BOLETIN OFICIAL

DE LAS CORTES GENERALES

SECCION CORTES GENERALES

VI LEGISLATURA

Serie A: 12 de junio de 1997 Núm. 91

ACTIVIDADES PARLAMENTARIAS

Competencias en relación con otros órganos e instituciones

DEFENSOR DEL PUEBLO

260/000002 (CD)

780/000002 (S)

Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a la gestión realizada

durante el año 1996.


La Mesa de la Cámara, en su reunión del día de hoy, ha adoptado el

acuerdo que se indica respecto del asunto de referencia:


(260) Informe anual del Defensor del Pueblo.


260/000002.


AUTOR: Defensor del Pueblo.


Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a la gestión realizada

durante el año 1996, así como el Anexo con la liquidación del

presupuesto del mismo período.


Acuerdo:


1.En lo que se refiere al Informe correspondiente a la gestión, admitir

a trámite, conforme al artículo 200 del Reglamento y a la Resolución de

las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado reunidas en sesión

conjunta de 21/04/92, trasladar a la Comisión Mixta de Relaciones con

el Defensor del Pueblo, publicar en el Boletín Oficial de las Cortes

Generales, así como poner en conocimiento del Senado.


2.Por lo que respecta al Anexo con la liquidación del presupuesto en el

mismo período, someter a la deliberación de las Mesas de las Cámaras,

reunidas en sesión conjunta.


3.Trasladar a los Grupos Parlamentarios.


En ejecución de dicho acuerdo, se ordena la publicación de conformidad

con el artículo 97 del Reglamento de la Cámara.


Palacio del Congreso de los Diputados, 3 de junio de 1997.--El

Presidente del Congreso de los Diputados, Federico Trillo-Figueroa

Martínez-Conde.





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INFORME A LAS CORTES GENERALES 1996

SUMARIO

PRIMERA PARTE

1.PRESENTACION (Página 15)

2.RELACIONES INSTITUCIONALES (Página 18)

2.1.Comparecencias parlamentarias (Página 18)

2.2.Visitas, entrevistas y desplazamientos institucionales

(Página 18)

2.3.Relaciones con los comisionados autonómicos (Página 19)

2.4.Divulgación universitaria, seminarios y conferencias

(Página 19)

2.5.Relaciones internacionales (Página 20)

3.TRATAMIENTO MONOGRAFICO DE DETERMINADOS TEMAS (Página 21)

3.1.Dilaciones indebidas en la jurisdicción

contencioso-administrativa (Página 21)

3.2.La mendicidad (Página 23)

3.3.Presos españoles en el extranjero (Página 25)

3.4.Algunas cuestiones acerca de la televisión (Página 27)

3.5.Atención residencial a personas con discapacidad

(Página 29)

3.6.Modificaciones producidas en la tributación por el impuesto

sobre la renta de las personas físicas que afectan a familias con hijos

discapacitados a cargo (Página 31)

3.7.Líneas de alta tensión (Página 32)

3.8.Las notificaciones en materia de tráfico (Página 35)

3.9.Situación de la infancia desde la perspectiva de la

institución del Defensor del Pueblo (Página 37)

4.RECOMENDACIONES (Página 40)

4.1.Recomendaciones aceptadas (Página 40)

4.1.1.Recomendación sobre atención residencial a personas con

discapacidad y otros aspectos conexos (Página 40)

4.1.2.Recomendación sobre la no exigencia de autorización marital

para la concesión de visados a personas procedentes del Magreb

(Página 40)

4.1.3.Recomendación sobre modificación del último párrafo del

artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 40 del

Decreto de 21 de noviembre de 1952 (Página 40)

4.1.4.Recomendación sobre adopción de medidas en la Sala Primera

del Tribunal Supremo y modificación del recurso de casación con objeto

de normalizar el atraso generalizado que presenta dicha Sala (Página 41)
4.1.5.Recomendación sobre medidas a adoptar para normalizar la

Sala Tercera del Tribunal Supremo (Página 41)




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4.1.6.Recomendación sobre la modificación del cuadro médico de

exclusiones de la Orden 42/1994, de 13 de abril, que rige en los

procesos selectivos para cubrir plazas de militar de empleo en la

categoría de tropa y marinería profesional (Página 41)

4.1.7.Recomendación sobre la ampliación de la acción protectora de

la Seguridad Social delas Fuerzas Armadas en materia sanitaria a los

acogidos de hecho por los titulares del derecho (Página 42)

4.1.8.Recomendación sobre modificación de la normativa fiscal que

afecta a las prestaciones familiares por hijos a cargo e, igualmente,

sobre los incapacitados judicialmente, sujetos a patria potestad

prorrogada, a fin de que puedan considerarse como menores integrantes

de la unidad familiar (Página 43)

4.1.9.Recomendación sobre inspecciones tributarias a fin de que

abarquen períodos inferiores a cinco años (Página 43)

4.1.10.Recomendación sobre refuerzo de las garantías de los

usuarios de las entidades financieras (Página 43)

4.1.11.Recomendación sobre pago de los intereses de las deudas

tributarias (Página 43)

4.1.12.Recomendación sobre ampliación del ámbito de aplicación de

la disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de

Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto legislativo

670/1987, de 30 de abril (Página 44)

4.1.13.Recomendación sobre la utilización de las lenguas

cooficiales distintas del castellano por parte de los órganos

periféricos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

(Página 44)

4.1.14.Recomendación sobre gestión de la modalidad de estimación

objetiva por signos, índices y módulos en el impuesto sobre la renta de

las personas físicas (Página 44)

4.1.15.Recomendación sobre agilización de la notificación de las

resoluciones económico-administrativas a las oficinas gestoras

(Página 44)

4.1.16.Recomendación sobre organización del Servicio de Atención

al Contribuyente (Página 45)

4.1.17.Recomendación sobre adopción de medidas para resolución de

la problemática de los inmigrantes subsaharianos (Página 45)

4.1.18.Recomendación sobre nuevo sistema tarifario para la

renovación de permisos de conducir a discapacitados y licencias de

armas a mayores de 70 años (Página 45)

4.1.19.Recomendación sobre imposición coactiva de reconocimientos

físicos (Página 45)

4.1.20.Recomendación sobre forma de realizar el transporte de las

pertenencias de los internos, cuando éstos son trasladados entre

centros penitenciarios (Página 46)

4.1.21.Recomendación sobre transmisión de información a los

familiares de internos enfermos, tanto durante su estancia en

enfermerías de establecimientos penitenciarios como en sus ingresos en

hospitales extrapenitenciarios (Página 46)

4.1.22.Recomendación sobre implantación de un sistema que permita

a los internos el tener constancia documental de las cartas que

entregan a los funcionarios de prisiones (Página 46)

4.1.23.Recomendación sobre autorización para el regreso a

territorio nacional de extranjeros cuyo permiso hubiese perdido

vigencia (Página 47)

4.1.24.Recomendación sobre aplicación de la directiva 91/671/CEE

en materia de tráfico (Página 47)

4.1.25.Recomendación sobre intervención del juzgado de guardia en

la puesta en libertad de extranjeros internados (Página 47)

4.1.26.Recomendación sobre limitaciones a la compulsión física en

expulsiones forzosas (Página 47)

4.1.27.Recomendación sobre intervención de la Guardia Civil en

materia de extranjería (Página 48)

4.1.28.Recomendación sobre respeto al derecho al honor en los

informes de la Guardia Civil (Página 48)

4.1.29.Recomendación sobre la adopción de medidas que racionalicen

la gestión de los traslados entre centros penitenciarios de internos

con vinculación social o familiar (Página 48)

4.1.30.Recomendación sobre aplicación por la Administración

penitenciaria de los criterios establecidos por el Tribunal

Constitucional en relación con los expedientes de libertad condicional

de internos afectados por enfermedades graves e incurables

(Página 49)

4.1.31.Recomendación sobre subsanación de errores en sanciones de

tráfico relacionadas con el seguro (Página 50)

4.1.32.Recomendación sobre representación de las casas

concesionarias y de venta de vehículos en la matriculación de los

mismos (Página 50)

4.1.33.Recomendación sobre garantías respecto a la solicitud de

asilo previas a una expulsión (Página 50)

4.1.34.Recomendación sobre identificación de los vigilantes de

seguridad de RENFE (Página 50)

4.1.35.Recomendación sobre aplicación de los principios de mérito

y capacidad en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas del Organismo

Autónomo Correos y Telégrafos (Página 50)




Página 4



4.1.36.Recomendación sobre retribuciones de suspensos

provisionales por expedientes disciplinarios en trámite

(Página 51)

4.1.37.Recomendación sobre inclusión de determinada información en

las licencias de estación radioeléctrica (Página 51)

4.1.38.Recomendación sobre derecho de acceso al expediente

disciplinario y documentación en él obrante por parte de los

funcionarios afectados (Página 51)

4.1.39.Recomendación sobre verificación de los datos de domicilio

en el ejercicio del derecho a la elección de centro docente y

cooperación de las entidades locales en la materia (Página 52)

4.1.40.Recomendación sobre requisito de edad para acceso a plazas

de auxiliares de conversación de Lengua Española (Página 52)

4.1.41.Recomendación sobre cumplimiento de los plazos de

resolución de los expedientes de convali reguladora de la homologación

de títulos extranjeros acreditativos de especialidades médicas

(Página 53)

4.1.44.Recomendación sobre derecho de acceso a información

académica de los hijos por parte de los padres separados legalmente

(Página 54)

4.1.45.Recomendación sobre adecuación a las normas procedimentales

de la actuación de los consejos escolares (Página 54)

4.1.46.Recomendación sobre efectos y valor de títulos propios

emitidos por las universidades (Página 54)

4.1.47.Recomendación sobre novatadas en colegios mayores

universitarios (Página 55)

4.1.48.Recomendación sobre la supresión, para acceder a la pensión

de orfandad, del requisito de que la adopción se haya formalizado dos

años antes del fallecimiento del causante, equiparando a los hijos

adoptivos con los demás hijos (Página 55)

4.1.49.Recomendación sobre la dotación de cobertura legal al

régimen sancionador aplicado en los centros de la tercera edad del

Instituto Nacional de Servicios Sociales (Página 55)

4.1.50.Recomendación sobre constancia, en la comunicación a los

interesados, sobre imposibilidad momentánea de acceso al programa de

termalismo social, de la puntuación obtenida e información sobre la

puntuación de las últimas personas incorporadas al mismo

(Página 55)

4.1.51.Recomendación sobre la acomodación de selección de

candidatos para oferta de empleo público a los principios de igualdad,

mérito y capacidad, no excluyendo a quienes estén inscritos en mejora

de empleo (Página 56)

4.1.52.Recomendación sobre condicionamiento de las expulsiones a

la prescripción de la infracción o la sanción (Página 56)

4.1.53.Recomendación sobre garantías frente a internamientos

sucesivos de extranjeros (Página 56)

4.1.54.Recomendación sobre garantías respecto a la solicitud de

asilo previas a una expulsión (Página 56)

4.1.55.Recomendación para evitar dilaciones en la notificación de

los decretos de expulsión que dificulten el derecho a la defensa de los

extranjeros (Página 56)

4.1.56.Recomendación sobre atención por personal femenino a

víctimas de delitos contra la libertad sexual (Página 57)

4.1.57.Recomendación sobre la improcedencia de tener en cuenta, en

los convenios colectivos, las circunstancias personales en la selección

de personal y en la promoción interna para la cobertura de vacantes

(Página 57)

4.1.58.Recomendación sobre el incremento de la dotación de

personal de la unidad de responsabilidad patrimonial del Instituto

Nacional de la Salud (Página 57)

4.1.59.Recomendación sobre modificación del procedimiento de

selección de personal estatutario y provisión de plazas en

instituciones sanitarias (Página 57)

4.1.60.Recomendación sobre el procedimiento para ingresos en el

hospital «La Paz» de Madrid, cuando, por razones de urgencia, se

efectúan sin conocimiento de las familias, e información a éstas del

ingreso y del proceso de enfermedad (Página 58)

4.1.61.Recomendación sobre valoración de la experiencia previa en

la adjudicación de vacantes en el Instituto Nacional de Meteorología

(Página 58)

4.1.62.Recomendación sobre gestión de los recursos de los

acuíferos. En particular, el sistema acuífero de la Mancha Occidental

(SAMO) (Página 58)

4.1.63.Recomendación sobre inclusión de determinados datos en las

notificaciones de los expedientes de comprobación de valores

(Página 59)




Página 5



4.1.64.Recomendación sobre reducción horaria del personal docente

que ostenta la condición de catedrático de educación secundaria en la

función pública docente de la Comunidad Autónoma de Andalucía

(Página 59)

4.1.65.Recomendación sobre necesidad de notificar el contenido de

las resoluciones dictadas en los recursos interpuestos contra la lista

definitiva de adjudicatarios de vivienda antes de proceder a la entrega

de las mismas (Página 59)

4.1.66.Recomendación sobre inclusión de preceptos de contenido no

presupuestario en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de

Canarias (Página 60)

4.1.67.Recomendación sobre obligatoriedad de resolución expresa y

necesidad de establecer un sistema de adjudicación de las ayudas para

la adquisición de viviendas que no esté basado únicamente en el orden

de entrada de las solicitudes (Página 60)

4.1.68.Recomendación sobre supresión de la valoración de la

integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en la

Comunidad Autónoma de Extremadura, para la instalación de oficinas de

farmacia (Página 61)

4.1.69.Recomendación sobre criterios a considerar para la

concesión de becas y ayudas de apo-yo a la formación y actualización

del personal investigador, en la Comunidad Autónoma de Galicia

(Página 61)

4.1.70.Recomendación sobre inclusión de preceptos de contenido no

presupuestario en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de

Galicia (Página 61)

4.1.71.Recomendación sobre los impresos necesarios para formalizar

el pago de tasas de examen en pruebas de acceso a la función pública de

la Comunidad Autónoma de Galicia (Página 62)

4.1.72.Recomendaciones sobre requisitos que deben cumplir las

notificaciones practicadas en los expedientes de comprobación de

valores (Página 62)

4.1.73.Recomendación sobre acomodación de selección de personal

auxiliar de apoyo a la extinción de incendios a los principios de

igualdad, mérito y capacidad, suprimiendo la va-loración del

empadronamiento en el municipio correspondiente al puesto de trabajo

solicitado (Página 62)

4.1.74.Recomendación sobre requisitos que deben cumplir las

resoluciones de los recursos (Página 63)

4.1.75.Recomendación sobre retraso en el abono de becas y ayudas

al estudio (Página 63)

4.1.76.Recomendación sobre adopción de un plan especial de mejora

de los procedimientos tributarios (Página 63)

4.1.77.Recomendación sobre subsanación de defectos en los impresos

de notificaciones en materia de tráfico (Página 63)

4.1.78.Recomendación sobre mendicidad en Murcia (Página 64)

4.1.79.Recomendación sobre mendicidad en Santander

(Página 64)

4.1.80.Recomendación sobre revocación de oficio de liquidaciones

del impuesto sobre bienes inmuebles del año 1990 por haberse detectado

errores en los valores catastrales vigentes (Página 65)

4.1.81.Recomendación sobre modificación de los impresos de

notificaciones en materia de tráfico (Página 65)

4.2.Recomendaciones no aceptadas (Página 66)

4.2.1.Recomendación sobre modificación legislativa en orden a dar

efectividad interna de forma plena a las sentencias dictadas por el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Página 66)

4.2.2.Recomendación sobre derecho a ejercitar la opción que

contempla el artículo 88 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas (Página 66)

4.2.3.Recomendación sobre forma de efectuar el proceso de

selección para ingresar en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones

Penitenciarias (Página 66)

4.2.4.Recomendación sobre asignación de profesionales al equipo de

tratamiento perteneciente a la enfermería del centro penitenciario de

Valencia (Picassent) (Página 67)

4.2.5.Recomendación sobre exclusión a los familiares en situación

irregular de los nacionales de la Unión Europea de los beneficios

previstos en la disposición transitoria tercera del Reglamento de

extranjería (Página 67)

4.2.6.Recomendación sobre el carácter valorable a efectos de

acceso a la función pública docente del primer ciclo de los estudios de

licenciatura exigido para el ingreso (Página 68)

4.2.7.Recomendación sobre valoración de servicios previos

prestados con carácter definitivo en el mismo centro docente a efectos

de participación en concursos de traslados (Página 68)

4.2.8.Recomendación sobre cobertura de vacantes docentes por

funcionarios especialistas (Página 68)

4.2.9.Recomendación sobre la modificación de la exigencia de estar

al corriente en el pago de las cuotas para causar derecho a las

prestaciones del régimen especial agrario y aplicación del mismo

criterio previsto en el régimen especial de trabajadores autónomos

(Página 69)




Página 6



4.2.10.Recomendación sobre medidas complementarias en relación con

las indemnizaciones por tiempo de permanencia en prisión previstas en

la disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio,

de Presupuestos Generales del Estado para 1990 (Página 69)

4.2.11.Recomendación sobre establecimiento de registros auxiliares

o suscripción de convenios con ayuntamientos para presentación, a

través de sus registros, de documentación dirigida a una diputación

provincial (Página 70)

4.2.12.Recomendación sobre denuncias efectuadas por vigilantes de

la Ordenanza Reguladora del Aparcamiento sin calificación de agentes de

la autoridad (Página 70)

4.2.13.Recomendación sobre la tramitación de notificaciones

recepcionadas en los domicilios por personas distintas al interesado o

su representante (Página 70)

4.2.14.Recomendación sobre retirada de vehículos por la grúa

municipal de Madrid habiendo aportado el conductor pruebas que

acreditaban la inexistencia de infracción que legitimara tal

intervención (Página 71)

4.2.15.Recomendación sobre cantidades indebidamente pagadas como

precio de plazas de estacionamiento, incumpliéndose el contrato

suscrito (Página 71)

4.2.16.Recomendación sobre sanción recaída como consecuencia de

denuncia efectuada por controladores de la Ordenanza Reguladora del

Aparcamiento de Murcia sin calificación de agentes de la autoridad

(Página 72)

4.2.17.Recomendación sobre adecuación a las normas sobre ingreso

en la función pública enpruebas selectivas convocadas por el

Ayuntamiento de Santa María de Tormes (Salamanca) (Página 72)

4.3.Recomendaciones pendientes (Página 72)

4.3.1.Recomendación sobre modificación del Código Penal en

relación con aquellos delitos en los que aparecen como víctimas los

menores (Página 72)

4.3.2.Recomendación sobre la modificación del Reglamento de la

objeción de conciencia y dela prestación social sustitutoria, aprobado

por Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero (Página 73)

4.3.3.Recomendación sobre el cómputo de la permanencia durante un

mínimo de cinco años en los cuerpos de la policía local a efectos de

cumplimiento del servicio militar (Página 73)

4.3.4.Recomendación sobre justificación de la permanencia de

personal interino en plazas propias de funcionarios de carrera

(Página 74)

4.3.5.Recomendación sobre plazo de prescripción y notificaciones a

presos que van a ser expulsados (Página 75)

4.3.6.Recomendación sobre la aplicación de programas y servicios

de tratamiento a los internos protegidos (Página 75)

4.3.7.Recomendación sobre gratuidad de los libros de texto y

material escolar en niveles de escolarización obligatoria

(Página 75)

4.3.8.Recomendación sobre cumplimiento de plazos para evacuación

de informes por el Consejo de Universidades en materia de homologación

de títulos (Página 76)

4.3.9.Recomendación sobre normativa de convalidaciones en la

Facultad de Psicología de la Universidad Nacional de Educación a

Distancia (Página 76)

4.3.10.Recomendación sobre equivalencias cuantitativas y numéricas

de las calificaciones académicas en la Universidad Complutense de

Madrid (Página 76)

4.3.11.Recomendación sobre adopción de medidas que permitan la

coordinación entre distintas administraciones para resolución de la

problemática de los inmigrantes subsaharianos (Página 77)

4.3.12.Recomendación sobre especificación, en resoluciones sobre

calificación de minusvalía y reconocimiento de prestaciones, de los

recursos procedentes, el órgano ante el que deben presentarse y el

plazo de interposición (Página 77)

4.3.13.Recomendación sobre evitación de expulsiones sin actividad

probatoria suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia

(Página 77)

4.3.14.Recomendación sobre el acceso a la función pública española

de cónyuges, ascendientes y descendientes no comunitarios de ciudadanos

de la Unión Europea (Página 78)

4.3.15.Recomendación sobre la actualización de las titulaciones

académicas exigidas para el ingreso en la función pública a los nuevos

planes de estudios y títulos de las universidades (Página 78)

4.3.16.Recomendación sobre la supresión del cobro de tasas o

derechos de examen para el acceso a la función pública y de las

comisiones bancarias de gestión (Página 79)




Página 7



4.3.17.Recomendación sobre la regulación de la prestación del

servicio farmacéutico en municipios con significativa población

flotante (Página 80)

4.3.18.Recomendación sobre medidas complementarias en relación con

las indemnizaciones por tiempo de permanencia en prisión previstas en

la disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio,

de Presupuestos Generales del Estado para 1990 (Página 80)

4.3.19.Recomendación sobre el derecho de información de los

representantes del personal en el ámbito de la Función Pública de la

Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (Página 80)

4.3.20.Recomendación sobre obligatoriedad de resolución expresa y

necesidad de establecer un sistema de adjudicación de las ayudas que no

esté basado únicamente en el orden de entrada de las solicitudes

(Página 81)

4.3.21.Recomendación sobre requisitos para obtener subvención para

adquisición de vivienda de protección oficial en Extremadura

(Página 81)

4.3.22.Recomendación sobre perjuicios causados al medio ambiente

por cañones de butano o carburo (Página 81)

4.3.23.Recomendación sobre cumplimiento, en las notificaciones, de

los requisitos exigidos en el Reglamento General de Recaudación

(Página 82)

4.3.24.Recomendación sobre iniciación de determinadas actuaciones

de oficio en relación con el impuesto sobre vehículos de tracción

mecánica (Página 82)

4.3.25.Recomendación sobre modificación de los impresos de

notificaciones en materia de incumplimiento de la Ordenanza de

Limitación del Aparcamiento de Santander (Página 82)

4.3.26.Recomendación sobre adecuación de la actuación de la

Policía municipal del Ayuntamiento de Sitges (Barcelona) al artículo 20

de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la

seguridad ciudadana (Página 83)

4.3.27.Recomendación sobre asignación de plazas de encargados de

limpieza en el Ayuntamiento de Madrid (Página 83)

4.3.28.Recomendación sobre la supresión de la exigencia de abono

de determinadas cuantías por la tramitación de los expedientes de

oficinas de farmacia (Página 83)

5.DATOS ESTADISTICOS (Página 83)

5.1.Presentación de los datos (Página 83)

5.2.Procedencia geográfica de las quejas (Página 84)

5.3.Admisión de las quejas recibidas en 1996 (Página 87)

5.3.1.Grupos de quejas idénticas (Página 88)

5.3.2.Quejas individuales (Página 88)

5.4.Investigación y resultados de las quejas de 1996

(Página 90)

5.4.1.Investigación (Página 90)

5.4.2.Resultados (Página 92)

5.5.Investigación y resultados de quejas de ejercicios anteriores

a 1996 (Página 94)

5.5.1.Investigación: admisiones, reaperturas y reposiciones

(Página 94)

5.5.2.Resultados (Página 95)

5.6.Resoluciones adoptadas en relacion con las quejas

(Página 96)

5.6.1.Recomendaciones (Página 96)

5.6.2.Sugerencias (Página 97)

5.6.3.Otras resoluciones (Página 98)

5.7.Quejas de oficio (Página 98)

5.8.Visitas (Página 102)

5.9.Administraciones que han incumplido el deber de contestar al

Defensor del Pueblo (Página 103)




Página 8



SEGUNDA PARTE

1.ADMINISTRACION DE JUSTICIA (Página 105)

1.1.Disfunciones en órganos jurisdiccionales: causas estructurales

determinantes de dilaciones procesales indebidas (Página 105)

1.1.1.Sala Primera del Tribunal Supremo (Página 105)

1.1.2.Jurisdicción contencioso-administrativa (Página 106)
1.1.3.Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana (Página 106)

1.1.4.Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de

Collado-Villalba (Página 106)

1.1.5.Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrelaguna

(Página 107)

1.1.6.Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de

Valdemoro (Página 107)

1.1.7.Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de San Vicente

del Raspeig (Página 107)

1.1.8.Otros órganos judiciales que han sido objeto de alguna

investigación (Página 108)

1.2.Irregularidades en la tramitación de los procedimientos

(Página 109)

1.3.Disfunciones en el servicio público judicial (Página 111)
1.3.1.Horario en la oficina judicial (Página 111)

1.3.2.Incidencias en la prestación del servicio de guardia

(Página 112)

1.3.3.Provisión de plazas de secretarios judiciales en los

Juzgados de Telde y cursos de formación de oficiales (Página 113)
1.3.4.Acceso de personas con discapacidades físicas a edificios

judiciales (Página 113)

