CORTES GENERALES



DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS



COMISIONES



Año 1999 VI Legislatura Núm. 778



ECONOMÍA, COMERCIO Y HACIENDA



PRESIDENCIA DEL EXCMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ DE TROCÓNIZ MARCOS



Sesión núm. 79



celebrada el miércoles, 20 de octubre de 1999



ORDEN DEL DÍA:



Comparecencias relacionadas con el proyecto de ley de reforma de la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia.




- Del señor catedrático de Fundamentos del análisis económico de la
Universidad Complutense de Madrid señor Segura Sánchez. (Número de
expediente 219/000598.) ... (Página 23066)



- Del señor profesor titular de Derecho administrativo y especialista
en derecho de la competencia (Cases Pallarès). (Número de expediente
219/000599.) ... (Página 23072)



- Del abogado señor Martínez Lage. (Número de expediente 219/000600.)
... (Página 23078)



- Del señor catedrático de organización de empresas (Salas Fumás).

(Número de expediente 219/000601.) ... (Página 23083)



- Del abogado señor Creus Carreras. (Número de expediente 219/
000602.) ... (Página 23086)



- Del abogado señor Jiménez Laiglesia. (Número de
expediente 219/000603.) ... (Página 23092)

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Se abre la sesión a las nueve y treinta minutos de la mañana.




COMPARECENCIAS RELACIONADAS CON EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA
LEY 16/1989, DE 17 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA:



- DEL SEÑOR CATEDRÁTICO DE FUNDAMENTOS DELANÁLISIS ECONÓMICO DE LA
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, (SEGURA SÁNCHEZ). (Número de
expediente 219/000598.)



El señor PRESIDENTE: Señoras y señores diputados, buenos días.




Iniciamos esta sesión de la Comisión de Economía, Comercio y Hacienda
del Congreso de los Diputados, a los efectos de continuar con las
peticiones de comparecencia efectuadas por diferentes grupos
parlamentarios para centrar y ampliar el juicio y el conocimiento lo
más posible, en la discusión de la reforma de la Ley del 17 de julio
de Defensa de la Competencia. Hoy tenemos el honor, y le doy las
gracias por su presencia, de contar con don Julio Segura, a los
efectos de que nos muestre a la Comisión la valoración que le merece
esta reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual
tiene la palabra.




El señor CATEDRÁTICO DE FUNDAMENTOS DELANÁLISIS ECONÓMICO DE LA
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (Segura Sánchez): Gracias por la
invitación para poder debatir con ustedes el tema que
profesionalmente les interesa.




La explicación la voy a hacer en cuatro puntos. En el primero trataré
de explicar brevemente mi posición sobre la política de defensa de la
competencia y la evolución que ha tenido en el mundo esta política.

En los dos siguientes puntos haré algunos comentarios de carácter más
bien marginal sobre cambios propuestos en el proyecto de ley de
reforma de la de 1989 y cambios menores que me hubiera gustado ver
introducidos, para terminar entrando en lo que supongo que es el tema
de debate crucial, que son las dos cuestiones que han enfrentado más
posiciones, por lo menos desde el punto de vista de la prensa, que es
la genérica de independencia del Tribunal del Defensa de la
Competencia o de la política de defensa de la competencia y el asunto
de las competencias en telecomunicaciones.




Espero, además, que la primera parte de mi intervención no la
consideren ustedes pedante en el sentido de que, como decía
Whitehead, insigne matemático de primeros de este siglo, al hablar de
las matemáticas es igualmente un error dedicar la atención a los
procesos técnicos sin considerar las ideas generales, ahí comienza el
camino de la pedantería. Voy a tratar de ser contrapedante en el
sentido matemático de la palabra.

Como es bastante evidente, en las dos últimas décadas hemos vivido en
todo el mundo un proceso de liberalización de mercados, de
eliminación absoluta de las trabas comerciales -por lo menos las
tradicionales-, de reducción significativa de los costes de
transporte y de un proceso de innovación tecnológica que, por una
parte, ha favorecido los procesos de desconcentración geográfica de
la producción y, por otra parte, en el área informática ha permitido
innovaciones muy importantes en los procesos tanto productivos como
de prestación de servicios. Éste es el conjunto de causas que han
dado lugar a que estemos viviendo desde hace unos cuantos años una
ola de fusiones muy importantes en todo el mundo, fusiones que no
solamente afectan al mundo financiero, sino al mundo de servicios
cualificados e incluso al mundo industrial en determinadas áreas.

Pensemos, por ejemplo, en la aviación civil sin ir más lejos.

Esta ola de fusiones es cuantitativamente la más importante del
último medio siglo o tres cuartos. Sin embargo, no es una ola sin
precedentes en el mundo occidental. De hecho, a fines del siglo XIX
se produjo la primera gran ola de fusiones en ferrocarril, en
siderurgia, y en metalurgia, que es lo que condujo a que personas tan
poco proclives a la intervención como los senadores norteamericanos
alumbraran en 1890 la Ley Sherman, que no solamente perseguía el
logro de una mayor eficiencia tratando de impedir lo que hoy llamamos
práctica restrictiva de la competencia, sino que como idea última y
explícitamente manifestada, la ley consideraba que determinados
grados de concentración económica podían ser incompatibles con la
democracia. Es una posición opinable con la que yo simpatizo, pero en
cualquier caso es una idea con una larga tradición, 110 años en estos
momentos.

Todos los economistas estamos básicamente de acuerdo en que este
proceso que he descrito de liberalización de mercados, disminución de
trabas comerciales, expansión del comercio y de la renta es positivo
si las ventajas de la mayor eficiencia que puedan conseguir los
mercados se trasladan a los consumidores, y el traslado a los
consumidores implica básicamente reducción de precios, mejora de las
calidades a iguales precios y un aumento de la diversificación de los
productos en el sentido de un mayor abanico de elección para los
consumidores. Sin embargo, para que estas ventajas de la competencia
se trasladen a los consumidores y, por tanto, se trasladen a la
sociedad en general, es preciso limitar el ejercicio del poder de
mercado de unas empresas que por razones de las concentraciones son
cada vez mayores y, como es obvio, el poder del mercado crece con el
grado de concentración, lo midamos como lo midamos, y, por otra
parte, con los comportamientos estratégicos de los propios agentes o
de las propias empresas. Piensen ustedes, por ejemplo, en dos
aspectos concretos. En el proceso de innovación financiera que ha
vivido el mundo occidental durante las últimas dos décadas su
resultado ha sido claramente positivo en términos de eficiencia, es
decir, ha permitido que se cubran mejor los riesgos y que se
financien mejor las actividades las específicas que antes no tenían
instrumentos adecuados de financiación, pero también han dado lugar a
un proceso de sobreinnovación encaminada



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a evadir regulaciones fiscales y regulaciones de solvencia en el
mundo; o piensen ustedes en el tema de la diversificación de
productos por los mayores niveles de renta per cápita y por tanto por
mayor abanico de potenciales demandas. La diversificación está muy
bien, pero en general, o en casos concretos, se han producido
procesos de proliferación o diversificación excesiva como forma de
evitar la entrada de nuevos competidores en los mercados, es decir,
un problema básicamente de que las empresas con poder de mercado
pueden generar barreras a la entrada de nuevos competidores, y los
beneficios de la competencia dependen crucialmente de que estos
beneficios se generalicen, se transmitan a precios y no sean
apropiados fundamentalmente por las empresas.

Todo ello a lo que conduce en último extremo es a un acuerdo
generalizado, por lo menos entre los economistas, respecto de la
mayor importancia de la política de defensa de la competencia, y
también la mayor dificultad técnica que el propio desarrollo y la
propia complejidad del mundo económico ha traído en estos últimos
años. Posiblemente, técnicas sencillas de regulación, por ejemplo, en
el área de las concentraciones, como decir una concentración en
principio es perseguible si aumenta el índice, tal como hacían los
americanos hace unos años, en estos momentos es un instrumento
insuficiente por poco elaborado técnicamente.

Para terminar este primer punto, yo creo que existen sólidas bases
para defender la necesidad, tanto por razones de eficiencia como por
razones de equidad, de una política de defensa de la competencia que
sea independiente, que tenga capacidad de obligar a los agentes, y
cuyas decisiones sean recurribles solamente ante los tribunales
ordinarios de justicia.

Entro en el segundo punto, que es algunos cambios muy seleccionados
que introduce el proyecto de ley. En general, una parte del proyecto
de ley lo que hace es la adaptación a los órganos comunitarios de
defensa de la competencia la legislación española, y desde este punto
de vista creo que todos son aspectos bienvenidos. Sin embargo, quería
señalar tres puntos menores, por otra parte, en los cuales no he
conseguido discernir bien cuál es el sentido de las modificaciones.

Hay uno que afecta a cuatro artículos, que es el cambio en el sistema
de multas, cuyo criterio no acierto a discernir, aunque este es un
tema bastante menor.

En el artículo 10 del proyecto de modificación aparece una multa por
mala fe o temeridad, con un tope de 5 millones de pesetas. En el
artículo 11 se aumenta la sanción máxima de 150.000 a 500.000
pesetas, pero se hace que no sea repetible, antes sí era repetible.

En el artículo 32 se rebaja la cuantía de las multas por no prestar
colaboración e información al servicio de defensa de la competencia,
pero en el artículo 29 se mantiene el tope máximo de multas que puede
poner por no facilitar datos el Tribunal de Defensa de la
Competencia. Aunque es un tema menor, no entiendo muy bien cuál es la
lógica que hay detrás de elevar ciertas cuantías, reducir otras y no
hacer repetible la sanción del artículo 11, pero este, insisto, es un
tema menor.

La idea de las tasas del artículo 57 nuevo a mí me parece una idea
muy positiva. Posiblemente por deformación profesional de economista
yo creo que el sistema de tasas para algún tipo de consultas o para
algún tipo de acciones del Tribunal es absolutamente defendible; lo
que pasa es
que en ese caso yo creo que debería reflejar los costes efectivos del
servicio. Obviamente, no tengo información para tratar de hacer una
estimación de cuáles son los costes efectivos del servicio o del
Tribunal, pero sospecho que las tasas son, insisto, algo bajas, es la
sensación que tengo. Quizá una sugerencia sobre todo si se acepta
alguna enmienda es que en el artículo 26 se puedan pedir consultas no
solamente a organismos públicos, sino también a algunos organismos
privados que tienen componentes públicos, como puedan ser sindicatos,
patronales, cámaras de comercio, etcétera.

Un último punto, más bien porque se den ustedes cuenta de que me he
leído la ley, es decir, estoy en parte examinándome. En el artículo
28, sobre el tema de funciones del presidente, hay una innovación que
es la que determina el criterio del reparto. A mí esto me parece muy
sensato porque lo que quiere decir es que antes no debía haber
criterios de reparto en el sentido objetivo, sino que el presidente
decidía la asignación de los casos, y sin embargo no entiendo muy
bien cómo el presidente puede delegar las funciones que considere
oportunas. Yo estoy acostumbrado,aunque no soy capaz de decir cuáles,
a que existan funciones que no deberían ser delegables en el
vicepresidente, aunque el presidente quisiera.

Respecto a algunos cambios menores que me hubiera gustado ver sobre
todo relativos al capítulo II, de concentraciones, uno es el relativo
al artículo 14, criterios con los cuales se considera que una
concentración en principio es objeto de investigación de oficio. La
primera, que adquiere el incremento del 25 por ciento del mercado, de
una parte sustancial del mismo, me parece inevitable aunque muy
imprecisa, porque el problema es cuál es el mercado relevante o cuál
es la parte sustancial del mismo; eso no se sabe hasta haber iniciado
el proceso de investigación, y yo creo que es inevitable poner algún
tipo de tope. Pero el segundo punto, volumen de ventas -y de nuevo es
más bien una pregunta a ustedes-, no entiendo muy bien el cambio, la
lógica que hay detrás de ese cambio. La Ley de 1989 fijaba 20.000
millones de pesetas al año en el ejercicio anterior, el decreto-ley
de 1999 fijaba 10.000 millones y se vuelve a 20.000 millones en la
propuesta. Seguro que hay una explicación detrás, pero a mí se me
oculta. A mí el límite de 10.000 millones me parece bajo, he de
decirlo; no sé si el de 20.000 millones es adecuado, pero en
cualquier caso es el doble de uno que me parece bajo.

En el artículo 16, que se refiere a los temas que ha de tratar
preceptivamente el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia,
lo que se hace es reproducir la Ley de 1989, y a mí hay algunas cosas
que me suenan un poco rancias de esa Ley de 1989, desde el punto de
vista técnico. En primer lugar, no me gustan mucho las listas, es
decir, aunque esto parece quizá una propuesta excesiva, yo eliminaría
el artículo 16, ¿por qué?, porque las listas de cosas que tiene que
tener una sentencia o un informe de un tribunal condiciona mucho y
obliga con frecuencia a organizar la evidencia y la argumentación con
arreglo a seis puntos concretos, que con frecuencia algunos no tienen
ninguna relevancia y otros sí la tienen. Por ejemplo, de los seis
puntos que se mencionan, la definición del mercado relevante es obvio
que es crucial, y posiblemente es el aspecto más importante. El
segundo punto es la estructura



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del mercado. ¿Qué se quiere decir con la estructura del mercado? ¿Es
la estructura productiva del sector o es la estructura de la demanda?
Si es la estructura de la demanda, el tercer punto, que son
posibilidades de elección, ya está en esa estructura. Por eso no sé
muy bien qué quiere decir la estructura del mercado, sobre todo no sé
qué quiere decir como diferenciado de la evolución de oferta y
demanda, que es el punto 5, de la competencia exterior, que es el
punto 6.

Resumiendo, a mí me gustaría que en el artículo 16, como sobrevivirá,
aparecieran dos menciones expresas, una, a la existencia de barreras
a la competencia, barreras tanto de entrada como de salida del
sector, y otra referencia, que ésta sí me parece más importante, a
tener en cuenta el tipo de regulación, si existe, a que está sometido
el sector, porque, como es obvio, yo no creo -sobre este tema
comentaré algo después- que un informe sobre defensa de la
competencia no deba tener en cuenta si el sector es regulado o no y
el tipo de regulación que existe. Otra cosa es que lo tenga en cuenta
de una o de otra manera, pero me parece que la diferencia entre
sectores regulados y no regulados es un tema importante.

Con esto entro en el cuarto y último punto, que supongo que es el
sustantivo, y es el que se refiere a los dos temas de debate en el
sentido de que en la prensa han aparecido así. Uno es el tema de la
independencia del Tribunal o de la política de defensa de la
competencia y otro es el caso de las telecomunicaciones, que
ejemplifica algo mucho más amplio que es la política de
telecomunicaciones. He de avanzar que en estas dos cuestiones tengo
una posición no favorable al proyecto y otra sí favorable al
proyecto. Empezaré con la no favorable, que es respecto al tema de
independencia y eficacia del Tribunal de Defensa de la Competencia,
y lo argumentaré en tres subepígrafes, que son: uno, relaciones
Tribunal-servicio; dos, composición y plazos de renovación del
Tribunal, y tres, el grado de obligatoriedad del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal.

Respecto del primer punto, las relaciones Tribunalservicio, mi
posición es que es mejor que el servicio esté subsumido en el
Tribunal de Defensa de la Competencia. Ya sé que hay evidencias en la
Unión Económica y Monetaria de países en que no es así -Francia,
Bélgica, Finlandia, Portugal o Grecia-, pero hay igual evidencia de
países en que sí están subsumidos o no hay esa diferenciación
-Alemania, Italia, Reino Unido, etcétera-, y yo creo que esta
posición es más defendible que la separación de servicio y Tribunal,
en primer lugar por principios de economía y de eficiencia, es decir,
es más económico que estén juntas las dos funciones porque, en último
extremo, el servicio, en lo esencial, es una oficina técnica del
Tribunal, o debería serlo o yo la vería como tal. En segundo lugar,
porque hay algunos casos, posiblemente no sustantivos pero sí de
cierta importancia, en que aparecen funciones superpuestas entre el
servicio y el Tribunal y que implican riesgos de duplicación o de
descoordinación. Voy a poner un ejemplo muy pequeño, pero existen
otros de mayor calado. Por ejemplo, ambas instituciones tienen
competencias en materias de investigación, de promover
investigaciones sobre los problemas de política de defensa de la
competencia, ambas tienen competencias que en algunos momentos pueden
coludir en el tema del archivo de causas, y existen riesgos
de duplicación en el sentido de que la intersección de las
funciones de ambas no está vacía, sino que tienen funciones
superpuestas en alguna medida.

Por otra parte, como es evidente, un servicio subsumido en el
Tribunal implica que toda la esfera de la política de defensa de la
competencia es más independiente del Ejecutivo. A mí me gusta la
política de defensa de la competencia independiente del Ejecutivo, y
ya comprendo que esto no le gusta a ningún Gobierno, ni a este, ni al
que venga después, ni al anterior ni a ninguno, y en último extremo
es la tensión obvia que existe también entre Ejecutivo y comisiones
reguladoras. Todos pensamos que debe haber comisiones reguladoras en
determinadas actividades, pero lo cierto es que, cuando éstas se
ponen en funcionamiento y existen conflictos de posiciones entre el
Ejecutivo y la comisión, a los ejecutivos no les suele gustar, no que
existan, sino lo que dice la comisión. Por tanto, yo creo que hay
razones para defender que es mejor que la esfera de la política de
defensa de la competencia sea única y esté integrada en un Tribunal
que subsuma el servicio de defensa de la competencia.

El segundo tema es el de la composición, plazos y posible renovación
de los miembros del Tribunal. Yo me quedé de joven muy impresionado
en mi primer empleo público, recién acabada la carrera, que era como
estadístico facultativo del Instituto Nacional de Estadística, porque
el presidente del homólogo inglés estaba nombrado por diez años,
y ciertamente era una persona extremadamente prestigiosa, que no
ofrecía ninguna duda respecto de su competencia técnica, y aquello
-comprendo que fue hace cuarenta años posiblemente-- me impactó
bastante. Yo creo, y además tengo una cierta experiencia porque estoy
en un organismo regulador independiente, como consejero ejecutivo del
Banco de España y he sido objeto de renovación de mi mandato hace muy
pocas fechas -de todas formas, no me gustan las renovaciones-, que si
el organismo debe ser independiente sería mejor que fueran plazos más
largos de nombramiento sin posibilidad de renovación, porque la
renovación implica posibles conflictos personales de uno consigo
mismo al final del primer mandato si se desea que le renueven por el
segundo, aunque haya un tope de dos. Por tanto, por decir cifras
cualesquiera -no estoy proponiendo estas cifras-, preferiría que el
nombramiento de los vocales y el presidente del Tribunal de Defensa
de la Competencia fuera por el modelo inglés -aunque posiblemente sea
algo exagerado-, por diez años no renovables. Yo creo que es mejor ir
a plazos más largos pero no renovables.




El tercer punto es el del grado de obligatoriedad y cumplimiento de
las decisiones del Tribunal o de la esfera de la política de defensa
de la competencia. Como se habrán dado ustedes cuenta, yo tengo una
posición muy favorable al mayor grado de independencia y de eficacia
de la política de defensa de la competencia y, por tanto, creo que
cierto tipo de dictámenes o de fallos del Tribunal de Defensa de la
Competencia, aparte de ser preceptivos, deberían ser de obligado
cumplimiento. No soy capaz de hacerles un listado, pero sí creo que
convendría hacer un esfuerzo para seleccionar determinadas materias
en las que los fallos del Tribunal de Defensa de la Competencia
obligaran a laAdministración pública, que no solamente fueran
informes



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preceptivos pero no de obligado cumplimiento. En el límite, uno vería
con gusto que las normas del Tribunal de Defensa de la Competencia o
sus fallos pudieran incluso llegar a anular normas legales hasta un
determinado nivel. Naturalmente no estoy pensando en leyes -y no es
porque esté aquí- ni en decisiones legales que tome el Parlamento,
pero sí en temas como órdenes ministeriales o desarrollos
reglamentarios de algunas. Lo estoy planteando como tema de
reflexión, que supongo que es la perspectiva que yo puedo dar aquí.

Referente a un cuarto punto que se ha mencionado en algunas
ocasiones, el tema del control parlamentario, he de decir que el tema
de información, de comparecencias y de memorias periódicas al
Parlamento me parece algo evidente, pero tampoco vería nada
preocupante en que una propuesta de nombramiento de miembros de un
tribunal o de una comisión por un plazo muy largo y no renovable
pasase por el trámite reglamentario de una presentación ante el
Parlamento, no sé si incluyendo o no posibilidades de veto a la
propuesta, pero me parece que en todo lo que sea transparencia cuando
se va a asentar una persona por un período largo de tiempo en un área
importante, donde va a poder tomar decisiones que no están sometidas
a dependencia, no me parece mal que las cautelas iniciales que se
tomen sean todas las necesarias.

Para terminar, en cuanto al segundo tema que ha dado lugar a debate,
el tema de las telecomunicaciones, aquí, sin embargo, comparto la
posición del proyecto de ley, y me refiero a las adicionales primera
y segunda. En primer lugar, se habrán dado cuenta de que soy
partidario de una política de defensa de la competencia fuerte,
activa e independiente, y soy igualmente partidario de que las
comisiones reguladoras tengan competencias claras y sean
independientes en su funcionamiento, pero por eso mismo me parece un
error la crítica al proyecto de ley en el sentido de que se vacía de
competencias a la comisión de telecomunicaciones cuando se le extraen
las competencias sobre política de defensa de la competencia, y
perdón por la redundancia. Yo creo que el error es confundir la
política de defensa de la competencia y la política de regulación,
que son dos áreas distintas de política económica. La política de
defensa de la competencia trata de evitar actividades que limiten la
competencia, y por tanto su foco de atención son esencialmente las
estrategias que siguen las empresas para ejercer poder de mercado. La
política regulatoria trata de organizar los mercados cuando existen
fallos importantes, y son dos funciones distintas que yo creo que
conviene tener claramente separadas, aunque sólo sea por la razón de
que existen conflictos potenciales entre ambas áreas. Por ejemplo,
puede ocurrir que una regulación determinada limite la competencia o
pueda considerarse que limita la competencia excesivamente, y en ese
caso, si existen conflictos, es obvio que la resolución de los mismos
no puede lograrse dentro de un organismo en que estén las dos partes
del conflicto presentes. ¿Qué peligro tendría que el Tribunal de
Defensa de la Competencia no tuviera todas las competencias
horizontales en los temas de defensa de la competencia? El peligro no
creo que sea que es más o menos fácil capturar al regulador con una u
otra variante, yo creo que es igual de fácil capturar al regulador,
tenga las competencias que tenga, de
regulación sólo o de regulación y defensa de la competencia, el
peligro real es que al mismo precio se pueda capturar al regulador y
al juez. Si la comisión que sea tiene competencias en regulación y
además en defensa de la competencia, al precio de la captura del
regulador se captura al juez, y esto me parece un peligro importante.