1.3.5.Carencia de medios en el Instituto Nacional de Toxicología,

departamento de Sevilla (Página 114)

1.3.6.Uso de la lengua oficial en las actuaciones judiciales

(Página 114)

1.3.7.Informatización de los juzgados de vigilancia penitenciaria

y su coordinación con la Administración penitenciaria (Página 114)
1.3.8.Abono de indemnización por gastos originados en

procedimientos judiciales (Página 115)

1.4.Actuaciones relativas al estado civil de las personas en las

que interviene el Registro Civil (Página 115)

1.4.1.Convenios internacionales de doble nacionalidad. Problemas

derivados de su aplicación (Página 115)

1.4.2.Adopción de niños rusos. Problemas aparecidos con el

certificado de idoneidad (Página 116)

1.5.Actuaciones efectuadas con los colegios profesionales de

abogados (Página 117)

1.6.Protección penal de los menores en el nuevo Código Penal

(Página 118)

2.ADMINISTRACION PENITENCIARIA (Página 119)

2.1.Consideraciones generales (Página 119)

2.2.Infraestructuras penitenciarias (Página 120)

2.3.Aspectos higiénicos, alimentarios y sanitarios

(Página 121)

2.4.Tratamiento penitenciario (Página 121)

2.4.1.Separación interior (Página 121)

2.4.2.Equipos técnicos (Página 121)

2.4.3.Trabajo remunerado (Página 122)

2.5.Mujeres en prisión (Página 122)

2.6.Fallecimientos en prisión (Página 122)

2.7.Reeducación y reinserción (Página 123)




Página 9



3.SEGURIDAD PUBLICA (Página 124)

3.1.Intervenciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad

(Página 124)

3.1.1.Imposición coactiva de reconocimientos físicos

(Página 124)

3.1.2.Plan de visitas a comisarías (Página 127)

3.1.3.Inseguridad ciudadana (Página 128)

3.2.Extranjería (Página 128)

3.2.1.Expulsión de inmigrantes en Melilla (Página 128)

3.2.2.Garantías en el uso de la compulsión física en la ejecución

de expulsiones forzosas (Página 129)

3.2.3.Internamientos (Página 130)

3.2.4.Autorización para el regreso a territorio nacional de

extranjeros cuyo permiso hubiese perdido vigencia (Página 131)

3.2.5.Exenciones de visado: la exigencia de tres años de

matrimonio (Página 131)

3.3.Menores (Página 133)

3.4.Tráfico (Página 134)

3.4.1.Acumulación de recursos ordinarios contra sanciones de

tráfico (Página 134)

3.4.2.Notificaciones (Página 134)

3.4.3.Matriculación de vehículos por los concesionarios de

automóviles (Página 135)

3.4.4.Modificación de tasas para la renovación de permisos

(Página 135)

3.5.Armas (Página 136)

3.5.1.Venta de navajas y armas simuladas (Página 136)

4.ADMINISTRACION MILITAR (Página 136)

4.1.Servicio militar (Página 136)

4.1.1.Llamamiento a filas (Página 136)

4.1.2.Pruebas previas de aptitud psicofísica (Página 137)

4.1.3.Convalidación del tiempo prestado como policía local a

efectos de cumplimiento del servicio militar (Página 137)

4.1.4.Exenciones del servicio militar por causas excepcionales de

carácter humanitario e irreversible (Página 138)

4.1.5.Condiciones de la prestación (Página 139)

4.1.6.Actividades ajenas al servicio (Página 140)

4.1.7.Trato incorrecto recibido por militares de reemplazo

(Página 140)

4.1.8.Procedimientos disciplinarios (Página 141)

4.2.Insumisión (Página 142)

4.3.Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas

(Página 143)

4.4.Instituto Social de las Fuerzas Armadas (Página 143)

5.OBJECION DE CONCIENCIA (Página 145)

5.1.Consideraciones generales (Página 145)

5.2.El cómputo de los plazos de incorporación (Página 145)
5.3.Aplazamientos y prórrogas (Página 146)

5.4.Convalidación de servicios previos (Página 148)

5.5.Haberes en mano y vales de vestuario (Página 148)




Página 10



6.ADMINISTRACION EDUCATIVA (Página 149)

6.1.Educación no universitaria (Página 149)

6.1.1.Escolarización (Página 149)

6.1.2.Instalaciones y construcción de centros educativos

(Página 152)

6.1.3.Otras actuaciones practicadas por el Defensor del Pueblo en

materia educativa en cuyos resultados han incidido negativamente

limitaciones de carácter presupuestario (Página 153)

6.1.4.Admisión de alumnos en centros sostenidos con fondos

públicos (Página 158)

6.1.5.Otras cuestiones relacionadas con la educación en niveles no

universitarios (Página 159)

6.2.La enseñanza universitaria (Página 160)

6.2.1.Procedimientos de acceso a los centros universitarios

(Página 160)

6.2.2.Derechos de los alumnos universitarios (Página 163)

6.2.3.Los títulos de enseñanza superior: procedimientos para su

obtención, homologación y reconocimiento (Página 166)

6.2.3.1.La expedición de títulos oficiales y títulos propios

(Página 166)

6.2.3.2.Los procedimientos para la homologación y reconocimiento de

títulos extranjeros de educación superior y su problemática específica

respecto a los títulosde médicos especialistas (Página 166)

6.2.4.Becas y ayudas al estudio (Página 168)

6.3.Educación especial (Página 171)

7.ADMINISTRACION SANITARIA (Página 172)

7.1.Sistema de salud (Página 172)

7.1.1.Derechos de los usuarios del sistema sanitario público

(Página 172)

7.1.2.Prevención y promoción de la salud (Página 173)

7.1.3.Listas de espera (Página 174)

7.1.4.Actuaciones en el ámbito hospitalario (Página 176)

7.1.5.Actuaciones en el ámbito extrahospitalario (Página 177)
7.1.6.Trasplantes, donación de órganos y hemodonación

(Página 178)

7.2.Salud mental (Página 178)

7.3.Asistencia sanitaria (Página 179)

7.3.1.Prestaciones ortoprotésicas (Página 179)

7.3.2.Reintegro de gastos (Página 179)

7.3.3.Prestación farmaceútica de la Seguridad Social

(Página 180)

7.4.Actividad farmacéutica y control de medicamentos

(Página 180)

7.5.Instalación de oficinas de farmacia (Página 181)

7.6.Práctica profesional (Página 182)

7.7.Otros aspectos de la Administración sanitaria (Página 182)
8.ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ACCION SOCIAL

(Página 183)

8.1.Campo de aplicación, afiliación, altas y bajas

(Página 183)

8.2.Cotización y recaudación de cuotas (Página 184)

8.2.1.Cotización (Página 184)

8.2.2.Recaudación (Página 184)

8.3.Prestaciones económicas (Página 185)




Página 11



8.3.1.Pensiones de jubilación (Página 186)

8.3.2.Pensiones de invalidez (Página 187)

8.3.3.Pensiones de supervivencia (Página 188)

8.3.4.Prestaciones por incapacidad temporal (Página 189)

8.3.5.Prestaciones por maternidad (Página 189)

8.3.6.Prestaciones familiares (Página 190)

8.3.7.Prestaciones por desempleo (Página 191)

8.3.8.Pensiones no contributivas (Página 191)

8.3.9.Sistema de prestaciones en favor de las personas con

minusvalía (Página 192)

8.3.10.Renta mínima de inserción (Página 192)

8.3.11.Revalorización de pensiones (Página 192)

8.3.12.Aspectos procedimentales (Página 193)

8.3.13.Abono de prestaciones (Página 195)

8.4.Servicios sociales (Página 196)

8.4.1.Menores (Página 196)

8.4.2.Personas con minusvalía (Página 198)

8.4.3.Tercera edad (Página 201)

8.4.4.Termalismo social (Página 202)

8.5.Protección a las familias numerosas (Página 203)

8.6.Prestaciones complementarias (Página 203)

8.7.Otros aspectos relativos a la Administración de Seguridad

Social y Acción Social (Página 204)

9.ADMINISTRACION LABORAL (Página 204)

9.1.Formación profesional (Página 204)

9.2.Colocación y empleo (Página 204)

9.2.1.Oficinas de empleo (Página 204)

9.2.2.Permisos de trabajo a extranjeros (Página 205)

9.2.3.Empleo de trabajadores minusválidos (Página 206)

9.2.4.Selección de personal (Página 206)

9.2.5.Fomento del empleo (Página 207)

9.3.Emigración (Página 207)

9.3.1.Convenios bilaterales de Seguridad Social (Página 207)
9.3.2.Pensiones asistenciales (Página 208)

9.4.Fondo de Garantía Salarial (Página 208)

9.5.Seguridad e higiene en el trabajo (Página 208)

9.6.Sindicatos (Página 209)

9.7.Infracciones y sanciones (Página 210)

9.8.Trabajos de colaboración social (Página 210)

9.9.Otros aspectos relativos a la Administración laboral

(Página 210)

10.HACIENDA PUBLICA (Página 212)

10.1.Impuestos estatales (Página 212)




Página 12



10.2.Procedimiento económico-administrativo (Página 218)

10.3.Tributos locales (Página 219)

11.ORDENACION DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA (Página 223)

11.1Seguros (Página 223)

11.2.Corporaciones de derecho público (Página 224)

11.3.Servicio de reclamaciones del Banco de España

(Página 224)

11.4.Suministro eléctrico (Página 224)

11.5.Ayudas y subvenciones (Página 225)

11.6.Turismo (Página 226)

12.TRANSPORTES Y COMUNICACIONES (Página 227)

12.1.Telefónica (Página 227)

12.2.Correos (Página 228)

12.3.Renfe (Página 229)

12.4.Aviación Civil (Página 230)

12.5.Ordenación del transporte por carretera (Página 230)

12.6.Telecomunicaciones (Página 231)

12.7.Transportes de ámbito local y regional (Página 231)

13.MEDIO AMBIENTE (Página 232)

13.1.Consideraciones generales (Página 232)

13.2.Aspectos generales sobre la recogida y tratamiento de

residuos (Página 233)

13.3.Contaminación atmosférica (Página 235)

13.4.Espacios naturales y flora y fauna silvestres

(Página 237)

13.5.Energía nuclear (Página 238)

13.6.Actividades clasificadas, contaminación acústica y horario de

cierre de establecimientos públicos de ocio (Página 240)

14. URBANISMO Y VIVIENDA (Página 242)

14.1.Urbanismo (Página 242)

14.1.1.Planeamiento y ejecución (Página 242)

14.1.2.Intervención en la edificación y uso del suelo

(Página 245)

14.1.3.Licencias (Página 247)

14.2.Vivienda (Página 248)

14.2.1.Viviendas de proteccion oficial (Página 248)




Página 13



14.2.2.Plan de vivienda (Página 250)

14.2.3.Vivienda libre (Página 251)

14.2.4.Barreras arquitectónicas (Página 251)

14.2.5.Realojamiento población marginada (Página 252)

15.REGIMEN ELECTORAL (Página 252)

15.1.Procedimiento electoral (Página 252)

15.2.Asuntos tramitados ante la Junta Electoral Central

(Página 253)

16.CONSUMO (Página 253)

17.ADMINISTRACION ESPAÑOLA EN EL EXTERIOR (Página 255)

17.1 Consulados de España (Página 255)

17.2 Atención a familiares de españoles desaparecidos o muertos en

el extranjero (Página 256)

17.3.Privilegios e inmunidades diplomáticas (Página 257)

18.EQUIPAMIENTO Y BIENES MUNICIPALES Y TRAFICO URBANO (Página 258)
18.1.Bienes de las entidades locales (Página 258)

18.2.Organización y funcionamiento de las entidades locales

(Página 258)

18.3.Equipamientos mínimos (Página 259)

18.3.1.Alumbrado público (Página 260)

18.3.2.Recogida de residuos urbanos (Página 260)

18.3.3.Abastecimiento domiciliario de agua potable

(Página 260)

18.4.Autorizaciones municipales (Página 261)

18.5.Tráfico urbano (Página 262)

18.6.Población y demarcación territorial (Página 266)

19.PROCEDIMIENTO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (Página 266)

19.1.Expropiación forzosa (Página 266)

19.2.Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

(Página 269)

19.3.Contratación administrativa (Página 271)

19.4.Carreteras (Página 272)

19.5.Confederaciones hidrográficas y aguas superficiales

(Página 272)

20.PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS

(Página 274)

20.1.Régimen general de la función pública (Página 274)

20.1.1.El ejercicio del derecho de acceso a la función pública por

parte de los minusválidos (Página 276)

20.1.2.El acceso de los ciudadanos de la Unión Europea a la

función pública española (Página 279)

20.1.3.Acceso de españoles a la función pública comunitaria

(Página 280)

20.1.4.El pago de los derechos de examen --y otros gastos

bancarios-- como requisito de participación en los procesos selectivos

(Página 280)




Página 14



20.2.Función pública docente de niveles educativos no

universitarios (Página 282)

20.2.1.Cuestiones relacionadas con el acceso a la función pública

docente no universitaria (Página 282)

20.2.2.Provisión de puestos de trabajo docentes (Página 283)
20.2.3.Otras cuestiones relacionadas con el personal docente

(Página 285)

20.3.Función pública docente de ámbito universitario

(Página 286)

20.4.Personal al servicio de la Administración militar

(Página 287)

20.4.1.Militares de carrera (Página 287)

20.4.2.Militares de empleo (Página 288)

20.5.Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

(Página 288)

20.5.1.Cuerpo Nacional de Policía (Página 288)

20.5.2.Guardia Civil (Página 289)

20.6.Personal al servicio de la Administración penitenciaria

(Página 289)

20.7.Clases pasivas (Página 290)

20.7.1.Pensiones generales de funcionarios públicos

(Página 290)

20.7.2.Pensiones especiales de la guerra civil (Página 290)
20.7.3.Indemnizaciones por tiempos de prisión (Ley 4/1990)

(Página 291)

20.7.4.Mutualidad General de funcionarios de la Administración

Civil del Estado (Página 292)

20.8.Personal estatutario al servicio de las instituciones

sanitarias de la Seguridad Social (Página 293)

20.8.1.Provisión de puestos de trabajo (Página 293)

20.8.2.Personal interino y eventual (Página 294)

20.8.3.Retribuciones (Página 295)

20.8.4.Régimen disciplinario (Página 295)

20.9.Personal laboral (Página 295)

20.9.1.Selección (Página 295)

20.9.2.Retribuciones (Página 299)

20.9.3.Otros aspectos relativos al personal laboral

(Página 299)

TERCERA PARTE

1.SOLICITUDES DE INTERPOSICION DE RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

(Página 300)

1.1.Recursos interpuestos (Página 301)

1.2.Solicitudes de interposición de recursos de

inconstitucionalidad (Página 308)

1.2.1.Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la

participación, la evaluación y el gobierno de los centros docentes

(Página 308)

1.2.1.1.Artículos 17 a 20 y artículos 38 y 39 (Página 308)

Fundamentos de la resolución (Página 309)

1.2.1.2.Apartado cuarto de la disposición adicional (Página 315)
Fundamentos de la resolución (Página 315)

1.2.1.3.Disposición adicional primera (Página 318)

Fundamentos de la resolución (Página 318)

1.2.2.Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

(Página 321)

1.2.2.1.Artículo 121 y disposición transitoria novena (Página 321)
Fundamentos de la resolución (Página 321)

1.2.2.2.Artículos 527 y 604 (Página 324)

Fundamentos de la resolución (Página 325)




Página 15



1.2.2.3.Disposición transitoria segunda (Página 333)

Fundamentos de la resolución (Página 333)

1.2.3.Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y

Supervisión de los Seguros Privados (Página 335)

1.2.3.1.Disposición transitoria decimocuarta (Página 335)

Fundamentos de la resolución (Página 335)

1.2.3.2.Disposición adicional octava (Página 336)

Fundamentos de la resolución (Página 336)

1.2.3.3.Disposición adicional decimoquinta (Página 340)

Fundamentos de la resolución (Página 342)

1.2.4.Ley 11/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales

de la Comunidad Autónoma de Galicia para 1996 (Página 353)

Fundamentos de la resolución (Página 353)

1.2.5.Ley 1/1996, de 26 de abril, de la Generalitat Valenciana, de

Adaptación del Régimen Jurídico del Personal de la Generalitat

Valenciana a la Naturaleza de los Puestos que Ocupa (Página 356)
Fundamentos de la resolución (Página 357)

1.2.6.Ley 8/1995, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,

administrativas y de organización de la Generalitat Valenciana

(Página 360)

Fundamentos de la resolución (Página 361)

1.2.7.Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de los Presupuestos

Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1996

(Página 361)

Fundamentos de la resolucíón (Página 361)

1.2.8.Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la

Comunidad Autónoma de Extremadura (Página 364)

Fundamentos de la resolución (Página 366)

1.2.9.Ley 21/1995, de 22 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos

de la Comunidad Autónoma de Madrid (Página 376)

Fundamentos de la resolución (Página 377)

1.2.10.Real Decreto 12/1995, de 28 de diciembre, sobre Medidas

(Página 380)

1.2.10.1.Artículo 5 (Página 380)

Fundamentos de la resolución (Página 380)

1.2.10.2.Disposición adicional quinta (Página 383)

Fundamentos de la resolución (Página 383)

1.2.11.Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del

servicio farmacéutico a la población (Página 386)

Fundamentos de la resolución (Página 386)

2.SOLICITUDES DE INTERPOSICION DE RECURSOS DE AMPARO (Página 391)
PRIMERA PARTE

1.PRESENTACION

Al redactar estas líneas que sirven de preámbulo al informe anual

de 1996 que el Defensor del Pueblo presenta para conocimiento de las

Cortes Generales, en cumplimiento del mandato contenido en la

Constitución y desarrollado en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

es preciso comenzar agradeciendo a los Grupos Parlamentarios su

receptividad hacia los informes precedentes.


Si en la presentación del informe correspondiente al año 1995

planteábamos la necesidad imperiosa de encontrar un punto de equilibrio

entre los términos de permanencia y cambio, el escenario que se nos

abre en la presente ocasión parece invitar a la reflexión en torno a

los logros obtenidos en esta nueva etapa institucional y los esfuerzos

que no llegaron a fructificar.


A lo largo de las páginas que siguen y sin el menor espíritu

triunfalista, se ha procurado ofrecer una cierta evaluación del

trayecto recorrido partiendo de una doble perspectiva: la de dejar

constancia del trabajo realizado en el desarrollo de la actividad

institucional, y la de ponderar el grado de aceptación que han tenido,

por parte de las distintas administraciones públicas, los diferentes

requerimientos formulados por el Defensor del Pueblo.


La valoración del resultado de estos dos propósitos, sin duda

compleja por los múltiples factores que habrán de sopesarse, queda a

juicio del lector. Desde la institución no otra cosa debe hacerse sino

aportar los datos




Página 16



esenciales que permitan alcanzar las conclusiones procedentes.


Este intento de examinar el nivel de eficacia del Defensor del

Pueblo, en su papel de interlocutor entre el ciudadano y la

Administración, ha sido ya abordado, entre otras entidades, por el

Centro de Investigaciones Sociológicas que en una de sus últimas

encuestas, elaborada a finales de 1996, sitúa al Defensor del Pueblo en

segundo lugar en el grado de confianza de los españoles hacia las

instituciones nacionales. No obstante lo cual tan sólo un reducido

porcentaje (inferior al 25% de la población) consideraba en estas

encuestas que la Administración «hace caso al Defensor». Un 43%

entendía que las administraciones públicas toman escasamente en cuenta

los criterios de nuestra institución, y un 12% opinaba que no se

aceptan sus propuestas. El 13% de esos mismos encuestados estimaba a la

institución como muy útil; un 43% como bastante útil; un 23% poco o muy

poco útil, y un 6% de ninguna utilidad.


Ciertamente, este informe que ahora se presenta con la pretensión

evaluadora a que venimos haciendo referencia, no puede abarcar todo el

trabajo que se realiza en la institución. Deliberadamente se ha

querido, aunque a veces resulte inevitable, huir de la casuística

exhaustiva, al hablar de las quejas.


Se ha procurado recoger lo esencial. Lo más significado de las

actividades institucionales. Resultaría imposible, por ejemplo, referir

todos los esfuerzos diarios para lograr una mayor eficacia, tales como

los intentos de clarificar el lenguaje para entablar un diálogo más

cercano y fluido con los ciudadanos, procurando evitar expresiones

excesivamente burocráticas; o la búsqueda de formas de aproximación

cada vez más inmediatas con las distintas administraciones públicas; o

los empeños por acortar los tiempos en la tramitación de las quejas.


Se refleja tan sólo lo estrictamente necesario para lograr el

doble fin que se pretende.


En cuanto a la estructura, se ha mantenido invariable. Sin duda,

la favorable acogida dispensada, en términos generales, a los cambios

introducidos en la elaboración del último informe, invita a repetir, en

esta ocasión, el mismo esquema de trabajo, aunque, lógicamente, el

informe que ahora se presenta contiene rasgos específicos que le son

propios, porque en él se integran los resultados de una relación

particularmente dinámica como es la existente entre el Defensor y los

ciudadanos, por un lado, y la Administración y el Defensor, por otro.


El informe consta de tres partes. La primera, tras una breve

descripción de las relaciones mantenidas con los comisionados

autonómicos y otras instituciones internacionales análogas al Defensor

del Pueblo, estudia, de forma monográfica, varios temas que han

suscitado la preocupación sustancial de la institución a lo largo del

año. Se trata de cuestiones que tienen particular relevancia por su

especial repercusión social, o porque en ellas pueden verse afectados

derechos fundamentales.


El primero de estos temas monográficos hace referencia a las

dilaciones indebidas en la jurisdicción contencioso-administrativa, y

muy especialmente en las correspondientes Salas del Tribunal Supremo,

de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia,

cuya alarmante situación se encuentra al borde del colapso por la

acumulación de expedientes pendientes de resolución.


Las medidas adoptadas por varios ayuntamientos para erradicar la

mendicidad de sus calles, han suscitado también la preocupación

sustancial del Defensor del Pueblo por lo que este tema ha sido,

asimismo, objeto de tratamiento monográfico. Frente a estas actuaciones

que vulneran los derechos fundamentales de los mendigos, el Defensor

del Pueblo, ha hecho llegar a los responsables públicos de estos

municipios su disconformidad tanto con la adopción de estas medidas,

como con el mantenimiento, en algunos casos, de ordenanzas municipales

que contienen normas sobre esta cuestión contrarias a los principios

básicos de nuestra Constitución.


No menos preocupante, y por ello estudiada igualmente de forma

singular, es la situación de los presos españoles que se encuentran en

cárceles extranjeras de cuyas condiciones de vida se viene efectuando

un constante seguimiento por parte de esta institución que ha realizado

numerosas gestiones para aliviar sus condenas.


Bajo el epígrafe denominado «Algunas cuestiones acerca de la

televisión» se examina el cuarto tema monográfico, propiciado por la

frecuente recepción de quejas que rechazan los contenidos de la

programación de las distintas cadenas de televisión, particularmente en

lo que se refiere a la publicidad, contraprogramación y emisión de

escenas que se consideran inadecuadas o perjudiciales para la juventud

y la infancia.


El quinto tema tratado singularmente es el de la atención

residencial a personas con discapacidad, con el fin de contribuir al

reconocimiento de sus derechos y para favorecer así su plena

integración social y su equiparación de oportunidades.


El sexto estudio monográfico versa sobre las modificaciones

producidas en la tributación por el Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas que afecta a familiares con hijos discapacitados a su

cargo.


La preocupación cada vez más extendida acerca de los posibles

efectos nocivos de las líneas de alta tensión sobre la salud de las

personas, ha motivado que este tema se incluya igualmente entre los

comprendidos dentro de este capítulo dedicado a las monografías.


Y el octavo se refiere a la situación del tráfico en las ciudades,

cuya regulación está llegando a convertirse en uno de los retos

principales de las corporaciones locales, por lo que esta cuestión ha

sido objeto también de un análisis específico titulado «las

notificaciones en materia de tráfico».


Finalmente, como colofón, junto a los temas monográficos

descritos, se ha incluido asimismo en este capítulo un estudio genérico

sobre la situación de los menores en España, desde la perspectiva de

esta institución, que constituye una novedad digna de ser resaltada en

el presente informe.


En efecto, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección

Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la

Ley de Enjuiciamiento Civil, establece, en su artículo 10, bajo el

epígrafe «medidas para facilitar




Página 17



el ejercicio de los derechos», que uno de los Adjuntos del Defensor del

Pueblo se hará cargo, de modo permanente, de los asuntos relacionados

con los menores. De conformidad con lo dispuesto en esta norma se

decidió que las quejas referidas a la infancia fueran coordinadas por

la Adjuntía Primera y el área de atención al menor, aunque su

tramitación continuara llevándose a cabo por el área competente en la

materia objeto de la queja.


En consecuencia, en este informe, además del examen concreto de

cada uno de los asuntos relacionados con los menores que se tratan en

su apartado correspondiente, según el criterio de distribución

material, ha parecido oportuno incluir, dentro del capítulo de las

monografías, este estudio genérico que permite ofrecer una visión de

conjunto sobre la infancia, cuestión de trascendental importancia para

nuestra sociedad.


Junto a las relaciones institucionales y los temas monográficos

descritos, se recogen en esta primera parte todas las recomendaciones

que han sido formuladas a las distintas administraciones públicas en

1996. Estas recomendaciones que por su alcance de carácter general

comportan la necesidad de realizar modificaciones normativas,

legislativas o reglamentarias, requieren una previa aceptación por sus

destinatarios para que puedan llegar, bien a modificar una conducta

administrativa o bien a convertirse en una disposición que resuelva no

ya sólo el problema que suscita un caso individual, sino que también

produzca efectos para todo un sector determinado de ciudadanos.


Asimismo se incluye un apéndice estadístico con los datos

esenciales de las quejas, en el que quedan reflejadas las que se han

recibido a lo largo del año y las que provienen de años anteriores; las

admitidas a trámite ante la Administración y las que no lo han sido por

diferentes causas; las actuaciones de oficio, y por último, los

supuestos en que ha sido necesario inspeccionar distintos centros de la

Administración. Dos son las innovaciones principales introducidas en

este apartado del informe: la primera se refiere al tratamiento

dispensado a los denominados grupos de quejas idénticas, ya que, para

evitar el sesgo estadístico que introducen, son estudiados de manera

singular y específica, y con independencia prácticamente total de las

quejas individuales, salvo en las ocasiones en las que se presentan

magnitudes globales. La segunda novedad consiste en la separación de

los datos referentes al trabajo realizado en relación con las quejas

recibidas en el año 1996, de aquéllos otros que reflejan la actividad

registrada sobre quejas de ejercicios anteriores.


Esta primera parte concluye con una relación de las

administraciones que han incumplido su obligación de contestar a los

requerimientos que les han sido dirigidos por el Defensor del Pueblo.


Puede adelantarse que los casos son mínimos, pero se ha querido dejar

constancia de ellos para su conocimiento por parte de las Cortes

Generales.


La segunda parte está dedicada por entero a examinar la actividad

del Defensor del Pueblo consistente en supervisar las actuaciones de

los diversos órganos y servicios de las administraciones públicas. Se

analiza en ella, con detenimiento, toda la amplia problemática que

subyace detrás de las quejas, lo que permite llevar a cabo una

valoración de las distintas conductas administrativas y graduar el

nivel de acogida que han tenido los requerimientos del Defensor del

Pueblo

En la tercera parte, el informe recoge, en lo que podría

considerarse un cuerpo de doctrina, todas las resoluciones dictadas por

el Defensor del Pueblo para dar respuesta a las solicitudes de recursos

de inconstitucionalidad recibidas durante 1996. En la primera de estas

resoluciones se detallan los fundamentos del recurso que el Defensor

del Pueblo ha planteado, ante el Tribunal Constitucional, contra el

inciso «que residan legalmente en España» del apartado a) del artículo

2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, por

entender que pudiera vulnerar el artículo 24 de la Constitución, al no

respetar el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, y el artículo 53.1 por idéntico motivo. Finalmente

se enumeran también las resoluciones recaídas sobre las peticiones de

recurso de amparo.


Particular interés tiene el examen de las quejas que, en número

bastante significativo, no han podido ser admitidas por diferentes

causas, lo que denota que todavía hay sectores de la población que

desconocen la órbita de las competencias legales del Defensor del

Pueblo. Ello nos invita a replantear la necesidad de incrementar la

campaña educativa dirigida a informar convenientemente al ciudadano

sobre la actividad y fines de la institución.


Pero, al margen de cualquier otra consideración, conviene resaltar

que en todos los casos en los que no existe posibilidad de tramitar las

quejas ante la Administración, se contesta al interesado, tal y como

dispone el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

mediante un escrito motivado en el que se le informa sobre las vías más

oportunas para ejercitar su acción, en el caso de que, a juicio de la

institución, exista alguna, y sin perjuicio, claro está, de que el

interesado pueda utilizar las que considere más adecuadas. Lógicamente,

todo ello comporta un minucioso esfuerzo de reflexión jurídica, quizá

no siempre suficientemente valorado, sobre las pretensiones planteadas

para reconducirlas hacia mejor destino. Incluso, en ocasiones, de la

propia reiteración de algunas solicitudes, la institución ha deducido

la existencia de una más amplia problemática social, lo que ha dado

lugar a que se formulasen a la Administración las pertinentes

recomendaciones.


Finalmente cabe destacar que con independencia de la tramitación

ordinaria de las quejas, la institución ha llevado a cabo durante el

año 1996 dos importantes investigaciones de carácter sectorial, que ya

fueron anunciadas en la comparecencia del Defensor del Pueblo ante el

Congreso de los Diputados, celebrada con motivo del informe precedente.


La primera de ellas estudia la situación penitenciaria y de los centros

municipales de depósitos de detenidos, desde el año 1988 hasta nuestros

días; y la segunda se refiere a la atención residencial a personas con

discapacidad y otros aspectos conexos. Ambas han supuesto muchos meses

de trabajo e innumerables visitas a distintos establecimientos e

instituciones de todas las comunidades autónomas, así como la

formulación de recomendaciones y sugerencias especificas en el ámbito

de las correspondientes materias.





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Igualmente durante este año se ha efectuado una investigación

sobre la seguridad y prevención de accidentes en las áreas de juegos

infantiles cuya presentación tuvo lugar en 1997, por lo que se dará

cuenta de su contenido en el informe del próximo año.


Asimismo en la citada comparecencia, se anunció también el

propósito del Defensor del Pueblo de revisar la Ley 3/1981, de 6 de

abril, reguladora de la institución, con el fin de posibilitar la

reforma de algunos aspectos de la misma que faciliten y agilicen

nuestra función. Este propósito continúa plenamente en vigor y se

encuentra en proceso de elaboración un proyecto de estudio en el que se

recogen las modificaciones que podrían inspirar la futura ley orgánica.


En todo caso, cualquier propuesta en este sentido nunca habrá de

realizarla el Defensor sin un previo cambio de impresiones y un acuerdo

con todos los Grupos parlamentarios, puesto que entiende que las

iniciativas en esta materia han de ser plenamente consensuadas, por ser

el Defensor del Pueblo una institución de todo el Parlamento.


Hay una realidad evidente que se desprende de la lectura del

informe que ahora se presenta: que los derechos y libertades

fundamentales comprendidos en nuestra Constitución son vividos de forma

plena por la generalidad de los ciudadanos y se ejercitan sin traba de

ningún tipo. Es, por tanto, posible afirmar que España se encuentra

perfectamente homologada en este aspecto con el resto de los países

europeos de más honda raigambre democrática.


Es esta una conclusión de carácter general, que no excluye la

posibilidad de que se produzcan, en algunos supuestos, determinadas

infracciones puntuales de las que es necesario analizar su

trascendencia. Naturalmente, en estos casos el Defensor del Pueblo no

tiene atribuida en exclusiva la defensa de los derechos fundamentales

afectados, sino que comparte esta función con otras instituciones

constitucionales. Pero, en lo que a él le corresponde, bien por las

quejas que recibe, o bien a través de sus propias investigaciones de

oficio, ha de intervenir cuando piensa que existe alguna violación de

un derecho fundamental y, posteriormente, dar cuenta del resultado de

sus actuaciones.


El Defensor del Pueblo debe incitar a otros poderes para que

actúen correctamente, por lo que sus recomendaciones han de ser

razonadas, independientes y objetivas, aunque carezcan de fuerza

ejecutiva. Su eficacia fundamental reside, porque así lo quiso el

legislador, en ser el Comisionado de las Cortes Generales y su

autoridad deriva exclusivamente del respaldo que le otorgan dichas

Cámaras en la defensa de los derechos y libertades fundamentales.


Este poder moral resulta indispensable para el cumplimiento de su

actividad, de la que se da cuenta pormenorizada a lo largo del presente

informe que se entrega para conocimiento de Sus Señorías.


2.RELACIONES INSTITUCIONALES

2.1.Comparecencias parlamentarias

El Defensor del Pueblo presentó el informe anual correspondiente a

1995 en el último trimestre del año 1996. En noviembre lo hizo ante la

Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor del Pueblo y ante el

Senado. A principios de diciembre compareció ante el Pleno del Congreso

de los Diputados. El 4 de noviembre, pocos días antes de la

comparecencia ante la Comisión Mixta, tomaron posesión los nuevos

Adjuntos: don Antonio Rovira Viñas, hasta entonces Adjunto Segundo de

la institución, pasó a ocupar el puesto de Adjunto Primero, en

sustitución de doña Margarita Retuerto Buades, elegida Vocal del

Consejo General del Poder Judicial. Como nuevo Adjunto Segundo fue

nombrado don Antonio Uríbarri Murillo.


En las tres comparecencias citadas, el Defensor del Pueblo puso de

relieve los aspectos más destacados de su gestión durante el año

precedente; anunció su propósito de iniciar una campaña a nivel de

educación primaria para fomentar el conocimiento de una cultura de paz,

de los derechos humanos y de la participación en este campo del

Defensor del Pueblo; reiteró la necesidad de contar con unos medios

suficientes que le permitieran llegar a conclusiones válidas sin

demora, habida cuenta de que la institución tenía sus medios materiales

y humanos prácticamente congelados desde l993. Finalmente, subrayó la

necesidad de dar cumplimiento a la moción aprobada el 26 de septiembre

de 1995 por el Pleno del Congreso de los Diputados en la que se instaba

al Gobierno para que diese contestación a la Comisión Mixta de los

contenidos del informe que le afectaban.


Las relaciones con ambas Cámaras han sido intensas a lo largo del

año a que se refiere este informe, por un lado, con el envío de

estudios específicos, como el que aborda la atención residencial a

personas con discapacidad y otros aspectos conexos (enviado a los

Presidentes del Congreso y del Senado el 2 de abril de 1996) y, por

otro lado, con la realización de varias visitas institucionales, tanto

al Presidente del Congreso como al Presidente del Senado, y con el

mantenimiento de contactos fluidos con la Mesa y portavoces de la

Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor del Pueblo.


En el área informativa, el Defensor del Pueblo mantuvo varios

encuentros con periodistas parlamentarios y, en el mes de diciembre de

1996, acudió en el Congreso de los Diputados a un desayuno de trabajo

organizado por la Asociación que agrupa a dichos periodistas para

darles cuenta detallada de la labor de la institución durante el año

1996.


2.2.Visitas, entrevistas y desplazamientos institucionales

A lo largo de 1996 se produjeron visitas de parlamentarios a la

institución del Defensor del Pueblo, pudiendo citarse, entre otras, la

efectuada en el mes de enero por el Presidente del Parlamento de

Cantabria, Adolfo Pajares, o en junio del mismo año, por la diputada de

Izquierda Unida e integrante de la Comisión Mixta, Cristina Almeida,

quien efectuó una visita institucional con motivo de su nombramiento

como portavoz de IU para las relaciones con el Defensor.


Tras las elecciones generales del mes de marzo, el Defensor del

Pueblo giró una visita institucional de cortesía




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al Presidente del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete.


Siguiendo la pauta de años anteriores, el Defensor del Pueblo se

entrevistó con las altas magistraturas del país, entre ellas, el

Presidente del Tribunal Constitucional, el Presidente del Consejo

General del Poder Judicial --con quien se reunió, el 20 de diciembre de

1996, con vistas a la redacción del «Libro Blanco» sobre el estado de

la Justicia-- el Presidente del Consejo de Estado y el Fiscal General

del Estado.


En un contexto de seguimiento de quejas relevantes planteadas ante

la institución o con el objeto de recabar información para la eventual

apertura de quejas de oficio, el Defensor del Pueblo recibió en

audiencia a distintas personalidades y colectivos y efectuó

desplazamientos selectivos en territorio nacional.


2.3.Relaciones con los comisionados autonómicos

El 25 y 26 de septiembre de 1996 se celebraron en León las XI

Jornadas de Coordinación de los Defensores y Comisionados. Entre otros

temas que allí se trataron, son de destacar los incluidos bajo los

siguientes tres epígrafes: «Comisionados parlamentarios y

Administración Local»; «Las mujeres como reclamantes ante los

comisionados parlamentarios»; y «Una educación para la paz». Los

comisionados hicieron una declaración sobre las situaciones de pobreza

que persisten en nuestras sociedades y se comprometieron a adoptar las

medidas necesarias para prevenir la exclusión social e impulsar los

valores de solidaridad, sin olvidar la marginación que la drogadicción

origina en nuestra sociedad. Como un impulso a la mejora de la

colaboración con los comisionados autonómicos, debe citarse el Convenio

de Cooperación y Colaboración firmado en febrero de 1996 con el

Procurador del Común de Castilla y León. Lo que se busca con este

convenio, igual que con los anteriores y otros que están pendientes de

suscribir, es evitar duplicidades y cooperar en la investigación de las

quejas que se formulen a través del adecuado intercambio de

información.


Es habitual que el Defensor del Pueblo acuda a los actos o

acontecimientos más significativos en el quehacer de los comisionados

autonómicos. Así, asistió, el 3 de julio, a la toma de posesión del

Diputado del Común, Fernando Giménez Navarro, en el Parlamento de

Canarias, y a la toma de posesión del Defensor del Pueblo Andaluz, José

Chamizo de la Rubia, celebrada en el Parlamento de Andalucía el 23 de

julio de 1996.


2.4.Divulgación universitaria, seminarios y conferencias

A lo largo de 1996, tanto el Defensor del Pueblo como los dos

Adjuntos, continuaron con la tarea de informar sobre el trabajo de la

institución y su forma de actuación en diferentes ámbitos de la

sociedad.


Se prestó una atención especial al ámbito universitario. Prueba de

ello son las numerosas conferencias, seminarios y mesas redondas

organizadas por las distintas universidades españolas, a las que

acudieron el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos. Una relación no

exhaustiva de la intervención del Defensor del Pueblo en las mismas

comprendería dos participaciones en la Universidad de Salamanca

(Conferencia inaugural de las Jornadas sobre Centroamérica, organizadas

por el Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal y mesa redonda

sobre «El interés prevalente del niño» dentro del simposio

internacional sobre la Convención de los Derechos del Niño hacia el

siglo XXI). y un desplazamiento a Marbella para participar en los

Cursos de Verano de la Universidad Europea de Madrid (Ponencia «Nuevos

conflictos en Europa: Inmigración y refugiados» dentro del Curso sobre

Europa y el nuevo desorden internacional).


Margarita Retuerto, en su calidad de Adjunta Primera de la

institución, compareció en distintos foros (Fundación Centro Español de

Estudios de América Latina; Centro Cultural de El Escorial; Centro de

Estudios Universitarios; British Council; Institut Catalá de la Dona;

Asociación Española de Mujeres Juristas y VIII Feria de la Mujer

Emprendedora) para abordar aspectos relativos a los derechos de las

mujeres. Los derechos de los menores, de los inmigrantes, así como

asuntos relacionados con la ejecución de penas conforme al nuevo Código

Penal y con el papel de las ONG, fueron también tratados por la

Adjunta, Margarita Retuerto, en conferencias organizadas por la Xunta

de Galicia, Universidad Pontificia de Comillas, Ateneo de Madrid y

Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en Ciencias Políticas y

Sociología, respectivamente. Bajo la dirección de la Adjunta, se

celebró en la Universidad de Alcalá de Henares, en junio de 1996, un

seminario sobre los derechos de los usuarios en los servicios públicos

al amparo del Convenio de Colaboración firmado en 1995 entre el

Defensor del Pueblo y la Facultad de Derecho de la citada universidad.


El seminario fue clausurado por el Defensor del Pueblo.


El Adjunto Segundo, Antonio Rovira, intervino en varias

universidades, abordando distintos temas considerados de interés en el

ámbito universitario. Cabría destacar las dos conferencia divulgativas

sobre la figura del Defensor del Pueblo pronunciadas en las Facultades

de Derecho de las Universidades de Salamanca y de Alcalá de Henares (12

de enero de 1996); sobre «Extranjería y Asilo» en la Universidad

Autónoma de Madrid (18 de enero de 1996); sobre «Defensor del Pueblo y

Abogacía» en la Universidad Carlos III de Madrid (8 de octubre de

1996); sobre «Nacionalismo Vasco y Constitución», también en la

Universidad Autónoma de Madrid (11 de noviembre de 1996) y sobre el

tema «¿Destruye la cárcel al individuo?» en la Facultad de Derecho de

la Universidad Complutense de Madrid (19 de noviembre de 1996).


En febrero de 1996, el Defensor del Pueblo suscribió otro Convenio

de Colaboración con el Rector de la Universidad Complutense de Madrid.


Su objetivo es promover el conocimiento de la institución a través de

cursos, jornadas y seminarios, y habilitar a los estudiantes de los

cursos universitarios superiores a que realicen prácticas profesionales

en la Institución. Bajo la cobertura de este convenio




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hemos de destacar la celebración, dentro de los cursos de verano de la

Universidad Complutense, de unas Jornadas sobre insumisión y objeción

de conciencia en San Lorenzo de El Escorial, el 18 de julio de 1996,

con la participación de los comisionados autonómicos, miembros de la

Mesa y portavoces de la Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor

del Pueblo y destacadas personalidades del ámbito de justicia y

defensa, así como del mundo universitario.


Fuera del ámbito universitario, el Defensor del Pueblo pronunció

conferencias e intervino en seminarios en otros foros tales como el

Ayuntamiento de Madrid (Jornadas sobre «Cultura, Juventud y Violencia

Urbana»); la Delegación del Gobierno de Madrid (Jornadas sobre

«Agresión y agresividad en entornos urbanos»); la Casa de América (Acto

conmemorativo del Día Internacional de los Derechos Humanos, palabras

de clausura de unas Jornadas sobre Inmigración y Salud y presentación

del libro de UNICEF recogiendo las conclusiones del simposio celebrado

en Salamanca sobre la Convención del Derecho del Niño); el Consejo

Federal del Movimiento Europeo (Seminario «Nuevos derechos y deberes

del ciudadano europeo y perspectiva de la Conferencia

Intergubernamental de 1996»); la Academia Militar de Zaragoza (Cátedra

«Miguel de Cervantes» de las armas y las letras) y la Academia General

de la Guardia Civil de Aranjuez (Conferencia sobre la institución del

Defensor del Pueblo); el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

(Seminario sobre «La explotación comercial sexual de la infancia tras

el Congreso de Estocolmo»); la Casa de Palencia de Madrid (conferencia

sobre «La función del Defensor del Pueblo»); Palacio de Congresos de

Madrid (Presidencia de la mesa redonda sobre «La protección

constitucional de los enfermos mentales» en el X Congreso Mundial de

Psiquiatría); la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del

Territorio de la Junta de Castilla y León en Palencia (conferencia

sobre «Sociedad y naturaleza: delito ecológico y nueva ética ciudadana»

dentro de la Cátedra de Verano de Medio Ambiente); amén de otros

desplazamientos de carácter institucional dentro de la Comunidad de

Madrid, como el realizado en enero de 1996 a la Brigada Paracaidista de

Alcalá de Henares, así como a distintas provincias españolas para

participar en coloquios y mesas redondas.


El Defensor del Pueblo, en su voluntad de adherirse a la repulsa

de la sociedad española por el secuestro de José Antonio Ortega Lara,

visitó en el mes de abril la prisión de Logroño, trasladándose

posteriormente a Burgos para testimoniar su adhesión a la familia del

funcionario y leyó un comunicado en pro de su liberación en sendas

manifestaciones celebradas en Madrid, la primera el 17 de julio en la

Plaza de Colón y la segunda el 17 de diciembre en la Plaza Mayor, en la

que también se solicitaba la liberación del empresario Cosme Delclaux.


2.5.Relaciones internacionales

Como puso de manifiesto en su comparecencia ante el Senado, es

criterio del Defensor del Pueblo que el carácter universal de los

derechos humanos no admite fronteras y que, por ello, los ombudsman

deben intentar encontrar nuevos campos de actuación en el mundo

globalizado e interdependiente de nuestros días.


En las distintas conferencias internacionales a las que ha acudido

el Defensor, se ha constatado la existencia de ámbitos que son, en

efecto, susceptibles de intervención por los Defensores del Pueblo o

instituciones afines.


Por citar sólo algunos ejemplos, en estos encuentros se ha

subrayado la importancia de la defensa de los derechos socio-económicos

y culturales como complemento de los derechos civiles y políticos, que

se encuentran más protegidos; de los derechos de las minorías en un

sentido amplio (para incluir, entre otros, a las poblaciones

indígenas); de la defensa de los grupos más vulnerables de nuestras

sociedades, entendiendo por tales a las mujeres, los niños y la tercera

edad.


Ampliar el campo de actuación de los ombudsman ha traído consigo

la necesidad de coordinar acciones y criterios para contar, en la

medida de lo posible, con una sola voz. Esta coordinación se ha llevado

a cabo a varios niveles.


A un nivel regional nos encontramos con las reuniones de

coordinación entre los defensores nacionales de la Unión Europea y

entre éstos y el Defensor del Pueblo Europeo. Ejemplos de esa

coordinación a nivel europeo habidos en 1996 han sido la V Mesa Redonda

de Ombudsman Europeos celebrada en Chipre en el mes de mayo, a la que

asistió, en representación de la institución, la Adjunta Primera,

Margarita Retuerto; el Coloquio Europeo sobre el tema «La mujer europea

y la ciudadanía», auspiciado por la Comisión Europea y la mesa redonda

sobre «El papel de los Ombudsman en la prevención y resolución de

conflictos, así como en la creación de medidas de confianza»,

organizada por la O.S.C.E., igualmente con la intervención en ambas de

la Adjunta Primera, Margarita Retuerto; el Seminario de Coordinación

organizado por el Defensor del Pueblo Europeo en Estrasburgo en el mes

de septiembre, al que acudió el Defensor del Pueblo; la Asamblea

Regional del Instituto Europeo convocada en Eslovenia, también en el

mes de septiembre, y las Jornadas sobre «El Menor en la Unión Europea

en los umbrales del siglo XXI», en las que el recién nombrado Adjunto

Segundo, Antonio Uríbarri, fue el encargado de pronunciar las palabras

de clausura.


Igualmente importante es la coordinación a nivel interregional.


Quizás la experiencia que más éxito ha tenido en este sentido ha sido

la creación, en 1995, de la Federación Iberoamericana de Defensores del

Pueblo (FIO), cuyo I Congreso --dedicado a la situación de los derechos

humanos en Iberoamérica-- se celebró en la ciudad mexicana de Querétaro

del 15 al 19 de abril de 1996. Aprovechando este desplazamiento a

Méjico, el Defensor del Pueblo pronunció una conferencia en la sede del

Instituto de Investigaciones Científicas de la capital mexicana,

invitado por el Senado de la República a través de la Comisión de

Derechos Humanos. La continuidad de Querétaro quedó asegurada con la

convocatoria para el mes de abril de 1997 del II Congreso Anual de la

F.I.O. en España (Toledo).


Otra experiencia a nivel iberoamericano constituye el Foro

Iberoamericano de Ombudsman sobre Derechos Humanos y Cultura de Paz,

que bajo patrocinio de la Unesco




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y con la asistencia del Defensor del Pueblo, se celebró en Antigua

Guatemala del 27 al 29 de junio de 1996. En este Foro se sentaron las

bases para propagar «Una Educación para la Paz» por todos los países

iberoamericanos.


Como cobertura institucional de esta intensificación de los lazos

con Iberoamérica, cabría citar la mención a la importancia que para la

defensa de los derechos humanos tienen los ombudsman en Iberoamérica,

según reza el párrafo correspondiente de la Declaración de Valparaíso

(Chile), suscrita al término de la VI Cumbre Iberoamericana.


Durante el año 1996 también hubo contactos con la región del

Magreb, los cuales fueron iniciados con un desplazamiento, en el mes de

enero, del Defensor del Pueblo a Tetuán para dictar una conferencia

sobre Derechos Humanos. Previamente, en Tánger, el Defensor del Pueblo

mantuvo conversaciones con entidades representativas de los Derechos

Humanos en Marruecos con objeto de estudiar los problemas que el

derecho de asilo y cuestiones conexas plantean a los ciudadanos

residentes en Ceuta y Melilla.


Por último, es igualmente esencial la unión de esfuerzos a nivel

mundial. Un instrumento para ello lo constituye el Instituto

Internacional del Ombudsman (I.O.I.), cuya VI Asamblea se celebró en

Buenos Aires en el mes de octubre de 1996 y que contó con una amplia

representación de los comisionados autonómicos españoles. El Defensor

del Pueblo intervino con una ponencia titulada «Los Derechos Humanos y

su Función en el Fortalecimiento Institucional del Ombudsman».


En el ámbito de las relaciones internacionales, habría que

destacar también la labor de cooperación técnica para con otras

instituciones similares, sobre todo de Iberoamérica, que se ha llevado

a cabo desde la institución.