Existe un argumento de crítica al proyecto de ley en este tema, que
tampoco comparto, que es el de que con el proyecto de ley se vacía de
contenido la comisión de telecomunicaciones. Como a mí me gustan las
comisiones regulatorias con competencias he de decir que posiblemente
el modelo de telecomunicaciones, tanto como el modelo de la Comisión
Nacional de Energía no son mis ideales. En cualquier caso, para
llenar de contenido a la comisión de telecomunicaciones habría que ir
por la vía de aumentar las competencias reguladoras, no por la de
añadirle competencias de otro tipo que no son reguladoras. Por
ejemplo, se puede pensar en cosas como que las comisiones reguladoras
tengan competencia para fijar tarifas, que sus decisiones sean de
obligado cumplimiento o que ejerzan arbitraje en conflictos entre el
sector y el Gobierno, de laudo obligatorio para las partes. Se pueden
pensar otras maneras, pero la forma de dar contenido a una comisión
reguladora no es que asuma otras competencias que no son reguladoras,
en mi opinión, sino que ejerza, con la mayor autoridad posible, las
competencias reguladoras.

Termino esta argumentación y toda mi intervención comentando el
riesgo de generalización del modelo de que las comisiones reguladoras
tuvieran competencias en política de defensa de la competencia,
riesgo que ya hemos observado. El otro día vimos en la prensa cómo un
vocal de la Comisión Nacional de Energía pedía que esta comisión
tuviera competencias para instruir sumarios sobre el sector
energético. ¿Que pensarían ustedes -es una ironía, el Banco de España
seguro que nunca lo va a pedir- si el Banco de España pidiera las
competencias para instruir sumarios sobre concentraciones
financieras? Que sería un disparate. ¿Por qué? Por dos razones,
aparte de las ya aducidas. En primer lugar, porque crearía una
política de defensa de la competencia residual a los sectores no
regulados; en este sentido, creo que el argumento de que la política
de defensa de la competencia es una política horizontal tiene mucha
fuerza interpretado así. En segundo lugar, porque no existen fusiones
o prácticas potencialmente restrictivas de la competencia en sectores
importantes que no tengan efectos cruzados que un especialista
solamente en el sector no es capaz de valorar. Piensen ustedes, por
ejemplo, en conflictos potencialmente internos dentro de la propia
Comisión Nacional de Energía. ¿Qué ocurre si las eléctricas adquieren
posiciones de predominio en el suministro de gas? En principio, es un
tema que se puede interpretar como una política de crear barreras a
la entrada de nuevos competidores en generación, pero la Comisión
Nacional de Energía no es la adecuada para valorarlo, sino el
Tribunal de Defensa de la Competencia. Piensen ustedes en
concentraciones financieras, como la que se acaba de producir, que
solamente tuvieran en cuenta los temas relativos al mercado de
servicios financieros y no a lo que son participaciones industriales
y accionariales cruzadas en otras sociedades.




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En consecuencia, de los dos temas candentes de debate, yo sería
partidario más bien de una política de defensa de la competencia con
más competencias y mayor grado de independencia respecto del
Ejecutivo. En cuanto al tema de las telecomunicaciones, pienso que
las comisiones reguladoras deben ser reguladoras, otra cuestión es
discutir cuáles son las competencias, y la estructura de la comisión
correspondiente y que la política de defensa de la competencia es una
política distinta de la política de regulación y debería mantenerse
independiente.

Con esto sospecho que ya he gozado de su paciencia suficiente tiempo.




El señor PRESIDENTE: Les anuncio que me acaban de avisar que el
último de los comparecientes, por razones de enfermedad, no
comparecerá.

Por parte del Grupo Socialista, tiene la palabra la señora Aroz.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Gracias, señor Segura, por atender la petición
de comparecencia del Grupo Parlamentario Socialista.

Su intervención sobre los aspectos positivos y los problemas de fondo
que subsisten en esta reforma de la Ley de Defensa de la Competencia
que propone el Gobierno ha sido muy ilustrativa para nuestro grupo.

En relación a las preguntas que usted planteaba, el Grupo
Parlamentario Socialista no puede responderle porque desconocemos
cuáles son las razones que han llevado al Gobierno a hacer estas
modificaciones; modificaciones que, algunas de ellas, como usted
señalaba, son poco congruentes. Me temo que nadie va a poder
contestarle, porque el único grupo que tiene derecho a intervenir en
este trámite es el que ha solicitado la comparecencia, el resto de
los grupos no intervienen. Queda abierta la pregunta y ojalá que en
el trámite de debate de las enmiendas el grupo mayoritario pueda
explicar estas incongruencias que se han señalado.

Por lo que se refiere al tema que a nuestro grupo le parece central,
y en eso coincide con usted, al modelo del sistema institucional de
aplicación de la ley, usted ha hecho un análisis de la realidad
económica de los últimos años, de cómo se ha elaborado una política
de defensa de la competencia, de cómo se ha consolidado como un
instrumento de política económica cada vez más importante, y ha
mencionado la relevancia de los procesos de fusión acontecidos en los
últimos años. Ahora bien, lo que hemos visto a lo largo del pasado
puede ser una cosa menor en relación con lo que se nos avecina,
porque la nueva realidad económica, la consolidación de la unión
económica y monetaria, mercado único y moneda única en Europa y los
procesos de globalización probablemente van a intensificar de una
manera enorme lo que hemos vivido en el pasado.

La política y los órganos de defensa de la competencia, para ser
eficaces, deberán tener unas características que vayan en la línea
que usted señalaba, ya que el modelo que tenemos actualmente ha
mostrado sus carencias. Pero la cuestión es que se mantiene el modelo
dual de dos órganos, uno de ellos más dependiente -no podemos
considerar que el Tribunal de Defensa de la Competencia sea un órgano
independiente, no tiene personalidad jurídica, etcétera-,
y en nuestra opinión se desequilibra significativamente,
incrementándose la importancia del órgano que más depende del
Gobierno, que es el servicio de defensa de la competencia, porque se
trasladan funciones importantes que ahora tiene el Tribunal, como son
las funciones de informe, social, pedagógica, de valoración de los
procesos, de introducción de competencia en los sectores, de
necesidad de liberalización, etcétera. Por tanto, la pregunta, que
viene a ser una ampliación de la explicación que ha dado, es si el
modelo que tenemos es insuficiente, inadecuado para garantizar esa
eficiencia y eficacia social de la defensa de la competencia, qué va
a pasar en el futuro y cuáles van a ser las consecuencias de mantener
ese modelo que va a suponer un retroceso en la independencia o
autonomía mínima que tienen en este momento los órganos de defensa de
la competencia en el sistema institucional.

En relación a la segunda cuestión, al papel de los organismos
reguladores, y en concreto al de la comisión del mercado de
telecomunicaciones, que se modifica a través de la modificación de la
ley de liberalización del sector, hemos seguido con interés su
argumentación, que ha sido coincidente con la de otros
comparecientes. No es la posición, como seguramente sabe, que
sostiene el Grupo Parlamentario Socialista, pero para que nosotros
podamos acabar de definir y de cambiar si es preciso nuestra
posición, lo que quería plantear es que en un proceso de
liberalización, de desregularización de sectores de servicios
públicos, en el que se encomiendan a estos organismos unas funciones,
entiende nuestro grupo que éstas no son tanto velar por la defensa de
la competencia sino por el desarrollo de la competencia en el sector.

Hay, no un matiz, una diferencia importante. Entendemos también que
sus funciones son transitorias y que debería haber una articulación
que no supusiera conflicto de competencias. Si nos ponemos de acuerdo
en que las funciones son distintas, desarrollo de la competencia por
una parte y defensa de la competencia por otra, quizás en esa
articulación podríamos solventar el aparente conflicto y no sería
necesario modificar la ley y las funciones que se han atribuido en
concreto a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuyo
papel en estos momentos tiene una valoración positiva.

Muchísimas gracias por su comparecencia y por la explicación tan
interesante que nos ha dado del proyecto de ley.




El señor PRESIDENTE: Señor Segura.




El señor CATEDRÁTICO DE FUNDAMENTOS DELANÁLISIS ECONÓMICO DE LA
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (Segura Sánchez): He de decir que
estoy un poco sorprendido por la mecánica de que no pueda más que
comentar con un grupo parlamentario, el que ha pedido mi
comparecencia, la dos preguntas que son los dos temas de debate; o
sea que parece ser que he acertado en los temas sustantivos de debate
simplemente leyendo la prensa.

Respecto de la primera pregunta, el proceso que hemos vivido en la
última década de concentraciones es muy probable que sea bastante
inferior al que se nos avecina. El proceso de globalización -me
parece horrible la palabra-que se ha producido en la economía es
creciente y,



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en consecuencia, los mercados cada vez son menos nacionales, excepto
en aquellos casos en que existan barreras culturales o físicas
absolutamente imposibles de superar (seguramente la tecnología
terminará superándolas; en este momento se exportan servicios que era
inimaginable que se pudieran exportar), y se avecinan mayores grados
de concentración. Esto significa que posiblemente las políticas de
defensa de la competencia a nivel nacional tengan cada vez menos
trabajo porque el mercado relevante cada vez sea más el comunitario,
si no el mundial, y por tanto empieza a ser difícil encontrar temas
en los cuales el mercado relevante sea estrictamente el nacional, no
digo ya el autonómico, y entonces uno pueda pensar que unas prácticas
que pueden considerarse como restrictivas de la competencia lo son en
términos locales pero no en términos de un mercado más amplio. Por
tanto, creo que el futuro va en dos direcciones desde el punto de
vista de política de defensa de la competencia: la necesidad de
armonizar como mínimo y de tener instancias supranacionales o
políticas de defensa de la competencia (es una cosa que no ocurre
sólo en política de defensa de la competencia sino en seguridad y en
todo) una mayor flexibilidad que la que existe ahora, entre otras
cosas porque los efectos negativos de procesos de concentración
iniciados, aunque luego sean limitados o prohibidos, pueden ser muy
fuertes y van a requerir una política mucho más activa. Pensemos, por
ejemplo, en el caso del grupo BSCH y Champalimaud. El propio proceso
en Bruselas es descorazonadoramente lento teniendo en cuenta que ha
contado con el apoyo inicial claro de Bruselas que tenía y sigue
teniendo una posición muy nítida sobre el tema. La cuestión es que no
solamente, se mantiene el modelo dual Servicio-Tribunal, como ha
comentado la portavoz del Grupo Parlamentario Socialista, sino que se
desequilibra en favor del Servicio. Yo no estoy seguro de que se
desequilibre en favor del Servicio, yo creo que se mantiene el
sistema. Es cierto que el Servicio aparece con algunas competencias
adicionales que, sin embargo, no se le restan al Tribunal, y esto
tiene que ver con un comentario que he hecho respecto del problema de
ineficiencia que se puede derivar de la superposición de funciones o
de cuando Tribunal y Servicio no tengan las mismas posiciones
respecto de un tema. Sería un poco sorprendente que salieran dos
informes del Tribunal y del Servicio diciendo cosas distintas. Cabe
suponer que el sentido común implica que las comunicaciones entre
ambas instituciones, aunque estén separadas, fueran suficientes como
para que no se produjera este hecho, pero se podría producir.

En consecuencia, como mi posición es que debería haber una sola
esfera de política de defensa de la competencia, cuál es el riesgo
que veo yo en la separación, aparte de razones de eficiencia, entre
Servicio y Tribunal. Yo creo que fundamentalmente la existencia del
Servicio, que por cierto es muy antigua, el mantenimiento del
Servicio proviene de la desconfianza inevitable de los ejecutivos
-está en su naturaleza- sobre las comisiones de control del tipo que
sean. Esta es una desconfianza ha estado presente en todos los
procesos legislativos de todos los países que yo conozco cuando han
alumbrado comisiones reguladoras o administraciones independientes
que se ocupan de una determinada esfera de competencia. Yo creo que
el riesgo, está, por tanto, en que si pienso que la política de
defensa
de la competencia tiene que ser más flexible y más rápida,
posiblemente el mantenimiento de Servicio y de Tribunal no ayude
precisamente a ello y que la existencia de competencias comunes
implica conflictos potenciales. Esto me parecería malo porque, entre
otras cosas, los conflictos potenciales conducen a posibilidades de
recurso y de empantanamiento de la efectividad de las decisiones del
Tribunal de Defensa de la Competencia importantes.

Respecto de la segunda pregunta, la verdad es que en mi intervención
no he tratado de convencer a nadie, ni con ésta ni con la anterior,
sino simplemente de dar argumentos en favor de la posición que yo
tendría, no sé si como legislador, que no lo he sido nunca, pero sí
por lo menos como supuestamente experto en este tema. Yo creo que
estamos viviendo un proceso de liberalización, sin lugar a dudas,
pero no un proceso de desregulación, por mucho que se haya
simplificado cierto tipo de mensaje; yo creo que estamos viviendo un
proceso de re-regulación. Pensemos simplemente en el caso
paradigmático de la privatización y legalización del mercado
británico de energía eléctrica; donde había un regulador ahora hay
cuatro, y la razón es muy sencilla. Posiblemente la privatización se
hizo mal en el sentido de que se produjo una estructura productiva en
generación que daba lugar a tres grupos, dos privados y uno público,
que en principio tienen poder de mercado y capacidad de tener
comportamientos colusivos claramente. Por tanto, donde antes el
sistema tenía que regularse muy poco ahora tiene que regularse más.

Por consiguiente, no estoy nada seguro de que estemos viviendo un
proceso de desregulación sino de re-regulación de actividades que han
sido servicios públicos o public utilities históricamente y no creo
que las funciones de estas comisiones sean transitorias. Bueno, todo
es transitorio en la vida, incluso la vida, pero en el horizonte
temporal razonable que me parece contemplar, por decir cualquier cosa
diez años, no veo que sean transitorias las funciones de las
comisiones reguladoras. Siempre en las áreas de telecomunicaciones,
de energía y algunas otras, posiblemente en áreas de transportes,
redes, etcétera, hay componentes de necesidad de garantía de
servicio, de calidad mínima de servicio, de acceso al mismo precio a
usuarios con independencia de su localización geográfica, etcétera,
que hacen que el mercado por sí sólo, sobre todo un mercado
relativamente concentrado, no garantice adecuadamente esta parte de
las prestaciones. Yo creo que las comisiones de regulación van a
tener una larga vida. Otra cuestión es que tengan que entrar a
regular otro tipo de cosas y que posiblemente terminen desapareciendo
las funciones de fijación de tarifas, que seguramente desaparecerán,
pero en cualquier caso no desaparecerán las comisiones regulatorias.

Me parece habilidoso y defendible el argumento de que no se trata
tanto de que las comisiones velen por la defensa de la competencia
como de que propicien la competencia. ¿Cuál es el objetivo de una
comisión reguladora? En una estructura productiva que por sus
características y por el tipo de servicio que presta no puede
funcionar sin ningún tipo de complemento en términos competitivos, lo
que trata de hacer la comisión reguladora es favorecer que funcione
el mercado en ese sector. Por tanto, la propia función de la comisión
reguladora es tratar de que haya más competencia, es potenciar la
competencia. No sólo debe resolver



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conflictos entre partes, básicamente sector y Administración, no sólo
el tema muy importante en estos momentos, pero que posiblemente
perderá importancia, de fijación de tarifas o de negociación con el
sector para aspectos que se refieren a la estructura de oferta; lo
que fundamentalmente tiene que hacer una comisión reguladora en una
actividad que no puede funcionar de forma eficiente como un mercado
libre, porque tiene características que no se lo permiten, es tratar
de que el sector funcione de la manera más competitiva posible.

Mientras que la política de defensa de la competencia, ante un
comportamiento determinado, si sospecha que es una práctica
restrictiva de la competencia, lo que hace es tratar de evaluar si es
o no restrictiva de la competencia. Por eso se pueden plantear
conflictos entre la política de defensa de la competencia y la
política de regulación . En ese caso puede ocurrir que un organismo
de defensa de la competencia considere que una regulación determinada
va en contra de la competencia. Como hay conflictos potenciales, este
es un argumento adicional para separar claramente las funciones. Si
la conclusión fuera: ¿la política de defensa de la competencia es
para evitar acciones contrarias o limitativas de la competencia? Yo
la suscribiría. ¿La política regulatoria persigue como objetivo final
fomentar la competencia? Sí, y existen comisiones reguladoras para
eso porque, en los sectores en los que existe, la competencia por sí
misma no es capaz de satisfacer el tipo de demandas que la sociedad
hace respecto de cosas que son public utilities y que no son bienes
de consumo normales y corrientes. Por tanto, admitiendo el
diagnóstico general de la situación, el argumento de que una cosa es
la defensa de la competencia y otra el fomento de la competencia no
es como para justificar que las funciones de defensa de la
competencia y de regulación deban estar en el mismo sector. Por poner
el mismo ejemplo, me parecería horripilante que el Banco de España
tuviera competencias sobre política de defensa de la competencia en
temas financieros, aparte de que no seríamos competentes, obviamente.




El señor PRESIDENTE: Muchas gracias, señor Segura. Concluida su
comparecencia, le agradecemos una vez más su asistencia a esta
Comisión.




- DEL SEÑOR PROFESOR TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESPECIALISTA
EN DERECHO DE LA COMPETENCIA (CASES PALLARÈS). (Número de expediente
219/000599.)



El señor PRESIDENTE: La siguiente comparecencia prevista para el día
de hoy es la de don Lluis Cases, para que ilustre a esta Comisión
acerca de la opinión que le merece el proyecto de ley de reforma de
la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Tiene
la palabra el señor Cases.




El señor PROFESOR TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESPECIALISTA EN
DERECHO DE LACOMPETENCIA(Cases Pallarès): En relación con la Ley 16/
1989 voy a analizar los distintos aspectos que considero relevantes
del proyecto y someterme a las consideraciones que las señoras y
señores diputados
puedan formularme. Voy a intentar ser breve para que en esta media
hora que tenemos pueda exponer cinco o seis ideas de los aspectos que
considero más destacados del proyecto de ley, y a partir de ahí
quedar a su completa disposición para intentar aclarar aquellas
cuestiones que consideren más relevantes.

El primer bloque de cuestiones se refiere a las conductas
perseguidas. Los artículos 1, 6 y 7 prácticamente se dejan sin
cambios y en el artículo 2 hay a mi modo de ver un cambio importante
y significativo por cuanto reduce el ámbito, el margen de apreciación
que tiene la Administración pública para introducir normas
restrictivas de la competencia. Como saben SS.SS., el artículo 2 es
la pieza clave del sistema, es aquella norma que indica que no se
perseguirán las conductas amparadas en ley o normas reglamentarias
dictadas en aplicación de ley. Este artículo ha sido el más aplicado
por el Tribunal de la Competencia y ahora el proyecto de ley da un
paso importante y limita exclusivamente a la norma con rango de ley
la capacidad para amparar conductas restrictivas de la competencia.

Como digo, es un paso relevante y positivo en el sentido de
restringir la capacidad unilateral de la Administración para
introducir normas reglamentarias que vengan a amparar conductas
restrictivas.

El segundo aspecto al que quería hacer referencia es el relativo a
sanciones. La ley iba en un camino positivo, el proyecto de ley
mejora algunas cuestiones, pero voy a citar un par de aspectos que
podrían mejorarse a lo largo de la tramitación parlamentaria. El
primero es el artículo 10.3 de la Ley de Defensa de la Competencia,
que no se toca en el proyecto de ley. Este artículo es el que permite
al Tribunal sancionar a los responsables de las empresas infractoras
estipulando una doble responsabilidad ante la empresa de la sociedad
anónima como tal o de la asociación empresarial, intentando perseguir
a los verdaderamente responsables de las conductas. En este artículo
10.3, prácticamente inaplicado por parte del Tribunal -no hay medios,
no hay posibilidades, no hay facultades-, sería oportuno introducir,
algunas medidas concretas que puedan facilitar su aplicación. También
en cuanto a las sanciones otro aspecto se refiere a la prescripción.

Se mejora la regulación de la prescripción de las sanciones. No
obstante, apuntaría la posibilidad de que se introdujeran medidas
-que podemos tomar como ejemplo del derecho comunitario- para
establecer plazos máximos que eviten la existencia de conductas cuyo
plazo de prescripción se va interrumpiendo por la acción de la
Administración.

Un tercer aspecto a reseñar son los daños y perjuicios, es decir, la
acción que tienen las empresas para intentar resarcirse de los daños
y perjuicios por las conductas infractoras de la competencia que les
afecten.

Creo que este tema es esencial y crucial para la verdadera aplicación
del derecho a la competencia en España. Cuando las empresas se
preocupan, cuando las empresas denuncian, cuando las empresas se
sienten perjudicadas, más que por la sanción que puedan poner al
infractor están preocupadas por si tendrán posibilidades de obtener
el debido resarcimiento de los daños y perjuicios. Lamentablemente
cuando las empresas realizan consultas el comentario no es muy
positivo porque el sistema del artículo 13 de la ley española no
funciona. No hay prácticamente ningún



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caso -y creo que no me equivoco- en que una empresa haya obtenido el
resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados; tan sólo hay un
caso que creo que está ya en el Tribunal Supremo. Yno pueden obtener
el resarcimiento porque el iter o proceso a que se les obliga es a
todas luces improcedente en los días que concurren. El artículo 13,
como ustedes saben, obliga a que haya decisión administrativa firme,
con lo cual después de pasar el peregrinaje por el Servicio, el
Tribunal, la Audiencia Nacional, posteriormente el Tribunal Supremo y
una vez que tenemos la sentencia firme tendríamos que empezar la vía
civil, con lo cual no se puede entrar en estas cuestiones. Creo que
este tema es clave para el sistema y más aún en el marco del Libro
Blanco sobre la modernización del derecho de la competencia
comunitario. Tendremos que reflexionar y el ordenamiento jurídico
español se tendrá que adaptar y mejorar mucho en este sentido.

Para resolver esta cuestión podríamos dar dos soluciones, aunque el
proyecto adopta una solución correcta pero intermedia. La solución
alemana, que nosotros hemos estudiado, reconoce plena jurisdicción al
juez civil para determinar la existencia de los daños y perjuicios
por infracción de las normas de competencia. No obstante, es
importante señalar que el juez civil tiene obligación de comunicar
-porque puede haber interés público- la existencia del proceso civil
a las autoridades protectoras de la competencia a fin de que éstas,
si lo estiman conveniente, en defensa del interés público, porque eso
es lo que va a motivar su acción, comparezcan en el proceso civil y
manifiesten, presenten y observen lo que estimen conveniente, no en
defensa de los intereses privados de la empresa, sino en defensa del
interés público. Esta es una solución. La otra solución la podríamos
calificar de derecho público, a la que por mi procedencia del derecho
administrativo podría yo acercarme más, aunque tengo mis dudas. Esta
solución está reflejada en alguno de los anteproyectos de los que en
un momento dado se tuvo conocimiento y consiste en atribuir al
Tribunal de la Defensa de la Competencia la capacidad para fijar los
daños y perjuicios ocasionados por la acción infractora. Esta
solución tenía algún rastro en la exposición de motivos, aunque me
parece que por la vía de enmiendas se ha corregido. La Ley 30/1992,
de Régimen Jurídico, habilitaba esta solución, pero no creo que sea
una solución improcedente desde una óptica jurídica, lo que sí hay es
una cuestión estratégica y es decir a quién corresponde cada cosa en
el ámbito del derecho de la competencia; si admitimos la presencia
del juez civil, por el artículo 1.2, deberíamos reflexionar sobre el
papel que, vía el caso alemán, por ejemplo, se le atribuye. Sin
embargo, el proyecto intenta terciar en esta cuestión, intenta
afrontar esta problemática que es clave -insisto- para las empresas,
para los operadores económicos en definitiva, y va a una solución
intermedia. Yo diría que mejora la actual, por cuanto facilita que el
juez civil que tenga conocimiento del proceso tenga capacidad para
instar al Tribunal un informe acerca de la entidad de los daños y
perjuicios ocasionados, pero es una solución intermedia que no
solventa en definitiva el problema. Quizá el problema supera el
ámbito de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia y nos
obliga a reflexionar sobre la jurisdicción civil, sobre los órganos
civiles competentes para conocer de estos asuntos.