Los dos Adjuntos han desarrollado un importante papel en esa

tarea. En 1996, Margarita Retuerto, en su calidad de Adjunta Primera,

viajó a Honduras para participar en un seminario de intercambio de

experiencias entre instituciones y hablar sobre derechos de contenido

económico-social, menores y minorías. También intervino en un Foro

Internacional organizado en el mes de julio, en Lima, por la Comisión

Andina de Juristas y la Defensoría del Pueblo de Perú. El Adjunto

Segundo, Antonio Rovira, se desplazó a Perú (dirección de la misión de

la Comisión Europea de asistencia técnica al Defensor del Pueblo);

Nicaragua (conferencia sobre «Política y Estrategias de promoción de

los Derechos Humanos», dentro del seminario de apoyo a la elección del

Procurador de los Derechos Humanos); Panamá (participación en la II

Misión Técnica para la elaboración de la Ley del Defensor); Costa Rica

(intervención en el I Curso Interamericano sobre Defensores del Pueblo

y Derechos Humanos); y Uruguay (miembro de la misión técnica de la FIO

para la promoción y discusión de la Ley del Defensor del Pueblo).


A todo ello habría que añadir las prácticas seguidas en la

institución del Defensor del Pueblo por asesores de varias

Procuradurías de Derechos Humanos iberoamericanas.


Los contactos desde Madrid se han mantenido a través de encuentros

con los embajadores acreditados en España y con visitas giradas a la

institución por Comisiones Nacionales de Derechos Humanos de diversos

países.


En 1996 fueron recibidos en audiencia por el Defensor y sus

Adjuntos los Embajadores de Irán, República Checa, Honduras, Polonia y

Suiza, así como delegaciones de Senadores mejicanos, de la Comisión de

Derechos Humanos del Congreso Mejicano, de Diputados de la República

eslovaca y el Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de Cuba,

Elizardo Sánchez.


3.TRATAMIENTO MONOGRAFICO DE DETERMINADOS TEMAS

3.1.Dilaciones indebidas en la jurisdicción contencioso-administrativa

Desde que entró en funcionamiento la institución, el Defensor del

Pueblo viene insistiendo en la situación que presenta la jurisdicción

contencioso-administrativa. En la mayoría de los informes anuales se

han reseñado las alarmantes cifras de pendencia que tiene la citada

jurisdicción, y se ha puesto de manifiesto la imperiosa necesidad de

reformar el proceso contencioso-administrativo. De forma expresa

existen referencias concretas a la jurisdicción

contencioso-administrativa en los informes del Defensor del Pueblo,

correspondientes a cada uno de los años comprendidos entre 1990 y 1996.


Las actuaciones practicadas a lo largo de esos años, han permitido

conocer algunos datos que por sí solos reflejan la gravedad que en

estos momentos presenta esta jurisdicción. Por ejemplo, desde el

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se informaba que, en el

año 1989, se estaban tramitando los recursos interpuestos en 1986 y

principios de 1987. En ese mismo tribunal existían, en el mes de abril

de 1990, 7.000 escritos pendientes de proveer.


La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,

presentaba, en el año 1995, 25.733 recursos pendientes. Se constataba,

además, cómo cada año disminuía el número de asuntos resueltos,

mientras que se mantenía o incrementaba el número de los que se

recibían, lo que puede motivar que, a corto plazo, sea difícil, por no

decir imposible, el que pueda normalizarse el funcionamiento de este

órgano jurisdiccional.


Aunque el número de procedimientos pendientes de resolución que se

han mencionado es preocupante, el órgano que presenta un mayor atraso

es el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, al comenzar 1995,

tenía un total de 40.121 asuntos y al finalizar ese año la cifra había

ascendido a 48.419. Esto motivó que se solicitara un informe al Consejo

General del Poder Judicial, que comunicó que las causas motivadoras del

elevado número de asuntos pendientes eran la movilidad de la plantilla

de los magistrados; la carencia de representación y dirección técnica

en determinada clase de recursos y la recepción progresiva de un mayor

número de recursos a resolver por las distintas secciones.


Para resolver esa situación, el servicio de inspección del Consejo

General de Poder Judicial formulaba las siguientes propuestas:





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1.Creación de dos secciones más en la sala, que junto a las nueve

que actualmente operan, podían llegar a una progresiva disminución del

gran volumen de asuntos pendientes.


2.Dotación de medios técnicos e informáticos a todas las

secciones.


Otro de los órganos que en estos momentos presenta retrasos

similares a los que se acaban de exponer es la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Como dato

ilustrativo debe señalarse que desde 1991 hasta 1995 es siempre

superior el número de asuntos pendientes al finalizar cada año que al

inicio del mismo. El número de recursos sin resolver se cuantificaba,

al finalizar 1995, en 23.296.


Como muestra ilustrativa de la gravedad que presenta esta

jurisdicción pueden citarse algunos casos en los que los ciudadanos

hacen llegar a esta institución la situación en la que se encuentran

los procedimientos que les afectan.


Entre otros puede mencionarse el caso de un ciudadano que el 30 de

octubre de 1986 recibió una resolución administrativa de la Dirección

General de Mutilados de Guerra por la Patria en la que no se le

reconocían las lesiones que había sufrido en acto de servicio, motivo

por el cual recurrió ante el Ministerio de Defensa, el cual resolvió de

forma denegatoria en fecha 20 de septiembre de 1988. Presentada la

correspondiente demanda contencioso-administrativa ante el Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife,

se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 1991, que fue recurrida ante

el Tribunal Supremo, no habiéndose resuelto el citado recurso en

octubre de 1996. Esa situación está provocando que la persona afectada

se encuentre a la espera de recibir su pensión, después de diez años de

haber iniciado el procedimiento.


Con mucha frecuencia, al solicitar desde esta institución la

colaboración del Fiscal General de Estado en relación con algún

procedimiento pendiente de resolución en esta jurisdicción, de forma

reiterada se comunica que el recurso en cuestión «se encuentra

pendiente de señalamiento para cuando por turno corresponda». En algún

caso concreto, el ciudadano afectado remitió una fotocopia de la

diligencia de ordenación dictada por el tribunal con fecha 5 de junio

de 1992, en la que «se declara concluso el presente recurso...


señalándose para deliberación y fallo cuando por turno corresponda» y

en junio de 1996, todavía no había llegado su turno.


Con independencia de cuantas actuaciones puntuales se han ido

efectuando en los casos concretos planteados por los ciudadanos, al

comenzar el año 1996 se remitió al Presidente de las Cortes Generales,

en relación con la futura reforma procesal de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, una comunicación en la que se especificaba

lo siguiente, respecto a la posibilidad de introducir de nuevo el

recurso de reposición en la esfera local, suprimido por la Ley 30/1992:


«...sería conveniente propiciar el que la futura ley reguladora de

la jurisdicción contencioso-administrativa, contenga los requisitos

procesales adecuados que permitan el acceso de los ciudadanos a los

tribunales de esa jurisdicción, sin trabas ni condicionamientos

previos...».


«...esta institución entiende que lo más adecuado sería permitir

que la jurisdicción contencioso-administrativa, sin más dilaciones,

entrase a conocer la controversia, en un proceso rápido y sin coste

para el ciudadano, todo ello teniendo en cuenta que el artículo 41 del

proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa (Boletín Oficial de las Cortes Generales de

30 de septiembre de 1995), establece el recurso de reposición con

carácter potestativo.


Partiendo del proyecto de ley mencionado y teniendo en cuenta que

en el mismo se regula de nuevo el recurso de reposición con carácter

potestativo, sólo queda el insistir en que la nueva ley reguladora de

lo contencioso-administrativo establezca un procedimiento rápido, no

formalista y sin exigencia de requisitos de postulación (ni abogado ni

procurador), para que de forma directa e inmediata, el ciudadano que

considere inadecuada una decisión administrativa de su ayuntamiento,

pueda solicitar de los juzgados de lo contencioso-administrativo la

revisión de esa decisión. Evidentemente, la existencia de un

procedimiento especial, rápido y no formalista, estaría necesariamente

ligado a aquellas cuestiones que cuantitativa o cualitativamente

resultaran de poca complejidad. De esta forma se daría un trato

diferenciado a las resoluciones administrativas en función de su

importancia, evitando que decisiones de poca trascendencia, se vean

sometidas al proceso tipo que se define en los artículos 45 y

siguientes del proyecto de ley».


Una vez descrita la situación en la que se encuentran las salas de

lo contencioso-administrativo de los principales órganos judiciales del

país, enumeradas las medidas que se han adoptado desde el Consejo

General del Poder Judicial y desde el Ministerio de Justicia y

descritas las actuaciones practicadas desde esa institución puede

afirmarse que los retrasos generalizados que se producen en la

actualidad, afectan de forma directa al derecho fundamental a un juicio

sin dilaciones indebidas y, por tanto, el derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva.


Este derecho ha sido desarrollado no sólo por la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, entre otras en las sentencias 81/1989 y

35/1994, sino que numerosos convenios internacionales suscritos por

España y reiteradas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

inciden en que estamos ante un derecho fundamental por el que los

jueces y tribunales deben cumplir su función, evitando dilaciones

indebidas que quebranten la efectividad de la tutela. Entre otros

pueden citarse el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos de Nueva York de 9 de diciembre de 1966 y el

artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Políticas de Roma de 4 de noviembre de 1950,

ratificados ambos por España. Entre la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, pueden citarse los casos Wemhift,

Neumeister, Ringeisen, Foti, etc.





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Es necesario también, a la hora de desarrollar el contenido de ese

derecho fundamental, precisar que el Tribunal Constitucional, --entre

otras en las sentencias 50/1989 y 35/1994-- ha declarado que estamos

ante un derecho que tiene una faceta prestacional que afecta no sólo a

jueces y tribunales, sino también a los demás poderes del Estado, lo

que significa que esos poderes deben dotar a los órganos judiciales de

las necesarias medidas personales y materiales. Solamente cuando los

órganos jurisdiccionales cuenten con los medios personales y materiales

idóneos será posible hacer recaer sobre los mismos las consecuencias

que se derivan de la falta de cumplimiento del derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas.


Por ello, aún considerando imprescindible la aprobación de una

nueva ley procesal, serán precisas, además de ese texto, una serie de

medidas de apoyo encaminadas a reforzar los medios personales y

materiales con que en la actualidad cuenta esta jurisdicción. Solamente

coordinando los efectos positivos de la nueva ley y las medidas de

refuerzo mencionadas, podrán normalizarse las graves deficiencias que

presenta la jurisdicción contenciosa.


A la vista de lo expuesto, el Defensor del Pueblo, considerando

que esas dilaciones generalizadas están produciendo un grave perjuicio

en todos aquellos ciudadanos que precisan de su tutela judicial

efectiva, quiere destacar en el presente informe anual de forma

particular cuál es la situación de la jurisdicción

contencioso-administrativa. Igualmente y para evitar que esas

dilaciones descritas puedan perdurar en el tiempo, con fecha 29 de

julio de 1996, se dirigió a la Ministra de Justicia una recomendación

que contenía cuatro puntos que literalmente decían:


1.Que con carácter temporal y de forma transitoria, se mantengan

al tiempo que se potencien todas aquellas medidas de refuerzo,

adoptadas con anterioridad o que puedan adoptarse en el futuro, en

relación con las salas de lo contencioso-administrativo, con la

finalidad de normalizar la situación de colapso que presentan esos

órganos judiciales.


2.Que se proceda a la aprobación de una nueva ley reguladora de la

jurisdicción contencioso-administrativa, en la que se prevea la

posibilidad de resolver de forma rápida y eficaz aquellas decisiones

administrativas que, por su contenido y naturaleza, no requieran de la

utilización de otro tipo de procedimiento más complejo, al tiempo que

se incluya en esa ley procesal la estructura y diseño que de la

jurisdicción contencioso administrativa hizo la Ley Orgánica del Poder

Judicial.


3.Que se proceda a la puesta en funcionamiento de los juzgados de

lo contencioso-administrativo.


4.Que se dote a estos órganos jurisdiccionales de los necesarios

medios técnicos e informáticos, con objeto de que puedan hacer frente

de forma más rápida y eficaz a los altos índices de litigiosidad que

presenta esta jurisdicción.


Debe acogerse de forma positiva la noticia aparecida recientemente

en distintos medios de comunicación, en la que se informa de la

creación de dieciséis nuevas plazas de magistrados, para la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Solamente con

decisiones de esta naturaleza podrá normalizarse la situación de una

jurisdicción que hoy carece de los niveles de eficacia que la

Constitución exige y los ciudadanos merecen.


3.2.La mendicidad

La dificultad encontrada en la tramitación de las distintas quejas

referentes a actuaciones de la policía local de determinados

ayuntamientos en relación a personas que practicaban la mendicidad en

sus calles, se ha debido, fundamentalmente, por un lado, a la

existencia de ordenanzas municipales, que por su fecha de entrada en

vigor habían quedado fuera, no ya del marco constitucional, sino de los

usos sociales contemporáneos, y por otro, a la resistencia encontrada

en algunos de esos ayuntamientos a obtener la oportuna información que

le permitiese al Defensor del Pueblo valorar debidamente, tanto las

intervenciones policiales, que incluían la retirada del dinero a los

mendigos, como el contenido de las propias ordenanzas, aun cuando éstas

ya hubiesen sido aprobadas en los últimos años.


Esa es la síntesis del trabajo realizado por la institución

durante este año en los ayuntamientos de Santander, Murcia, Mazarrón,

Cartagena, Vigo y Zaragoza. Pero para poder apreciar en qué forma se ha

abordado este problema con los citados ayuntamientos y cuál es el

resultado de la actuación institucional y qué proyección tiene la misma

para el futuro, es necesario relatar, si cabe brevemente, los distintos

pasos dados en orden a determinar las actuaciones e intervenciones

municipales y su nivel de colaboración con el Defensor del Pueblo.


Siguiendo un orden temporal en el inicio de las quejas, hay que

hacer referencia en primer lugar a la tramitación practicada ante el

Ayuntamiento de Santander. En febrero de 1994 una persona que

practicaba la mendicidad en esa ciudad se dirigió a la institución, con

un sencillo escrito a mano, contando que viéndose sin recursos, enfermo

y convaleciente de un grave accidente de circulación, procedió en

diversas ocasiones a situarse en los pórticos de algunas iglesias,

dando las buenas tardes a los feligreses y aceptando sus donativos o

limosnas «dados sin solicitarlas y con educación y corrección».


Continuaba relatando esta persona que, en esas circunstancias, había

sido detenido por agentes de la policía municipal, siendo trasladado a

la inspección de guardia donde le cachearon y le exigieron la entrega

del dinero que llevase, situación que se había repetido seis o siete

veces.


Se inició la investigación interesando inicialmente conocer si se

había procedido a la apertura de una información reservada sobre estos

hechos y si se habían practicado diligencias judiciales. En el mes de

octubre, al no haber tenido contestación, se requirió la información

solicitada al ayuntamiento. En el mes de enero de 1995 se volvió a

hacer un requerimiento al seguir sin recibir la oportuna respuesta. En

febrero de 1995 finalmente el ayuntamiento emitió informe, señalando la

existencia de las ordenanzas municipales en base a las cuales se

practicaba la intervención del dinero a los mendigos y se aludía a un

Acuerdo de




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la Junta de Jueces de Santander del año 1990, validando este modo de

actuar de la corporación local. Todo ello llevó a solicitar del Fiscal

General del Estado su colaboración, quien en julio de ese mismo año

informó que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

había incoado las diligencias de investigación número 37/95 sobre tales

hechos, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 del Estatuto

Orgánico del Ministerio Fiscal y 785 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, que finalizaron con decreto de archivo.


Sin embargo, esta institución consideró que los hechos que se

estaban investigando, con independencia de que no se hubiesen apreciado

responsabilidades penales, resultaban a todas luces contrarias a los

principios de respeto a los derechos fundamentales de la persona. Por

ello, se volvió a solicitar, en febrero de 1996, un nuevo informe al

Ayuntamiento de Santander para conocer el número de intervenciones de

este tipo llevadas a cabo en 1995, el fundamento legal de las mismas,

las cantidades que pudieran haber sido retenidas a los mendigos y copia

completa de las ordenanzas municipales. En mayo de 1996 la corporación

municipal remitió esta información, salvo la copia de las ordenanzas,

que fue requerida de nuevo.


Fue en junio de ese año cuando se comprobó que las ordenanzas que

venían siendo aplicadas, eran del año 1900 y se acreditó el elevado

número de intervenciones y de retenciones de dinero que se habían

llevado a cabo en el año 1995 en la ciudad de Santander.


El Defensor del Pueblo no estimaba ajustadas a la Constitución

este tipo de actuaciones policiales, por ello, para evitar que

siguieran practicándose se indicó al Ayuntamiento de Santander que las

ordenanzas municipales citadas y las practicas de su policía local

reflejaban una clara similitud con lo dispuesto en la Ley de Vagos y

Maleantes y la Ley de Peligrosidad Social, textos derogados

expresamente por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del

Código Penal. Se añadía que ambas leyes derogadas establecían un

procedimiento contradictorio y sometido a la vigilancia de los jueces,

que en nada se parecía a las actuaciones que ahora se estaban llevando

a efecto, sin garantías y en base a un procedimiento «sui generis» que

lesionaba los principios de legalidad y seguridad jurídica garantizados

por el artículo 9.3 de la Constitución, ya que sólo por ley orgánica se

puede limitar el derecho a la libertad y sólo por ley ordinaria

tipificar las sanciones administrativas nunca por una ordenanza

municipal. Además, se le hicieron al ayuntamiento una serie de

consideraciones respecto a la limitación de sus competencias de acuerdo

con la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local, en

relación con la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de

la Seguridad Ciudadana, ya que incluso en esta última no se prevé

medida sancionadora ni se considera hecho susceptible de sanción los

actos que caracterizan la mendicidad.


En conclusión, se manifestó al Ayuntamiento de Santander que

amparándose en las Ordenanzas de Policía y Buen Gobierno, como

tradicionalmente se les ha venido denominando, no podía adoptar medidas

que afectasen a derechos fundamentales, como el derecho a la libre

circulación, o determinar la imposición de sanciones o medidas de

seguridad en contra del principio de legalidad y demás garantías

previstas en el ordenamiento jurídico español.


A la vista de la contestación del ayuntamiento, donde no se

reflejaba una actitud de aceptación y colaboración de las

consideraciones hechas por el Defensor del Pueblo, en septiembre de

1996 se le dirigió, finalmente, una recomendación para que, a la mayor

brevedad posible, se modificasen las ordenanzas municipales, en el

sentido de adecuar dichas ordenanzas a los principios de legalidad y

tipicidad y a los derechos fundamentales de la persona, en todo aquello

que pudiera considerarse como adecuada respuesta legal del ayuntamiento

a las situaciones de mendicidad que pudieran darse en su término

municipal.


En contra de lo manifestado anteriormente, el ayuntamiento de

Santander contestó el 17 de diciembre, que la ordenanza de 1900 y, en

concreto, su artículo 4 que regulaba la mendicidad, no se aplicaba

desde hacía muchos años por considerarse que quedó derogada con la

entrada en vigor de la Constitución y otras leyes y ordenanzas

posteriores, añadiendo que la mendicidad sólo se persigue cuando se

realiza con intimidación a los vecinos de Santander o cuando se

utiliza, para este fin, a menores de edad.


El Ayuntamiento de Murcia fue investigado por esta institución a

partir de junio del pasado año como consecuencia de las noticias

aparecidas en los medios de comunicación, donde se señalaba que la

policía local, en base a las ordenanzas municipales y para erradicar la

mendicidad de su término municipal, procedía a levantar actas de

aquellas personas que la practicaban en sus calles, requisándoles el

dinero que portaban, conduciéndoles a comisaría y advirtiéndoles que de

continuar con su práctica se consideraría su actitud como de

desobediencia a la autoridad y, en consecuencia, serían puestas a

disposición del juez.


Como en el caso de Santander, y tomando como referencia esa

investigación, se solicitó un informe del ayuntamiento, respecto a

estas noticias, así como una copia de las ordenanzas; al no haberse

obtenido en octubre ninguna contestación del ayuntamiento, tras haberla

solicitado en tres ocasiones, el Defensor del Pueblo requirió al

ayuntamiento en el mes de octubre para que en el plazo de 10 días

remitiese el informe, advirtiéndole que la falta de respuesta de este

último requerimiento daría lugar a la aplicación de las previsiones

legales al respecto y recomendando ya a la vez, la modificación de las

ordenanzas para adecuarlas a los principios de legalidad y tipicidad y

al respeto de los derechos fundamentales de la personas.


A las pocas fechas fue remitido un informe y el proyecto de nuevas

ordenanzas que iban a ser aprobadas en el pleno del ayuntamiento para

sustituir a las que se encontraban en vigor desde 1988. Esta

institución advirtió que no podía entrar a valorar un proyecto de

disposición y que continuaría el seguimiento de las actuaciones de la

policía, con arreglo a la disposición que se hallase en vigor.


En el momento de elaborar este informe, al parecer, la nueva

ordenanza no ha llegado todavía a entrar en vigor y dos grupos

políticos con representación municipal se han dirigido a esta

institución manifestando que consideran que las futuras ordenanzas no

se adecuan a los principios




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constitucionales, adjuntando diversa documentación sobre casos de

intervenciones de la policía municipal que se extienden, ya no sólo a

supuestos de mendicidad, sino a otros cuya discusión no parece

corresponder a esta sede.


Junto a estos dos casos, se han iniciado investigaciones de oficio

ante los ayuntamientos de Cartagena, Vigo, Mazarrón y Zaragoza. En este

último caso la respuesta fue inmediata, señalándose la tácita

derogación de las Ordenanzas de 1903 sobre mendicidad, tras la entrada

en vigor del nuevo Código Penal y la no actuación de los agentes

municipales en el sentido señalado por los medios de comunicación,

limitándose sólo a intervenir en supuestos en que eran utilizados

menores de edad para la práctica de la mendicidad.


Estas investigaciones han servido, ante todo, para sacar a la luz

un problema de actitud de determinados responsables municipales ante lo

que es una realidad incuestionable, la existencia de mendigos. La

investigación podría requerir conocer en qué otros ayuntamientos del

Estado existen ordenanzas preconstitucionales, basadas en criterios

anacrónicos, con la duda siempre permanente de si las intervenciones de

las policías locales respectivas se amparan o no en dichas

disposiciones.


La consideración de quién practica actos de mendicidad es además

una valoración social que va más allá de las normas. La única realidad

es que no puede prohibirse aquello que no es objeto de reproche en

ninguna disposición con rango legal adecuado y que la actitud de

aquellas personas que, por uno u otro motivo, practican la mendicidad

no puede verse limitada sólo por el hecho de que su presencia moleste

al resto de los ciudadanos que corren mejor suerte que ellos. Siempre

que esta mendicidad se practique sin coacciones, y sin que se vean en

ella implicados menores de edad, siendo, simplemente, la constatación

de una realidad, la de la pobreza, es evidente que no se puede

proponer, y menos incitar, a que estos ciudadanos sean erradicados por

el solo hecho de que su presencia sea molesta para algunos de sus

conciudadanos o para los ayuntamientos en los que se diere la

mendicidad. Es más, por la misma naturaleza de esta institución, el

Defensor del Pueblo siempre estará presto en mostrarles amparo y

vigilante en la defensa de sus derechos.


3.3.Presos españoles en el extranjero

Desde hace tiempo, esta institución está realizando un seguimiento

de las condiciones de vida en que se encuentran los ciudadanos

españoles que están cumpliendo condena o a la espera de juicio en

cárceles en el extranjero.


Conviene ante todo aclarar, aunque resulte obvio, que la

Administración pública española no es responsable de las carencias que

presenten las prisiones del extranjero, ni puede supervisar la

actuación de las autoridades penitenciarias de otros países, como

tampoco puede hacerlo esta institución. Esto que resulta tan evidente,

a veces no es comprendido por los presos y sus familiares, que

manifiestan su disconformidad tanto con la actividad de la

Administración como con la del Defensor del Pueblo, cuando se pone en

su conocimiento los límites legales que imponen la soberanía de los

Estados y la vigencia territorial de las leyes de carácter penal.


Las quejas de los ciudadanos o sus familiares sobre esta materia

provienen en su gran mayoría de españoles presos en cárceles marroquíes

o en diferentes países iberoamericanos y se refieren, fundamentalmente,

a las condiciones de vida en el interior de la prisión, a la escasa

atención que reciben por parte de los representantes españoles en el

exterior, y a su deseo de cumplir sus condenas en España.


Durante 1996 se ha incrementado el número de ciudadanos españoles

presos en las cárceles de Tánger, Tetuán y Salé-Rabat que se han

dirigido al Defensor del Pueblo exponiendo sus cada vez más difíciles

condiciones de vida, pues se encuentran recluidos en prisiones que

padecen un grave problema de masificación y hacinamiento, reciben una

alimentación insuficiente y las deficientes condiciones higiénicas

facilitan el contagio de enfermedades infecciosas y agravan, en muchos

casos, las enfermedades que padecen, sin que se les permita obtener una

atención médica adecuada. Manifiestan estos ciudadanos la escasa

atención que les prestan las autoridades españolas desde el momento de

su detención por la policía, durante la celebración del juicio y

posteriormente mientras se encuentran encarcelados en aquel país, y

manifiestan su deseo de cumplir su condena en España.


Se ha efectuado un seguimiento de la situación en la que se

encuentran las negociaciones sobre el convenio de traslado de personas

condenadas para cumplimiento de penas en sus países de origen.


En la información remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores

se indicaba que en los últimos años se había venido negociando con la

Administración marroquí para conseguir la firma del referido convenio,

que permitiera mejorar la situación de los cada vez más numerosos

detenidos españoles en las cárceles de aquel país. A primeros de mayo

de 1996 tuvo lugar una reunión a nivel de expertos de ambos países en

la que se debatieron cinco convenios en materia de cooperación

judicial, entre los que figuraba el de asistencia a personas detenidas

y traslado de personas condenadas. En esa reunión se acordó el texto

definitivo del convenio y desde esa fecha España estaba presionando

para que se firmara y pudiera entrar en vigor a la mayor brevedad.


Posteriormente, el Ministerio de Asuntos Exteriores informó que, tras

más de cuatro años de trabajo, a finales de noviembre habían continuado

los esfuerzos del departamento para la rúbrica del mismo, pero no se

pudo proceder a su firma por haber declinado en el último momento la

parte marroquí. Sin embargo, aseguraba este departamento que se

seguirían haciendo gestiones para que se produjera la firma de los

mismos y que estos entraran en vigor de manera provisional en el mismo

momento de la firma.


Aunque de toda esta tramitación se había informado a los

ciudadanos, las cartas que continuaban llegando seguían conteniendo

quejas contra la actuación de la representación consular española.


Estas se referían a la escasa atención que los agentes consulares

prestaban a los ciudadanos recluidos en prisión,




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ya que, según manifestaban éstos, apenas recibían su visita durante su

estancia en la cárcel, lo que les impedía exponerles los problemas que

les afectaban referentes tanto a su situación carcelaria de

hacinamiento y deficiencias alimentarias como a sus condiciones físicas

debido, en ocasiones, a su precaria salud.


Esta institución podía suponer que el incremento de presos

españoles en Marruecos, que había ascendido desde prácticamente ninguno

en 1990 a 162 en octubre de 1996, no había ido acompañado de un aumento

de funcionarios españoles destinados en aquel país que pudieran

atenderlos. Por ello se solicitó información sobre las previsiones del

Ministerio de Asuntos Exteriores para ampliar el número de funcionarios

españoles que realizan las funciones consulares en Marruecos, de manera

que todos los españoles que se encontraban allí pudieran recibir la

atención que demandaban.


En la contestación remitida por ese departamento se hacía mención

a que la preocupación por la suerte de los españoles en aquel país

estaba demostrada por la actitud y las gestiones de todo tipo que

realizaban tanto la Embajada española en Rabat como todos los cónsules

de España en Marruecos para aliviar las penalidades que supone

encontrarse en cárceles de muy deficientes condiciones de

habitabilidad, y estimaba que la actuación de la red consular en

relación con los españoles allí encarcelados era la misma que la del

resto de los países de la Unión Europea y superaba, incluso, las

atenciones que los cónsules de dichos países prestaban a sus nacionales

en idénticas situaciones, todos los cuales, al igual que los españoles,

sufren a su vez las consecuencias de haber delinquido en un país con

esas condiciones carcelarias, por lo que, en definitiva, no estimaba

que fuera necesaria una mayor atención a los nacionales españoles que

la que ya recibían.


El otro grupo de quejas más numeroso las remiten los ciudadanos

que se encuentran encarcelados en países iberoamericanos y se refieren,

asimismo, a las condiciones de determinados centros penitenciarios y,

fundamentalmente, a su deseo de cumplir condena en España. De todas las

recibidas hasta ahora se dio cuenta en anteriores informes, en los que

figuran, entre otras, las remitidas por unos ciudadanos que se

encontraban en la cárcel dominicana de Najayo que manifestaban que,

gracias a las visitas que efectuaba el representante consular, podían

afrontar las condiciones de vida del penal, en el que el más grave de

los problemas era el cotidiano peligro que corría su integridad física.


Durante 1996, además de las quejas concretas que se han tramitado,

se inició de oficio una investigación para conocer la actuación de la

representación española en el exterior tras el fallecimiento de un

nacional español en un incendio ocurrido en la prisión venezolana de La

Planta. La Administración indicó que el Ministerio de Asuntos

Exteriores convocó al embajador de Venezuela en Madrid y le expresó el

disgusto por el fallecimiento de este ciudadano. Además, ante la

gravedad del hecho y teniendo en cuenta que era la segunda vez en

veintidós meses que se producía la muerte de un nacional español preso

en aquel país, se solicitó una aclaración de lo sucedido así como

información sobre las medidas tomadas por el Gobierno de Venezuela en

relación con las responsabilidades de este suceso y una indemnización

para los familiares de la víctima. Por último, informaba la

Administración que el cónsul se había puesto en contacto con los cuatro

españoles que permanecían allí ingresados en cuanto la situación lo

había permitido y que su estado era bueno.


Otra investigación realizada a lo largo del año se inició cuando

un grupo de presos españoles que cumplían condena en el penal

ecuatoriano de García Moreno anunciaron su intención de permanecer en

huelga de hambre indefinida por la que entendían negligente actitud de

la Embajada de España en Quito. En la información remitida se indicaba

que en aquel momento, mayo de 1996, se encontraban recluidos en

cárceles ecuatorianas un total de 49 presos de nacionalidad española,

sometidos a unas duras condiciones de vida que la embajada intentaba

paliar con una constante labor de asistencia y protección hacia la

colectividad reclusa.


Desde España, a la vez, se habían llevado a cabo gestiones que

permitieron aprobar en el seno del grupo de cooperación consular de la

Unión Europea la realización de una gestión comunitaria ante las

autoridades ecuatorianas para el mejoramiento de las condiciones de

reclusión de los presos europeos en las cárceles de aquel país. El

constante seguimiento de la situación personal y procesal de los

españoles había conducido a obtener la puesta en libertad de tres

presos que ya habían cumplido su condena y que no eran liberados por la

huelga que mantenían los funcionarios de prisiones.


Posteriormente los reclusos abandonaron su protesta, si bien se

podía deducir que la causa principal de la misma era su deseo de

cumplir sus condenas en España.


Por ello, como antes se ha indicado, manteniendo el compromiso

adquirido por esta institución con ocasión del informe del año pasado,

se ha efectuado un seguimiento de la situación en que se encuentran los

convenios sobre esta materia, ya que todos los ciudadanos que se han

dirigido a esta institución que se hallaban en cárceles en el

extranjero manifestaban su deseo de cumplir su condena en España.


La posibilidad de cumplir las penas en el país de origen del

condenado debe establecerse mediante el oportuno acuerdo de los Estados

a los que afecta el asunto, que deseen desarrollar su cooperación en

materia penal y pretendan favorecer la reinserción social de las

personas condenadas, por entender que estos objetivos se pueden

conseguir de manera más adecuada si el extranjero privado de libertad

como consecuencia de una infracción penal puede ser trasladado a su

propio país para cumplir su condena en el medio social de origen.


Efectivamente, estos convenios se limitan a hacer posible que una

persona condenada por un ilícito penal cometido fuera de su país sea

trasladado al país del que es nacional. No se trata, por tanto, de un

derecho de la persona condenada y exigible por ésta, ni existe

obligatoriedad por parte de los Estados firmantes de acceder a lo

solicitado. Se necesita, en definitiva, la concurrencia de la voluntad

del condenado con la del Estado de condena y con la del Estado de

cumplimiento.





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España firmó el 10 de junio de 1983 el Convenio Europeo sobre

Traslado de Personas Condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de

1983, que fue ratificado por Instrumento de 18 de febrero de 1985 y

además, ha firmado convenios bilaterales con distintos países. Sin

embargo, quedan todavía pendientes de diversos trámites otros convenios

que se llevan negociando desde hace tiempo.


Esta institución entiende que la firma de estos convenios paliará

la situación de los nacionales españoles que cumplen condena o esperan

juicio en determinadas cárceles extranjeras, aún cuando luego la

realidad demuestre que los complicados procedimientos establecidos en

los acuerdos alargan la tramitación de las solicitudes, desesperando a

los ciudadanos. Pero, como antes se ha dicho, es fundamental que, en

todo caso, estos ciudadanos estén debidamente atendidos mientras

permanecen en prisiones fuera de España, y esta atención debe ser

prestada por las oficinas consulares en cuya jurisdicción se

encuentren.


El artículo 36 del Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, sobre

relaciones, privilegios a inmunidades consulares, al que se adhirió

España el 3 de febrero de 1970, dispone que debe facilitarse por los

Estados firmantes la libre comunicación de los funcionarios consulares

con los nacionales de su país que se hallan en prisión. El mismo

artículo del Convenio dispone que las autoridades del Estado receptor

están obligadas a comunicar a la oficina consular competente, sin

retraso alguno, la detención de un nacional del Estado que envía, si el

interesado lo solicita. Asimismo, tales autoridades deberán informar al

detenido del derecho que le asiste a comunicar con su representante

consular. La Administración española ha considerado tradicionalmente

como un principio básico de las relaciones internacionales que esta

libre comunicación debe ser respetada por todos los países con los que

España mantiene relaciones diplomáticas, sean o no parte del mencionado

Convenio de Viena sobre relaciones consulares.


El Ministerio de Asuntos Exteriores ha dictado diversas

instrucciones para conocimiento de las actuaciones que deben llevarse a

cabo por las representaciones españolas en el exterior. Así, la Orden

Circular 2974, de 2 de enero de 1982, sobre el ejercicio del derecho de

visita a nacionales españoles en prisión en el extranjero; la Orden

Circular 3061, de 1 de marzo de 1985, con normas sobre comunicaciones

de detenidos españoles en el extranjero; la Orden Circular 3078, de 5

de julio de 1986, que plasma la directrices para la cooperación de las

misiones diplomáticas y consulares comunitarias en terceros países,

establecidas por el Comité Político de las Comunidades Europeas el 17

de mayo de 1984; la Orden Circular 3079, de 20 de junio de 1986, sobre

libro de visitas a detenidos españoles en el extranjero; y la Orden

Circular 3106, de 11 de diciembre de 1987, sobre protección a detenidos

españoles en el extranjero.


Estas disposiciones establecen las normas mínimas que deben

observar los funcionarios españoles que tienen encomendada esta labor.


La última de las órdenes circulares citadas dispone que las oficinas

consulares en cuya jurisdicción se encuentren españoles detenidos

deberán poner especial empeño en visitarlos regularmente, atendiendo a

las necesidades que se deriven de su defensa jurídica, salud y

reinserción social.


Se indica asimismo a las oficinas consulares que los detenidos

deben ser visitados tantas veces como su situación real lo haga

necesario y siempre que lo soliciten expresamente por un motivo

justificado y, en todo caso, una vez al año como mínimo. En los países

en los que la densidad de población reclusa española sea muy alta, se

debe mantener, a través de las direcciones de los centros

penitenciarios, correspondencia con los recluidos españoles una vez por

mes, solicitándoles informen de su situación y de sus necesidades. En

las ciudades en las que se halle la sede diplomática o consular y en

las que existan cárceles en su perímetro urbano o cercanías inmediatas,

deberá visitarse a los detenidos españoles necesariamente una vez cada

dos meses, a no ser que la autoridades penitenciarias o los detenidos

se opongan a ello.


Las oficinas consulares pueden asimismo conceder ayudas para

atención sanitaria y alimentos a los españoles que se encuentran

privados de libertad en establecimientos penitenciarios, especialmente

en países que no ofrecen a los reclusos las condiciones mínimas

dietéticas y sanitarias consideradas aceptables en nuestra sociedad.


Deben también los servicios consulares facilitar información a los

detenidos españoles sobre los acuerdos gestionados con las autoridades

educativas españolas que les posibilitan cursar estudios,

matriculándose y examinándose en los centros de educación a distancia y

sobre los convenios de cumplimientos de penas en su países de origen.


El Defensor del Pueblo considera que el cumplimiento estricto por

los servicios consulares españoles de estas obligaciones mínimas

supondría que, efectivamente, la Administración estaría al servicio de

los intereses de los ciudadanos, tal como establece la Constitución

española.


Sin embargo, tal vez fuera deseable que, dado el tiempo

transcurrido desde que estas disposiciones fueron dictadas, el

Ministerio de Asuntos Exteriores se planteara su actualización, habida

cuenta del incremento del número de ciudadanos españoles encarcelados

en prisiones extranjeras y, además, sería conveniente, y en ello debe

insistir esta institución una vez más, que el citado departamento

procediera a estudiar el oportuno sistema para que estas órdenes

internas, que en muchos supuestos afectan a derechos de los ciudadanos,

tuvieran la debida publicidad.


3.4.Algunas cuestiones acerca de la televisión

Son frecuentes las quejas que desde diversos puntos de vista

cuestionan los contenidos de la programación de las distintas cadenas

de televisión.


Sería prolijo enumerar aquí los motivos por los que ciudadanos,

organizaciones sociales representativas, asociaciones, etc. acuden al

Defensor del Pueblo, si bien a los efectos que se pretenden destacar en

este informe, se reducen a tres aspectos: publicidad,

contraprogramación y emisión de escenas o mensajes de contenido

inadecuado o perjudicial para la juventud y la infancia.





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Lógicamente, cuando las quejas afectan al contenido de los

programas emitidos por las cadenas de televisión, se hace notar a los

interesados la amplitud e intensidad con que la Constitución protege

los derechos relativos a la libertad de expresión, información y

creación artística, científica y técnica, que en ningún caso puede

estar sometido a tipo alguno de censura previa.


Está claro que los criterios éticos personales o las simples

opiniones estéticas no pueden condicionar, limitar, ni mucho menos

impedir el ejercicio de aquéllos derechos, y por este motivo no se

puede legalmente intervenir en muchas de las quejas que se plantean.


Sin embargo, no es menos cierto que los derechos reconocidos en el

artículo 20 de la Constitución tienen su límite general en el respeto a

los restantes derechos que la Constitución y las leyes reconocen a los

ciudadanos y, de modo más preciso, en el respeto del derecho al honor,

a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y

de la infancia.


En el año 1996 la institución se puso en contacto con el

Ministerio de Fomento, en concreto con la Secretaría General de

Comunicaciones, trasladándole las graves inquietudes de las que es

habitualmente receptora y centrando la correspondiente solicitud de

informe en los tres aspectos ya mencionados de publicidad,

contraprogramación y emisión de contenidos inadecuados e impropios para

los espectadores infantiles y juveniles.


La respuesta recibida confirma lo que es notorio: existe un

incumplimiento frecuente en los aspectos mencionados.


Al Defensor del Pueblo, como bien se puede comprender, le

preocupan de modo especial los efectos negativos de estos

incumplimientos en lo que se refiere a la protección de la juventud y

la infancia, que como se ha visto es uno de los límites expresos y

propios de las libertades de información y de expresión. De hecho,

desde el Estatuto de la Radio y la Televisión, establecido por la Ley

4/1980, de 10 de enero, se configura la protección de la juventud y de

la infancia como uno de los criterios inspiradores que deben orientar

la programación de la radio y la televisión públicas, criterio éste que

se extiende también a las sociedades privadas concesionarias de cadenas

de televisión al establecerlo así expresamente el artículo 3 de la Ley

10/1988, de Televisión Privada.


La televisión está configurada como un servicio público esencial y

no es necesario resaltar aquí la enorme influencia que este medio de

comunicación ejerce en la sociedad con su presencia permanente en

prácticamente todos los ámbitos de la vida cotidiana. Tampoco hay que

resaltar aquí el efecto que tiene la televisión y los mensajes que a

través de ella se transmiten en la juventud y la infancia, cuya

protección exige un posicionamiento activo de los sujetos y autoridades

a quienes encomienda esta misión la Constitución y la ley, para

sustituir el déficit de autoprotección que estos colectivos pueden

otorgarse a sí mismos.


La información a la que antes se ha hecho referencia, remitida por

la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento,

además de contrastar la existencia efectiva de incumplimientos deja

entrever que existe un cierto grado de comprensión con las

infracciones, especialmente en lo que afecta a la publicidad, al

situarlas en el escenario de la pugna por la audiencia a la que tan

vivamente están entregadas las distintas cadenas de televisión, tanto

públicas como privadas.


Es cierto que la Secretaría General de Comunicaciones manifiesta

tener una preocupación prioritaria por la emisión de contenidos

impropios en horario de programación infantil y juvenil, aunque como

actuaciones positivas en esta materia tan sólo menciona la formulación

de un requerimiento para que las emisiones se adaptasen a lo dispuesto

en la ley y a la celebración de consultas con responsables de las

distintas cadenas para darles a conocer criterios técnicos para la

interpretación de las normas y «la firme decisión de la Administración

de actuar sin más dilaciones frente a cualquier tipo de acción que

atente notoriamente contra los derechos del menor».


La Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al

ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE sobre

coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas

de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de

radiodifusión televisiva, incide nuevamente en la protección de los

menores frente a la publicidad y frente a la programación prohibiendo

que aquélla contenga imágenes o mensajes que puedan perjudicarles moral

o físicamente y frente a ésta prohibiendo la inclusión de programas,

escenas o mensajes de cualquier tipo que puedan perjudicar seriamente

el desarrollo físico, mental o moral de los menores, ni los que

fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de

nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier

otra circunstancia personal o social.


Para ello se establecen, en su artículo 16, ciertos límites a los

que deberá someterse la publicidad dirigida a los menores y se prohibe

la emisión de contenidos inadecuados para ellos entre las 6 y las 22

horas de cada día, siendo infracciones muy graves las violaciones de

estos límites cuya sanción corresponde al Consejo de Ministros, previa

instrucción del expediente por parte del Ministerio de Fomento.


No cabe admitir que una «política de persuasión» como la que al

parecer se está manteniendo hasta la fecha hacia las cadenas de

televisión implique una dejación de unas competencias sancionatorias

cuya finalidad es servir de último instrumento de protección a unos

grupos sociales, la juventud y la infancia, carentes de otros

mecanismos de defensa frente a determinadas agresiones.


La persuasión es siempre necesaria, pero de su empleo no deben

derivarse «déficits» de protección ni abandono de los instrumentos

legales que la legislación pone en manos de las autoridades públicas

para corregir los excesos que se produzcan en la prestación de un

servicio calificado de público y esencial para la comunidad.


Es cierto, sin embargo, como afirma la Secretaría General de

Comunicaciones en su informe, que existe un importante problema de

interpretación como consecuencia de la subjetividad que necesariamente

entraña la apreciación de si determinadas imágenes escenas o contenidos

violan las normas de protección al menor. Si a esta dificultad inicial

se añade que la apreciación de si una conducta es o no tipificable como

contraria a la legalidad vigente corresponde




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a un órgano de la Administración, que también en su caso impondrá la

sanción pertinente, se comprende que hasta el momento no esté siendo

eficaz el sistema de control diseñado, al menos desde la perspectiva de

los menores a los que debe protegerse.


Aplicar un régimen sancionador a actividades conexas de un modo

tan inmediato a la libertad de expresión, de información y de creación

plantea dificultades evidentes. Que sea además un órgano de la

Administración, y agente por tanto del poder público, quien deba

aplicarlo, incrementa aún más estas dificultades con el riesgo de

llegar a producir una auténtica parálisis.


La Constitución prohibe de manera expresa la censura previa, y en

esta prohibición no está lejano el recuerdo de tiempos todavía próximos

en los que la libertad de expresión, de información y de creación

estaban severísimamente limitados por los dictados del poder político

imperante. No es, por tanto, arriesgado aventurar que mientras sea la

propia Administración la competente para aplicar el régimen sancionador

en el ámbito de la programación televisiva, se pecará más por defecto

que por exceso y quienes verán debilitada la protección que merecen

serán en último término los menores.


Por estos motivos, se estima que debiera abordarse de manera

inmediata la creación de alguna «autoridad» u «organismo

independiente», desvinculado jerárquicamente de la Administración y

dotado de un alto grado de «auctoritas» en la materia, al que entre

otras competencias que pudieran atribuírsele se le asigne la misión de

aplicar el régimen sancionador previsto en las normas vigentes frente a

las infracciones en materia de protección de la juventud y la infancia

ante las emisiones de televisión.


La idea no es nueva ni original, y al margen de existir en la

práctica de muchos otros países de nuestro entorno, fue aportada ya por

la Comisión Especial sobre los Contenidos Televisivos del Senado creada

mediante acuerdo del Pleno de la Cámara de 17 de noviembre de 1993, la

cual entre sus conclusiones propuso la creación de un «Consejo Superior

de los Medios Audiovisuales» con la finalidad aquí apuntada.


En relación también con la televisión, aunque centrado en el Ente

Público Radiotelevisión Española, se planteó en el ejercicio 1996 por

parte de la Coordinadora Española de ONG para el Desarrollo, por la

sección española de Amnistía Internacional, por Greenpeace España y por

la Coordinadora de Organizaciones para la Defensa Ambiental, su queja

por la imposibilidad de ejercer el derecho expresamente previsto por el

artículo 24 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, establecido por

la Ley 4/1980, según el cual los grupos sociales y políticos más

significativos deben disponer de espacios en los medios de comunicación

Radiocadena Española, Radio Nacional de España y Televisión Española,

derecho reconocido asimismo en el artículo 20.3 de la Constitución.


Solicitado el pertinente informe, la Dirección General de

Radiotelevisión Española informó en mayo de 1996-- de que el

cumplimiento de lo previsto en los artículos 20.3 de la Constitución

española y 24 del Estatuto de la Radio y la Televisión constituía a esa

fecha uno de los objetivos primordiales de dicha dirección general,

para lo cual se habían «encargado estudios conducentes a conocer el

grado de cumplimiento de los temas a que se refieren estos artículos en

períodos anteriores por parte de RTVE», al tiempo que se estaban

«considerando las fórmulas más adecuadas para darles el más preciso

cumplimiento en un próximo futuro».


Es difícilmente admisible una respuesta de tal ambigüedad cuando

el mandato legal existe desde el año 1980 y el constitucional desde dos

años antes, por ello, se instó nuevamente a la dirección general del

ente público, la cual en un informe reciente puso en conocimiento del

Defensor del Pueblo que el 20 de diciembre de 1996 se había presentado

el asunto ante el Consejo de Administración de Radiotelevisión

Española, quedándose a la espera de que dicho consejo acordase con la

dirección general la decisión pertinente en los términos previstos en

el Estatuto de la Radio y la Televisión.


En resumen, casi 20 años después de la Constitución y 17 más tarde

de que exista un mandato legal imperativo, no parece que el derecho de

acceso a los medios de comunicación social de los grupos sociales y

políticos, o al menos de algunos sectores de éstos, sea real y

efectivo, motivo éste por el que se ha decidido tratar este asunto en

el presente informe anual.


3.5.Atención residencial a personas con discapacidad

El artículo 49 de la Constitución española encomienda a los

poderes públicos la realización de una política de prevención,

tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con

discapacidad, a quienes prestarán la atención especializada que

requieran y les ampararán especialmente para el disfrute de los

derechos que el título I del texto constitucional reconoce a todos los

ciudadanos. En el marco de este especial amparo a que se refiere este

precepto constitucional, debe contemplarse la actuación del Defensor

del Pueblo para la protección de los derechos de las personas con

discapacidad, que significa asimismo una suerte de compensación del

déficit de garantías constitucionales que se deriva de la ubicación

sistemática de este precepto en el capítulo III del título I.


Desde esta perspectiva, el Defensor del Pueblo ha venido prestando

una atención preferente a las personas con discapacidad, al objeto de

contribuir al reconocimiento y al respeto de sus derechos, para

favorecer así a su plena integración social, la equiparación de

oportunidades de estas personas y, en suma, según los términos del

artículo 9.2. del texto constitucional, su participación en la vida

política, económica, cultural y social.


En este marco, se consideró conveniente realizar un estudio sobre

la atención residencial a personas con discapacidad y otros aspectos

conexos, que venía a unirse a anteriores estudios sobre la atención

residencial a otros segmentos de la población, como son, entre otros,

los referentes a las residencias de la tercera edad, llevado a cabo en

1989, a los centros de protección de reforma de menores, desarrollado

en 1990, y a los centros de salud mental, realizado en 1991.





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Para el desarrollo de este estudio se visitaron a treinta y nueve

establecimientos, tanto de atención residencial, como educativos con

residencia y sanitarios. Más en concreto, dentro de los primeros, las

visitas se realizaron a centros de atención a minusválidos psíquicos, a

centros de atención de minusválidos físicos, a centros de recuperación

de minusválidos físicos y a centros ocupacionales; en cuanto a los

segundos, las visitas incluyeron centros destinados en unos casos a

menores con discapacidad física, en otros a menores con discapacidad

sensorial y, por último, a todo tipo de minusvalías; respecto de los

centros sanitarios, se visitaron servicios de pediatría y de

rehabilitación en hospitales generales, hospitales infantiles y centros

específicos de rehabilitación.