El cuarto aspecto se refiere a las ayudas públicas. El proyecto de
ley que están ustedes examinando constituye un avance muy notable
respecto a la Ley del año 1989. El proyecto de ley constituye un paso
adelante al atribuir un papel más relevante al Tribunal de Defensa de
la Competencia en el régimen de ayudas públicas. El hecho de que el
Tribunal pueda actuar de oficio y el hecho de que los informes del
Tribunal sean de carácter público son relevantes para atribuirle un
mayor papel. Tengan en cuenta que las previsiones de la Ley del año
1989 al respecto eran muy pocas y por ello creo que el proyecto de
ley avanza notablemente en esta cuestión. Por otra parte, en nuestro
sistema jurídico y constitucional se plantean dudas sobre si podemos
ir mucho más allá en el control de las ayudas públicas por el
Tribunal de Defensa de la Competencia. Yo no sé si nuestro sistema
jurídico y constitucional habilitaría que el Tribunal pueda entrar a
validar o juzgar la legalidad o ilegalidad de reales decretos o de
decretos de gobiernos autonómicos e incluso de decisiones de
ayuntamientos. Tengo muy serias dudas de que nuestro sistema jurídico
y el papel que la Ley atribuye al Tribunal puedan permitir este
control. Téngase en cuenta, además, que las ayudas públicas están
sometidas a control de la Comisión Europea. Cierto es que la Comisión
Europea ejerce su control en determinados marcos, pero hay control de
la misma. En mi opinión,el aspecto donde se debería profundizar más
-y no creo que hubiera en principio grandes controversias jurídicas-
es en articular una solución procedimental, introduciendo un informe
del Tribunal de Defensa de la Competencia preceptivo en el proceso de
elaboración de las medidas de ayuda pública. No se trata de plantear
al Tribunal si esa medida es legal o no, sino de que el que toma la
decisión -sea el Gobierno en casos de reales decretos o el gobierno
autonómicos en el caso de decretos autonómicos- tenga como mínimo en
cuenta los efectos que sobre la competencia puede generar el proyecto
de medidas que se van a adoptar. Yo creo que ésta sería una solución
procedimental en el sentido de entender el procedimiento
administrativo como el mecanismo para obtener la solución más
oportuna, más acertada, como decía la antigua Ley de procedimiento
administrativo. Por ello nos preocupa que se tomen las decisiones sin
tener en cuenta en qué medida esa decisión pública que se está
tomando genera daños efectivos a la competencia en el mercado.

Otro bloque de cuestiones se refiere a la organización, es decir, a
la estructura administrativa dispuesta para el efectivo cumplimiento
de la Ley. En este sentido el proyecto es continuista con el sistema
establecido en el año 1989. Creo que el proyecto de ley acota el
sistema que se estableció en el año 1989 y es de aplicación en esta
década. Se mantiene la separación entre el Servicio y el Tribunal de
Defensa de la Competencia como en el año 1989. El Partido Popular ha
presentado una enmienda importante por la que pretende corregir lo
que yo puse de relieve en un momento dado como defecto en el proyecto
de ley: la capacidad del Gobierno para rebajar el número de miembros
del Tribunal de Defensa de la Competencia. Yo creo que si esto se
produjese, tal y como aparece reflejado en el proyecto de ley,
resultaría atentatorio a la independencia del Tribunal, pero creo que
se ha corregido. Respecto al nombramiento, aun manteniendo la
designación gubernamental



Página 23074



-el carácter independiente o no independiente del Tribunal no está
únicamente en función de si el Gobierno u otro organismo nombra a los
miembros del Tribunal-, creo que sería conveniente la intervención
del Congreso de los Diputados, previa comparecencia de los candidatos
ante SS.SS. para que pudieran conocer de antemano a los señores
y señoras que van a ser nombrados para esos cargos de relevancia, aun
sin derecho a veto, aun sin derecho a condicionar absolutamente la
decisión final del Gobierno.

El problema de la organización, no obstante, no deriva tanto de la
estructura definida, no deriva tanto de si tenemos el Servicio o el
Tribunal de Defensa de la Competencia, sino de los medios materiales
y humanos que ponemos a su disposición. Y aprovecho la oportunidad
que se me brinda para decir que resulta necesario que se pongan a
disposición del Servicio y del Tribunal los medios necesarios para
hacer frente al papel que hoy se les está atribuyendo. Es
imprescindible que el Tribunal y el Servicio sean capaces de dar una
respuesta efectiva a lo que la sociedad les demanda. El proceso de
liberalización ha ampliado muy notablemente los cometidos de estos
órganos, hay una demanda social de reacción (piensen ustedes que las
denuncias que se presentan se han triplicado), hay una demanda social
de intervención, hay un creciente conocimiento del tema y es
imprescindible que en estos ámbitos liberalizados haya una acción
pública efectiva en defensa del mantenimiento de una competencia
suficiente en el mercado.

Otra cuestión a la que me quería referir es la relativa a los cambios
en el procedimiento de aplicación de la ley. Yo creo que en este
tema, al igual que ocurre con la organización y en general con todo
el proyecto de ley, la ley es continuista. El proyecto de ley mejora
las previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia, simplifica
algunas cuestiones y, a mi modo de ver, en términos generales mejora,
perfecciona y perfila lo que ha sido un procedimiento a veces
excesivamente cargado de trámites y de instancias que alargan
innecesariamente los procesos de control.

Los últimos dos temas que quería poner de relieve son, en primer
lugar, la terminación convencional y, en segundo lugar, los plazos.

Creo que es un acierto la introducción de la terminación convencional
y creo que es un acierto cómo se regula, con alguna matización que
voy a exponer de inmediato. Es importante poner de relieve que no es
la terminación convencional que conocemos del derecho comunitario,
que tiende a ser opaca, que tiende a ser oscura, si me permiten la
expresión. Yo creo que es una terminación convencional transparente
en la que se garantizan los derechos a terceros, aunque tengo serias
dudas sobre que necesariamente deba limitarse al momento procesal que
se establece en el proyecto de ley y en una enmienda presentada por
el Partido Popular que ha ampliado un poco más allá el momento
procesal en que se puede llegar a la terminación convencional, que
tal y como está redactado el proyecto de ley y la enmienda queda
circunscrita al ámbito del Servicio de Defensa de la Competencia. El
proyecto de ley, como ustedes saben, habilita en un momento previo la
incoación del expediente y creo recordar que la enmienda habilita que
se pueda hacer hasta la formulación del pliego de cargos, pero a mí
se me hace difícil encontrar una justificación clara a esta
limitación. Ami modo de ver, aceptando la terminación
convencional como fórmula de gestión de los intereses
públicos en este caso con la transparencia y con las garantías del
interés público y a terceros que se ofrece en el proyecto,
necesariamente debería abrirse a lo largo del expediente,
especialmente a la disposición del Tribunal de Defensa de la
Competencia, esta tarea que se define en el proyecto de ley.

En cuanto a los plazos, yo creo que el proyecto de ley supone un
compromiso por parte del Gobierno muy significativo. Regular que los
plazos van a ser de 12 meses en el Servicio y 12 meses en el Tribunal
es un compromiso complicado dada la experiencia que tenemos en España
y dada la experiencia que tenemos en la instancia comunitaria. Aunque
difícilmente encontraremos otro procedimiento administrativo con un
plazo de duración tan largo (los plazos de los expedientes
administrativos intentamos todos reducirlos y creo que aquí ese
intento se refleja), creo que nos encontramos ante una cuestión
singular, una cuestión que por un lado produce una valoración
positiva y por otro lado provoca algunas dudas. Una primera duda es
la igualdad de plazos entre el Servicio de Defensa de la Competencia
y el Tribunal. Aunque estos son temas legales, me gustaría poner de
relieve que esa igualdad de plazos plantea una cuestión que rodea
siempre a los temas de la competencia y de organización, y es que esa
igualdad de plazo para instruir y resolver quizá plantea -lo pongo
encima de la mesa para que podamos discutirlo después, si ustedes lo
estiman conveniente- que el Tribunal de Defensa de la Competencia
hace mucho más que resolver expedientes. Creo que compartirán conmigo
el criterio de que no tiene mucho sentido que la instrucción deba
durar 12 meses y que la llamada resolución del expediente tenga que
durar también 12 meses. Yo creo que esta igualdad de plazos refleja
una problemática interna de la organización administrativa. Por otro
lado, quería apuntar que el plazo es muy breve. El plazo, como
apuntaba anteriormente, es un compromiso importante por la
experiencia que tenemos de las actuaciones de la Comisión, que
lamentablemente acostumbran a durar cuatro, cinco o seis años.

Pretender nosotros ser mucho más eficaces es un compromiso importante
por la experiencia del Servicio de Defensa de la Competencia y del
Tribunal en estos 10 años. Si ustedes cogen cualquier resolución
dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia verán que, como
mínimo, ese expediente lleva más de tres años caminando por las
instancias ministeriales. Este plazo tan breve puede generar el
riesgo, si me permiten la expresión, de que se juegue con los plazos.

El proyecto de ley abre algunas posibilidades de que se articulen
medidas para ir ampliando estos plazos de 12 meses, con lo cual se
distorsionaría la voluntad del proyecto. Esto se va a solventar -y
con esto acabo- con la dotación de medios mucho más notables, mucho
más importantes que los actuales. Ahí está la cuestión crucial de si
realmente las instancias administrativas van a ser competentes para
cumplir estos plazos breves que ahora les va a señalar el legislador.




Con esto doy por concluida mi intervención y quedo a disposición de
ustedes para ampliar aquellas cuestionesque estimen conveniente.




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El señor PRESIDENTE: Por el Grupo Catalán, Convergència i Unió, tiene
la palabra el señor Jané.




El señor JANÉ I GUASCH: En primer lugar, quiero agradecer al doctor
Lluis Cases su comparecencia ante esta Comisión, así como la ordenada
información que nos ha dado sobre el proyecto de ley; una información
que atiende a la experiencia del doctor Lluis Cases como director del
Anuario de la competencia desde su creación en el año 1996 y como
autor de una excelente monografía sobre el derecho administrativo de
la defensa de la competencia. Por tanto, creo que su presencia hoy
aquí y su aportación al proyecto de ley son altamente positivas.

Debemos lamentar que se produzca pasado el plazo de enmiendas, porque
seguro que muchas reflexiones que los distintos comparecientes vienen
haciendo en estas sesiones contribuirían también a una mejora del
texto final, al poderlas plasmar en enmiendas al articulado.

Simplemente quiero hacer una reflexión sobre el papel que el doctor
Lluis Cases quiere atribuir al Tribunal de Defensa de la Competencia
en el ámbito del control de las ayudas públicas. Este es un rol
importante que debería ir asumiendo el Tribunal de Defensa de la
Competencia y que podría ser complementario al papel de control que
ya vienen haciendo el propio Tribunal del Cuentas y la propia
Intervención General del Estado, pero sería altamente positivo que,
además de esa posibilidad de actuar de oficio, se avanzara en
sistemas de controles de un dictamen previo a determinados proyectos
de medidas que incluyan subvenciones o que afecten a la defensa de la
competencia.

Con esta reflexión, cedo la palabra a mi compañero de grupo Ignasi
Guardans, agradeciendo una vez más la presencia del doctor Lluis
Cases.




El señor PRESIDENTE: Tiene la palabra el señor Guardans.




El señor GUARDANS I CAMBÓ: Seré breve.

Quiero empezar agradeciendo al doctor Cases el conjunto de su
información, reiterando que algunas de sus apreciaciones muy
concretas y muy precisas quizá se podrán introducir en trámite de
ponencia, aunque el absurdo de que estemos aquí celebrando
comparecencias una vez finalizado el trámite de enmiendas -de lo que
nos tenemos que hacer solidariamente responsables todos los grupos
políticos- nos puede llevar a una situación un poco kafkiana en la
práctica.

El doctor Cases ha planteado algunas cosas y yo le pediría alguna
aclaración más. De entrada ha comentado un tema que no está planteado
por ningún grupo en forma de enmienda -si no me equivoco- y le
pediría que desarrollara mínimamente, que es la perfección del
régimen de sanción a los directivos en el caso de realización de
conductas contrarias a la competencia. Dice que el artículo 10.3 de
la ley actual no funciona, pero yo no estoy del todo convencido de
que por el hecho de que no funcione precise su modificación, quizás
lo que precise sea un acto de audacia por parte del Tribunal que
inicie una tradición que hasta ahora no existe. Pongamos por ejemplo
-y no me importa empezar a poner nombres y apellidos a las cosas-
Telefónica. Esta compañía ya ha recibido una serie de sanciones
importantes. Hace falta un cierto coraje político para convertir,
a la tercera, lo que es una sanción poderosa a Telefónica en una
sanción a sus directivos. Los instrumentos los tiene. No sé si usted
cree que el Tribunal no tiene suficientes instrumentos para imponer
sanciones a los responsables de esas conductas a la tercera vez que
se constate que Telefónica -por poner un ejemplo concreto- sigue
violando la competencia y sigue haciéndose responsable de sanciones
como las que ha recibido hasta ahora. Insisto, entendido el
comentario de que eso no funciona como debe, no tengo del todo claro
que eso no sea así porque la ley no lo permita.

Su valoración del tema de los daños y perjuicios es también muy
interesante, muy real y muy propia de quien conoce muy de cerca cómo
está funcionando la defensa de la competencia en el fuero, en
términos estrictamente judiciales y prácticos. Pero, de nuevo, es
siempre más fácil hacer el diagnóstico desde el ámbito académico que
plantear la solución, que es lo que nos corresponde a nosotros. No le
hago una crítica, porque su papel es el suyo y el nuestro es el
nuestro. El diagnóstico lo tenemos claro todos, pero la solución no
del todo. Una posibilidad sería suprimir simplemente el requisito de
que exista un pronunciamiento firme y previo, y eso quizá con el
fundamento legal de que el propio artículo 1 establezca la nulidad de
pleno derecho de los actos contrarios de las prácticas restrictivas,
y a partir de esa nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de la
revocación posterior y por tanto de la cadena de revocaciones que se
puedan suceder, se considere suprimir el requisito de la firmeza. Esa
es la única solución viable que se me ocurre en este momento. Me
gustaría que se pronunciara un poco más sobre cuál sería su propuesta
de remedio a lo que hoy es una dificultad real de las empresas que
han sufrido una violación de las normas de defensa de la competencia
por parte de un competidor para resarcirse de los daños y perjuicios,
compartiendo, insisto, el diagnóstico.

Tomamos buena nota (y espero que la tome el Grupo Parlamentario
Popular, en cuyas manos está en este caso esta modificación, puesto
que se podría hacer en trámite de ponencia e incluso de enmienda in
voce, pero no ya por vía de enmienda formal, al menos no en el
Congreso) respecto de la prolongación e incluso de la terminación
convencional. Efectivamente, comparto -contra lo que ha dicho algún
compareciente que le ha precedido no ayer sino en la primera de las
sesiones- que la terminación convencional no me escandaliza nada,
siempre y cuando se haga con transparencia y con conocimiento y, por
tanto, con una cierta posibilidad de control externo. Una vez se
asume -lo cual es una opción política y filosófica, si se quiere- la
posibilidad de transigir, la posibilidad de que exista una
terminación que no vaya en perjuicio de terceros y que no perjudique
gravemente intereses públicos, no parece muy comprensible cerrarle el
plazo fuera de toda lógica. Yo sí comprendo a los que niegan la
posibilidad de que el Tribunal o el propio Servicio pueda transigir o
pueda terminar convencionalmente, pero una vez que se acepta esa
filosofía, que es una opción discutible, cerrarle el plazo, tal como
se ha hecho incluso con la prórroga que le impondría la aceptación de
la enmienda que plantea el Partido Popular, queda corto. Por tanto,
tomo buena nota y lo recalco, porque creo que sería positivo que el
Grupo Parlamentario



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Popular estirara un poco más esa posibilidad sobre su propia
enmienda, porque al fin y al cabo ya la tiene planteada.

Hay dos temas sobre los que usted no se ha pronunciado y sobre los
que me gustaría que lo hiciera. Sobre uno se ha pronunciado de rebote
o indirectamente, y es la posibilidad que existía de que el Gobierno
pudiera modificar el número de miembros. El Grupo Parlamentario
Popular, en una enmienda, nos viene a dar una explicación a
posteriori de que, al fin y al cabo, no pretendía una manipulación
del contenido del Tribunal o de sus funciones, sino simplemente
prever una eventual sobrecarga de trabajo. Nuestro grupo
parlamentario todavía no comparte esa argumentación, pero en aras de
la claridad y de que se vea la buena fe de este grupo querría conocer
su opinión. Concretamente, le formulo la pregunta en los siguientes
términos: ¿Usted cree que tiene algún sentido que por la hipótesis
posible de que un órgano colegiado, como el Tribunal de Defensa de la
Competencia, pueda tener una sobrecarga de trabajo deba preverse la
posibilidad de que el propio órgano solicite un aumento del número de
miembros? ¿Podríamos imaginar que el Tribunal Constitucional, en un
momento determinado, pasara a 20, 25 ó 30 miembros, cuanto más
trabajo tenga, o el Tribunal Económico Administrativo Central o el
Tribunal Supremo? ¿Cree usted que eso tiene lógica, o le parece más
bien que en el caso de que haya sobrecarga de trabajo del Tribunal de
Defensa de la Competencia lo que hay que hacer es dotarle de más
medios y más presupuesto, pero no alterar -por razón del trabajo,
quizás sí por otras razones- su número de componentes? Me gustaría
que se pudiera pronunciar sobre ese tema que estará sobre la mesa en
la discusión de este proyecto de ley.

En segundo lugar, otro gran tema de este proyecto de ley es el del
análisis estrictamente horizontal del Tribunal que afectaría a
cualquiera de los sectores en materia de competencia, o la
posibilidad que existía, desde la aprobación de la Ley de
liberalización de las telecomunicaciones, de que determinados
organismos reguladores, muy especialmente la Comisión del Mercado de
Telecomunicaciones, pueda no tanto determinar la existencia de
prácticas restrictivas de la competencia, sino pronunciarse en el
marco de sus competencias -valga la polisemia de la palabra- en
materia de competencia. Nosotros estamos dispuestos a estudiar con
más profundidad y a rectificar (porque para eso estamos aquí, y el
compareciente anterior se ha pronunciado muy claramente en contra de
una enmienda de nuestro grupo) el hecho de que si se prohíbe
formalmente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
cualquier tipo de pronunciamiento que afecte a la competencia, puede
ver mermadas sus facultades. El Grupo Parlamentario Popular y otros
comparecientes entienden que eso no es así y que más bien el daño que
se puede provocar con el régimen actual (que al fin y al cabo se ha
aprobado hace unos meses en esta misma Cámara, y en función del cual
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones también se
pronuncia en materia de competencia, no tanto fijando la existencia
de prácticas restrictivas pero sí a la hora de intentar fomentar la
liberalización) es la falta de competencia.

En este debate me gustaría que entrara usted, que se incorpore a la
bronca en que estamos todos metidos y
ponga sus propias notas. A la espera de eso, agradezco sus
comentarios.




El señor PRESIDENTE: Por parte del Grupo Popular, tiene la palabra el
señor Burgos.




El señor BURGOS GALLEGO: Quiero sumarme, como no puede ser de otra
manera, al reconocimiento y a la gratitud por su presencia hoy aquí y
por sus aportaciones, sin duda muy significativas, que entiendo son
pertinentes incluso en el plazo concreto del procedimiento
parlamentario en el que nos encontramos. No sólo este grupo, sino
todos, entendemos que estas comparecencias son plenamente vigentes,
aunque haya culminado ya el proceso de presentación de enmiendas, no
sólo por el trámite del Senado, que siempre supone un recurso
perfectamente legítimo, sino porque habitualmente, al menos en mi
grupo, existe la voluntad de incorporar por la vía transaccional
cuantas propuestas puedan reflejarse de las intervenciones que aquí
se han venido produciendo.

En su intervención ha recalcado algunos aspectos que a mí grupo le
parecen muy significativos. Por ejemplo, en el ámbito de las ayudas
públicas compartimos su pronunciamiento de que la regulación que
contiene el proyecto de ley es un paso adelante muy significativo
sobre esta cuestión, pero del texto del proyecto de ley mi grupo
extrae un motivo de reflexión que quiero que usted comparta. Pensamos
que es posible entender que el análisis que por el Tribunal de
Defensa de la Competencia se haga de los casos de las ayudas públicas
no tiene por qué limitarse a las que ya se hayan aprobado por parte
de las instancias de los poderes públicos, de las entidades públicas,
sino que podría y debería ser extendido a los propios proyectos de
ayuda; es decir, antes de que estas ayudas se concedan, en los
procedimientos previos de análisis, de estudio; incluso, teniendo en
cuenta que en el marco comunitario la notificación de las ayudas
tiene carácter previo, desde mi grupo pensamos que estaría plenamente
justificado extender esta posibilidad al análisis previo. Parece que
del texto de la ley no se deduce con absoluta claridad que esto sea
así, por lo que me gustaría conocer su opinión sobre esta cuestión,
porque compartimos la idea de que el objeto del control de las ayudas
públicas es precisamente detectar las posibles distorsiones que se
produzcan en la competencia, y, en este sentido, parece que resulta
mucho más eficaz que la labor del Tribunal pueda ser previa a la
aprobación de las ayudas, estableciendo un criterio de acción
preventiva que entendemos perfectamente justificado por motivo de la
materia en la que nos encontramos.

También compartimos su criterio sobre que este proyecto de ley
establece un compromiso muy significativo por parte del Gobierno en
materia de los plazos de instrucción y de resolución de estos
procedimientos. Entendemos que no podría ser de otra manera, porque
este es un camino emprendido por nuestra legislación, que también
debe tener cabida en el ámbito de defensa de la competencia. Lo que
sí podemos es, de alguna manera, compartir algunas de sus dudas sobre
la posible repercusión que esta disminución de plazos puede tener
sobre el volumen de gestión que en estos momentos es capaz de
desarrollar el propio Servicio y el propio Tribunal.




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¿Usted piensa que este compromiso significativo del Gobierno en este
proyecto de ley basta con que venga acompañado de un incremento en la
asignación de los recursos humanos y materiales, basándose en la
composición actual del Tribunal? ¿Sería conveniente incorporar en el
procedimiento otro tipo de cautelas normativas que permitieran
ampliar dichos plazos por un procedimiento distinto al que ya se
prevé en el proyecto de ley? ¿Cuál es, de alguna manera, su posición
sobre este asunto? Creo que todos compartimos el criterio, aunque no
se considere explícitamente reflejado en el texto del proyecto, de
que de los avances que aquí se contienen se deduzca de manera
incontrovertible una voluntad de incrementar el número de los
recursos que tienen los órganos de defensa de la competencia en este
país, que -y creo que lo comparten todos los grupos-, que son
bastante escasos.

Sin embargo, desde el punto de vista procedimental o de la propia
legislación a aplicar, ¿cuáles serían los apoyos, las cautelas o las
aportaciones que usted, desde su experiencia, podría plantear en
relación con este asunto? Mi grupo está igualmente interesado en
conocer su valoración sobre el alcance que sobre las relaciones entre
el Tribunal de Defensa de la Competencia, entre los órganos de
defensa de la competencia y los organismos reguladores en algunos
mercados, puede tener este texto. Por tanto, me limito simplemente a
recalcar nuestro interés en conocer su valoración sobre en qué medida
se puede deducir de este texto no un avance en la clarificación de
competencias en materia de defensa de la competencia, sino una
invasión, una supresión o un recorte de las competencias que,
aparentemente y según algunas opiniones, sobre esta materia tienen
los organismos reguladores en este país.




El señor PRESIDENTE: El señor Cases tiene la palabra.




El señor PROFESOR TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESPECIALISTAEN
DERECHO DE LACOMPETENCIA (Cases Pallarès): Distintas son las
cuestiones que se me han planteado, pero intentaré dar respuesta a
todas ellas.

Por lo que respecta al tema de la sanción del artículo 10.3, quisiera
aprovechar la oportunidad de estar aquí para poner de relieve este
precepto, en el sentido de que creo que es importante y
significativo. Creo que hemos de hacer un esfuerzo, y la Ley de 1989
lo hizo, en buscar, en definitiva, a los responsables efectivos, a
las señoras y señores que realmente están infringiendo las normas de
la competencia, mucho más allá de la cobertura formal que les dé una
empresa.

Mi reflexión iba en el sentido de poner de relieve que si observamos
estos diez años creo que se podrían contar con los dedos de una mano,
o poco más, los casos en que se ha aplicado este artículo.

Ciertamente hace falta el coraje y la valentía de los órganos, pero
sería bueno una mejor definición del proceso, del procedimiento,
quizá la propuesta que se ha sugerido de que en caso de que la
empresa sea reincidente en más de tres ocasiones se debe aplicar este
artículo. Lo cierto es que los órganos hoy no se ven capacitados,
tienen distintos problemas, para afrontar la aplicación de este
artículo, básicamente porque el expediente que se tramita
busca delimitar la responsabilidad de la empresa. Por tanto, son
expedientes distintos, o deberían serlo, aquél que se tramita para
determinar la responsabilidad de una S.A, de una sociedad mercantil,
del expediente que se tramita contra una persona física en concreto.

Creo que ahí se podría perfilar alguna cuestión más del artículo
10.3, para dar una mayor virtualidad a este importante artículo.

Respecto a los daños y perjuicios, voy a extenderme un poco más. Creo
que el problema que tenemos planteado en España es que en el año 1989
se consiguió una mala herencia de lo que era la antigua Ley de
represión de prácticas restrictivas de la competencia, la Ley de
1963. Ustedes recordarán que en la Ley del año 1963 había una
competencia exclusiva por parte del Tribunal para dictaminar la
existencia de prácticas restrictivas, y a partir de esta competencia
exclusiva entraban en juego las distintas responsabilidades que en
cada caso y en cada orden jurisdiccional procedían. Había una
competencia privativa exclusiva del Tribunal y, a partir de ahí, el
Gobierno imponía la sanción, si lo estimaba conveniente, el juez
civil imponía los daños y perjuicios y el juez penal, en caso de que
hubiese delito, imponía las responsabilidades penales. Esta idea creo
que se llevó -a mi modo de ver de forma no del todo correcta- a la
Ley del año 1989, y el artículo 13.1 parece atribuir, sin decirlo,
una competencia privativa al Tribunal de Defensa de la Competencia
para decidir la existencia de prácticas restrictivas, del artículo 6,
para, a partir de ahí, encadenar la acción de daños y perjuicios. Yo
creo que el problema en el 13.1 lo tenemos porque hay una traslación
de un sistema conceptual de una ley del año 1963 a lo que es un
sistema radicalmente distinto.

La cuestión que se plantea en otros temas y especialmente en éste,
porque para las empresas es clave, es que tenemos una dualidad que
quizá habría que afrontar y nos quedamos a medias. La dualidad es
clara: hay una competencia de la Administración pública única para
conocer y dictaminar casos de competencia, o hay una competencia
compartida, una en defensa del interés público, Administración
pública, otra en defensa de intereses privados, jurisdicción civil.

Yo creo que esta es la cuestión que debemos plantear. Si vamos a esta
segunda cuestión, que es la que se deriva del derecho comunitario,
traslación del sistema norteamericano con matices, donde el juez
civil es el principal aplicador del derecho a la competencia (y eso
es lo que quiere la Comisión Europea, que vayamos a la defensa de los
intereses privados y no a la defensa de los intereses públicos), y
atribuimos al artículo 1.2 de la ley la declaración de nulidad,
pensando que el juez civil es competente para dictaminar, no
declarar, la existencia de prácticas restrictivas y deducir las
responsabilidades, a mi modo de ver lo que no encaja es el artículo
13.1 cuando dejamos al Tribunal la puerta abierta a la jurisdicción
civil para la acción de daños y perjuicios. Ahí está la clave. Es
decir, o vamos a un sistema enteramente público, o si nos vamos al
sistema privado, entonces que los privados jueguen en defensa de sus
intereses, vayan a las instancias que crean convenientes y consigan
los daños y perjuicios que procedan. El impulso comunitario es muy
claro, es hacia la presencia del juez civil con plenos poderes. En
España yo creo que muy pronto tendremos un expediente de
incumplimiento del derecho comunitario porque hay una doctrina
judicial que niega el



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efecto directo a los artículos 85 y 86, diciendo que no puede
dictaminar la acción de daños y perjuicios si no hay decisión
administrativa previa. Yo creo que esto nos va a llevar a un recurso
de incumplimiento por parte de la Comisión contra España. La cuestión
es tomar la opción por un sistema público duro o por un sistema
compartido, pero dándole plenos poderes al juez para entrar a dirimir
sobre esa cuestión.

Sobre el tema de la terminación convencional, está claro que la
acepto como forma de defensa de los intereses públicos en cada caso
concreto. El derecho a la competencia parte de que no hay una
solución única, no hay una solución mágica y que la Administración
dispone de la razón absolutamente, sino que hemos de ir manejando los
intereses públicos en cada caso para tomar las decisiones más
oportunas. Por tanto, acepto la terminación convencional con las
garantías que el proyecto recoge. Creo que me he expresado claramente
en el sentido de que no entiendo la justificación para cerrar esta
posibilidad en un momento procesal determinado. Hay el riesgo también
de reducir el papel del Tribunal; hay recurso, etcétera, pero ya
estamos en fases incidentales, en fases de recurso que creo que sería
conveniente reconducirlo.

En cuanto al Tribunal, la cuestión no está en el tema de la
designación gubernamental. Yo creo que el órgano puede ser
independiente con la designación gubernamental, y ya he expresado mi
criterio sobre las dudas que planteaba el proyecto de ley acerca de
la capacidad del Gobierno de cambiar el número de miembros. Yo creo
que habría que reflexionar más sobre ese tema, porque podría atentar
contra el carácter independiente del Tribunal.

Por último, en lo que se refiere al tema horizontal o al tema
sectorial, en concreto el tema de la CMT, Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones y el papel que tiene que jugar el Tribunal de
Defensa de la Competencia, yo creo que aquí convendría separar una
cuestión que es si el sistema de la CMT es más útil o más eficaz o si
el sistema del Tribunal es muy lento y no funciona. Yo creo que a
veces este debate se ve distorsionado, si me permiten ustedes la
expresión, por la dudas que plantea el funcionamiento real de las
instancias de la competencia. A veces tenemos el recurso a pensar que
la CMT puede ser muy buen instrumento, porque en pocas semanas
podemos tener una decisión efectiva, dura al respecto de una de las
empresas que compiten en el mercado en este caso de las
telecomunicaciones, y a veces se apuesta por estas medidas porque
evidentemente la medida al Servicio, la medida al Tribunal nos
alargaría muchísimo más el tema, de tal modo que, hablando claro, la
compañía que se ha citado, Telefónica, se ve mucho más afectada en
sus relaciones con la CMT por la velocidad, por la capacidad, por la
agilidad con que este organismo toma sus decisiones, que si se viese
sometida al control del Tribunal de Defensa de la Competencia, donde
los plazos de juego, los plazos en que se moverían las decisiones
serían mucho más extensos. Desde una perspectiva teórica y
conceptual, creo que habría que residir en el Tribunal de Defensa de
la Competencia lo que es la aplicación efectiva, la imposición de
sanciones de los artículos 1,6 y en su caso 7 de esta ley. Creo más
procedente centrar en los órganos de protección de la competencia la
capacidad para dirimir si existe o no infracción a estos preceptos.

Lo que ocurre es que el corte entre lo que es artículo 1 y lo
que es el papel que tiene que jugar la CMT a veces no es fácil ni
sencillo. Yo participo más del criterio de que son los órganos
horizontales los que pueden velar con más eficacia por la competencia
en el mercado, aunque los órganos sectoriales en su espectro pueden
llegar a tener incidencia por sus decisiones en la competencia del
mercado, pero una cosa es tener incidencia en la competencia del
mercado y velar por ella, y otra cosa distinta es imponer una sanción
al amparo del artículo 1, del artículo 6 ó del artículo 7.

Yo creo que con esto he dado respuesta a las consideraciones que se
me han efectuado.




El señor PRESIDENTE: Muchas gracias, señor Cases, por su
comparecencia.




- DEL SEÑOR ABOGADO MARTÍNEZ LAGE. (Número de expediente 219/000600.)



El señor PRESIDENTE: Continuamos con la sesión para celebrar la
comparecencia de don Santiago Martínez Lage, a los efectos de que
exprese a la Comisión su opinión y parecer acerca del juicio que le
merece el proyecto de ley de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de
julio, de Defensa de la Competencia, para lo cual le cedo a
continuación la palabra rogándole al propio tiempo que, a ser
posible, ciña su intervención a un tiempo de diez minutos
aproximadamente.




El señor MARTÍNEZ LAGE: Trataré de ceñirme a los diez minutos porque
mi exposición no es más que el fruto de mi experiencia como abogado
ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y ante algunos de los
organismos sectoriales, durante los últimos diez años.

Debo hacer la salvedad siguiente: el único texto que he podido leer y
estudiar con detenimiento es el del proyecto de ley. A Las enmiendas,
incluido el texto alternativo presentado por el Grupo Parlamentario
Socialista, sólo pude echarles un vistazo el lunes porque estaba
fuera de España cuando me convocaron; he leído con bastante
detenimiento la exposición de motivos del proyecto alternativo, pero
no el articulado. El resto de las enmiendas, sinceramente, las he
podido sobrevolar.

Ceñiría la parte inicial de mi exposición a tres puntos que me
parecen importantes en el proyecto de ley y que me consta que han
sido y son objeto de debate en esta Comisión, en los medios de
comunicación y en los ambientes profesionales y académicos en los que
me muevo.

El primer punto es el relativo a la aplicación del derecho de la
competencia por órganos distintos del Servicio, del Tribunal y del
Gobierno; es decir a la llamada aplicación horizontal y a la llamada
aplicación sectorial. Mi opinión es plenamente favorable a la
solución del proyecto de ley. Lo que hace en realidad es clarificar
algo que ya la disposición adicional séptima de la Ley General de
Telecomunicaciones intentó llevar a cabo, no con pleno éxito. En
definitiva, parece que hay unidad en un punto: no puede existir
dualidad de controles con los mismos criterios.Ahora bien, esta
solución se puede alcanzar por dos vías:



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dejando el monopolio de la aplicación de la Ley de Defensa de la
Competencia al Tribunal, al Servicio y al Gobierno, o aceptando que
sectorialmente hagan la aplicación los llamados organismos
reguladores: la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la
Comisión de la Energía, el Comisionado del Tabaco y los que puedan
surgir en el futuro. En mi opinión, la solución adoptada por el
proyecto de ley es la más acertada porque una aplicación sectorial
pondría en peligro la uniformidad de la aplicación del derecho de la
competencia. Hoy existen los tres organismos reguladores a los que me
he referido, pero el día de mañana, cuando se liberalice el
transporte ferroviario o el aéreo, se podrán crear otros tantos
organismos reguladores, ¿Va a aplicar cada uno de esos organismos el
derecho de la competencia? Pienso que la tarea fundamental del la
Comisión del Mercado de Telecomunicaciones o de la Comisión del
Mercado de la Energía es elaborar y aplicar normas sectoriales
específicas para crear las condiciones de competencia en un
determinado sector. No sé si soy excesivamente riguroso en mi
planteamiento, pero creo que esos organismos reguladores deberían ser
de naturaleza transitoria y llegar a desaparecer una vez creadas las
condiciones las condiciones de competencia en los sectores. De hecho,
eso es lo que está específicamente previsto en el sistema alemán, por
ejemplo. Alguna vez he dicho, porque he publicado algunos trabajos
que dejo a disposición de SS.SS., que me parece más fácil que el
Tribunal de Defensa de la Competencia aprenda y asimile las
especificidades de esos sectores -telecomunicaciones, tabaco,
energía- que al revés. Por tanto, en ese punto, me parece muy
acertada la solución del proyecto de ley.

El segundo punto de importancia al que quisiera referirme es la
integración del Servicio y el Tribunal en un único organismo. Ami
modo de ver, es una cuestión más dogmática que práctica. Desde un
punto de vista práctico, son importantes dos cosas: la independencia
recíproca del Servicio y el Tribunal, en el sentido de que uno sea el
órgano instructor y el otro el decisorio, y la independencia real del
Tribunal de Defensa de la Competencia. En este punto, y para reforzar
la independencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, me parece
muy acertada una enmienda -creo que del texto alternativo y de algún
otro- que propone que el mandato de los miembros del Tribunal, en
lugar de ser de cuatro o cinco años renovable, sea un mandato más
largo y no renovable. Creo que se garantiza más la independencia de
los miembros de un órgano como éste si no está sometido al aleas de
una posible renovación o no. Si la creación de un órgano que englobe
al tiempo el Tribunal y el Servicio va a permitir la asignación de
mayores medios presupuestarios, entonces será muy bienvenida. Me
figuro que lo habrán señalado los comparecientes que me han
precedido. Tanto los medios materiales como humanos del Servicio y
del Tribunal son manifiestamente mejorables en cantidad y en calidad.

Me permitiría hacer una propuesta, que no es materia de ley, pero que
me parece interesante que SS.SS. conozcan: creo que el Tribunal,
cuyos miembros son más que cualificados, tiene una graves deficiencia
de personal auxiliar; parece que se podría introducir una figura
similar a la de los letrados del Tribunal Constitucional o a la de
los refereender del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
una o dos personas
de alto nivel, pero no equiparables a los miembros del Tribunal, que
colaboraran con ellos en sus tareas.

El último punto básico es el relativo a si el momento es oportuno
para llevar a cabo esta reforma estando pendiente la discusión del
libro blanco de la Comisión Europea sobre una nueva aplicación de los
párrafos uno y tres del artículo 81. En mi opinión sí, y sería
prematuro que el proyecto de ley optara ya por la solución que
propone el libro blanco. Fundamentalmente porque el libro blanco se
acaba de empezar a discutir y está creando grandísima polémica. Es
verdad que la Comisión lo presenta y lo vende como diciendo: las
empresas ya no van a necesitar notificar sus acuerdos, pero no se cae
en la cuenta de que tampoco podrán notificarlos. Por tanto, se va a
crear, y así lo vemos muchos profesionales de la práctica diaria, una
gran zona de inseguridad jurídica. Me parecería precipitado que,
antes de saber cómo termina ese debate que será largo, el proyecto de
ley optara por una solución similar a la propuesta por la Comisión.

Para terminar, y no sé si será el momento, me parece que hay algunos
puntos concretos del proyecto de ley que podrían ser mejorables. Por
ejemplo, la terminación convencional que prevé el artículo 36 bis.2;
no acabo de entender -y me parece que en esto coincido con otros
profesionales- por qué se limita al momento anterior a la iniciación
del expediente y por qué no se permite que, con todas las garantías
-con audiencia de los interesados, con posibilidad de recurso-, se
produzca en cualquier momento. Parece que la Ley de Defensa de la
Competencia restringe las posibilidades de terminación convencional
de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En materia de indemnizaciones, el proyecto tuvo que sufrir aquella
reforma (sugerida al parecer por el Consejo de Estado y por el
Consejo General del Poder Judicial, que a mí me parece acertada) en
el sentido de que no pueda ser el Tribunal de Defensa de la
Competencia el que fije las indemnizaciones. Así ha quedado en el
actual artículo 13 con un párrafo añadido. Me parece bien, pero me
parece mejorable en el sentido siguiente: el informe del Tribunal
sobre los daños no debe ser vinculante, debe ser un tribunal civil el
que fije los daños; pero me parece que sería mejor, en lugar de
esperar a que se plantee la reclamación en vía civil y el tribunal
civil pida el informe al Tribunal, que, en el mismo procedimiento
administrativo, una vez terminado y casi como un apéndice al mismo,
se pudieran fijar ya los daños para el día en que se vaya a una
posible reclamación civil. Creo que eso tendría una doble ventaja.

Por un lado, la inmediatez, el Tribunal va a estar en mejores
condiciones de fijar los daños cuando acaba de instruir el expediente
administrativo que dentro de uno, dos o tres años. Por otro lado,
permitirá, al obligado eventualmente al pago, alegar y defenderse,
porque en el trámite que se prevé actualmente en el artículo 13, el
informe del Tribunal, que aun no siendo vinculante será decisivo,
parece que podría pronunciarse incluso sin la comparecencia del
obligado al pago.

Hay, por lo que he podido leer en la exposición de motivos del
proyecto alternativo, tres cosas que me han parecido francamente
interesantes. Una de ellas es la supresión de la tipificación en el
artículo 1.o de las llamadas conductas conscientemente paralelas, una
figura enormemente



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peligrosa que puede llegar a culpabilizar conductas objetivamente
coincidentes, que no tiene parangón en el derecho comparado y que
estaba en nuestra ley.

Otra cosa que me parece interesante es introducir el concepto de
afectación sensible a la competencia para incurrir en conducta
prohibida, y en eso coincidiríamos con el derecho comunitario de la
competencia.

Me parece también interesante el dotar al Tribunal de Defensa de la
Competencia, en materia de concentraciones, de algo más que esa
potestad de emitir un informe no vinculante. Yo creo que la fórmula
propuesta -si he entendido bien la exposición de motivos del proyecto
alternativo- se parece mucho a la vigente actualmente en Alemania
y es que la autorización la concede o la deniega el Tribunal, con la
posibilidad excepcional -y que, por tanto, el Gobierno utilizará con
mesura- de, en determinadas circunstancias y por determinados
criterios, autorizar una operación de concentración que el Tribunal
no hubiera autorizado.

Habría algunos tecnicismos que encantado pondría a su disposición y
les dejo, si les interesa, fotocopia de algún artículo en los que los
he mencionado.

Finalmente, como abogado hay dos cosas que me preocupan, aunque
parezcan detalles menores, en el proyecto de ley. Una, la posibilidad
de multas por temeridad, y no sólo por mala fe. Creo que eso es
restringir los legítimos derechos de la defensa. Los abogados, a la
hora de utilizar una vía de recurso, vamos a tener que decirle al
cliente: Podemos utilizar esa vía, pero a ver si la consideran una
temeridad y nos van a sancionar. No creo que sea pertinente imponer
multas por temeridad en la defensa de los intereses de las empresas,
sí por mala fe.

Me parece también extraordinariamente peligrosa la figura introducida
en el artículo 33 de que los funcionarios que realicen una
investigación domiciliaria puedan llevar a cabo un interrogatorio in
situ. Lo digo porque yo que he tenido que asistir a unas cuantas
investigaciones, tanto de funcionarios españoles como comunitarios,
sé a qué se presta eso, a que en el pasillo a un empleado de segunda,
de tercera, a una secretaria se le pregunta: ¿No es verdad que en
esta reunión...? Y sin presencia de secretario, sin presencia de
nadie, el inspector levanta un acta y dice: La secretaria de don
fulano de tal reconoció que, en efecto, acudió a una reunión en
Berlín para fijar los precios, etcétera.

Estos son, un poco deslavazadamente, señor presidente, señorías, los
comentarios que me sugiere el texto que se ha presentado.




El señor PRESIDENTE: Acontinuación, por parte del Grupo Parlamentario
Socialista, tiene la palabra la señora Aroz.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Muchas gracias, señor Martínez Lage, por su
comparecencia, por su intervención y también por los juicios
positivos que ha emitido respecto a algunas de las propuestas
contenidas en la enmienda alternativa y en las parciales del Grupo
Parlamentario Socialista.

Quisiera hacerle dos preguntas muy concretas. Una en relación a la
opinión y los argumentos que ha dado a favor de la aplicación
horizontal del proyecto de ley y el tratamiento
que se da y las modificaciones en relación a competencias de
los organismos sectoriales. La pregunta, que recoge alguna opinión
vertida por algún otro compareciente y que expresa, por tanto,
nuestra preocupación en relación a esta cuestión, es la siguiente: Si
se restan a los organismos reguladores competencias en el ámbito de
defensa de la competencia, o de desarrollo de la competencia, que es
básicamente la función que tienen, ¿no se abre una vía, si se
trasladan a los órganos de defensa de la competencia, para que los
representantes de las empresas de estos agentes económicos, los
abogados, utilicen la impugnación de una decisión para dilatar el
proceso? Más adelante los órganos de la competencia dirán lo que
tengan que decir, pero mientras tanto se gana tiempo. ¿No abre una
vía para aplazar la decisión, una vez que ya no están en los
organismos reguladores sino en los órganos de defensa de la
competencia, como una forma de ganar tiempo ante una decisión que
hubiera podido ser contestada de manera inmediata por parte de los
organismos reguladores? Esta es la cuestión.

La segunda pregunta que quería hacerle está relacionada con el
artículo 13 y la cuestión de la indemnización por daños y perjuicios,
a la que venimos dando vueltas a lo largo de todas estas
comparecencias, porque no se acaba de ver una solución; la solución
desde luego no está en el proyecto de ley, en esto hay coincidencia
por parte de todos. Se ha mencionado aquí también por algún otro
compareciente la doctrina comunitaria que se está tratando de
impulsar y que incluso España podría sufrir no sé si una
recomendación o una petición de aplicación de la norma comunitaria en
el sentido de que la jurisdicción civil tenga competencias para
actuar en este ámbito. ¿La solución no podría venir por la vía de
sustraer la competencia exclusiva que tiene asignada por la Ley de
1989, heredando la que había, la competencia del año 1963, que tiene
atribuida el Tribunal de Defensa de la Competencia, los órganos
administrativos, para autorizar -llamando a las cosas por su nombre-
que los tribunales civiles puedan actuar y puedan pronunciarse sobre
los daños y perjuicios que corresponden a la empresa? ¿No podríamos
ir directamente a la cuestión suprimiendo ese requisito contenido en
el artículo 13, una vez que ya la propia ley, en el artículo 1.2,
reconoce que son nulos de pleno derecho los actos, contratos,
etcétera, que se realicen en función de conductas prohibidas? Esta
era la segunda pregunta.




El señor PRESIDENTE: Por parte del Grupo Parlamentario Popular, tiene
la palabra el señor Burgos.