Con independencia de ello, el estudio se extendió con carácter

complementario a otros tres aspectos. El primero de ellos atañe a la

actuación de las oficinas de empleo en relación con los trabajadores

minusválidos demandantes de empleo, dado el carácter transcendental de

la integración laboral dentro de la intervención administrativa en

favor de las personas con discapacidad; el segundo se refiere a la

eliminación de las barreras urbanísticas, arquitectónicas, del

transporte y de la comunicación, aspecto no menos crucial para lograr

una vida independiente y la equiparación de oportunidades de las

personas con discapacidad; por fin, el último de estos tres aspectos

hace referencia a los menores discapacitados y, de modo específico, a

quienes precisan una mayor protección por parte de la Administración y

se encuentran tutelados o bajo la guarda de la entidad pública

competente.


Sin perjuicio de que en los diversos apartados de este informe se

haga referencia específica a las conclusiones obtenidas respecto de los

diversos aspectos estudiados, es menester aludir ahora, por su

trascendencia, a un problema que afecta a los derechos fundamentales no

solo de las personas con discapacidad, sino de otras personas atendidas

en centros de internamiento de naturaleza sanitaria o social, como es

la ausencia de una regulación que garantice suficientemente los

derechos fundamentales de los usuarios y las eventuales restricciones

de los mismos que sean necesarias para la protección de su vida, de su

salud o de su integridad física.


En efecto, las visitas realizadas a los centros en que son

atendidas, en régimen de internamiento, las personas con discapacidad

y, de modo específico, las afectadas por deficiencia mental, han

permitido constatar que, en determinados casos, se desconocen los

derechos fundamentales de estas personas. Así, ha podido comprobarse

que, en la mayoría de los establecimientos, los ingresos se producen a

solicitud de los padres o tutores, sin que, en los casos en que dichas

personas no pueden prestar por sí mismas el consentimiento, se solicite

la previa autorización judicial, conforme a lo establecido en los

artículos 211 y 271.1 del Código Civil. Por otra parte, de los datos

obtenidos en los centros visitados, se desprende que los padres o

tutores pueden prohibir la entrada de los residentes, pudiendo llegar

así a recluirles en los establecimientos y resultando también posible,

como de hecho sucede en ocasiones, que los padres prohiban determinadas

visitas a sus hijos mayores de edad, sin que esta restricción esté

avalada por la autoridad judicial. En cuanto a las comunicaciones

postales, si bien los usuarios, por sus condiciones, suelen recibir

poca correspondencia, en usual que esta se le lea por otra persona, lo

que se realiza, en algunos casos, sin la previa solicitud del

interesado, lo que puede ofrecer aspectos problemáticos en orden al

respeto del artículo 18 de la Constitución. Por otra parte, en la

mayoría de los centros visitados existen salas de aislamiento,

habiéndose constatado asimismo la utilización, en algunos

establecimientos, de medios mecánicos de contención, sin que la

utilización de uno y otro medio, además de no estar sometida a una

actuación protocolizada por escrito, se comunique a la autoridad

judicial.


Estas circunstancias, son predicables, conforme a las actuaciones

que esta institución viene realizando desde hace varios años, no solo a

los centros de atención residencial a personas con deficiencia mental,

sino también a otros centros de internamiento, como son hospitales

psiquiátricos y residencias para la tercera edad. Debe recordarse, a

este respecto, que la Fiscalía General del Estado, en su instrucción nº

3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen jurídico que debe regir para el

ingreso de personas en residencias de la tercera edad --en la que se

cita precisamente el estudio del Defensor del Pueblo sobre las

residencias públicas y privadas destinadas a este segmento de la

población--, señalaba que se venían observando graves y generalizadas

irregularidades en los ingresos en estos establecimientos,

especialmente en los centros en régimen de internado. Más en concreto,

la Fiscalía General señalaba que era usual que los ingresos fueran

convenidos entre los familiares del interno y el centro, llegando

incluso a pactarse el régimen del internamiento y restringiéndose o

excluyéndose la libertad personal, al convenirse el régimen de visitas,

salidas al exterior e incluso comunicaciones telefónicas o postales, lo

que podía ser gravemente atentatorio a derechos fundamentales básicos.


En esta instrucción, la Fiscalía General del Estado indicaba,

asimismo, que esta práctica venía amparándose muchas veces en la

imposibilidad de la persona internada para prestar su consentimiento en

condiciones de validez jurídica, por encontrarse afectado de enfermedad

psíquica. Por ello, recordaba que es el propio residente quien debe

contratar con el centro las condiciones y servicios a prestar, sin que

pudieran imponérsele más restricciones que las derivadas del reglamento

de régimen interior, que debería ser aprobado por la autoridad

administrativa competente, y de las exigidas por el respeto mutuo que

requiere la convivencia con otras personas.


Expresaba también la Fiscalía General del Estado que, en caso de

enfermedad o deficiencia que impidiera prestar el consentimiento,

conforme a lo previsto en el artículo 211 del Código Civil, debería

recabarse preceptivamente la autorización judicial, siendo a ésta a

quien corresponde examinar si las condiciones del ingreso son o no

ajustadas a la legalidad y, en su caso, autorizar las restricciones que

sean imprescindibles para la protección de la salud, integridad física

o vida del internado.


Se refería, por último, la Fiscalía General del Estado a que, en

el caso de las personas incapacitadas, el tutor también




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debía solicitar la autorización judicial en estos casos, ya que la

relación de establecimientos recogida en el artículo 271.1 del Código

Civil no podía considerarse como exhaustiva, debiendo entenderse

referida a los centros de internamiento de cualquier clase, puesto que

el fundamento del precepto consiste en impedir que el tutor pueda

disponer de la libertad individual del tutelado, aún cuando resulte

aconsejable por criterio médico.


Debe añadirse que, según el criterio de esta institución, la

modificación del artículo 211 del Código Civil, operada por medio de la

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, no autoriza a desconocer los

trámites previstos en dicho precepto en los internamientos en centros

destinados a la atención a personas con deficiencia mental o de la

tercera edad, por cuanto la mención al «internamiento por razón de

trastorno psíquico» no puede entenderse referida en exclusiva a los

centros de naturaleza sanitaria, dirigidos a la atención de la salud

mental, sino que, conforme al sentido cabal del precepto, ha de

entenderse que éste abarca a todo internamiento de una persona que, por

su condición psíquica, no esté en condiciones de prestar por si misma

el consentimiento. A esta interpretación, en efecto, aboca el genuino

sentido de lo dispuesto en el artículo 211 del Código Civil, que no es

otro que garantizar que una atención a través de una modalidad que

implica la privación de un derecho fundamental, como es la libertad

personal, se lleve a efecto mediante la intervención judicial, cuando

el propio interesado no está en condiciones de decidir por si mismo.


Una línea hermenéutica en otro sentido llevaría a introducir una

diferencia, carente de toda lógica, en función del tipo de centro,

aunque la situación psíquica de las personas atendidas en unos y en

otros establecimientos fuera idéntica. Lo decisivo, en consecuencia, no

ha de ser la modalidad del centro, sino, como parece razonable, la

condición psíquica de cada persona. De todo ello, puede concluirse que,

tras la modificación del artículo 211 del Código Civil, las

conclusiones a las que llegaba la Fiscalía General del Estado en la

repetida instrucción, en cuanto a la aplicación de dicho precepto a

todo tipo de centros de internamiento, son plenamente vigentes.


Pues bien, las visitas realizadas a los centros de atención, en

régimen de internamiento, a personas con discapacidad psíquica, en el

marco del estudio sobre atención residencial a personas con

discapacidad y otros aspectos conexos, han permitido constatar la

persistencia de la situación que en el año 1990 había aconsejado a la

Fiscalía General del Estado dictar la instrucción antes citada.


Esta situación es debida, entre otras causas, como antes se ha

avanzado, a la inexistencia de una regulación que garantice los

derechos fundamentales de los usuarios de estos centros y contemple la

forma en que estos derechos pueden restringirse en los casos en que

ello sea inevitable, por ser necesario para proteger la vida, la salud

o la integridad física de las personas atendidas. Esta circunstancia,

por cierto, contrasta con lo que sucede respecto de los centros de

internamiento de otra naturaleza, como son los establecimientos

penitenciarios, cuyo régimen está regulado por la Ley Orgánica 1/1989,

de 26 de septiembre. Por ello, no es osado aseverar que, desde esta

perspectiva, los derechos de los usuarios de los centros de

internamiento de naturaleza psiquiátrica o social se encuentran

garantizados en menor medida que los derechos de los internos en

centros penitenciarios.


Como conclusión de todo ello, esta institución, tal y como se

expresó en el referido estudio sobre la atención residencial a personas

con discapacidad y otros aspectos conexos, considera que sería

conveniente que, por medio de la correspondiente norma legal, se

regulase el régimen de los centros de internamiento, tales como

establecimientos psiquiátricos, centros de atención a minusválidos

psíquicos y otros similares, en aquellos aspectos que puedan implicar

restricciones o privaciones de la libertad personal o de otros derechos

fundamentales, como son los relativos a los ingresos, las salidas, las

visitas, la utilización de salas de aislamiento, el uso de medios

mecánicos de contención y las comunicaciones telefónicas y postales.


3.6.Modificaciones producidas en la tributación por el impuesto sobre

la renta de las personas físicas que afectan a familias con hijos

discapacitados a cargo

Los padres con hijos discapacitados venían obligados a incluir

como rendimientos del trabajo, a efectos del impuesto sobre la renta de

las personas físicas, las prestaciones familiares por hijo a cargo de

las que son beneficiarios en virtud de lo previsto en los artículos 180

y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y en

el Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo, de conformidad con lo que

establece el artículo 25 g) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al tratarse de

pensiones, sin que se considerase quien es el sujeto que había generado

el derecho a su percepción. Asimismo, a estos ciudadanos no se les

permitía presentar declaración conjunta con sus hijos mayores de edad,

declarados incapaces judicialmente.


En lo que se refiere al primer problema se consideró que, además

de las indudables dificultades que para las familias que tienen

personas disminuidas a su cargo suponen su cuidado y educación, ello

conlleva gastos específicos y podría darse la circunstancia de que las

consecuencias fiscales de la citada normativa llegasen a anular los

beneficios de dichos ingresos.


En cuanto a la segunda cuestión, hay que tener en cuenta que, una

vez que los mayores de edad son declarados incapaces judicialmente y se

prorroga la patria potestad, las obligaciones de los padres para con

los hijos son las mismas que cuando son menores, por lo que parece

lógico que, a efectos del citado impuesto, pudiesen formar parte de la

unidad familiar.


En consecuencia, se recomendó a la Dirección General de Tributos

que se estudiara la posibilidad de modificar la normativa fiscal que

afecta a las prestaciones económicas por hijo a cargo, y que se

ampliara la interpretación del concepto de menor integrante de la

unidad familiar que regula el artículo 87 de la Ley 18/1991, de 6 de

junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de forma

que incluyera a los incapacitados judicialmente sujetos a patria

potestad prorrogada.





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El citado centro directivo aceptó parcialmente esta recomendación,

manifestando su disponibilidad para la modificación del tratamiento

tributario en el impuesto sobre la renta de las personas físicas de

estas prestaciones económicas por hijo a cargo. Sin embargo,

consideraba que no resultaba posible una interpretación extensiva del

artículo 87 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas .


La institución dirigió al Ministerio de Economía y Hacienda la

recomendación de que se modificase el citado artículo 87, de forma que,

explícitamente, incluyese la posibilidad de que los mayores de edad

declarados incapaces judicialmente, y sujetos a patria potestad

prorrogada, pudieran ser considerados como menores a efectos de la

unidad familiar. Igualmente, se solicitó información sobre la

modificación normativa del tratamiento fiscal de las prestaciones

económicas por hijo a cargo.


El citado departamento comunicó la aceptación de esta

recomendación y las modificaciones propuestas han quedado incluidas en

los artículos 14 y 3, respectivamente, de la Ley 13/1996, de 30 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de

forma que con efectos a partir del día 1 de enero de 1997 se añade una

nueva letra n) al apartado 1 del artículo 9 de la Ley 18/1991, de 6 de

junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que dispone

que se considerarán rentas exentas: «Las prestaciones familiares por

hijo a cargo reguladas en el capítulo IX del título II del texto

refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio».


Igualmente, el artículo 3 de la citada Ley 13/1996, con efectos

del día 1 de enero de 1997, añade una letra b) al apartado 1.º del

artículo 87 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas, que contempla que «los hijos mayores de

edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada»

constituyen con sus padres una modalidad de unidad familiar, junto a

los restantes hijos menores, si los hubiere.


3.7.Líneas de alta tensión

Desde 1994, vienen formulándose ante esta institución una serie de

quejas que, planteando cuestiones diversas y estando referidas a

ámbitos geográficos distintos, tienen al menos dos notas en común: la

denuncia de la proximidad de líneas de alta tensión a núcleos

residenciales --viviendas, centros escolares, etc.,-- y la de estar

formuladas, en la casi totalidad de los casos, en nombre de colectivos

y asociaciones vecinales cuya preocupación esencial radica en los

posibles efectos nocivos de los campos electromagnéticos generados por

las líneas de alta tensión sobre la salud de las personas.


Obviamente no es este el único, ni siquiera quizá, el principal

interrogante que plantea hoy la explotación del sistema eléctrico en

sus fases de generación, transporte y distribución de energía, pero es

sin duda, al menos por el número y contenido de las quejas recibidas en

esta institución, uno de los que suscita mayor inquietud en la

ciudadanía.


Desde un punto de vista científico la cuestión planteada estriba

en saber si la radiación no ionizante proveniente de los campos

electromagnéticos generados por líneas de alta tensión es perjudicial

para la salud de las personas; y si la respuesta es afirmativa, en qué

medida y cuales son las providencias de orden técnico que deberían

adoptarse para evitar que los habitantes de entornos residenciales se

vean expuestos a sus efectos.


En un plano jurídico, al que remite el científico, la cuestión

estriba en determinar si el ordenamiento vigente, --especialmente el

eléctrico pero también el urbanístico--, se cumple efectivamente; esto

es, si el tendido de líneas y la construcción de viviendas, cuando

existe una cierta proximidad entre ambas, se ha ajustado, tanto en uno

como en otro caso a la legalidad.


Pero más allá de estas cuestiones, el problema fundamental que se

plantea es el de si el ordenamiento eléctrico actual, a la vez vigente

y en estado de transición, tanto por motivos de racionalidad técnica

como de interconexión económica y de integración en la Unión Europea,

responde, desde la perspectiva enunciada de posible colisión existente

entre ejecución de la red de líneas de alta tensión y creación de

nuevas zonas residenciales, a las demandas sociales de una mayor

separación física entre unos y otros.


El problema enunciado se complica si se tiene en cuenta que el

transporte de energía eléctrica a través de líneas de alta tensión

genera la concurrencia de títulos competenciales de los tres escalones

administrativos territoriales --estatal, autonómico y local-- sobre el

mismo espacio y realidad física e, incluso, la distribución de la

materia --transporte de energía, urbanismo, protección del medio

ambiente-- entre administraciones cuyas potestades tienen diverso

alcance. A ello hay que añadir que el ordenamiento eléctrico, sujeto al

ya referido proceso de mutación, genera, por esta razón, una cierta

indeterminación de los preceptos que al día de hoy son aplicables y se

compone de normas como el Reglamento de Líneas Aéreas de Alta Tensión,

cuya antigüedad de casi treinta años, choca con un ordenamiento en

plena remodelación.


Volviendo al primero de los planos aludidos, esto es, el de los

efectos de los campos electromagnéticos sobre la salud, debe decirse

con carácter previo que toda reflexión al respecto debe apoyarse en el

estado científico de la cuestión, cuyo balance se expresará del modo

más objetivo posible.


Tanto la Organización Mundial de la Salud como diversos países de

nuestro entorno han aprobado una serie de recomendaciones sobre los

límites de intensidad de campo eléctrico y magnético a soportar por los

seres humanos. Esta cuestión ha sido también abordada por el Parlamento

Europeo que en su resolución A3-02 38/94, de 5 de mayo, sobre la lucha

contra los efectos nocivos provocados por las radiaciones no ionizantes

considera imprescindible optimizar la exposición humana a las

radiaciones electromagnéticas dada la sospecha de que pueden provocar

un incremento de los casos de cáncer. Para ello pide a la Comisión que

proponga medidas y reglamentaciones para limitar la referida exposición

y aconseja el establecimiento de pasillos eléctricos dentro de los que

debe quedar




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excluida cualquier actividad permanente incluidas las viviendas.


Como no podía ser menos, la resolución parcialmente transcrita no

establece la anchura mínima de los pasillos para transporte de energía

eléctrica, puesto que la determinación de qué densidad de potencia y,

en función de la misma, la distancia a la que deben situarse las

viviendas respecto del eje de una línea de alta tensión no está

científicamente establecida, al menos de modo concluyente. Pero lo

verdaderamente importante reside en que, dado el posible riesgo para la

salud de los campos electromagnéticos, un elemental sentido de la

prevención exige establecer los mecanismos adecuados --pasillos u

otros-- que de conformidad con el estado actual de las investigaciones

reduzcan a su mínima expresión la radiación que en la actualidad

padecen las personas por efecto del trazado de líneas de alta tensión.


De lo expuesto se infiere que esta institución no avala ninguna

tesis sobre el efecto nocivo de las líneas de alta tensión sobre la

salud de las personas, pero basta que la comunidad científica admita

como hipótesis razonable tal posibilidad, para que el principio de

prevención que se halla en la base de la protección de la salud como

bien constitucionalmente protegido en el artículo 43.2 de la

Constitución, --principio que también fundamenta la resolución del

Parlamento Europeo antes aludida--, reclame una intervención al

respecto.


La cuestión ahora, por tanto, es determinar si el ordenamiento

eléctrico español, específicamente en lo referido al transporte de

energía a través de líneas de alta tensión, responde a ese principio de

cautela.


Afirmado que el principio de prevención o cautela debe informar la

actuación de los poderes públicos en lo referido al transporte aéreo de

energía por conductores de alta tensión, su contraste con nuestro

ordenamiento jurídico definido por la Ley de Ordenación del Sistema

Eléctrico Nacional y el Reglamento de Líneas de Alta Tensión arroja el

siguiente balance:


-- La ejecución de viviendas y construcciones debajo del eje de

líneas de alta tensión siempre que se respeten las distancias de

seguridad estimadas por el Reglamento de 4 y 5 metros, según los casos

--distancias que no son absolutamente preceptivas en la proyección

horizontal de la línea-- no puede considerarse contraria a Derecho. Las

licencias que se soliciten al respecto deberán ser otorgadas, salvo que

desde otro sector del ordenamiento, concretamente, desde los planes

urbanísticos se establezcan otras limitaciones.


-- Solo existe una prohibición absoluta de constituir servidumbres

de paso aéreo sobre edificios ya existentes, sus patios y corrales,

centros escolares, campos e instalaciones deportivos cerrados y

jardines y huertos cerrados anejos a viviendas cuya extensión sea

inferior a media hectárea. Esta última limitación no existe ni en

proyección vertical ni horizontal respecto del límite exterior de la

propiedad.


Tras la enunciación de este balance, surge, al menos,

aparentemente, la siguiente paradoja: una línea de alta tensión no

puede volar sobre una edificación existente, y sin embargo sí se puede

construir debajo de una línea de alta tensión siempre que se respeten

las distancias mínimas de seguridad antes aludidas.


Puede afirmarse en conclusión que el vigente Reglamento de Líneas

de Alta Tensión no responde al principio de cautela exigible por razón

de los potenciales efectos nocivos sobre la salud de las personas

causados por los campos electromagnéticos de los conductores por lo que

su modificación resulta inaplazable.


Desde la perspectiva del medio ambiente, debe ahora recordarse la

resolución ya citada del Parlamento Europeo, cuyo punto quinto

considera que cualquier proyecto de instalación de líneas de alta

tensión debe ser sometido al trámite de evaluación de impacto ambiental

y solicita de la Comisión que prevea dicha obligación en su próxima

propuesta de modificación de la Directiva 85/337/CEE. La transposición

efectuada de esa Directiva ha dado lugar a que ni el Real Decreto

Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto

Ambiental, ni su Reglamento ejecutivo aprobado por Real Decreto

1131/1988, de 30 de septiembre, recojan la obligación citada. Por el

contrario, algunas comunidades autónomas como la de las Islas Baleares,

Canarias, Cantabria, Extremadura, Castilla y León y Valencia, entre

otras, sí han establecido, al amparo de su competencia en materia de

protección del medio ambiente, la necesidad de someter a evaluación,

estimación o calificación ambiental los proyectos de instalación de

líneas en general de tensión nominal o superior a 66 Kv.


Considera, por tanto esta institución, que la evaluación de

impacto debe exigirse con carácter básico respecto de la autorización

de toda línea, sea cual sea la Administración que deba autorizarla,

cuando su tensión sea igual o superior al menos a los 220 Kv. La

referencia a esta tensión viene determinada precisamente por la mayoría

de los estudios realizados sobre el efecto de las líneas de alta

tensión sobre la salud.


En el plano urbanístico y más concretamente en el del otorgamiento

municipal de las licencias de edificación es donde se ha producido un

mayor grado de conflictividad. Así, de una parte los ciudadanos se

preguntan por la legalidad de las licencias otorgadas por los

ayuntamientos a los promotores de viviendas ubicadas debajo o en las

proximidades de líneas de alta tensión, conociendo sus potenciales

efectos sobre la salud. De otra los ayuntamientos defienden, en

síntesis los siguientes planteamientos: que la línea en cuestión es

anterior a la construcción, por lo que no es aplicable la prohibición

establecida en el artículo 25 Reglamento de Expropiación Forzosa y

Sanciones y artículo 56 de la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico

Nacional; que la licencia de edificación es un acto reglado de obligado

cumplimiento si la edificación se ajusta a la normativa urbanística

aplicable; que las edificaciones próximas a líneas de alta tensión

cumplen las distancias de seguridad previstas en el Reglamento de

Líneas de Alta Tensión; y, en fin, que los efectos sobre la salud de

los campos electromagnéticos son controvertidos.


Sin que ninguna de estas manifestaciones sea en el terreno de la

dogmática jurídica incorrecta, la posición mantenida por la mayoría de

los municipios en las quejas formuladas requiere alguna puntualización.





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Es cierto que en la mayoría de los casos la línea ha sido

ejecutada con anterioridad al fenómeno de la urbanización, pero también

es cierto que los instrumentos de planeamiento tradicionalmente han

soslayado la cuestión del trazado de líneas de alta tensión por las

urbanizaciones, actitud que si bien era explicable en el pasado, deja

de serlo en la actualidad de acuerdo con el principio de prevención

antes señalado, máxime teniendo en cuenta que la protección de la

salubridad pública es una de las competencias propias del municipio,

según dispone el artículo 25.2.h. de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

reguladora de las Bases del Régimen Local.


Es cierto, igualmente, que la licencia de edificación constituye

un acto reglado, pero también lo es que la licencia o autorización de

una línea de alta tensión requiere la intervención municipal. Así se

desprende del Decreto 2617/1966, de 20 de octubre, sobre Autorización

de Instalaciones Eléctricas --hoy derogado por la Ley de Ordenación del

Sistema Eléctrico Nacional-- al reconocer en sus artículos quinto y

décimoquinto la competencia municipal en la autorización de líneas,

cuyo trazado deberá acomodarse en el interior de poblaciones y zonas de

ensanche ya aprobadas a las condiciones establecidas en los planes

generales de ordenación urbana y ordenanzas municipales.


Y es precisamente aquí donde cobra significación la queja de la

ciudadanía, puesto que de la misma manera que el antiguo Reglamento de

Expropiación Forzosa y Sanciones prohibía el vuelo de líneas de alta

tensión sobre edificaciones existentes, los planes y ordenanzas

municipales podían y seguramente debían, por razón de su competencia

urbanística, haber establecido sus propias limitaciones al trazado de

líneas en el interior de sus poblaciones y zonas de ensanche, por lo

que la alegación municipal de cumplimiento de las distancias de

seguridad enmascara, en cierta forma, la omisión en el ejercicio de una

competencia propia.


Es cierto finalmente que los efectos sobre la salud de los campos

generados por el transporte de energía a través de las líneas de alta

tensión son controvertidos, pero no lo es menos que el tantas veces

reiterado principio de cautela exige la inmediata adopción de medidas

al respecto.