El señor BURGOS GALLEGO: Quiero agradecer al señor Martínez Lage su
presencia hoy aquí y su exposición, que ya conocemos por algunas de
las publicaciones que ha mencionado y que creo que ha sido
enormemente precisa.

Por referirme exclusivamente a dos de los aspectos que ha planteado,
uno de los avances sin duda más significativos que contiene este
texto es el de la terminación convencional y mi grupo desde luego
comparte el limitado alcance que el texto del proyecto de ley
contenía. Esa es una de las razones por las que hemos presentado una
enmienda que incrementa la posibilidad de desarrollar este mecanismo
que nos parece enormemente útil. Esta enmienda la



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hemos querido concretar en extender la posibilidad de recurrir la
terminación convencional hasta un determinado momento, que hemos
querido concretar exactamente en el momento en el que se notifica el
pliego de concreción de hechos. No sé si usted comparte exactamente
esta limitación que hemos establecido o si entiende que hay otro
momento procedimental posterior que fuera idénticamente positivo o
que fuera incluso mejor que el establecido por la enmienda, una vez
que, como digo, compartimos que el proyecto de ley no desarrollaba
con toda su potencialidad este instrumento, que en este ámbito es
perfectamente posible.

El segundo de los aspectos al que yo me quería referir es la opinión
que usted mantiene con enorme contundencia sobre la oportunidad de
eliminar la referencia que se ha venido haciendo en nuestra
legislación a las conductas conscientemente paralelas. Es decir, mi
grupo entiende que una cosa son las conductas objetivamente
coincidentes, que usted ha querido exponer como conductas
justificadas, no perseguibles o al menos no estigmatizables desde el
punto de vista de la legislación de la defensa de la competencia, y
otra cosa son prácticas muy extendidas, desgraciadamente, en las que
realmente se produce una colusión de los operadores económicos que no
tiene por qué producirse, desde nuestro punto de vista, con carácter
explícito, sino que puede producirse y, de hecho se produce, a través
de una actuación tácita, por la simple constatación de que para
muchos es más rentable no competir y, por tanto, como dice la propia
exposición de motivos del Grupo Socialista, les es más rentable
luchar contra los consumidores. Este tipo de prácticas, eliminándose
la posibilidad siquiera de su persecución, correríamos el riesgo de
que proliferara o que llegara a convertirse casi en una regla estable
en este mundo de la competencia.

Por eso, no sé si usted sigue manteniendo esa posición tan
contundente sobre este motivo y si puede de alguna manera abundar en
su justificación, toda vez que, hasta donde yo conozco, este ha sido
un aspecto de nuestra legislación avalado y aplaudido en determinadas
instancias no solamente comunitarias, sino en otros foros de
competencia de carácter global, de carácter mundial. No creo que sea
necesario recurrir a ejemplos sobre este tipo de prácticas que son
claramente restrictivas de la competencia no por la vía explícita,
sino por la vía implícita, pero si hay que citar uno, ese es el
sector de los carburantes.




El señor PRESIDENTE: Señor Martínez Lage, tiene la palabra.




El señor MARTÍNEZ LAGE: Gracias, por sus preguntas. Las de la señora
Aroz son particularmente difíciles de contestar porque son dos
preguntas de enorme calado. Voy a tratar de hacerlo. La primera se
refería a la aplicación del derecho de la competencia por los órganos
sectoriales, Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, y si eso no
podía ir en detrimento de la competencia y ser utilizado por las
empresas como una vía de dilación. Yo matizaría mi pensamiento en el
sentido siguiente: yo no digo que las autoridades sectoriales no
deban aplicar instrumentos de defensa de la competencia, digo que me
parecería muy peligroso que aplicaran en concreto los artículos 1, 6
y 7,
con exclusión de su aplicación por el Tribunal de Defensa de la
Competencia, porque la base de la que parecemos partir todos es que
sería absurdo que la aplicaran los dos, es decir, que una misma
conducta pudiera ser sancionada por el Tribunal de Defensa de la
Competencia y por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Pienso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y los
órganos parecidos deben aplicar instrumentos de análisis de la
competencia como mercado relevante, posición de dominio, abuso de
posición de dominio, los instrumentos propios de la teoría de defensa
de la competencia. Pienso que deben esforzarse en crear normas
sectoriales específicas más rígidas, más estrictas que las normas
generales de defensa de la competencia, normas positivamente
discriminatorias en favor de los nuevos entrantes en un mercado y en
detrimento del antiguo monopolista. Creo que en esos sectores se
deben crear, repito, normas sectoriales específicas. Ya las hay, las
directivas comunitarias de interconexión, por ejemplo, en virtud de
las cuales se sea más estricto a la hora de vigilar una conducta para
alguien que tiene un 25 por ciento de cuota de mercado en un sector
en el que puede haber cuatro operadores.

En definitiva, no digo que no deban velar -y como he entrado en la
última parte de la conferencia de Lluís Cases, diré que coincido con
su pensamiento- por la defensa de la competencia; al contrario, deben
velar de un modo particularísimo, pero para ello no necesitan
utilizar ni el artículo 1, ni el artículo 6, ni el artículo 7, es
más, van a tener instrumentos específicos, incluso más estrictos que
esos artículos. Normalmente se da el caso de una infracción clásica
del derecho a la competencia cuando ese mercado ya haya evolucionado
y sea un mercado maduro. Y, en mi opinión, esos organismos
reguladores debieran tender a desaparecer porque su finalidad
específica es la de crear condiciones de competencia en mercados
recientemente liberalizados y una vez que las han creado, lo normal
es que desapareciera. Por tanto, repito, sí tienen que velar por la
competencia, tienen que aplicar esos instrumentos, pero me parece que
sería distorsionador que aplicaran las normas clásicas del derecho de
la competencia sustrayéndolas al Tribunal. Dicho en otros términos,
podría ocurrir que en el sector de las telecomunicaciones existiera
-y ha habido algún caso de denuncia archivada- una conducta colusoria
y que dos, tres o cuatro operadores se pusieran de acuerdo. Voy a
decir cuál fue la conducta denunciada, que, afortunadamente para las
empresas, no fue probada. En un momento determinado se denunció la
posible concertación entre los operadores de telefonía móvil para
dejar de subvencionar masivamente el precio de los teléfonos móviles
con ocasión de la campaña de Navidad y tirar de los precios para
arriba.

Eso -si me lo permite el señor Burgos- me lleva a referirme a por qué
creo que se deben eliminar las conductas conscientemente paralelas, y
vuelvo sobre ello. Yo pienso que basta con lo que dicen los artículos
1 y 81 a 385 del Tratado de Roma al hablar de prácticas concertadas,
porque ya se engloba ahí lo que podríamos tratar de prohibir bajo la
expresión conductas conscientemente paralelas. Me parece a mí que
añadir esa peculiaridad española y añadir conductas conscientemente
paralelas corre el riesgo de penalizar, sin prueba alguna de que haya
habido acuerdo,



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porque en la práctica concertada sí lo hay, conductas como aquélla a
la que me estaba refiriendo. Si en un momento determinado se produce
por parte del líder de mercado una evolución en un sentido
determinado, una nueva estrategia comercial y los otros le siguen,
que es una práctica normal en cualquier mercado, siempre correríamos
el riesgo con esa figura de la conducta conscientemente paralela de
que ese simple alineamiento con el líder de mercado sea cubierto bajo
esa prohibición. En ese caso al que me refería, la denuncia, que si
no recuerdo mal fue sobreseída, era por una supuesta conducta
conscientemente paralela para haber dejado de subvencionar los
precios de los teléfonos móviles. No veo ningún motivo para que esa
conducta no hubiera sido perseguida por los órganos clásicos, como lo
fue, de defensa de la competencia, y,en cambio, hubiera que
residenciarla ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

No sé si he sido suficientemente claro, pero si no lo he sido más es
porque no tengo yo las ideas más claras de las que he podido exponer.

Gran calado tiene también, señora Aroz, el problema de los daños y de
ir a la aplicabilidad directa de los artículos 1 6. y Seguro que ya
mis predecesores habrán explicado aquí que una peculiaridad española
del problema es la famosa sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de
diciembre de 1993, del asunto Campsa. El Tribunal Supremo dice en
concreto que la jurisdicción civil no puede aplicar el artículo 86
del Tratado de Roma y el artículo 6 sin que haya habido un
pronunciamiento previo de la autoridad administrativa, ya sea el
Tribunal de Defensa de la Competencia o ya sea la Comisión. En mi
opinión, es dudoso que eso vaya contra la aplicabilidad directa del
derecho comunitario. Creo que el Tribunal Supremo al dar el mismo
tratamiento al derecho comunitario que al derecho español (al
artículo 86 que al artículo 6) no está yendo contra la aplicabilidad
directa del derecho comunitario pero sí está planteando para nuestro
sistema de la competencia un problema serio, el de la cuasi
prejudicialidad administrativa previa, en concreto para obtener las
indemnizaciones y, por tanto, está haciendo que conseguir una
indemnización por una práctica contraria a la competencia pueda
llegar a tardar 8 ó 10 años, porque está el pronunciamiento de la
autoridad administrativa, el recurso contencioso-administrativo y la
iniciación del pleito civil en sus distintas instancias.

Es probable que la ley pudiera dejar más claro para los tribunales
-no sólo en las indemnizaciones sino en general, aunque, con
sinceridad, no me atrevería a pronunciarme en un sentido u otro- la
posible aplicabilidad directa de los artículos 1 y 6, y 81 y 82. No
estoy completamente seguro de que esa solución sea la mejor porque,
aunque se ganaría en tiempo, para las empresas se podrían producir
soluciones contrarias, es decir, que si existiera esa posible
persecución paralela teóricamente se podría dar el caso de que una
conducta determinada fuera denunciada ante el Servicio de Defensa de
la Competencia, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, y
estos consideraran que no había infracción y, en cambio, ante un
juzgado civil éste considerara que había infracción y que había lugar
a indemnización. No me parece una solución acertada que se pueda dar
esa disparidad en las soluciones. Por tanto, el sistema español de
prejudicialidad administrativa, con esa tara que tiene de retrasar
las consecuencias
patrimoniales, en cambio, tiene la ventaja de dar mayor
coherencia al sistema.

Esto tiene muchísimo que ver -por eso digo, señor Aroz, que la
pregunta es de mucho calado- con otro problema de gran tecnicidad que
está también presente en el proyecto de ley como es el llamado de las
conductas de escasa importancia o de minimis. Está presente en el
artículo 1.3 del proyecto, que parece repetirse en el 36 bis 1.a) y
nos hace preguntarnos qué sentido tiene ahora el artículo 3.2 c).

Todo esto, que parece excesivamente técnico, tiene que ver
esencialmente con que caben dos actitudes. Una, la que parece
reflejar el proyecto de ley, sería que una conducta restrictiva de la
competencia, en particular un acuerdo, puede tener escasa
importancia, puede no tener una incidencia apreciable en la
competencia y, por tanto, puede no existir interés público en
perseguirla, sin perjuicio de que los particulares puedan hacer valer
su derecho en la jurisdicción civil. Me parece que ese es el esquema
que sigue el proyecto. Sin embargo, el esquema comunitario, que se
parece mucho a este, no es así. El esquema comunitario, que a mí me
parece más acertado, dice que una conducta restrictiva de la
competencia, si no la restringe apreciablemente, es decir, si es de
escasa importancia, no sólo no debe ser perseguida públicamente por
la autoridad administrativa sino que tampoco está prohibida. Dicho en
otros términos, imaginemos una cláusula contractual de exclusiva y
que la incidencia sobre el mercado de esa cláusula contractual es de
escasa importancia. En mi opinión, y en contra del esquema del
proyecto de ley, sería más lógico entender que esa conducta no está
prohibida y, por tanto, ni es perseguible por la autoridad
administrativa ni se podría obtener la nulidad de esa cláusula
contractual en una jurisdicción civil. En definitiva, y con las
mismas cautelas con que he concluido el punto anterior creo que esta
es una cuestión de extraordinaria trascendencia, pero la solución
española de subordinar, esa especie de prejudicialidad administrativa
previa a la civil, aunque retrasa enormemente el momento de las
indemnizaciones, me parece que da una coherencia al sistema que, en
cambio, la posible persecución paralela le restaría.

Respecto a las dos preguntas que me hacía el señor Burgos, me alegro
de que en la enmienda de su grupo parlamentario se haya avanzado la
terminación convencional hacia un momento posterior, hasta la
notificación del pliego de concreción de hechos, pero sigo sin saber
muy bien por qué se detienen ahí y por qué la terminación
convencional no puede tener lugar en cualquier momento, con todas las
garantías que contiene el propio articulado, convocando a todos los
interesados, que ya se opondrán si les parece oportuno. Yo entiendo
que la terminación convencional debe estar al alcance de las partes,
incluida la Administración, en cualquier momento. Es más, hay un
precedente de cuasi terminación convencional antes de entrar en vigor
esta ley, forzando un poco la interpretación de la ley antigua, en un
asunto entre la SGAE y las televisiones autonómicas en la que el
propio Tribunal fue quien forzó un acuerdo entre las partes y terminó
no imponiendo sanciones; y se hizo ya en la fase ante el Tribunal.

Por tanto, no veo que haya ningún motivo para que la terminación
convencionalni siquiera sea en la fase ante el Servicio: en



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cualquier momento, con las garantías apropiadas, llamando a todos los
posibles interesados.

En cuanto a las conductas conscientemente paralelas, reconozco que
posiblemente se trate de una posición de abogado. Estamos muy
acostumbrados a ver fantasmas, pero, repito, me parece que lo que se
pretende cubrir con esa figura lo está suficientemente con las
practicas concertadas, y esa originalidad española de la conducta
conscientemente paralela puede dar lugar a que se persigan puras
coincidencias objetivas sin ningún elemento consensual, lo cual me
parece peligroso para la seguridad jurídica.




El señor PRESIDENTE: Muchísimas gracias, señor Martínez Lage, por su
comparecencia.




-- DEL SEÑOR CATEDRÁTICO DE ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS (SALAS FUMÁS).

(Número de expediente 219/000601.)



El señor PRESIDENTE: Señoras y señores diputados, continuamos con las
comparecencias previstas para el día de hoy con la de don Vicente
Salas Fumás no sin antes agradecerle su comparecencia ante esta
Comisión al objeto de ilustrarnos sobre la opinión que le merece el
proyecto de ley de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia. Sin más preámbulos de trámite, le cedo la
palabra a fin de que exprese su meditada opinión.




El señor CATEDRÁTICO DE ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS (Salas Fumás): Señor
presidente, señorías, permítanme que manifieste también mi
complacencia por esta comparecencia. Voy a tomar la iniciativa tal
como entiendo que es mi papel y si me dejo alguna cosa podrán ponerlo
de manifiesto en el turno de preguntas.

La lectura de este proyecto de ley me sugiere centrarme alrededor de
cuatro puntos, que voy a repasar con cierta brevedad. Se refieren a
la importancia de la competencia en la sociedad y las implicaciones
que se derivan de este hecho; los supuestos de autorización de
prácticas genéricamente prohibidas; las ayudas públicas y los órganos
para la defensa de la competencia.

La defensa de la competencia y, en general, el buen funcionamiento de
los mercados es un aspecto crucial para una sociedad moderna
integrada internacionalmente, como es la sociedad española en estos
momentos. En este sentido, la valoración que se hace de esa
importancia en el proyecto es positiva y estoy de acuerdo con ella.

Precisamente por eso, la sociedad española tiene que hacer un
compromiso explícito y dejar clara esa importancia. El compromiso
social por la competencia o por el buen funcionamiento de los
mercados, porque incluiría también todos los procesos de regulación,
es tan importante como el que se pueda hacer en su momento a favor de
la estabilidad macroeconómica. Por tanto, las iniciativas que se
llevaron a cabo en ese momento para dotar de credibilidad al
compromiso son aplicables en este contexto. El compromiso pasa, en
primer lugar, por una apuesta clara por la autonomía e independencia
de los órganos que deben velar por ese buen funcionamiento de los
mercados. Insisto en el buen funcionamiento de los mercados porque la
competencia es uno de los instrumentos. En segundo lugar, una clara
prioridad
presupuestaria para asegurar que esos órganos cuentan con los
recursos necesarios para una actuación eficaz. Por ejemplo, la
referencia que se hace en el proyecto a asociar el cobro de
determinadas tasas a posibles problemas presupuestarios de los
órganos de defensa de la competencia es contraria a este espíritu, es
decir, la justificación de las tasas se podría hacer por otros
motivos, porque hay tasas por otros servicios públicos, pero no
mezclar la posible falta de recursos con la incorporación de tasas en
este momento. La tercera señal que a mi modo de ver afianza este
compromiso es la concentración de responsabilidades. Hay que dejar
claro que la defensa de la competencia como parte del buen
funcionamiento de los mercados está centralizada en un órgano
claramente identificado. Como resumen de mi experiencia en lo que ha
supuesto la aplicación de la Ley de autonomía del Banco de España, es
que la autonomía y la independencia son visibles. El Banco de España
es una institución que tiene recursos y la concentración de
responsabilidades en la aplicación de la política monetaria puede
comprobarse que es clara. Estas son mis reflexiones sobre la
importancia, el compromiso y las señales claras de que ese compromiso
existe.

Sobre los supuestos de autorización, estoy de acuerdo, en general, en
que no todas las actuaciones concertadas entre empresas atentan per
se contra la competencia. Intuyo de la redacción del proyecto que,
por ejemplo, se hace una advertencia explícita en defender y promover
las exportaciones; podríamos estar hablando de una acción concertada
dirigida a defender y promover las exportaciones que no tiene por qué
atentar contra la competencia. Igual podríamos decir de acciones de
colaboración entre empresas para investigación y desarrollo. Por
tanto, no sé si es conveniente hacer una mención explícita a
determinadas actuaciones concertadas que pueden tener a priori un
valor general, como pueden ser la defensa y promoción de las
exportaciones o la colaboración en I+D. La filosofía debería ser que,
en principio, lo que se persigue es todo lo que atente contra la
competencia.

Por otro lado, y siguiendo un poco el hilo de la intervención
anterior, no solamente se deberían considerar las actuaciones
explícitas o probadas. En el análisis económico de los mercados está
claro que las empresas pueden practicar la colusión sin que exista
absolutamente ningún tipo de comunicación entre ellas. No sé si desde
el punto de vista jurídico los términos de concertación o de
coordinación explícita son sustituibles o no, pero en cualquier caso
la Ley de Defensa de la Competencia debería dejar claro que las
prácticas colusorias entre las empresas no necesariamente pasan por
que exista comunicación explícita o coordinación explícita entre
ellas.

Hay que clarificar algunas de las dudas que siempre plantean estos
movimientos paralelos entre empresas. Si suben los costes en un
mercado de competencia perfecta, todas las empresas deberían subir
los precios. Para aclarar si detrás de esa subida generalizada de
precios hay colusión o es simplemente una respuesta lógica dentro de
un contexto competitivo hace falta prestar más atención a la
evolución de los beneficios de las empresas. El seguimiento de los
niveles de beneficios debería ser una variable informativa a la hora
de evaluar determinadas situaciones de los mercados. Esto implica
también mayores exigencias



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de información. Es decir, ir más allá incluso de la información que
se elabora en los estados contables convencionales donde en muchos
casos, puesto que se presentan consolidados, es muy difícil conocer
en determinados negocios cuál es el nivel de beneficios que las
empresas consiguen. Todos los supuestos de autorización deberían
seguir un procedimiento en el cual hubiera una evaluación explícita
de los beneficios y costes que se estiman para esa autorización, un
informe público emitido por el Tribunal de Defensa de la Competencia
acerca de esos beneficios y costes y un seguimiento de la
autorización para evaluar si dichos beneficios y costes se siguen
manteniendo a lo largo del tiempo. Estas serían mis reflexiones sobre
los supuestos de autorización.

Con respecto a las ayudas públicas, mi punto de partida es un poco
más distante del concepto de ayuda pública. Parto de la premisa de
que el Estado es un agente económico que interviene en la producción
de bienes y servicios, directa o indirectamente. Es decir, no
solamente el Estado es garante de las leyes, sino que en muchos casos
interviene directamente en la producción de bienes y servicios y lo
hace a través de empresas públicas, a través de subsidios
financieros, con los impuestos, fijando precios o fijando condiciones
de entrada. El planteamiento aquí debería ser un reconocimiento de
las situaciones en las que se entiende que el Estado con su
intervención altera el funcionamiento de los mercados de forma
contraria a la libre competencia. Señalaría dos condiciones: una,
cuando se produce discriminación entre los agentes que concurren en
los mercados en cuanto a la imputación de costes y beneficios, es
decir, cuando se da una subvención a una empresa o se le permiten
pérdidas a una empresa y no a las otras para poder subsistir o cuando
se permite un trato fiscal favorecedor para determinadas empresas y
no se permite para otras. Y, dos, cuando influye directamente en la
formación de precios o en las condiciones de acceso a los mercados.

Aquí estaríamos hablando de la regulación que afectaría a farmacias,
distribución de tabaco en el pasado y obviamente también en algunos
casos la intervención regulatoria en los procesos de liberalización
de mercados.

Este punto de partida de la intervención del Estado en principio
estaría sujeta a un control parecido al que proponía antes para el
sistema de autorizaciones. Existiría la posibilidad de que el
Tribunal de Defensa de la Competencia actuara de oficio y que
valorara si con estas intervenciones se altera la competencia. A
partir de ese momento, los órganos del Estado podrían presentar una
justificación de que esa intervención, a pesar de que altera la
competencia, está justificada. Por ejemplo, podría justificar que la
altera en un sentido positivo y aquí podríamos justificar por qué se
dan ayudas a las pequeñas empresas. Uno podría decir que, a pesar de
que se altera la libre competencia dando ayudas a las pequeñas
empresas, esa ayuda es positiva porque equilibra a los operadores en
los mercados y, por tanto, aumenta el grado de competencia. Alterar
la libre competencia no presupone necesariamente ir en contra de la
competencia. Lo mismo sucede cuando se produce una regulación de la
entrada, por ejemplo, como la que existe en estos momentos en la
apertura de farmacias. El Tribunal puede manifestarse y pedir que los
órganos del Estado o del Gobierno emitan un informe evaluando
claramente
cuáles son los beneficios y costes asociados a esa intervención y las
condiciones de seguimiento que comentaba antes. Es decir, esos costes
y beneficios tuvieron una evaluación regular.

Con esto se aumenta la transparencia y se tiene una información mayor
sobre el campo genérico de la intervención del Estado en la economía,
directamente en la producción de bienes y servicios que es un tema
que debemos contemplar cuando valoramos en conjunto el proyecto de
ley o todo el problema de la defensa de la competencia en España.

En cuanto a los órganos (enlazo con lo que he comentado antes), los
que se creen para vigilar y defender la competencia han de tener una
clara independencia y una absoluta autonomía del Gobierno. En este
caso el proyecto de ley, tal y como lo entiendo, al aumentar las
competencias del Servicio que dependen del Ministerio de Economía y
Hacienda en detrimento del Tribunal, puede ir en contra de esa
autonomía y esa independencia.