Del conjunto de consideraciones expuestas deriva una situación que

al día de hoy no puede considerarse satisfactoria, aún cuando la

responsabilidad no pueda hacerse recaer sobre un único sujeto. Es

evidente que la normativa estatal sobre autorización y condiciones de

seguridad de líneas de alta tensión, cuya regulación procede de los

años sesenta, no responde a las nuevas exigencias sociales, pero,

precisamente por ello, es insoslayable el desarrollo reglamentario de

la Ley, que resuelva para el futuro los problemas enunciados en este

escrito. Es igualmente patente que algunas comunidades autónomas no han

incorporado al trámite de evaluación de impacto los proyectos de

ejecución de líneas de alta tensión, pero también lo es que ni la

directiva europea reguladora de la materia ni el derecho estatal de

transposición han establecido para tales proyectos la necesidad de

sometimiento al citado trámite. Es posible a su vez que en algunos

casos se hayan autorizado líneas de alta tensión en contravención

incluso con la legislación vigente, pero esta institución no ha podido

constatar hasta ahora, ningún caso concreto.


Es asimismo cierto que los diversos instrumentos de ordenación y

planeamiento podían haber establecido mecanismos para evitar la

proximidad de líneas de alta tensión a zonas residenciales,

industriales o de servicios, pero no lo es menos que la percepción de

la necesidad de su alejamiento, tanto por razones de prevención de la

salud como por exigencias de una digna calidad de vida es de rigurosa

actualidad.


Finalmente, también debe convenirse que muchos ciudadanos han

adquirido sus viviendas en las proximidades o incluso debajo de líneas

de alta tensión, pero de ello no puede derivarse ningún tipo de

imputación ni responsabilidad para los mismos: en primer lugar porque

la percepción de los riesgos potenciales sobre la salud son muy

recientes; en segundo lugar porque el mercado de la vivienda es lo

suficientemente rígido como para que un ciudadano no pueda elegir en

algunos casos donde desea vivir. Finalmente porque la opción ciudadana

por vivir en la proximidad de una línea de alta tensión no suprime la

obligación de todos los poderes públicos de velar por la salud pública

a través incluso de medidas preventivas.


Parece claro que la solución de futuro está en que el Estado, en

el ejercicio de sus competencias, modifique la actual reglamentación

sobre líneas de alta tensión, desarrollando la vigente Ley de

Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional; que tanto Estado como

comunidades autónomas sometan, en función de sus respectivas

competencias, los proyectos de líneas de alta tensión al trámite de

evaluación de impacto ambiental; y que las comunidades autónomas y los

municipios, en virtud de sus competencias en materia de ordenación del

territorio y urbanismo, dediquen atención suficiente al problema.


Ahora bien, con la adopción de nuevas normas que presten atención

a la red de alta tensión, el panorama hoy existente de líneas de alta

tensión surcando zonas urbanas persistiría y también, por tanto, el

problema subyacente aquí descrito.


Desde la perspectiva de esta institución, la salud pública, es un

bien constitucional de carácter prioritario cuya efectiva protección,

aún a título preventivo o de cautela, no puede quedar al albur de una

negociación --muy meritoria en los casos en que se ha producido-- entre

las compañías eléctricas, comunidades autónomas, ayuntamientos y

afectados, sino que debe abordarse desde una perspectiva global.


El instrumento adecuado para llevar a cabo tal empresa, a juicio

de esta institución, es la planificación eléctrica, a la que el

artículo 4.1 de la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional

atribuye, según un criterio de participación de las comunidades

autónomas con el Estado, la protección del medio ambiente y de los

derechos de los consumidores y usuarios. Tal planificación --el vigente

Plan Eléctrico Nacional concluye dentro de poco más de tres años-- será

sometida al Congreso de los Diputados y preceptivamente tenida en

cuenta por los diversos instrumentos de ordenación urbanística.


En ella tiene una importancia capital la Comisión del Sistema

Eléctrico Nacional, órgano consultivo de la Administración




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eléctrica con funciones de propuesta e informe y asesorado a su vez por

un Consejo consultivo integrado por representantes de las diferentes

comunidades autónomas, de las compañías del sector eléctrico y de los

consumidores y usuarios, además de los propios de la Administración

General del Estado.


A juicio de esta institución, la modificación del ordenamiento

eléctrico en los puntos descritos, la supresión de líneas de alta

tensión en entornos residenciales como objetivo programado en el futuro

plan, y, por ende, la definición de los términos y límites en que ambos

proyectos deben ser llevados a cabo, requiere la participación efectiva

de todos los sectores afectados.


Sobre la base de estas consideraciones, esta institución ha

formulado una recomendación al Ministerio de Industria y Energía

dirigida a la modificación de la reglamentación de las líneas de alta

tensión que asegure la creación de pasillos eléctricos excluyentes de

cualquier actividad humana permanente, y la inclusión entre los

objetivos del próximo Plan Energético Nacional, de la supresión de

líneas de alta tensión ya existentes en zonas residenciales.


3.8.Las notificaciones en materia de tráfico

A lo largo de 1996 se han presentado numerosas quejas relacionadas

con el tráfico urbano en las que se exponían diversos defectos

procedimentales, entre los que sobresalen los relativos a las

notificaciones.


Conforme a lo establecido en el Real Decreto 320/1994, de 25 de

febrero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento

sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y

seguridad vial, la denuncia de tráfico formulada por los agentes es

también escrito de iniciación del procedimiento sancionador, por lo que

el denunciado en ese mismo momento adquiere la condición de

«interesado» en el sentido previsto por el artículo 31.1. b) de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

debiendo ser, por tal razón, notificado y, además en el acto, en virtud

de lo establecido en el artículo 10 del Reglamento ya citado, en la

línea establecida por el artículo 77 de la Ley sobre Tráfico,

Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Real

Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.


Sin embargo, esa regla de carácter general resulta habitualmente

la excepción, ya que de ordinario la notificación se realiza con

posterioridad al momento en que se cometió la infracción, iniciándose a

partir de su recibo por el interesado el plazo de quince días para

alegaciones, según se deduce del artículo 12.1 del Reglamento citado.


Este tipo de notificaciones posteriores a la comisión de la

infracción es precisamente el que ha dado lugar a mayor número de

quejas de los ciudadanos, que han denunciado toda clase de

irregularidades, algunas de las cuales son de tal entidad que

indudablemente causan la nulidad de las actuaciones.


Para que dichas notificaciones puedan llevarse a cabo es preciso

que la administración competente conozca tanto la identidad como el

domicilio del presunto infractor, si bien se ha podido constatar que

existe una inadecuada actualización de las bases de datos que utilizan

los ayuntamientos, ya que, en ocasiones, se remiten esas notificaciones

a quienes ya no eran los titulares de los vehículos cuando se cometió

la infracción.


Por tanto, a la vista de que se estaba produciendo disfunciones

derivadas de una cierta descoordinación entre algunos ayuntamientos y

las jefaturas provinciales de tráfico, formulamos una sugerencia a la

Dirección General de Tráfico --que ha sido aceptada-- relativa al envío

a tales entidades locales de las cintas magnéticas y demás documentos

en los que figuran las altas, bajas y alteraciones de la titularidad de

los vehículos, con una frecuencia mayor a la que se venía haciendo.


Igualmente, esta institución ha considerado oportuno sugerirle que

propusiera una modificación en los actuales artículos 242 y siguientes

del Código de Circulación para que, además de obligar a los titulares

de los vehículos a notificar las altas, bajas, transferencias y cambios

de domicilio a las jefaturas provinciales de tráfico, igualmente se

dispusiera que por estos órganos se comunicasen a los ayuntamientos de

su residencia dichas alteraciones de forma inmediata y con carácter

automático con el fin de que tengan actualizadas sus bases de datos.


En otras ocasiones, para conseguir la identidad de los presuntos

infractores, varios ayuntamientos han exigido a los titulares de los

vehículos denunciados un mayor número de datos, relativos todos ellos a

los conductores responsables, exigencia que a veces es de difícil --o

imposible-- cumplimentación: Documento Nacional de Identidad del

conductor que presuntamente cometió la infracción, el número de su

permiso de conducir, un documento acreditativo del cambio de la

titularidad del vehículo expedido por la Jefatura Provincial de

Tráfico, etc., incluso algunos ayuntamientos han llegado a notificar a

los titulares de los vehículos la imposición de sanciones como autores

de una falta grave por el incumplimiento de su deber de identificar al

conductor responsable de la infracción (impuesto por el artículo 72.3

de la LSV), siendo que habían facilitado en tiempo y forma los datos

requeridos, lo que demuestra el excesivo automatismo que se observa en

la tramitación de estos expedientes sancionadores.


En otras ocasiones, el desconocimiento por parte de los

ayuntamientos de los domicilios habitados por los propietarios de los

vehículos y de los conductores en el momento de cometerse la infracción

da lugar a un aumento en la duración de la tramitación de los

expedientes sancionadores, produciéndose con frecuencia la caducidad de

los mismos si los interesados aprovechan al máximo los plazos que se

les otorgan en la normativa actual, en aplicación de lo establecido en

el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.


A este respecto, esta institución se ha pronunciado sobre la

necesidad de que se arbitren medidas en orden a la constante

actualización de los domicilios que figuran en las bases de datos de

los ayuntamientos y para que se modifique la normativa ahora vigente

con el fin de que, sin menoscabar las garantías jurídicas que asisten a

los presuntos




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infractores, los ayuntamientos puedan ejercer su potestad sancionadora

sin las actitudes dilatorias o entorpecedoras de los interesados con

ocasión de la práctica de las notificaciones.


De otra parte, se han presentado quejas en las que se pone de

manifiesto el incumplimiento del requisito de la identificación del

receptor de la notificación, ya que algunos ayuntamientos han dado por

correctamente efectuadas aquellas en las que solo figura una firma

ilegible en los denominados «libros de cartero» que aportan los

funcionarios del Servicio de Correos como documentos acreditativos de

que la misma se ha practicado.


Como quiera que la no observancia de los trámites que están

establecidos en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 puede conllevar un

perjuicio para los interesados (el cual se puede incrementar en el

ámbito sancionador con la posible lesión de su derecho a defenderse),

esta institución ha recomendado a algún ayuntamiento y a la Dirección

General del Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos que en las

notificaciones recepcionadas por personas distintas de los interesados

se observe el más escrupuloso cumplimiento de todos esos requisitos

exigidos, entre los que están la plena identificación de la persona que

las recibe, es decir, con su nombre y dos apellidos así como con su

D.N.I., con el fin de que no se produzca la infracción del interesado.


Otro grupo de quejas hacen referencia a la continuación de los

procedimientos cuando las notificaciones son rehusadas en los

domicilios de los interesados por cualquier persona que se halle en los

mismos en el momento de su entrega.


En relación a esta cuestión, el Defensor del Pueblo ha sostenido

el criterio de que no puede considerarse como correctamente efectuada

la notificación si quien la rehusa no es el propio interesado o su

representante, que son los supuestos expresamente contemplados en el

artículo 59.3 de la Ley 30/1992, no siendo posible una interpretación

extensiva en sede de procedimiento sancionador.


De ahí que en esas quejas el Defensor del Pueblo haya recomendado

a los ayuntamientos que cuando sean otros los que rechacen la

notificación, se haga constar tal circunstancia en el expediente y, en

vez de tener por efectuado el trámite y seguirse el procedimiento sin

más, se acuda, conforme a lo establecido en el apartado 4 del ya citado

artículo 59 de la Ley 30/1992, a la notificación por edictos en el

tablón de anuncios de los ayuntamientos de los últimos domicilios de

los interesados y en los boletines oficiales correspondientes, sin

perjuicio de la valoración que merezca la eficacia de esta medida.


Otros problemas relativos a las notificaciones se han puesto de

manifiesto en algunas quejas que han denunciado la realización de su

práctica por una empresa privada con la que había contratado el

ayuntamiento.


En relación con las mismas, esta institución inició una

investigación tendente a analizar los distintos aspectos del asunto,

algunos de ellos de especial trascendencia básicamente por el riesgo

potencial de que las garantías jurídicas de los ciudadanos quedaran

afectadas por la práctica real de las notificaciones, aunque también

por las innegables consecuencias negativas de orden económico derivadas

de dicha actuación, dado que aquellos habían denunciado la existencia

de ambigüedad y confusión en el contrato suscrito, así como la

existencia de una subcontratación irregular.


Por todo ello, a lo largo de los distintos trámites llevados a

cabo, esta institución ha manifestado la necesidad de atenerse al

estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 1 del

artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, insistiéndose en que debe acreditarse correctamente tanto la

recepción de la notificación como las circunstancias del intento en el

caso de ausencia de personas en el domicilio o rechazo de la

notificación.


Además de lo anteriormente expuesto, y en relación con el mismo

asunto, esta institución se ha interesado por conocer los mecanismos

con que contaba la Administración actuante para evitar que la empresa

privada contratada hiciera un uso indebido de los datos relativos a la

identidad y domicilios de los titulares de los vehículos o de los

conductores que les fueran facilitados, así como las medidas de control

establecidas para asegurar, en todo momento, el fiel cumplimiento por

parte de la empresa adjudicataria tanto de las disposiciones contenidas

en el contrato como del resto de la normativa que regula esta materia,

continuándose la tramitación en el momento actual.


Todos estos problemas que se han examinado en relación con la

notificación de las denuncias se pueden reproducir cuando se notifican

las propuestas de resolución o las resoluciones que se dictan en los

expedientes sancionadores. De ahí que muchas infracciones de tráfico se

queden sin sancionar, por haberse producido bien la prescripción de la

infracción, según se ha indicado antes, bien la caducidad del

procedimiento.


Para finalizar se ha de hacer referencia a las quejas que se han

presentado por la existencia de deficiencias en los impresos que

algunos ayuntamientos utilizan para notificar tanto las denuncias como

las resoluciones recaídas y que afectaban a tres ámbitos diferentes: a)

al contenido de la resolución dictada; b) a la información de los

recursos que se podían interponer y c) a la falta de observancia de los

requisitos formales preceptivos, incumpliéndose así la normativa

vigente en la materia.


Dado que los ayuntamientos dictan resoluciones tan escuetas como

si el interesado no hubiera presentado alegaciones, se ha indicado a

los ayuntamientos implicados que, aunque desde el punto de vista

meramente formal no se produce una indefensión puesto que se le otorga

un plazo para que alegue, de hecho sí se le causa, toda vez que se

concluye la tramitación del expediente sin dar las necesarias razones

por las que han sido desestimadas, es decir, se producen para el

denunciado los mismos efectos que si no se le hubiera concedido la

posibilidad de defenderse.


En cuanto a las deficiencias observadas en los impresos de

notificación en relación con los recursos pertinentes contra el acto

que se traslada, se ha señalado que, dado que el Real Decreto

Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, no especifica los que pueden

interponerse contra las resoluciones




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dictadas por los alcaldes, habrá de estarse al régimen impugnatorio

general establecido en la Ley 30/1992, el cual sólo admite el recurso

ordinario y el de revisión quedando, por tanto, el recurso de

reposición derogado en la esfera local salvo en materia fiscal.


Con todo lo anteriormente expuesto no se agotan los problemas

denunciados en relación con las notificaciones, insistiéndose por parte

de esta institución en todos los casos planteados en la necesidad de

que las corporaciones subsanen los defectos detectados y recordándoles

la obligación de cumplir en todos sus extremos lo preceptuado en la

normativa legal y reglamentación vigente en la materia.


3.9.Situación de la infancia desde la perspectiva de la institución del

Defensor del Pueblo

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de

enero, de Protección Jurídica del menor, de Modificación Parcial del

Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se decidió que las

quejas relacionadas con la situación de la infancia fueran coordinadas

por la Adjuntía Primera del Defensor del Pueblo y el Area del Menor, si

bien la tramitación y propuesta de resolución de cada uno de los

asuntos continúa realizándose por el área competente en la materia

objeto de la queja.


En consecuencia, en el presente informe, junto con el tratamiento

específico de cada uno de los asuntos en su apartado correspondiente,

según el criterio de distribución material, se ha considerado de

interés incluir una referencia genérica que permita tener una visión de

conjunto de las actuaciones que ha desarrollado esa institución en

relación con la situación de la infancia en España.


De este modo, en primer lugar, parece necesario destacar algunos

aspectos relativos a nuevas disposiciones que afectan de manera directa

a los menores de edad. Así, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, la

entrada en vigor del nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, y el Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley

Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España, vienen a dar respuesta, con carácter general, a

algunas de las nuevas demandas que se plantean en nuestra sociedad en

relación con los menores.


La mayor sensibilidad de nuestra sociedad respecto de la infancia

y el acusado descenso de la natalidad en España ha producido un

incremento de solicitudes de adopción de niños en nuestro país, que no

siempre son satisfechas en un plazo de tiempo razonable. Contrasta,

empero, esta situación con la existencia de niños con necesidades

especiales, derivadas de discapacidad o de otros factores, que serían

susceptibles de ser adoptados y que, en cambio, no lo son. Las

actuaciones llevadas a cabo por esta institución con motivo del estudio

sobre la atención a personas con discapacidad y otros aspectos conexos

permitió constatar, en efecto, que la intervención sobre la infancia

con discapacidad tutelada o bajo la guarda de la Administración sigue

estando centrada en la atención en centros residenciales, de modo que

las posibilidades que ofrecerían fórmulas alternativas, tales como el

acogimiento y la adopción, no son aún utilizadas en grado suficiente.


En consecuencia, parece imprescindible que por parte de las

administraciones públicas se persista en el camino, apenas iniciado, de

reforzar los programas dirigidos a fomentar la inserción de estos

menores discapacitados en familias acogedoras o para impulsar su

adopción.


Por otra parte, se ha puesto de manifiesto la falta de seguridad

jurídica con que se establecían los acogimientos familiares con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de

enero, generando falsas expectativas en algunas familias acogedoras que

veían esta institución como un paso previo para acceder a la deseada

adopción de un menor. Estas expectativas sin embargo eran truncadas, en

ocasiones tras uno o dos años de convivencia, al decidir el órgano

judicial devolver la guarda y custodia del menor a su familia

biológica.


El aumento de demandas de adopciones de niños extranjeros por

parte de adoptantes españoles, producido en los últimos años, y la

ratificación por nuestro país de la Convención de Derechos del Niño en

Naciones Unidas y del Convenio de La Haya sobre protección de menores y

cooperación en materia de adopción internacional hacían necesaria una

nueva regulación de esta materia en nuestro Código Civil. No obstante

lo positivo de la nueva regulación, se han planteado algunos problemas,

sobre todo en relación con aquellas adopciones que se encontraban ya en

tramitación en la fecha de entrada en vigor de la citada reforma, para

las que en su día no era exigible el certificado de idoneidad. En los

apartados correspondiente a la Administración de Justicia y a la

Administración de Seguridad Social y Acción Social se hace referencia a

éste y a otros problemas derivados de la aplicación de la citada Ley

Orgánica 1/1996, de 15 de enero.


Por otra parte, en relación con la entrada en vigor del nuevo

Código Penal, deben señalarse dos aspectos fundamentales. En primer

lugar, puede recordarse que la disposición final séptima de la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba dicho

Código, exceptúa la entrada en vigor de su artículo 19, relativo a la

responsabilidad criminal de los menores de dieciocho años, hasta tanto

adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor

a que se refiere dicho precepto.


Pues bien, hasta la fecha de elaboración de este informe, no se ha

aprobado ninguna norma legal que regule la mencionada responsabilidad

de los menores de edad, asunto que ha venido constituyendo una demanda

constante de esta institución desde el año 1991 y que resulta hoy

prioritario.


De otra parte, el análisis de la Ley Orgánica 4/1992, de 11 de

junio, reguladora de las competencias y el procedimiento de los

juzgados de menores, aprobada en su día como norma de carácter urgente,

permite afirmar, cinco años después, que carece de mecanismos adecuados

para garantizar el respeto de los derechos de la infancia, durante la

ejecución de las medidas adoptadas por los jueces de menores.





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Por ello, una vez más debe reiterarse la urgencia de que se

proceda a la elaboración de un marco legal adecuado para la

intervención pública en materia de menores infractores que, además de

dotar de las garantías precisas al enjuiciamiento de los menores,

regule los aspectos esenciales de las medidas sancionadoras, tales como

el régimen disciplinario aplicable al menor por la Administración

durante el cumplimiento de la medida; el alcance del control judicial y

del Ministerio Fiscal en cuanto al respeto del derecho del menor no

limitados por el contenido de la resolución judicial por la que se

impone la medida; la delimitación precisa de las funciones que

corresponden al juez, en función del principio constitucional de

exclusividad de la jurisdicción para juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado, y de las que corresponden a la Administración con su necesaria

potestad organizatoria; y la regulación de los principios a los que

debe responder el tratamiento que se presta al menor que cumpla una

medida reformadora.


El nuevo Código Penal, por otra parte, modifica la penalidad de

los tipos delictivos en los que se pretende proteger a los menores e

introduce de forma expresa, por primera vez, dos tipos penales nuevos .


Estos son los recogidos en los artículos 220.5 y el artículo 221. En el

primer caso, se pena la sustitución de un niño por otro cometida

imprudentemente en los centros sanitarios, acción que no estaba

prevista en el antiguo artículo 468, si bien su sanción podía

realizarse a través de la imprudencia genérica prevista en el artículo

565 del Código anterior. En el artículo 221 se penaliza el tráfico de

niños para la adopción de forma expresa, comportamiento que

anteriormente resultaba sancionable únicamente a través de la

usurpación del estado civil de otra persona.


La información surgida como consecuencia del I Congreso Mundial

contra la explotación comercial sexual de los niños y niñas, celebrado

en Estocolmo en el mes de agosto de 1996, y los casos de violencia y

crímenes sexuales contra niños en Europa han conmovido a la opinión

pública y han generado en la sociedad una fuerte demanda sobre la

necesidad de intensificar las medidas nacionales y de cooperación

internacional en materia de prevención y represión de la explotación

sexual de los niños. Nuestro país no ha permanecido ajeno a este

movimiento y prueba de ello es la proposición no de ley presentada en

el Congreso de los Diputados sobre la explotación sexual de los niños.


Dentro de esta especial preocupación porque se preste una mayor

atención a las víctimas y, en concreto, a aquellas personas que se

encuentran en un mayor grado de indefensión, como sucede con los

menores de edad, distintos ciudadanos, asociaciones de juristas e

incluso asociaciones de padres de alumnos se dirigieron a esta

institución a lo largo de 1996, poniendo de manifiesto su inquietud por

alguno de los aspectos que, en el nuevo Código Penal, afectan a los

menores, a la vista de lo cual se ha dirigido una recomendación al

Ministerio de Justicia sobre tres aspectos del nuevo Código Penal,

recomendación de la que se da ampliamente cuenta en el cuerpo de este

informe.


La difusión, a través de diversos medios de comunicación, de

escenas o mensajes de contenido violento, inadecuado o perjudicial para

la juventud y la infancia, ha motivado asimismo la intervención de esta

institución, habiéndose solicitado que se lleven a cabo las iniciativas

legales oportunas en orden a incluir de forma expresa, dentro de

nuestro ordenamiento penal, la sanción de la difusión o exhibición de

imágenes o material pornográfico infantil, cuando los receptores sean

tanto mayores como menores de edad, con independencia del lugar en el

que se haya producido o emitido el material o las imágenes

pornográficas.


Por otra parte, se ha actuado respecto de los contenidos de la

programación de las distintas cadenas de televisión, tanto en lo que se

refiere a la publicidad, contraprogramación y emisión de escenas o

mensajes de contenido inadecuado o perjudicial para la juventud y la

infancia, dándose amplia cuenta de las actuaciones realizadas en el

apartado correspondiente de este informe.


Asimismo, en el epígrafe correspondiente se deja constancia de las

actuaciones relacionadas con la recomendación dirigida a la Secretaría

General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento sobre los servicios

eróticos y de contacto que se prestan a través de la red telefónica

internacional, a la que se accede con el prefijo 07.


Una especial preocupación comporta la violencia, en sus diversas

vertientes, tanto en lo referido a la ejercida por los jóvenes, como a

aquellas situaciones de las que son víctimas los menores de edad. A

título de ejemplo, puede hacerse referencia al incremento detectado en

la violencia en los centros educativos, sin que ello signifique que

este aumento llegue a constituir una situación que pueda calificarse

como de alarma social, aunque sería necesario que se persistiese en la

adopción de las medidas necesarias para erradicar las situaciones de

violencia, sin perjuicio de profundizar en la eliminación de las causas

y en la educación para la tolerancia.


En otro orden de cosas, puede destacarse el marco de actuación más

preciso, recogido en el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, en

relación con el reconocimiento de los derechos de los menores de edad

en nuestro país. El reconocimiento pleno del derecho a la educación a

los menores extranjeros que se encuentran en España, y el derecho a la

asistencia sanitaria y a las restantes prestaciones sociales para todos

aquellos que se encuentren en situación de riesgo o bajo la tutela o

guarda de la Administración pública competente, con independencia de la

legalidad de su estancia en España, son muestra de ello.


Además, el nuevo procedimiento para la documentación de los

menores que carezcan de datos identificativos y la exigencia impuesta a

las autoridades españolas de velar porque el retorno del menor a su

país de origen no pueda suponer peligro para su integridad o su

persecución o la de sus familiares, deben recibir una valoración muy

positiva.