En cualquier caso, si hay ventajas de tipo jurídico para mantener la
separación en el sentido de que se distingue entre el órgano
instructor y el órgano que juzga, la ley debería salvaguardar la
importancia del Tribunal y garantizar que éste informa en todo tipo
de autorizaciones, tanto las que puedan tener que ver con operaciones
de concentración como con operaciones de determinadas prácticas
inicialmente prohibidas. En concreto, me he fijado en una
terminología que utiliza el proyecto a la hora de ver las relaciones
entre el Tribunal y el Servicio de la Competencia. El artículo 25
habla de interesar la instrucción de expedientes. He mirado en el
diccionario la palabra interesar y no tiene sentido coercitivo, no
puede obligar. El Tribunal de Defensa de la Competencia podría
solicitar la instrucción e influir en que se llevase a cabo.

Esto me recuerda una de las cuestiones que se debatían, como es la
relación entre los órganos de regulación y los órganos de defensa de
la competencia. Como principio general, el Estado, la sociedad
española debe dejar claro y centralizar en un órgano la vigilancia de
la competencia, entendiendo que hay unos órganos que son las
comisiones desregulatorias (que, por cierto, también se extienden al
sistema financiero y no solamente a telecomunicaciones y energía,
como en algunos casos aparece explícitamente aquí), que están para
crear mercado, para crear competencia en una situación transitoria.

Lo que me parece que puede crear un problema en el contexto del
proyecto de ley, si se mantiene la situación actual, es sustraer
vigilancia de la competencia de los órganos regulatorios y pasarla al
órgano de defensa de la competencia, ya que puede ir en contra del
principio de independencia porque el Servicio de Defensa de la
Competencia depende funcional y orgánicamente del Ministerio de
Economía y Hacienda y, por tanto, en este caso estamos haciendo juez
y parte al Gobierno o al Ministerio en la aplicación de determinados
elementos de la competencia. En un esquema en el que el Tribunal de
Defensa de la Competencia tuviera todas las competencias esta
transferencia no crearía problema, porque se garantizaría la
independencia y, repito, no existiría la contradicción que veo en la
situación actual.




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Éstas son más o menos las reflexiones que tenía previsto hacer y si
hay alguna pregunta u observación intentaré responderla.




El señor PRESIDENTE: Por parte del Grupo Socialista, tiene la palabra
la señora Aroz.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Muchas gracias, señor Salas, por su
comparecencia y su explicación.

Quería hacerle una pregunta concreta, ya que su intervención ha sido
suficientemente ilustrativa de su opinión sobre el conjunto del
proyecto de ley en cuanto a los aspectos que más preocupan al Grupo
Socialista. Mi pregunta es relativa al apartado de ayudas públicas.

Usted ha ofrecido aquí criterios interesantes que nuestro grupo
considerará en el debate a lo largo del trámite del dictamen de
Comisión o bien en el del Senado. La cuestión que debe tenerse en
cuenta a la hora de evaluar el carácter restrictivo de las ayudas
públicas, no tanto el carácter restrictivo sino el hecho de que se
produzca la alteración de la competencia, es que la competencia no
necesariamente ha de ser negativa, según he entendido de su
exposición, sino que por la vía de la eficiencia de agentes
económicos puede llegar a ser favorable.




¿Considera usted, en función de este razonamiento, que la atribución
que se hace de competencias en el proyecto de ley es adecuada? Es
decir, que sea el Gobierno el que quizá pueda hacer mejor esta
evaluación, que sea el Gobierno el que tenga la competencia final
para pronunciarse, aunque se le atribuya al Tribunal de Defensa de la
Competencia la posibilidad de opinar, lo cual podrá tenerse en cuenta
a la hora de decidir por el Gobierno. ¿Quiere decir eso que la
atribución ya es correcta, con arreglo al proyecto de ley, o
supondría un obstáculo, a pesar de que haya que tener en cuenta esos
criterios, el que se atribuya competencia exclusiva al Tribunal de
Defensa de la Competencia, como propone el Grupo Socialista? No sé si
conoce usted nuestra propuesta en ese sentido.

La segunda pregunta es, en el caso de atribuirse la competencia
exclusiva al Tribunal de Defensa de la Competencia, si habría
vulneración del sistema competencial autonómico que tenemos en España
o una invasión de competencias, ya que hay administraciones públicas
que no son Administración del Estado que también otorgan ayudas
(comunidades autónomas y corporaciones locales). Éstas son las dos
preguntas que quería hacerle acerca de las ayudas públicas.




El señor PRESIDENTE: Señor Salas, tiene la palabra.




El señor CATEDRÁTICO DE ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS (Salas Fumás):
Quisiera aclarar lo que he comentado en mi exposición acerca de las
ayudas públicas.

Hay algunas acciones de ayudas públicas que son manifiestas; está
claro cuando se permite que una empresa pública funcione con
pérdidas, pero hay una serie de actuaciones que no sé hasta qué punto
están recogidas en el espíritu de la ley. Hay una frase con la que se
termina un párrafo, no recuerdo ahora de qué artículo, que resulta un
poco redundante porque dice: También se consideran ayudas
cualesquiera otras medidas de efecto equivalente a las anteriores que
distorsionen la libre competencia. Es decir, dejamos el resultado
final como condición para que se puedan considerar como ayudas,
cuando en realidad simplemente tenemos que hablar de ayudas en
sentido amplio y luego ver si distorsionan la competencia o no; pero
cualquiera, también las que se han anunciado anteriormente de modo
explícito.

Desde este punto de vista, me surgen cuestiones como las siguientes:
¿Cómo entenderíamos un régimen fiscal discriminatorio en una
determinada comunidad autónoma? ¿Es una ayuda pública? Tendríamos que
leer o recoger el espíritu de este último párrafo; a lo mejor es un
efecto equivalente ¿Es una ayuda pública una subvención con
financiación privilegiada a las pequeñas empresas? Creo que es una
ayuda pública. Por tanto, en ese sentido estamos generando
discriminación. Lo que decía es que, a veces, podemos justificar una
discriminación porque aumenta la competencia. En el caso de las
pequeñas empresas no podría decir que las ayudas les permiten
precisamente responder a las más grandes en igualdad de condiciones.

Por tanto, ¿que se produzca discriminación con la intervención
pública? No necesariamente. Hemos de presuponer que esa
discriminación es contraria a la competencia. Lo que a mí me preocupa
es que todas esas ayudas se hagan visibles y todas estas supuestas
discriminaciones positivas o a favor de la competencia salgan a la
luz pública. Por eso, se debería procurar que de todas estas
actuaciones se informara al Tribunal de Defensa de la Competencia,
porque es una manera de hacerlo público. ¿Generar beneficios,
supuestamente, regulando la entrada en el mercado de farmacias es una
ayuda pública? No hay una transferencia directa de fondos a las
farmacias, pero uno puede pensar que es una ayuda pública o, por lo
menos, que está alterando la competencia y está generando beneficios
a unos determinados colectivos, que después por la regulación, a lo
mejor, intentamos que no sean tales o que no sean extraordinarios.

En lo que quería insistir en mi exposición es en el concepto amplio
de intervención del Estado en la producción de bienes y servicios que
se da de muchas maneras y en que, a través de los órganos de defensa
de la competencia, se genere información y debate social que ayude a
evaluar los beneficios y costes de esas intervenciones. Esto va
también al hilo de lo que he entendido de su pregunta, y si no es así
le pediría, por favor, que me lo volviera a formular.

El planteamiento que yo he hecho de las atribuciones de competencia
al Gobierno o al Tribunal vale para cualquier tipo de autorización.

Es decir, por qué damos al Gobierno la autorización final sobre
concertaciones; por qué damos al Gobierno la autorización final sobre
prácticas inicialmente prohibidas. Entendemos que es el Gobierno,
quizá el Parlamento, el que está en mejores condiciones de valorar
los beneficios y costes para el conjunto de la sociedad y, por tanto,
de poner en un lado de la balanza el coste que puede suponer en
términos de restricción de la competencia y el beneficio social en
términos, por ejemplo, de promoción de determinadas zonas deprimidas,
etcétera. Creo que el punto de partida tiene que ser aquí el de
juzgar cuál es la institución que está en mejores condiciones de
poner todos los elementos en la balanza para, al final, tomar



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una decisión. Creo que el Parlamento, en este caso, es el que tiene
en última instancia toda la capacidad de decisión.

Vulneración del sistema competencial autonómico. Evidentemente ahí
puede haber algún problema jurídico, que a mí se me escapa, pero en
el espíritu de mi intervención estaría el hecho de que la
intervención del Estado se puede producir a cualquier nivel,
obviamente no sólo a nivel del conjunto de la nación sino también de
los gobiernos autonómicos y municipales. Por tanto, en ese sentido,
todas las intervenciones estarían sujetas a este principio de
autorización al que me refería antes y, por tanto, de obligar a que
se hagan públicos y se debatan cuáles son los supuestos beneficios
que se van a derivar de esa intervención pública en el mercado. Y en
la medida que podamos pensar que ciertos beneficios y costes puedan
estar mejor evaluados en un parlamento regional que en un parlamento
nacional, a lo mejor, podríamos estar moviéndonos en un sentido
incorrecto, atribuyéndolos a un órgano central, pero en principio no
se tiene por qué presuponer que un Gobierno o un parlamento regional
pueda estar en mejores condiciones de valorar los beneficios y
costes. Sinceramente, como no le puedo dar una respuesta general,
para mí el punto a debatir sería éste: quién está en mejores
condiciones de valorar los beneficios y costes que lleva consigo una
determinada intervención, que puede ser una ayuda en el sentido
literal de ayuda de transferencia financiera que está en el proyecto
de ley, o un concepto más amplio de ayuda, al que yo me refería, a
través del término intervención del Estado en la producción de bienes
y servicios.

No sé si mi respuesta le sirve.




El señor PRESIDENTE: Muchísimas gracias, señor Salas, por su
comparecencia.




- DEL SEÑOR ABOGADO (CREUS CARRERA). (Número de expediente 219/
000602.)



El señor PRESIDENTE: Continuamos con la comparecencia de don Antonio
Creus Carreras a los efectos de que ilustre a esta Comisión sobre la
valoración que le merece el proyecto de ley de reforma de la del 17
de julio de 1989 de Defensa de la Competencia.

Estamos ansiosos de escuchar su discurso, señor Creus, que rogamos
sea breve.




El señor ABOGADO (Creus Carreras): Señorías, para mí hay un punto
importante que es la amplia aplicación de esta ley de competencia. La
ley de competencia es algo más que una ley ordinaria, es casi la base
de la constitución económica en la cual se vive en las sociedades
actuales modernas. No hay más que ver que los países con las normas
más estrictas de competencia son los que más han avanzado.

El proyecto me merece en parte una valoración positiva y me voy a
centrar en una serie de puntos. El primero es la aplicación
jurisdiccional de la Ley de Defensa de la Competencia, esto es, la
modificación del artículo 13.3. Lo que si denota ya el proyecto de
ley es un problema con el antiguo artículo 13 de la Ley de Defensa de
la Competencia que no permitía a los ciudadanos poder recuperarse de
cualquier situación de daños y perjuicios; es decir, la situación
de daños y perjuicios quedaba sometida a que hubiera una
resolución firme en vía administrativa o contenciosoadministrativa.

Creo que a ustedes no se les escapara que si alguien estaba condenado
en vía administrativa recurría a la contencioso-administrativa,
agotando las vías. El trámite ante el Servicio puede durar un año;
ante el Tribunal, siendo positivos, otro; ante la Audiencia Nacional
un recurso nos lleva tres o cuatro años, ante el Supremo otro tanto,
por lo que nos encontraríamos con la sentencia o la resolución firme
en materia de competencia tras un período cercano, por lo menos, a
ocho años. Después el afectado tiene que acudir a los tribunales de
primera instancia y empezar su peregrinar por la instancia civil que
lógicamente también lleva su tiempo. Esto significa condenar a los
administrados en la posición actual a que no puedan ver subsanadas,
sin duda, las infracciones de competencia. A esto se le añade un
incidente adicional que ocurre en este país normalmente, que es que
las normas de competencia comunitarias deben ser aplicadas
directamente (el antiguo artículo 85 y 86, actualmente el 81 y 82), y
por sentencia de nuestro Tribunal Supremo, sentencia que ha sido
seguida recientemente por la Audiencia Provincial de Barcelona, se ha
declarado como normas no aplicables directamente en España, a
diferencia de lo que sucede en otros países de la Comunidad Europea,
lo que demuestra que no hay protección ni por el derecho de la
competencia comunitario ni por el derecho nacional.

Aparte del inconveniente de demora para los daños que he señalado hay
una inconsistencia con la situación de interés privado. El derecho de
la competencia regula sobre todo las relaciones entre privados y sus
intereses. Lógicamente el que no se pueda alegar eficientemente ante
los tribunales ordinarios conlleva una pérdida de eficacia de esta
ley de competencia. Y a tal fin creo que la comparación eficiente que
se puede hacer es con Estados Unidos, donde la aplicación privada del
derecho de la competencia es muy superior a la que utiliza la propia
Administración.

El tercer punto que yo señalaría es el hecho de que haya un interés
público y privado. Si hay interés público y privado y coexisten en la
norma, permiten lógicamente a la Administración poder demostrar y
utilizar de forma eficiente sus recursos. Es decir, que la
Administración, sea el Servicio o el Tribunal, no tiene que examinar
casos de importancia menor, puesto que queda el recurso ante los
órganos jurisdiccionales para poder acudir a remediar las situaciones
que causen la distorsión de competencia o los daños que se les pueda
ocasionar. Creo que esto tiene un sentido bastante positivo.

Curiosamente (y yo abogaría por ello), el pleno reconocimiento
jurisdiccional de la aplicación del derecho de la competencia permite
que existan dos vías. Permite que la terminación en vía convencional
no presente ningún problema, puesto que si alguien se ve afectado,
aparte de los posibles recursos que prevea el proyecto de ley, tiene
la jurisdicción ordinaria; prevé la aplicación correcta de la regla
de minimis, puesto que también queda el recurso jurisdiccional, y
prevé que la Administración escoja qué casos le parecen interesantes
y cuáles no. La Administración del derecho de la competencia debe,
como toda administración con recursos escasos, velar por su buena
utilización, y no puede (por mucho que luego este compareciente



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propugne que deba ser aumentada) copar todos los casos que se pueda
plantear. Por supuesto queda siempre la posibilidad de que los
intereses privados sean invocados ante los tribunales.

Hay una cuarta inconsistencia en no hacerlo de esta manera y es con
la aplicación futura del derecho comunitario. En el derecho
comunitario precisamente se está ahora en una fase de cambio muy
importante. La Comisión Europea ha planteado este año un libro blanco
donde se dice que la aplicación del derecho comunitario lo sea por
los órganos nacionales de la competencia y también por los órganos
jurisdiccionales nacionales, con lo cual podría darse el absurdo de
que pudieran aplicar las normas comunitarias y no las normas
nacionales de competencia. Yo creo que lo que se debería invocar es
la posibilidad de redactar un artículo 13.3 que permitiera
perfectamente un paralelismo entre la acción de la Administración,
defendiendo el interés público, y la acción privada, que conlleve
realmente esta defensa de intereses privados.

Existe un miedo, sobre todo entre los especialistas y no se nos
escapa a ninguno, a que tengamos mucha jurisprudencia variada y de
signo contrario a lo que debería indicar la teoría. En principio,
como letrado, tengo mucha confianza en los jueces de este país; creo
que es un poder al que hay que dar su relevancia y su peso y, por
tanto, no tengo duda de que los abogados, que somos auxiliares de la
justicia, les ilustraremos hacia dónde deben ir las resoluciones,
pero no se les puede negar competencia Lo que sí se puede arbitrar, y
creo que está más o menos previsto en el proyecto de ley, es la
posibilidad de que haya una referencia prejudicial, un dictamen
vinculante del Tribunal de Defensa de la Competencia en un corto
plazo y en el cual resuelva si las conductas sometidas a la
jurisdicción ordinaria son o no contrarias a las normas de
competencia. Con ello se subsanarían bastantes posiciones, y
cualquier persona afectada por el derecho de la competencia podría
recurrir, tanto a la Administración, por ver si hay interés público,
como a los tribunales ordinarios. Con ello se incrementaría, sin
duda, la cultura y la aplicación del derecho de competencia. ¿Qué
ocurriría? Que la Administración puede decidir en casos de intereses
de mínimis, que no hay interés, o puede decir que por interés público
haya una terminación convencional, sin menoscabar para nada los
derechos de los administrados, que tendrían siempre abierta la vía
jurisdiccional.

El segundo punto que quería abordar no está realmente en el proyecto
de ley, pero sí en boca de todo el mundo, sobre todo en la prensa; me
refiero a la existencia de uno o varios órganos de derecho de la
competencia, órganos sectoriales, órganos no sectoriales. A mí
ciertamente me parece que hay dos fases a distinguir; una sería la de
instrucción, de preparación de un expediente, que no me cabe duda que
un órgano sectorial puede hacerlo con conocimiento de causa, y otra
es la resolución del expediente, que tampoco me cabe duda de que lo
ideal es tenerlo bajo un solo techo único. Es decir, tener un solo
órgano administrativo en este país, como es el Tribunal de Defensa de
la Competencia, que resolviera todas las cuestiones de competencia me
parece bastante adecuado. He leído también algunas enmiendas de
ciertos grupos en las que se propugna que algunas comunidades
autónomas puedan realizar instrucciones. Yo creo que la instrucción
de un expediente
no tiene por qué estar limitada, no veo la necesidad estricta de un
monopolio. Sí ciertamente destacaría el servicio de defensa de la
competencia por su conocimiento y su experiencia en este sistema.

Este sistema que estoy comentando es el que se está proponiendo en el
Reino Unido, donde hay más regulación específica, tanto en el sector
del agua como en el de la electricidad y en el de las
telecomunicaciones, y se está solicitando que haya una sola instancia
como tribunal administrativo que resuelva todas las cuestiones de
derecho de la competencia con independencia del sector del que
procedan. Yo creo que es un sistema eficiente para preservar, desde
el punto de vista administrativo, una línea única y al mismo tiempo
conseguir que haya una instrucción más abierta y con conocimientos
específicos. Yo creo que a nadie se le puede escapar que la Comisión
del mercado de las telecomunicaciones o la del sector de la energía
nacional pueda tener gran conocimiento de estos sectores, pero
compartimentar demasiado, dado que la vida empresarial es difícil a
veces catalogarla en el sector eléctrico o de telecomunicaciones,
puede causar problemas.

Un tercer punto bastante importante es dotar de medios a los órganos
que se encarguen del derecho de la competencia. De nada nos sirve
tener una ley perfecta si no se va a aplicar y lo que hoy enfrenta a
los órganos de derecho de la competencia en este país es una falta de
medios. Realmente están infradotados en los medios, lo que conlleva
demoras. Aún así (y esto debe señalarlo el señor compareciente) estos
órganos son mucho más eficientes de lo que es la Comisión Europea en
Bruselas, que ha tenido que replantearse su funcionamiento, vista la
ineficiencia que se generaba en su sistema procedimental. En España
tenemos deficiencias pero todavía no son gravísimas, si bien lo que
está ocurriendo es que no se abordan temas por falta de medios y de
infraestructuras. Yo aconsejo a cualquiera de SS.SS. que visiten las
instalaciones del Servicio de Defensa de la Competencia y verán su
escasez de medios, o las del propio Tribunal de Defensa de la
Competencia que, si bien están fantásticamente ubicadas en la calle
Pío XII, carecen de la más mínima infraestructura; es un chaletillo
habilitado en su época y no puede ser homologado con sus homónimos
europeos. Creo que hay que dotarlos de medios, el Servicio está
escaso y el Tribunal también. Piensen que el Tribunal tiene muy poco
personal administrativo, quitando los vocales, el presidente y el
vicepresidente, el resto de personal administrativo dedicado a los
temas de derecho de la competencia no excede de cinco personas.

Debería haber un mínimo necesario asistiendo a los vocales. Por
tanto, rogaría a SS.SS. que lo tuvieran en cuenta en la ley, sobre
todo en las disposiciones tan importantes que nos leemos los abogados
como son las adicionales, transitorias y otras de este estilo, y
tuvieran a bien dotar de medios suficientes a estos órganos. De nada
nos va a servir (y menos mi comparecencia) invocar la mayor
aplicación si no les dotamos de estos medios.

En el fondo esto enlaza con la presentación que he hecho
anteriormente del artículo 13. Estamos pidiendo dotar de medios al
ciudadano para que pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, pero
también debemos dotar de medios a la Administración para que pueda
hacer su parte en el tema administrativo.




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Como cuarto tema, en los primeros artículos de la ley, el 1 y
siguientes, hay aspectos que pueden parecer interesantes, que son
complejos (he visto por las enmiendas y por lo que es este debate que
hay problemas), que son la prohibición general, autorización,
exenciones y líneas directrices. Aquí hay dos cuestiones. La verdad
es que, tras llevar 13 años en Bruselas, aguantar aquel clima y con
ello conseguir entender a la Comisión Europea y su oscurantismo
(lógicamente debido a la falta de sol, yo hubiera propugnado
desplazarla hacia este país y seguramente hubiéramos aclarado algo
más), veo un problema. Es decir, la Comisión Europea ha presentado un
libro blanco y propone un cambio porque tiene un problema de
funcionamiento.




Como he dicho, creo que en España todavía no lo tenemos (en inglés se
dice que, si no está roto, para qué vamos a arreglarlo); como nuestro
sistema no está roto, yo abogaría por seguir con él. Lo que diré a
continuación es contradictorio en parte, pero creo que el sistema se
puede seguir. ¿Qué ocurre? Lo que ocurre es que en la vida comercial
partimos de una prohibición, y a mí me parece absurdo partir de una
prohibición. Parece absurdo decir que cualquier acuerdo (y si vemos
el texto ya con prácticas conscientemente paralelas) puede ser
contrario al derecho de la competencia, por tanto, está prohibido de
entrada y necesita autorización y exención. Esto me parece bastante
exagerado y bastante fuera de todo orden. No podemos prohibirlo todo
para ver luego si lo autorizamos todo. Si el número de autorizaciones
de este país refleja realmente lo que hay en la vida comercial, la
nuestra debe ser bastante escasa y pobre, puesto que no debemos
llegar a mucho más de unas 30 autorizaciones al año. Realmente muy
pocos acuerdos contractuales debemos hacer en este país que puedan
infringir el derecho a la competencia, si entendemos el derecho a la
competencia en el sentido amplio en que se entiende tanto aquí como
en Europa, que abarca casi cualquier contrato de distribución o
cualquier otro contrato (empresas en común, etcétera). Parece,
repito, una vida bastante escasa y muy digna de alguna ciudad nuestra
muy pequeñita, casi diría de un pueblo pequeño, pero muy escasa para
nuestro país.

En primer lugar, mi postura al respecto es que dentro de las
autorizaciones debía haber una autorización general para las
restricciones verticales. Creo que actualmente todos aceptamos que
haya restricciones verticales y horizontales, y en este sentido se
está moviendo la Comisión Europea. Existe ya un proyecto de normativa
para limitar toda la situación de las restricciones verticales; mi
ideal, no ya como letrado sino pensando en el bien público (más allá
de lo que sería mi interés, puesto que los letrados en lo que tenemos
interés es en que haya muchos temas que, por supuesto, dejen su
rendimiento económico en nuestros despachos), exige que haya claridad
y que la gente lo pueda entender. Claridad significaría que en
ciertos contratos de distribución, contratos en que haya relaciones
verticales la clase empresarial conociera de antemano que está exenta
en ciertas situaciones. Desde luego no se me escaparía, si tuviera
que redactar una ley, que las restricciones verticales deberían estar
en general exentas, salvo que presenten problemas de cerrar un
mercado o de crear ciertas situaciones. Anadie se le escapa que hay
ciertas situaciones de exclusivas
verticales que sí pueden cerrar el mercado, pero las empresas
suelen saberlo y suelen darse cuenta. En este caso claramente sí
tendríamos que partir de la prohibición.

Hay otra cuestión que quizá hay que plantearse, que es la de que en
España existía ya anteriormente la previsión legal de hacer
exenciones por categorías, pero que no se ha utilizado. Quizá lo que
hay que hacer es pedir que se utilice y ahí está el instrumento para
ser utilizado, con lo cual nos evitaríamos problemas.

El uso de líneas directrices sería una tercera fase. Me parece quizá
lo más correcto declarar, en primer lugar, qué conductas deben ser o
no deben ser y, por tanto, desde mi punto de vista, el artículo 1
debería ser desgranado en verticales y en otro tipo de conductas, las
primeras de las cuales podrían estar autorizadas y las siguientes
podrían requerir autorización, salvo que cumplieran una serie de
condiciones y entonces llegaría el turno de exenciones en grupo o por
categorías. En último lugar, sí que puede caber el uso de líneas
directrices, pero me parece una situación mucho más avanzada y mucho
más de futuro. Las líneas directrices han sido utilizadas sobre todo
en el sistema americano, en el cual no caben las exenciones en grupo
y la línea directriz sirve, sobre todo, a las jurisdicciones civiles
ordinarias para tener conocimiento.

No se preocupen SS.SS. porque no voy a abordar ciertos detalles, pero
permítanme tocar otro punto que quería mencionar, que es la
independencia del Tribunal. Me parece algo muy importante preservar
la independencia del Tribunal, y para mí tiene dos sentidos; el
primero es la separación, como la tenemos en España, entre lo que son
la instrucción y la resolución del expediente, es decir, que la
instrucción la realice un órgano administrativo y la resolución otro.

Creo que no hay ninguna duda sobre esto y hacer lo contrario sería
infringir el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
según he estado alegando reiteradamente ante el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea, que es lo que hace la Comisión Europea.

Además, hay que preservar la independencia del órgano final
resolutorio que es el Tribunal de Defensa de la Competencia. Hoy por
hoy yo diría que la situación es bastante favorable, y quizá lo que
este compareciente encontraría a faltar en estas disposiciones tan
importantes, las transitorias y las adicionales, sería el que se
preservara la situación actual; es decir, que no por cambiar la ley
tenga que cambiarse inmediatamente el órgano que la aplica,
entendiendo que con un cambio de legalidad hay que cambiarlo. Lo que
se debía hacer es (por mantener el respeto y dado que tampoco es una
nueva ley sino que es una modificación sobre una ley anterior)
mantener los presidentes y vocales designados para dichos plazos
hasta el límite de los nombramientos. Porque lo que se produce aquí,
y así lo ha resuelto el Gobierno, me parece que adecuadamente, es
mantener una cierta continuidad de la aplicación.

No quiero cansarles, pero señalaré que ciertamente soy favorable a la
modificación en el tema de las concentraciones. Creo que no supone
cambio alguno que el control de concentraciones deba ser estipulado.

Se me plantean dudas sobre si debe ser previo o no; la verdad es que
la experiencia práctica permite ver que es un punto muy complejo para
pronunciarse. Sí es cierto que en casi todos los paísesdonde es
obligatorio suele ser un control previo y sorprende



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un poco, cuando alguien lo tiene que explicar fuera de nuestras
fronteras, que tengamos un control obligatorio pero no previo. Es
decir, no se suspende la operación sino que se puede ver hacia atrás.

Puede plantear problemas de futuro si, en algún caso, alguna
operación se lleva a cabo y más adelante el Gobierno adopta, en
virtud de las competencias que tiene atribuidas, una decisión
contraria a aquella operación, cosa que ya ha sucedido en alguna
ocasión.

Puede haber algunos puntos adicionales que se puedan matizar, pero
veo muy favorablemente la reducción de los plazos para la resolución
de los expedientes. Creo que es un punto favorable. Creo que la
justicia tardía no es justicia y, desde luego, que haya expedientes
que se resuelven en cinco o siete años, que no suele ser el caso de
España, pero sí el de la Comunidad Europea, es algo bastante
negativo. No puede existir tanta duración.

Por lo demás, estaré encantado de contestar a sus preguntas, que
suscitarán mejor el reflejo de lo que requieren. Espero haberme
ceñido al tiempo que tenían previsto, más ajustado de lo que podía
haber sido.




El señor PRESIDENTE: Señora Aroz.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Gracias por su comparecencia, señor Creus, así
como por la valoración y explicación que ha dado del proyecto de ley,
que va a ser sin duda muy útil para nuestro grupo y para los trabajos
de la Comisión a lo largo de la elaboración del dictamen. Únicamente
quería referirme a una cuestión en concreto, la primera que usted ha
suscitado y que han mencionado otros comparecientes a lo largo de
todas las sesiones de la Comisión sobre este proyecto ley. Se trata
del ya famoso artículo 13, sobre las indemnizaciones por daños y
perjuicios por conductas anticompetitivas.

Aestas alturas está muy claro el diagnóstico del problema. Entre
todos hemos elaborado un diagnóstico del problema muy claro, pero lo
que no lo es tanto es la solución. A pesar de que usted ha mencionado
algunas cosas como solución, la verdad es que mi grupo todavía no la
ve con la misma claridad con que ve el problema. La cuestión es,
señor Creus, si puede usted precisar más cuál sería esa solución,
porque al final he entendido que decía: la solución relativamente
sencilla sería un artículo en el cual hubiera... etcétera. Quisiera
saber si puede usted precisar más, repito, cuál sería la modificación
legal que podríamos estudiar para introducir en la ley.

Se invoca como dificultad para tomar alguna decisión la sentencia del
Tribunal Supremo de 1993. Yo pregunto si esa sentencia del Tribunal
Supremo está en función de la legislación vigente. Entonces, la
legislación vigente es la que podemos nosotros ahora modificar. Es
decir, que si la sentencia del Tribunal Supremo proviene del artículo
13 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, lo que puede hacer
el legislador -y es una de las ideas que ha puesto el Grupo
Socialista encima de la mesa a consideración- es modificar el
artículo 13, suprimiendo el requisito de pronunciamiento previo de
órgano administrativo -el Tribunal de Defensa de la Competencia- para
que los perjudicados puedan reclamar y obtener un pronunciamiento de
la jurisdicción civil.

Esta es la cuestión, porque en la propia Ley de 1989, en el artículo
1.2, ya se consideran nulos de pleno derecho los acuerdos, las
decisiones que se tomen en virtud de lo que se consideran conductas
prohibidas. Entonces, si es escollo es el artículo 13 y la sentencia
del Tribunal Supremo deriva de ese artículo 13, no ve mi grupo a
estas alturas cuál es el problema si el legislador puede modificar lo
contenido en dicho artículo, y sumarnos, de esta manera, a las líneas
que vienen de Bruselas, aunque sean brumosas, en relación a lo que es
el derecho de la competencia comunitario, que traslada a los
tribunales ordinarios, a la jurisdicción civil la decisión sobre el
resarcimiento de los daños y perjuicios.




El señor PRESIDENTE: Tiene la palabra el señor Burgos.




El señor BURGOS GALLEGO: Muy esquemáticamente, porque creo que una
vez más hemos incidido en los puntos más comprometidos de este
proyecto de ley de reforma.

Me gustaría conocer cuál es la valoración que usted hace sobre la
solución que da el texto del proyecto de ley a la coexistencia en
nuestro país, a diferencia de otros ámbitos como el comunitario, de
dos legislaciones, como son la Ley de Defensa de la Competencia y la
Ley de Competencia Desleal. El artículo 7 establece una delimitación
que pretende precisamente establecer una frontera algo más nítida
sobre lo que ha venido siendo una cierta confusión sobre el alcance
concreto de la legislación en materia de competencia en conductas
relacionadas con la competencia desleal.

La cuestión de los daños y perjuicios, de las indemnizaciones,
evidentemente es un punto crucial al que nosotros entendemos que se
ha dado una solución razonable en el texto del proyecto de ley,
percibiendo toda la problemática que rodea esta consideración, pero
entendiendo que precisamente no parece muy claro que el ámbito
europeo esté realmente comprometido en desarrollar una normativa que
llegue a uniformizar, de alguna manera, todos los elementos
procesales de los diferentes países, con lo cual tengamos claro por
dónde hay que optar realmente como solución definitiva a este
problema. De las intervenciones anteriores se deduce que no existe
más que un cierto voluntarismo por parte de la Unión Europea en esta
materia, haciendo un seguidismo bastante notable del modelo
americano, pero que creo que no interpreta correctamente lo que hoy
por hoy es incluso la evolución histórica de las parcelas que
competen al derecho civil y al derecho administrativo, no solamente
en España, sino también en otros países. Por tanto, con independencia
de que coincidamos en que este es uno de los aspectos más
comprometidos del proyecto de ley, entendemos que en el texto se da
una solución -y me gustaría conocer su opinión- sobre el papel que
pueden seguir jugando realmente los órganos de defensa de la
competencia, y en concreto el Tribunal como ayuda, como soporte o
como mecanismo de coordinación con la jurisdicción civil con ese
informe previo que ayude a dicha jurisdicción civil, que nadie duda
que es al final la más competente en esta materia, a definir uno de
los aspectos más esenciales o más comprometidos del problema,



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que es la fijación de la cuantía en función de la afectación de la
competencia.

Simplemente quería plantear estas dos cuestiones y agradecerle, por
supuesto, su presencia y su contribución.




El señor PRESIDENTE: Tiene la palabra el señor Creus.




El señor ABOGADO (Creus Caneras): Muchísimas gracias por las
preguntas, señorías. Voy a intentar abordar primero un tema planteado
por la señora Aroz para ver si enfocamos un poco el problema.

Ciertamente, uno de los problemas que ha habido es la sentencia del
Tribunal Supremo del 30 de diciembre de 1993. Como les señalaba en mi
comparecencia no es la única; hay una actualmente de la Audiencia
Provincial de Barcelona que se reitera en el mismo sentido y que está
en casación en nuestro Tribunal Supremo actualmente, y en la cual el
problema se agrava ciertamente puesto que el juez que entendía en
primera instancia no quiso aplicar la normativa comunitaria, los
artículos 85 y 86 en aquella época, sino que decía que en su caso
aplicaría la ley de competencia española que era la Ley de Defensa de
la Competencia, porque suponía la traslación o la implementación en
España de esta normativa comunitaria, lo cual no es correcto, puesto
que nos encontramos en dos sistemas paralelos que -y voy a avanzar un
poco de lo que voy a contestar al diputado señor Burgos- se van a ir
fundiendo poco a poco e iremos a un solo sistema. También debo
señalar que me parece absurdo tener dos sistemas, puesto que es una
carga para la vida empresarial.

Tengo que señalar que la sentencia del Tribunal Supremo todo el mundo
la atribuye al artículo 13 de la Ley de 1989 y no es correcto; se
refiere a la Ley de 11 de julio de 1963 y a su precedente, que no
hace más que mantener la línea que se mantuvo en el año 1989. Es
decir, que a veces la gente lo atribuye, por fechas, a la Ley de
1989, pero no es de 1989, puesto que como podemos entender en un
pleito que llega al Supremo en 1993, que era iniciado en el año 1986
ó 1987, lógicamente no era aplicable la Ley de 1989, y la
interpretación que hace el Supremo -lamento no tener aquí la
sentencia- se basa en este punto.

Mi punto de vista en todo el tema del artículo 13 la verdad es que lo
he expresado en un artículo en La Gaceta Jurídica del mes de abril-
mayo, que he titulado 'la privatización del derecho a la
competencia'. Para mí sí es un punto bastante importante y
significativo y sin duda crucial, como exponen sus señorías.

Abordando entonces lo que debe ser, a mi entender, el artículo 13,
que es quizás la parte importante -y al mismo tiempo iré respondiendo
a las preguntas del señor Burgos en el sentido de que expusiera mi
valoración-, tengo que decir que mi valoración es que todo lo que va
hacia la dirección que creo que es positiva es positivo, pero quizás
no es todo lo positivo que uno quisiera.

El funcionamiento que veo es el siguiente. Cuando la Administración
no tenga un interés, por cualquier razón, porque no tengan un interés
público, que se permita el acceso a los tribunales ordinarios. Esta
cuestión del derecho a la competencia es específica y delicada, y
algunos de los letrados, mis compañeros, la estamos elevando al
ejercicio de un sacerdocio especial, cuando la verdad es que a lo
mejor hay que pensar en que hay que devolverlo todo al laicismo, y
honestamente les debo decir, y llevo quince años practicándolo, que
no es más complejo que cualquier otra rama del derecho, lo que pasa
es que la estamos volviendo, repito, hacia un sacerdocio. Pero
realmente sí hay un punto que puede ser complejo para los tribunales
ordinarios, que es no tanto la valoración de los daños, que creo que
lo hacen los tribunales ordinariamente, cuanto la calificación
jurídica que merece aquel acuerdo o aquella práctica. Esto sí que
puede causar problema. En esto modestamente había previsto unas
modificaciones, fuera de un artículo 13, que consistían en un nuevo
artículo que titulaba Procedimiento prejudicial ante los tribunales
civiles o la jurisdicción ordinaria; es decir, que se planteara ante
la jurisdicción ordinaria que ésta debiera, antes de resolver un
tema, plantear realmente una solicitud de dictamen, peritaje o una
cuestión prejudicial, si queremos, a un órgano administrativo. ¿Qué
ocurriría? Que en un plazo corto, yo preveía en la disposición cuarta
-si me permiten decirlo- un plazo máximo de ocho meses para que se
pronunciara el tribunal, el juez ordinario tuviera una guía sobre si
aquella conducta infringía el artículo 1, el artículo 6, el 7 o qué
artículo podía causar problemas realmente de derecho a la
competencia, y dejar al juez de lo ordinario, que es lo que hace
normalmente, fijar daños y perjuicios, porque lo que hacen cada día
los jueces de la jurisdicción civil es fijar daños y perjuicios en
temas de lo más complejos y de lo más dispares. Si de algo saben SS.

SS. es de fijar indemnizaciones y si -con todo el respeto- de algo no
sabe nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia es de fijar
indemnizaciones. Es decir, yo creo que la optimización de los
recursos sería que la jurisdicción ordinaria hiciera de lo que sabe,
que es fijar daños y perjuicios, y la jurisdicción especializada
administrativa hiciera de lo que sabe, que es resolver si en un
contrato, en un acuerdo, en un pacto o en una actitud unilateral
comercial hay un abuso, hay un acuerdo, hay alguna postura contraria
al derecho de la competencia. Esta sería mi organización, mi
estructura mental, es decir, que por un plazo limitado este Tribunal
se debiera pronunciar y devolviera la cuestión al juez civil, que
sería el que entendería.

Además, preveía el informe preceptivo y no vinculante por una
sencilla razón, porque si fuera vinculante, ya vincularía la
resolución del Tribunal y se abriría una vía de recurso contencioso-
administrativa, que es precisamente lo que quiero evitar. Como quiero
evitar esto, lo que a mí me interesa es que esto vaya por la
jurisdicción ordinaria civil y que los recursos jurisdiccionales
civiles lo vean. Si el juez no se siente vinculado y resuelve una
cosa que puede parecernos absurdo a los expertos en este sacerdocio o
expertos en la materia, ya habrá tribunales superiores que puedan
resolver en la materia y, viendo el informe o el dictamen del órgano
especializado, acordarlo o no en este sentido. Pero lo que yo no veo
muy positivo es la materia de daños, puesto que si alguien sabe de
daños son, sin duda, los jueces de lo ordinario. De esta manera, lo
que yo pretendía era mantener una coherencia, o sea, que el juez de
lo civil se vea orientado en la materia que puede ver compleja. A mi
entender es todo un poco menos complejo y si lo hacemoscomplejo,
culpa debemos tener los letrados, que ponemos



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el mundo un poco más difícil en la defensa de los intereses de
nuestros clientes, que son legítimos, y complicamos las cosas. Sin
duda, de esta manera solventamos la papeleta difícil que pueda tener
el juez civil mediante la especialización de este órgano.

Con la modificación legislativa sí que se debería resolver la
aplicación jurisprudencial. La verdad es que nunca está de más que en
algún sitio quede constancia de que lo que se pretende es modificar
la interpretación jurisprudencial. Este compareciente ha puesto en
conocimiento de la autoridad comunitaria esta sentencia y las otras
que están saliendo, ya que está en manos de la propia Comisión
Europea abrir procedimientos de infracción contra España, ya que hay
un incumplimiento del derecho comunitario bastante claro y sería
bastante eficiente en el sentido de que la Comisión ahora pretende
que apliquen las jurisdicciones nacionales el derecho a la
competencia, por lo menos que nos solventen este pequeño problema que
tenemos en España. También está en las manos de este Congreso y de
SS.SS. poder aclarar este punto y dejarlo diáfano y transparente, de
tal manera que ni el Tribunal Supremo ni ninguna jurisdicción
inferior tenga duda en la aplicación del derecho de la competencia.

Si se apoya sobre el texto del artítulo 13, lo que sí debo decirles
es que refuerza la situación actual, es decir, no es una sentencia
incoherente con la realidad legislativa que hay en este momento, y
cambiándola, deberán los tribunales cambiar su apreciación.

Volviendo hacia la situación del voluntarismo en la Unión Europea, es
cierto que en la Unión Europea hay mucho más voluntarismo que
realidad, y lo que este compareciente ha pedido a la Comisión es que
se hagan estudios en profundidad para examinar cómo se pueden tratar
los casos de una forma jurisdiccional. ¿Hay un seguimiento del
sistema americano? No lo creo. En el sistema americano hay triples
daños. También sorprende una cosa, y es que todos hablamos de los
daños triples en la jurisdicción americana con la Ley Sherman, y
sorprende, repito, que hay menos aplicación de lo que puede parecer,
cuando uno va a buscar aplicación, no hay tanta. Lo que sí le puedo
decir es que lo he verificado, lo expuse en mi artículo, y no hay
ninguna sentencia final en Europa que haya concedido nunca daños por
infracciones de derecho a la competencia, y estoy hablando de la
Europa comunitaria, no hay ninguna situación, con lo cual sí es
peligroso y plantea dudas qué es lo que debe ocurrir.

En cuanto a la fijación de cuantías, ya me he expresado. Yo creo que
el voluntarismo quizás es una iniciativa, y a lo mejor hay que ver
que el sistema no está tanto en concentrarlo en unos órganos
administrativos como en abrirlo a la aplicación. Me he expresado en
este sentido y a pesar de que podría considerame afecto a este
sacerdocio, creo que el llevar al laicismo el derecho de la
competencia es bastante importante, no quizás para mis intereses
directos, pero sí para el interés de la colectividad, que es lo que
debo expresar aquí, y para el interés de la clase empresarial en
tener ideas claras y situaciones claras. ¿Que se producirán problemas
por la aplicación jurisdiccional del derecho a la competencia? No me
cabe ni la más mínima duda de que las veremos de todos los colores de
futuro. Pero yo creo que la cultura se hace de esta manera y se lleva
de esta manera y hay que darle un tiempo de
adaptación. Que haya armonización a nivel comunitario es uno de los
problemas que se le plantea ahora gravemente a la Comisión y creará
que los letrados nos aboquemos por ir a una jurisdicción o a otra que
sea más favorable a los intereses de nuestros clientes. No hay
ninguna duda y tampoco veo nada negativo, es decir, tenemos sistemas
jurisdiccionales distintos, cada uno tiene su virtud, y lo que a lo
mejor se nos produce entre todos es una mejora de los sistemas de
cada uno viendo las virtudes o los defectos de unos y de otros, que
es lo que ha sido en parte mi experiencia en Bruselas de 13 años
años, mejorar cada uno. Nadie está -afortunadamente, debo decirlo- en
posesión de la verdad, lo cual es bastante positivo.

En lo referente a la valoración, le he dicho que era positiva para
mí, pero quizás -y lo saben los órganos de la competencia, lo he
expresado en público- me gustaría ir más lejos. Creo que ahí es donde
debe estar el futuro.

Volviendo al artículo 7, sí es cierto que es un artículo complejo.

Quizás hay que verlo también en la ley anterior, que era una
normativa necesaria porque no había ley de competencia desleal; la
Ley de Competencia Desleal; es del año 1991 y la Ley de Defensa de la
Competencia es del año 1989. A mí tampoco se me escapa, y la verdad
es que he solicitado la aplicación del artículo 7 en diversas
ocasiones, el que pueda haber la posibilidad de que haya conductas
desleales que afecten al derecho de la competencia. Yo iría más
lejos. He visto algunas enmiendas que sugieren algunas conductas de
dependencia, alguna situación que sí puede infringir el derecho de la
competencia, y ahí debería ser competente, en la medida en que hay
una infracción del derecho público en general o del interés público,
el Tribunal de Defensa de la Compentencia, los órganos competentes en
materia de la competencia.

La modificación que se ha hecho, que es la propuesta que ha
presentado el Gobierno, a mí me parece adecuada. Simplemente requiere
que el acto de competencia desleal distorsione gravemente las
condiciones de la competencia en el mercado. Gravemente quedará a la
interpretación y veremos lo que es de mayor o menor gravedad. Siempre
que tenga la jurisdicción ordinaria me siento tranquilo, por lo que
no habrá nadie indefenso porque lo que no sea tan grave tendrá la
jurisdicción ordinaria, tanto por la Ley de Competencia Desleal como,
posiblemente si se modifica el artículo 13 en el sentido que
propugno, por el mismo artículo 13. Ysi esta grave distorsión afecta
al interés público, yo creo que está claro que la Administración,
para mí no sólo en el artículo 7 sino en general, se debería mover
sólo por criterios de interés público, y por esto propugno que para
mí es un bálsamo de Fierabrás bastante importante el artículo 13,
porque remedia muchas situaciones en que la gente tiene duda. La
gente dice: y si hay una terminación convencional, y si a mí me dicen
que no es de interés público, pues no tiene usted problema porque
usted tiene la jurisdicción ordinaria, vaya a ver a un letrado y
seguro que llegará a algún acuerdo económico y conseguirá ver
justicia impartida en su caso.

No sé si con estos dos puntos he respondido a las preguntas de SS.SS.

pero es lo que he intentado. Un punto central para mí es el artículo
13 y en la medida en que se abrá, se dará un paso hacia adelante.

Demostraremos en este país una vez más -se ha demostrado en
ocasiones-, no ya un



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voluntarismo, sino unas ideas de adelantarnos. España como se ha
visto recientemente en muchos temas de liberalización económica, se
ha adelantado a países vecinos y sin duda sería notorio que aquí
existiera una acción en la vía jurisdiccional en materia de derecho
de la competencia. No olvidemos una cosa -que muchos compañeros me
plantean hablándome de los campeones nacionales y de la protección
nacional que debemos tener- y es que los países más competitivos son
los que tienen las mejores empresas, siendo éstas las de mayor efecto
transnacional. Es decir, una empresa presionada por normas internas
de competencia y por la competencia interior es más fuerte y tiene
mayor salida. Podemos ver ejemplos bastante dignos en nuestro país y
en otros como Alemania o Estados Unidos, que con normas más estrictas
en derecho de la competencia han hecho los mayores grupos
multinacionales o, si queremos, transnacionales.




El señor PRESIDENTE: Muchísimas gracias, señor Creus, por su
comparecencia. (La señora Aroz Ibáñez pide la palabra.)
Señora Aroz, tiene la palabra.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Señor presidente, sólo solicitarle que por los
servicios de la Cámara se haga llegar a los grupos parlamentarios el
artículo del señor Creus en la publicación a la que ha hecho
referencia.




El señor PRESIDENTE: Por supuesto, señora Aroz.




- DELABOGADO SEÑOR JIMÉNEZ LAIGLESIA. (Número de expediente 219/
000603.)



El señor PRESIDENTE: Continuamos con la comparecencia de don José
María Jiménez Laiglesia y la opinión que le merece el proyecto de ley
de modificación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia.

Tiene S.S. la palabra, rogándole una exquisita y absoluta brevedad.




El señor ABOGADO (Jiménez Laiglesia): Señor presidente, intervendré
con mucha brevedad porque conozco a la mayor parte de los
comparecientes que lo han hecho con anterioridad y por tanto imagino
que sus puntos de vista coincidirán en muchas ocasiones con los míos.

Solamente voy a hacer hincapié en dos o tres cuestiones. La primera
de ellas es mi preocupación sobre la exposición de motivos. Desde mi
punto de vista -aunque no sea estrictamente jurídico sirve porque es
una fuente de interpretación- una política de defensa de la
competencia no debe basarse, en principio, en una política
antiinflacionaria. No tiene un efecto inmediato y tiene un riesgo
evidente: que el Tribunal de Defensa de la Competencia acabe
interpretando que tiene un mandato legislativo para regular o
controlar precios directamente. Eso puede existir, por ejemplo, en
cuestiones de abuso de posición dominante por precios excesivos. Por
tanto, aunque entiendo que tiene un efecto indirecto o remoto en la
inflación desde el punto de vista macroeconómico, desde el del
derecho el énfasis en ese objetivo tiene cierto peligro de
interpretación de las normas.

Por otro lado, de la misma forma descubrimos que el derecho de la
competencia desde la práctica diaria no tiene un efecto
redistributivo en ningún caso. Como decía un autor americano, puede
incrementar el tamaño del pastel, pero no consigue distribuirlo de
manera más equitativa. Por tanto, si en nuestra opinión no tiene un
efecto macroeconómico inmediato, ni tampoco es un buen medio de
redistribución, al menos desde el punto de vista de la práctica
jurídica sí debe ser un instrumento neutral, independiente y estable
que permita sostener durante cierto tiempo diferentes maneras de
entender la política de defensa de la competencia, cuál es su
responsabilidad, pero que no sufra variaciones radicales tanto
respecto al procedimiento como a sus objetivos. Esa estabilidad es
muy necesaria, y voy a poner un ejemplo. Desde el punto de vista de
las empresas que acuden al Tribunal de Defensa de la Competencia,
tanto éste como el servicio son un mercado. Por tanto, cuanto más
eficiente lo hagan ustedes, más acudirán a ellos y más estabilidad y
doctrina existirán por parte del Tribunal y más respeto a estas
normas.

Actualmente, muchas empresas, cuando se acercan a los profesionales y
especialistas, no tienen literalmente confianza alguna en cuál es la
efectividad después de dos o tres años de instrucción, período de
tiempo que puede llegarse a alcanzar aunque con las nuevas normas
esperamos que se reduzca. Dudan tanto sobre acudir al servicio de
defensa de la competencia como sobre la independencia del Tribunal;
dudan sobre la capacidad o no de influenciar las resoluciones finales
del propio Tribunal y en general dudan incluso sobre si acudir al
Tribunal de Defensa de la Competencia o a los órganos reguladores en
determinados sectores. Lo importante es hacer un instrumento
eficiente y neutral -en mi opinión un prius- a toda política
económica que cualquier Gobierno adopte, y esa es su responsabilidad.




Entrando en cuestiones más concretas o específicas, es importante
desde mi punto de vista, que se resuelva el problema de la
duplicación de instrucciones. Supongo que todos mis compañeros habrán
hablado sobre esto y por tanto seré muy breve. Si no existe una
acción civil, si no es posible acudir a los jueces civiles sobre la
nulidad de los contratos, sobre la acción de indemnización de daños y
perjuicios como ahora figura en el proyecto, entonces yo pediría una
integración del servicio en el propio Tribunal de cara a su
efectividad. A mí me gustaría ir a un Tribunal de Defensa de la
Competencia más independiente. Es un deseo propio por la sencilla
razón de que eso incrementaría la transparencia, la objetividad, la
ausencia de cualquier efecto potencial arbitrario, de indicación o
incluso de manipulación sobre algunos asuntos y haría un instrumento
de mayor confianza para las empresas y para los abogados. Si el
servicio está integrado en el Tribunal, en mi opinión no hay un
problema jurídico con relación a la separación de instrucción y
resolución, porque eso puede ser resuelto a través de bastantes
mecanismos. Por ejemplo, que un ponente del Tribunal sea responsable
de la instrucción; o, por otro lado, que exista una instrucción
completamente separada de la resolución final a través de diversos
mecanismos. Esto ocurre en los órganos de defensa de la competencia
de países como Alemania o Gran Bretaña.




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Como Antonio Creus es un especialista en el tema tratado en el
artículo 13, él ya ha manifestado bastante sus opiniones y yo
coincido con las mismas, sólo diré que en su redacción actual nos
parece peligroso o inaceptable. De hecho, creemos que existe un
problema de tutela judicial efectiva. No basta con que el Tribunal
pueda determinar los elementos que llevan a considerar que existen
daños y perjuicios. Desde mi punto de vista esto es obligación o
responsabilidad del juez civil, no de un órgano administrativo. Sería
importante permitir la acción civil, dar confianza a los jueces.

Actualmente muchos abogados intentan o pretenden acudir a los jueces
civiles pidiendo la nulidad de los contratos y daños y perjuicios
sobre la base de que es un pedimento subsidiario respecto a otro. Por
ejemplo, piden una nulidad de contrato sobre determinada cuestión de
orden civil y luego, subsidiariamente, la solicitan también por ser
nulo o contrario a las normas de defensa de la competencia. Los
jueces, en estos momentos, no tienen ninguna confianza, no acceden,
no entran en estas cuestiones, y sería importante que lo hicieran,
porque eso descargaría de una manera mucho más efectiva al servicio y
al Tribunal en su trabajo y, por otro lado, permitiría la creación,
desde mi punto de vista poco a poco, de una doctrina más establecida
cuando diversos asuntos de importancia llegaran al Tribunal Supremo.

Si existiera una acción civil, todas las cuestiones que he referido
sobre el problema de la independencia, el de la objetividad, el de la
instrucción, desaparecerían de forma efectiva. Para entendernos,
sería acabar -supongo que lo habrán oído repetidamente- con la época
de la sentencia Campsa.

Otra cuestión de procedimiento que me gustaría discutir es que
entiendo que el Tribunal debería tener funciones consultivas,
bastante importantes desde nuestro punto de vista. Debería tenerlas
el Tribunal de Defensa de la Competencia y no el servicio, o no
estricta o exclusivamente éste. También, en mi modesta opinión, los
órganos reguladores sectoriales deberían ser capaces de instruir
expedientes. En otros países la solución más efectiva es constituir
un órgano ad hoc -en el cual estarían presentes tanto el presidente
del Tribunal de Defensa de la Competencia como el director del
servicio en nuestro caso- y los diversos representantes de los
órganos reguladores, y ellos deciden sin posibilidad de recurso quién
instruye un expediente y por tanto quién ejerce la potestad
sancionatoria. Esto no tiene por qué ser un problema en nuestro país
y de hecho sería mucho más efectivo. Desde mi punto de vista no basta
con que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda
dirigir instrucciones o circulares de conducta a las empresas.

Debería tener la capacidad de sancionar rápidamente, a través de un
procedimiento sancionatorio, que es normal para toda la
Administración, las conductas. Eso también ayudaría, desde mi punto
de vista, a través de medios de colaboración entre el Tribunal y los
órganos reguladores, a que fuera más eficiente el sistema. Para
entendernos, yo no veo al Tribunal de Defensa de la Competencia como
un primus inter pares sino como un órgano administrativo
independiente que debería sentar doctrina cooperando o colaborando
con estos órganos reguladores.

Paso a otras cuestiones de, orden sustantivo. Me preguntan si yo
eliminaría el antiguo artículo 7, relativo a la competencia desleal;
me parece inoperante y de hecho ha
ocasionado en una resolución específica un conflicto entre la
interpretación sobre lo que es un acto desleal propio de un juez, que
puede aplicar la Ley 3/1991, de competencia desleal, y el propio
Tribunal de Defensa de la Competencia. Entiendo que existe un error
grave con relación a la definición de los acuerdos de poca
importancia o de minimis, porque sigue siendo un elemento no
cuantitativo, que sería lo deseable; sería deseable hacerlo de una
forma objetiva y no decir acuerdos de escasa importancia a efectos de
sobreseer o no aceptar denuncias por parte del Tribunal. Por tanto,
eliminaría el artículo 36,bis,a) que establece la posibilidad de un
abuso de posición dominante de minimis, cosa que no tiene precedentes
en otras normas de defensa de la competencia y que me parece un tanto
erróneo.

También eliminaría de forma accesoria el previo informe del Tribunal
de Defensa de la Competencia con respecto al establecimiento de
centros comerciales que se ha revelado total y completamente
inoperante. Para un órgano que tiene muy pocos medios -como ustedes
ya saben-, realizar este tipo de informes le quita mucho tiempo y
recursos. Por ejemplo, yo estuve, por el asunto de las industrias
lácteas en el que tuvimos que manejar 400.000 facturas, en el sótano
del edificio del Tribunal en la calle Pío XII, que es un chalé
antiguo -no sé si lo conocen-, cuyo sótano estaba ocupado solamente
con las facturas de este asunto. El secretario del Tribunal
protestaba constantemente con respecto a este asunto porque lo único
que quería era que se resolviera lo más rápidamente posible para
hacer sitio a otros asuntos. No teniendo medios, un previo informe de
establecimiento de centros comerciales me parece innecesario, sobre
todo, cuando a través del control de concentraciones se pueden
controlar los efectos de fusiones o establecimientos de centros
comerciales de una forma mucho más objetiva.

Eliminaría también la referencia en el artículo 1.1 a prácticas
conscientemente paralelas, que está actualmente en la ley. Esto
induce a confusión. El acuerdo de voluntades, lo que es un acuerdo
restrictivo de la competencia o es colusivo o no es colusivo. Si
ustedes dejan ahí el concepto de prácticas conscientemente paralelas
se abre la posibilidad o se corre el peligro de que se sancionen
conductas que simplemente carecen de elemento consensual,
sencillamente son comportamientos paralelos que existen objetivamente
en el mercado.

Desde el punto de vista de las ayudas públicas confieso que me parece
insuficiente, aunque reconozco el esfuerzo que se ha realizado. Con
mi experiencia actual (mi despacho lleva algunos asuntos de ayudas de
Estado en Bruselas), debo confesarles que la mayor parte de los
asuntos de ayudas de Estado se origina por denuncias entre
comunidades autónomas, denuncias entre los propios gobiernos de las
comunidades autónomas por intereses económicos o políticos muy
legítimos, pero que no tienen un efecto en la competencia a nivel
comunitario. Deberíamos ser capaces de establecer un sistema de
control de estos asuntos, que en realidad no restringiera la
competencia a nivel comunitario, pero que permitiera ventilar los
asuntos en casa -para entendernos-.

El derecho de la competencia se basa en conceptos jurídicos
indeterminados -restricción de la competencia, posición dominante-
muchas veces relacionados con



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aspectos de economía industrial. Por tanto, es un error intentar
definir lo que es una ayuda de Estado, es muchísimo mejor no
definirla, ya que en el momento en que se define ese concepto se
buscan excepciones, como siempre. Simplemente se puede decir ayuda y
luego con el tiempo se podría establecer su contenido concreto a
través de los diversos asuntos.

Sería importante que las partes -las empresas- pudieran instar al
Tribunal de Defensa de la Competencia a actuar en el asunto de ayudas
de Estado. ¿Por qué? Porque son también ellas las directamente
perjudicadas. Tanto les perjudica un abuso de posición dominante por
una negativa de suministro, un acuerdo restrictivo o un cártel en el
mercado como el hecho de que un gobierno de una comunidad autónoma o
el propio Gobierno central conceda una ayuda estatal a una
determinada empresa. Yo les daría acceso a constituirse en parte
interesada en la cuestión. El informe del Tribunal de Defensa de la
Competencia sobre una cuestión de ayudas públicas debería ser público
y la ley debería decir estrictamente cuáles son las medidas que en
opinión del tribunal serían suficientes para eliminar los efectos en
la competencia.

También, aunque yo supongo que es un punto un tanto polémico, debe
coordinarse la competencia que tienen las comunidades autónomas para
ejercer su política de fomento mediante subvenciones o ayudas o
cualquier otro medio de apoyo a las empresas con la posibilidad de
iniciar acciones de suspensión o nulidad de dichas ayudas, hecho que
debería ser otorgado, bien al Tribunal de Defensa de la Competencia o
bien que el Tribunal de Defensa de la Competencia pudiera instar al
ministro de Economía y Hacienda para que iniciara sus procedimientos.

No habría conflicto si existiera un respeto mutuo sobre unas reglas
de juego uniformes para todo el Estado. Por tanto, si todos los
gobiernos cumplen o respetan el procedimiento de ayudas de Estado o
acuden al Tribunal para saber qué ayudas deben modificarse, en última
instancia no debería haber un conflicto porque existiera o no un
procedimiento judicial de suspensión o anulación de ayudas concedidas
por algún gobierno de comunidades autónomas.

Finalmente, hablaría de concentraciones. Sé que no está en este
proyecto, pero es una reforma de abril de este año y con
independencia de que esté o no incluido, me gustaría comentarles
algunas cuestiones. La notificación obligatoria es positiva, pero si
todo queda en el Servicio de Defensa de la Competencia no inspira
confianza a las empresas interesadas, sobre todo en un procedimiento
de un mes, que es el que tiene el Servicio de Defensa de la
Competencia para evaluar una operación y decidir el ministro si se
remiten o no al Tribunal de defensa de la competencia. Son otras
empresas interesadas las que deben tener la confianza suficiente en
el procedimiento para emitir sus observaciones al servicio de defensa
de la competencia. Si hablamos de un efecto en la competencia por
parte de una concentración, nadie está mejor posicionado para
ilustrarnos sobre ese efecto que aquellas empresas que están en el
mercado. Con el procedimiento actual, una mera notificación
obligatoria y una terminación convencional dentro del Servicio de
Defensa de la Competencia, me temo que no inspira esa confianza.

También me gustaría hablarles de los volúmenes que ha fijado este
real decreto de abril de 1996 para establecer la notificación
obligatoria. Estos volúmenes no sé de dónde nacen, si surgen de un
estudio empírico de los niveles de concentración en nuestro país o
no, pero debería pensarse si estos volúmenes son adecuados para una
estructura económica como la nuestra. Sería muy importante acudir a
un modelo como el italiano, que es un modelo receptor de ofertas de
compra. Actualmente se ha establecido una obligación de notificación
si se cumple un volumen nacional de 40.000 millones, siempre y cuando
al menos dos de las empresas tengan un volumen de facturación de
10.000 millones de pesetas. Sería deseable tener un volumen general
de facturación en España y que la empresa objeto de adquisición
tuviera un volumen específico de facturación. Les explico por qué.

Porque en nuestro país existe un gran número de empresas, sobre todo
en los nuevos sectores tecnológicos, que sí que facturan más de
10.000 millones de pesetas y que son adquiridas fácilmente por
empresas extranjeras en nichos de mercado específicos que debería
estar estudiando el Tribunal de Defensa de la Competencia. Creo que
es de interés general que ese tipo de operaciones pasara por el
Tribunal de Defensa de la Competencia. Incluso, mucho más importante,
aunque evidentemente tienen que pasar, que operaciones como las que
están ocurriendo ahora; tan o más importante, porque en realidad es
el tejido empresarial más importante para mis clientes.

Técnicamente el nuevo tratamiento de concentraciones tiene un error
que quizá pudieran solventar ahora. No existe un plazo establecido
para que el director del Servicio de Defensa de la Competencia cuando
proponga remedios las partes responda a las partes. No existe un
plazo, por tanto, se podría prolongar sine die la discusión sobre los
remedios.

Finalmente, quitaría la posibilidad de que fuera el Servicio de
Defensa de la Competencia el que decida si una concentración no es
tal y, por tanto, debe ser tratada desde un punto de vista
cooperativo, como si fuera un acuerdo restrictivo. Deben recordar que
las empresas estructuran sus operaciones lo más eficientemente
posible o por lo menos teóricamente, en pura hipótesis, es lo que
debemos pensar. Si intentamos dirigir a través del procedimiento de
control de concentraciones cómo deben estructurarse las operaciones,
siempre introduciremos ineficiencias. Son las partes las que deben
decidir si notifican o no los acuerdos como acuerdos restrictivos y
son las partes las que deben decidir si les compensa o no ofrecer
remedios al Ministerio de Economía y Hacienda.

Finalmente, me gustaría que fuera el Tribunal de Defensa de la
Competencia quien decidiera sobre los efectos en la competencia de
una concentración y que el ministro de Economía y Hacienda o el
Gobierno pudiera de hecho intervenir siempre que el Tribunal de
Defensa de la Competencia recomendara la prohibición de una
operación. Este es el sistema alemán, el sistema que está establecido
en la ley federal alemana de cárteles y que se ha revelado como muy
eficiente, porque ahí se combina el interés público de aprobar una
operación de concentración que se considera que tiene un efecto en la
competencia negativa con el hecho de que son las partes en la
operación las que deben decidir si les compensa o no seguir peleando
la cuestión ante el Gobierno mediante una solicitud razonada.




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El señor PRESIDENTE: Señora Aroz.




La señora AROZ IBÁÑEZ: Muchas gracias, señor Jiménez, por su
comparecencia para atender la petición del Grupo Socialista.

A usted le ha correspondido cerrar las comparecencias que hemos ido
celebrando en los últimos días, todas muy interesantes, y ha tenido
una contribución adicional, desde nuestro punto de vista, que ha sido
clarificar los temas y las cuestiones que hemos tratado de examinar,
las más difíciles, las más polémicas a lo largo de los trabajos de la
Comisión. Gracias a esta buena contribución y a tener las ideas
bastante claras, no le voy a hacer preguntas.

Muchas gracias por su colaboración.




El señor PRESIDENTE: Aprenda, señor Burgos. Tiene usted la palabra.




El señor BURGOS GALLEGO: Señor presidente, el interviniente, al que
agradecemos su presencia, ha sido extraordinariamente explícito en
sus afirmaciones. A mi juicio, un tanto contundente en algunas, como
las que ha planteado sobre eliminar de raíz y sin alternativas
algunos de los artículos de la legislación vigente o del proyecto de
ley de reforma que estamos debatiendo.

En todo caso, me gustaría formular algunas cuestiones sobre las
reflexiones que ha expuesto. Finalmente y puesto que ha sido uno de
los aspectos esenciales, ¿juzga usted que el criterio de
independencia sobre el funcionamiento de los órganos de defensa de la
competencia se pone en riesgo por el hecho de que perviva el actual
sistema de separación entre el Servicio y el Tribunal en materia de
instrucción del expediente y en materia de resolución? Usted ha
puesto ejemplos del ámbito europeo donde es posible vincular ambos
organismos. En el mismo ámbito también hay otros que dicen
exactamente lo contrario, además de la experiencia española, de la
que tendríamos que deducir que la existencia de este modelo ha
significado una ausencia total de independencia, cosa que mi grupo no
comparte, pero precisamente por eso entendemos que cabe hablar de
independencia de estos elementos más allá del modelo que se asuma,
puesto que tiene que ver mucho más con las prácticas del propio
Gobierno o de las propias empresas o del propio funcionamiento
interno de los órganos y su capacidad de analizar la realidad, que
con los modelos concretos que se realicen.

En todo caso, le agradecería nos ampliara un poco más su valoración
sobre esta cuestión.




El señor PRESIDENTE: Señor Jiménez, tiene la palabra.




El señor ABOGADO (Jiménez Laiglesia): Termino lo más rápidamente
posible, dado que soy el último compareciente.




Mi opinión es que es preciso distinguir entre lo que es una política
de defensa de la competencia y lo que es el derecho de la
competencia. Tiene que existir, desde mi
punto de vista, una política de defensa de la competencia, pero en el
marco de un procedimiento objetivo, transparente y público. Si
fuéramos hacia un modelo norteamericano, que no es propio de la
tradición de nuestro país, el departamento de justicia norteamericano
sigue las instrucciones del fiscal general del Estado y sigue las
instrucciones políticas del Gobierno norteamericano. Por tanto,
interviene o persigue determinadas conductas. Eso me parece razonable
porque, al mismo tiempo, existe una posibilidad de que las partes
ejerzan el derecho de la competencia frente a los tribunales y, por
tanto, obtengan daños, obtengan declaraciones de nulidad sobre
determinadas prácticas que les afectan. Este es un modelo.

Otro modelo es el europeo por el que el derecho de la competencia lo
ejerce un órgano administrativo, y en el cual estamos. Si este es el
modelo que tenemos, deberíamos avanzar, desde mi punto de vista,
hacia la concesión de la mayor independencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia, lo que no impide en ningún caso que se ejerza o se
den criterios políticos de defensa de la competencia.

Por ejemplo, en el modelo alemán, ya he dicho sobre el control de
concentraciones que las decisiones de concentración las adopta el
órgano independiente que es el Bundeskartellamt y el Gobierno puede
intervenir a solicitud de las partes cuando el Bundeskartellamt, el
órgano federal, decreta la prohibición de la operación de
concentración. Esta es una manera que combina bien en lo que es un
instrumento neutral o independiente de mantener la competencia
efectiva en los mercados con el interés general que es
responsabilidad del Gobierno y que puede tener una política de
defensa de la competencia.

Todos los otros modelos europeos, por ejemplo, el nuevo órgano de
defensa de la competencia que se ha instaurado mediante la
Competition Tribunal en Gran Bretaña, también es un órgano
administrativo que tiende hacia la independencia, igual que la
Autorità Garante de la Concurrenza, en Italia e igual que el Conseil,
en Francia. En nuestro país, veo en este proyecto una mayor atención
a esos criterios, pero desde mi punto de vista no son suficientes.

Como abogado, lo que aprecio es que si existe o se percibe por parte
de sus clientes, que son las empresas, que el sistema de defensa de
la competencia no es objetivo, transparente y público y sujeto a
criterios sólidos o estables, entonces no funcionará por mucho que
mantengamos una ley formalmente adecuada. Es también un criterio de
eficiencia.




El señor PRESIDENTE: Muchas gracias, señor Jiménez, por su
comparecencia.

Quiero agradecer fervientemente a la señora diputada y al señor
diputado que hayan soportado y contribuido a la buena marcha e
ilustración de esta Comisión, a los efectos de conocer la semana que
viene del dictamen que tendrá ocasión de realizar esta Comisión sobre
este no sé por qué importante proyecto de ley de modificación de la
Ley de defensa de la competencia.

Se levanta la sesión.