En el presente informe se tratan también con amplitud otros

aspectos que atañen directamente a los menores de edad, cual es la

situación de los niños cuya madre se encuentra cumpliendo pena de

prisión, o la de los jóvenes reclusos. Así, se debe destacar la

modificación de la Ley Orgánica




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General Penitenciaria, efectuada por Ley Orgánica 13/1995, de 18 de

diciembre, en la que se rebaja la edad máxima para la permanencia de

los hijos con sus madres internas de seis a tres años, con el objeto de

procurar un adecuado desarrollo y educación del niño en los primeros

años de su vida. En este aspecto, deben realizar una valoración

positiva las actuaciones emprendidas por la Administración

penitenciaria y organismos colaboradores, tendentes a mejorar la

situación de los niños en prisión a través de la apertura de los

departamentos de madres o de unidades especiales.


Por otra parte, se hace especial mención a los reclusos cuyas

edades se encuentran comprendidas entre los dieciséis y dieciocho años,

quienes, pese a que el nuevo Código Penal prevé su salida del sistema

penitenciario, siguen siendo internados en los centros penitenciarios

ordinarios en tanto no se apruebe la Ley de Justicia Juvenil y resulta

procedente insistir en la necesidad de que se elabore un proyecto

global de las diversas actividades esenciales para el tratamiento de

forma general en los centros y departamentos de jóvenes.


En el ámbito de la protección social, es menester dejar constancia

de las proyectadas modificaciones en torno a la regulación de la

pensión de orfandad, que dotarán a ésta de una mayor eficacia

protectora. En este sentido, una vez realizada por la Ley 13/1996, de

30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden

social, la modificación de la regulación de las pensiones de orfandad

de clases pasivas, para equiparar la afiliación biológica y adoptiva,

eliminando el requisito de que la adopción haya tenido lugar con una

antelación mínima de dos años a la fecha del óbito del causante, el

proyecto de ley de derechos de consolidación y racionalización del

sistema de Seguridad Social ha previsto una medida similar respecto de

las pensiones de orfandad de dicho sistema, conforme había sido

recomendado en su día por esta institución.


De otro lado, en este mismo proyecto se eleva la edad máxima

establecida para la extinción del derecho a la pensión de orfandad

hasta los veintiún años o, en el supuesto de orfandad absoluta, hasta

los veintitrés años, con lo que se pretenden cubrir situaciones hasta

el momento carentes de protección y que originaban serias dificultades

a quienes dejaban de ser menores de edad, por el cumplimiento de los

dieciocho años.


Por el contrario, junto a este dato positivo, debe constatarse que

permanece invariable la situación de obsolescencia en que se encuentra

la legislación de protección a las familias numerosas. En este sentido,

es preciso recordar que en los últimos años tan solo se ha adoptado la

medida de disminuir el número de hijos exigido para adquirir la

condición de familia numerosa, pero el contenido de la teórica

protección aplicada a estas familias continúa siendo el establecido por

la Ley 25/1971, de 19 de junio, cuyos preceptos, en gran parte,

resultan inaplicables y no están acomodados al texto constitucional. En

consecuencia, parece insoslayable dar una nueva regulación a esta

materia, tal y como viene insistiendo esta institución desde hace

varios años, a fin de acomodar aquélla a las nuevas realidades

familiares y sociales y a la Constitución de 1978, dando un contenido

efectivo a la protección de estas familias.


En el ámbito de la sanidad, la implantación del nuevo modelo de

atención primaria ha producido algunas perturbaciones respecto de la

atención pediátrica, cuando, a causa del descenso del número de menores

en el ámbito rural, el número de niños no resulta suficiente para

justificar la creación de plazas de pediatría, de modo que en este

medio las funciones de pediatría son asumidas por el médico general,

existiendo un pediatra de referencia. La solución a este problema, sin

embargo, puede venir dada por la elección de un pediatra, dentro de la

misma área de salud al que pertenezca el municipio en cuestión.


De otro lado, no se ha producido ninguna novedad en cuanto al

reconocimiento de la psiquiatría infantil como especialidad, medida en

la que esta institución ha venido insistiendo en los últimos años y que

contribuiría a una mejor atención a los menores con problemas

psíquicos.


En otro orden de cosas, las condiciones estructurales de algunos

centros no permiten que los padres puedan asistir al nacimiento de su

hijo, acompañando a la madre en el momento del parto, si bien se van

adoptando medidas para facilitar dicha presencia, salvo cuando el parto

sea instrumental.


En materia de prevención de accidentes, se han continuado

actuaciones en relación con la necesidad de una mejor identificación de

los productos de carácter tóxico que son utilizados como lavavajillas a

nivel industrial, con el fin de evitar la ingestión del citado

producto, que en muchas ocasiones es incoloro e inodoro y tiene

aparentemente las mismas características que el agua. En este sentido,

se encuentra en estudio una nueva reglamentación técnico--sanitaria de

estos productos, al objeto de que puedan ser diferenciados en todo

momento de los productos alimenticios y se están adoptando medidas por

parte de las empresas fabricantes.


Por último, en este mismo ámbito de la sanidad, las actuaciones

practicadas con motivo de la investigación desarrollada por esta

institución en torno a la atención a personas con discapacidad

permitieron constatar, mediante visita a hospitales infantiles y a

servicios de pediatría de hospitales generales, circunstancias tales

como el bajo índice de utilización de dichos servicios, la

reestructuración de la utilización de las camas designadas a las áreas

pediátricas, la inexistencia de listas de espera y la adopción de

medidas para facilitar la permanencia de los padres y de otros

familiares junto a los niños hospitalizados.


Las anteriores consideraciones no agotan el elenco de problemas

que han sido tratados por esta institución respecto de la infancia y de

la juventud, por lo que es necesario remitirse a tratamiento más

extenso de cada uno de los asuntos en los apartados correspondientes de

este informe. En todo caso, será menester dejar constancia de que la

situación de la infancia española constituye una de las preocupaciones

esenciales del Defensor del Pueblo, que ha de suplir, en este sentido,

por su propia iniciativa las mayores dificultades que por razones

notorias tienen los menores para asumir por sí mismos la defensa de sus

derechos.





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4.RECOMENDACIONES A continuación se relacionan de manera sintética

todas las recomendaciones formuladas por el Defensor del Pueblo a las

distintas Administraciones públicas a lo largo del año 1996.


Estas recomendaciones han sido clasificadas en tres apartados

conforme al estado de tramitación en que se encontraban el 21 de marzo

de 1997, fecha en que se recibieron los últimos datos.


4.1.Recomendaciones aceptadas 4.1.1.Recomendación sobre atención

residencial a personas con discapacidad y otros aspectos conexos

Durante el año 1996, se finalizó el estudio sobre atención

residencial a personas con discapacidad y otros aspectos conexos,

llegándose a una serie de conclusiones de diversa índole sobre los

distintos equipamientos visitados.


Las conclusiones obtenidas aconsejaron dirigir un total de ochenta

y nueve recomendaciones de carácter general a las distintas

administraciones públicas, sobre diversos aspectos de la atención a

personas discapacitadas. Más en concreto, estas recomendaciones hacen

referencia a la atención en establecimientos de distinta índole

(sanitaria, educativa y residencial), a la actividad desarrollada por

las oficinas de empleo para la formación y la colocación de los

trabajadores minusválidos y a la eliminación de las barreras

urbanísticas, arquitectónicas, del transporte y de la comunicación.


Asimismo, se formularon doscientas treinta y seis recomendaciones

puntuales sobre los centros visitados, al objeto de que se proceda a la

corrección de las deficiencias observadas en los mismos.


A estas recomendaciones han contestado, hasta la fecha de

elaboración de este informe, trece órganos administrativos, de los

treinta y tres a los que fueron dirigidas. En todos los informes

remitidos, se hace constar la aceptación, al menos parcial, de las

recomendaciones efectuadas, señalándose, en alguna ocasión, la

necesidad de aplazar la total puesta en práctica de las mismas por

razones de índole presupuestaria.


4.1.2.Recomendación sobre la no exigencia de autorización marital para

la concesión de visados a personas procedentes del Magreb

Compareció ante el Defensor del Pueblo un representante de la

Asociación de Trabajadores Inmigrantes Marroquíes en España, señalando

que el Consulado español en Tetuán venía exigiendo una serie de

documentos para acompañar a la solicitud de visado de turista y, en

concreto, un escrito de las autoridades marroquíes autorizando la

salida de su territorio y, en el caso de ser mujer la solicitante del

visado, una autorización del cónyuge para efectuar esta salida.


Una vez constatado este extremo ante la Dirección General de

Asuntos Consulares, se recomendó que se dictasen las oportunas

instrucciones al objeto de que en los expedientes de solicitud de

visado que se tramiten en los consulados de España en el extranjero, no

se exija una autorización marital para efectuar el viaje, recomendación

que ha sido aceptada.


4.1.3.Recomendación sobre modificación del último párrafo del artículo

4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 40 del Decreto de 21

de noviembre de 1952

Diferentes ciudadanos han puesto de manifiesto ante esta

institución su discrepancia con el último párrafo del artículo 4 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho precepto se refiere a los requisitos

de postulación que deben reunir las partes para poder litigar en los

procedimientos civiles.


Concretamente en el párrafo mencionado se impone a todo aquel que

litigue sin procurador, que designe en su primera comparecencia un

domicilio en la localidad donde tenga su sede el órgano jurisdiccional,

para que en el mismo se practiquen todas aquellas diligencias que sean

precisas.


Los diferentes pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha

realizado respecto a los autos de comunicación, ponen de manifiesto que

el último párrafo del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

lejos de suponer una garantía para el ciudadano, en sus relaciones con

los órganos judiciales, supone un inconveniente y un obstáculo, siendo

frecuentes las quejas en las que hacen constar que no conocen a persona

alguna en la ciudad en la que tiene su sede el Tribunal, hecho que

dificulta y en algunos casos llega a impedir el acceso a la

jurisdicción.


La eliminación del párrafo antes citado supondría además que en la

forma de practicar las notificaciones, la Ley de Enjuiciamiento Civil

se acomodaría a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial; precepto en el que se admiten como medios para

practicar notificaciones «el correo», «el telégrafo», «o cualquier otro

medio técnico que permita la constancia de su práctica».


Cuanto se ha indicado en relación con el último párrafo del

artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es también predicable

respecto del artículo 40 del Decreto de 21 de noviembre de 1952

--aplicable al juicio de cognición--, ya que, en ese precepto también

se impone al demandado la obligación de «señalar domicilio en el lugar

del juicio cuando resida en otro municipio».


A la vista de lo expuesto, esta institución remitió al Ministerio

de Justicia la correspondiente recomendación para que legislativamente

se aprueben las disposiciones oportunas a fin de suprimir del artículo

4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su último párrafo, así como para

que se modifique el artículo 40 del Decreto de 21 de noviembre de 1952.


Esta recomendación ha sido aceptada según comunicación recibida

desde el Ministerio de Justicia con fecha 25




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de junio de 1996, habiéndose comunicado que en próximos trabajos

legislativos, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tendrá en

cuenta el contenido de la recomendación.


4.1.4.Recomendación sobre adopción de medidas en la Sala Primera del

Tribunal Supremo y modificación del recurso de casación con objeto de

normalizar el atraso generalizado que presenta dicha Sala

Como consecuencia de un informe recibido del Consejo General del

Poder Judicial, se puso en conocimiento de esta institución, la

situación que presenta la Sala I (Civil) del Tribunal Supremo. En

concreto se participó que desde la entrada de un recurso en esa Sala,

hasta que se resolvía, transcurrían tres años, plazo que a juicio del

presidente de ese órgano jurisdiccional se vería incrementado de

mantenerse las condiciones actuales del mismo.


El propio presidente de la Sala hacía referencia a la necesidad de

adoptar diversas medidas, tanto orgánicas como legislativas, para

mejorar su funcionamiento y evitar un ulterior deterioro de la Sala.


Concretamente se solicitaba desde el propio órgano judicial mencionado,

en primer lugar ampliar provisionalmente la plantilla orgánica de

magistrados, sin perjuicio de que una vez normalizada la situación se

valore la posibilidad de dar continuidad o no a esa plantilla. Y en

segundo lugar ante el incremento progresivo del número de recursos, se

estimaba oportuno proceder a una reforma de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, en orden a revisar los criterios de acceso al recurso de

casación.


Los dos aspectos mencionados fueron asumidos por esta institución

y en este sentido se efectuó la correspondiente recomendación al

Ministerio de Justicia y al Consejo General del Poder Judicial.


Esta recomendación ha sido aceptada en términos generales por el

Ministerio de Justicia, según comunicación recibida el día 27 de agosto

de 1996, no obstante se mantiene abierta la investigación hasta que se

desarrollen las iniciativas legislativas en materia de proceso civil.


No se comparten desde dicho Ministerio, los criterios que se le

hicieron llegar en cuanto a la reforma del recurso de casación civil.


Respecto del Consejo General del Poder Judicial se está a la

espera de recibir su contestación.


4.1.5.Recomendación sobre medidas a adoptar para normalizar la Sala

Tercera del Tribunal Supremo

El importante número de quejas existentes en relación con retrasos

en procedimientos judiciales pertenecientes a la jurisdicción

contencioso-administrativa, ha provocado que a lo largo de los últimos

años se hayan recibido en esta institución diferentes informes en los

que se ponía de manifiesto la crítica situación en la que se encuentra

la citada jurisdicción.


La información recibida, indica que a finales de 1995, la Sala III

(contencioso-administrativo) tenía pendientes de resolver 25.733

recursos, además desde 1993 viene disminuyendo el número de asuntos

resueltos, circunstancia que impide a corto plazo el normalizar esa

Sala.


En la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional, desde 1991 a 1995, ha sido siempre superior el número de

asuntos pendientes al finalizar cada año que al inicio del mismo,

teniendo, al finalizar 1995, un total de 23.296 procedimientos a la

espera de resolver.


En cuanto a los tribunales superiores de justicia, el más

representativo en cuanto al retraso es el de Madrid. La Sala de lo

Contencioso-Administrativo, tenía al comenzar 1995, un total de 40.121

asuntos pendientes y al acabar ese año la cifra ascendió a 48.419.


Aunque a lo largo de los últimos años se han incrementado el

número de Secciones en algunos tribunales (Audiencia Nacional) y se han

reforzado con carácter general las plantillas con magistrados

suplentes, sin embargo, para poder normalizar plenamente esa

jurisdicción es necesaria la adopción de una serie de medidas, que le

fueron enviadas en forma de recomendación al Ministerio de Justicia y

al Consejo General del Poder Judicial.


Esas medidas fueron, en primer lugar, que con carácter temporal se

mantengan y se potencien las medidas de refuerzo que se han acordado o

puedan acordarse para la jurisdicción contencioso-administrativa. En

segundo término, que se proceda a la aprobación de una nueva ley

reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, incluyendo en

la misma al menos un procedimiento rápido para resolver con las debidas

garantías las controversias que por su poca complejidad no precisan de

otro tipo de cauce procesal. Tercero, que se proceda a la puesta en

funcionamiento de los juzgados de lo contencioso-administrativo; y

cuarto, que se dote a estos órganos jurisdiccionales de los necesarios

medios técnicos e informáticos.


Esta recomendación fue aceptada, en términos generales, por el

Ministerio de Justicia, según comunicación recibida el 27 de agosto de

1996; no obstante, se hicieron una serie de objeciones respecto de la

reforma del recurso de casación en la jurisdicción

contencioso-administrativa.


Respecto del Consejo General del Poder Judicial, se está a la

espera de recibir su contestación.


4.1.6.Recomendación sobre la modificación del cuadro médico de

exclusiones de la Orden 42/1994, de 13 de abril, que rige en los

procesos selectivos para cubrir plazas de militar de empleo en la

categoría de tropa y marinería profesional

A esta institución habían acudido ciudadanos que manifestaron que

habiendo prestado su servicio militar sin problema alguno, vieron sin

embargo frustradas sus expectativas de acceder a la condición militar

de tropa y marinería profesional debido a los diferentes cuadros

médicos de exclusiones que rigen en los distintos procesos de

selección.


En este mismo sentido se publicó en los medios de comunicación una

noticia que refería que un joven había sido




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rechazado en el reconocimiento médico preceptivo al que se sometió en

la última convocatoria para cubrir plazas de militar de empleo en la

categoría de tropa y marinería profesional, a pesar de que había

cumplido satisfactoriamente su servicio militar meses atrás, por

padecer una alopecia universal, incluida en el apartado B) 1. de la

Orden 42/1994, de 13 de abril.


Iniciada la oportuna investigación, el Ministerio de Defensa puso

de manifiesto que, efectivamente, los cuadros médicos de exclusiones

que rigen en los procesos selectivos para el acceso a militar de empleo

de la categoría de tropa y marinería profesional, son más restrictivos

que el cuadro médico de exclusiones del servicio militar, al estar

previstos para futuros profesionales de las Fuerzas Armadas, por lo que

se exigen determinados requisitos intelectuales y físicos que, sin

embargo, no son imprescindibles en los militares de reemplazo.


Esta institución en respuesta al informe remitido resaltó el hecho

de que el Reglamento de Reclutamiento aprobado por Real Decreto

1107/1993, de 9 de julio, había regulado un nuevo procedimiento para la

determinación de la aptitud psicofísica de los alistados, de tal modo

que los ciudadanos que se incorporan a las Fuerzas Armadas en el

cumplimiento del deber constitucional de prestación del servicio

militar, lo hacen en puestos apropiados a sus aptitudes psicofísicas.


Este criterio de aptitud/capacidad psicofísica en relación directa

con la futura función militar a desarrollar, sí había sido tenida en

cuenta por ese departamento a la hora de seleccionar a los jóvenes que

debían cumplir el servicio militar y, sin embargo, no se adecuaba en la

misma proporción cuando se trataba de procesos selectivos de tropa y

marinería profesional, toda vez que algunas de las limitaciones o

afecciones que recoge el cuadro médico de exclusiones de la Orden

42/1994 no incapacitan realmente para la función militar profesional

con carácter general o, aun cuando supongan una ligera disminución de

las capacidades físicas del opositor, no son en absoluto invalidantes

para determinadas especialidades en las que un marinero o soldado

profesional puede desempeñar su trabajo.


Tras un estudio de todas las quejas recibidas, esta institución

estimó que el cumplimiento riguroso de la norma estaba provocando

situaciones perjudiciales a algunos administrados, por lo que valoró la

conveniencia de formular una recomendación en el sentido de que se

estudiara la posibilidad de llevar a cabo la modificación del cuadro

médico de exclusiones de la Orden 42/1994, de 13 de abril, en el

sentido de que solamente se incluyeran en el mismo aquellas

enfermedades o afecciones que realmente incapacitaran para el desempeño

de las funciones militares y que, a la hora de recoger éstas, se

tuvieran en cuenta las distintas especialidades a las que podía acceder

el militar de empleo de la categoría de tropa y marinería profesional

de las Fuerzas Armadas.


Como respuesta a esta recomendación, el citado departamento

manifestó que estaba trabajando en la línea de lo expuesto por esta

institución y que, en la actualidad está en estudio la definición de

las nuevas especialidades de la tropa y marinería profesional en las

que influirán decisivamente las recomendaciones de la Comisión Mixta

Congreso-Senado que está trabajando en el nuevo modelo de Fuerzas

Armadas.


4.1.7.Recomendación sobre la ampliación de la acción protectora de la

Seguridad Social de las Fuerzas Armadas en materia sanitaria a los

acogidos de hecho por los titulares del derecho

Un militar profesional solicitó que se incluyese como beneficiaria

en su cartilla de asistencia sanitaria a la tía carnal de su esposa, de

89 años de edad, que vivía a su cargo y carecía de medios económicos,

por lo que todos los gastos médicos y farmacéuticos que precisaba

corrían a su cuenta.


Tal petición fue denegada por entender la Administración que, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 2330/1978, de 29

de septiembre, por el que se regula el Reglamento General de la

Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, entre los familiares de los

asegurados con derecho a asistencia sanitaria en el campo de aplicación

de este régimen especial no se encontraban los que ostentan ese

parentesco del cónyuge del beneficiario.


Efectivamente, la normativa en vigor no recogía supuestos como el

planteado por el interesado. Sin embargo, los artículos 3 y 4 del Real

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, disponen que

la regulación del régimen especial de los funcionarios públicos,

civiles y militares, debe tender a la homogeneidad con el régimen

general y el artículo 1.b) párrafo segundo del Real Decreto 1682/1987,

de 30 de diciembre, por el que se amplía la acción protectora de la

Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria, admite que aquella

asistencia se preste igualmente a los acogidos de hecho por los

titulares, al equipararlos con los descendientes, hijos adoptivos y

hermanos de éstos aunque, de manera excepcional y previo acuerdo en

cada caso de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la

Seguridad Social.


Por ello, tras comprobar que no existía previsión en el ámbito

militar de homogeneizar tal situación, debido a que se entendía que la

inclusión de los acogidos de hecho, a los efectos de otorgarles la

condición de beneficiarios de la asistencia sanitaria de la Seguridad

Social de las Fuerzas Armadas, supondría una generalización que podría

afectar al régimen de financiación de la asistencia sanitaria que

gestionaba el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, se formuló una

recomendación a este instituto en el sentido de que propusieran las

modificaciones normativas que fueran necesarias para que,

excepcionalmente, y previo acuerdo en cada caso de los órganos

competentes, los acogidos de hecho que convivan con el personal militar

incluido en el campo de aplicación del régimen especial de la Seguridad

Social de las Fuerzas Armadas, quedasen asimilados a los descendientes,

hijos adoptivos o hermanos tanto del titular del derecho como de su

cónyuge, a los efectos de ostentar la condición de beneficiarios en

materia de asistencia sanitaria.





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Como respuesta a esta recomendación este organismo manifestó que,

de acuerdo con la misma, en una próxima instrucción, se ampliarían los

supuestos de acogimiento de hecho, adecuándolos a los criterios

imperantes en el régimen general de la Seguridad Social.


4.1.8.Recomendación sobre modificación de la normativa fiscal que

afecta a las prestaciones familiares por hijos a cargo e, igualmente,

sobre los incapacitados judicialmente, sujetos a patria potestad

prorrogada, a fin de que puedan considerarse como menores integrantes

de la unidad familiar

Como resultado de las recomendaciones planteadas por el Defensor

del Pueblo, se han modificado los artículos 87 y 9, respectivamente, de

la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, de forma que a partir del 1 de enero de 1997, en

virtud de la nueva redacción dada a los citados artículos por la Ley

13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del

Orden Social (artículos 3 y 14), las prestaciones familiares por hijos

a cargo, reguladas en el capítulo 9 del título I del texto refundido de

la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/1994, de 20 de junio, quedan exentas del impuesto.


Igualmente, el artículo 3 de la Ley 13/1996, modifica el citado

artículo 87 de la ley del impuesto y dispone que los hijos

incapacitados judicialmente y sujetos a patria potestad prorrogada

pueden formar parte de la unidad familiar a efectos del impuesto sobre

la renta de las personas físicas .


4.1.9.Recomendación sobre inspecciones tributarias a fin de que

abarquen períodos inferiores a cinco años

El hecho de que las inspecciones tributarias abarquen con carácter

general un periodo tan amplio, como el de cinco años, produce

importantes perjuicios a los ciudadanos que han actuado de buena fe

cumpliendo sus obligaciones fiscales y presentando las oportunas

declaraciones en tiempo y forma, pero han cometido un error

involuntariamente en un ejercicio que, por desconocimiento, se repite

durante los años siguientes, sin que el interesado sea consciente de la

irregularidad hasta que se produce la inspección, lo que provoca, en

ocasiones, que la cuantía de la deuda resulte imposible de asumir.


A ello hay que unir la gran complejidad de la normativa

tributaria, así como la diversidad de cargas y obligaciones que se

imponen a los contribuyentes, lo que conlleva que los mismos

desconozcan a veces algunas de sus obligaciones.


Por todo ello, se consideró conveniente recomendar a la Dirección

General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que

estudiase la posibilidad de que no se conviertan en la regla general

las inspecciones de cinco años, sino que se generalicen para los

ciudadanos que han cumplido voluntariamente sus obligaciones fiscales

los controles anuales o se realicen precontroles que puedan avisar de

errores, sin que ello conlleve recargos o sanciones.


4.1.10.Recomendación sobre refuerzo de las garantías de los usuarios de

las entidades financieras

Los problemas más frecuentes surgidos entre las entidades

financieras y sus clientes, se refieren a la interpretación de sus

relaciones contractuales.


Por otra parte, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España

dispone de un estrecho margen de maniobra para resolver los problemas

planteados, ya que sus informes no son vinculantes y su actuación tiene

una finalidad principal informativa y disciplinaria.


Por todo ello, el Defensor del Pueblo ha dirigido de oficio a la

Secretaría de Estado de Economía la recomendación de que se realicen

los estudios oportunos, a fin de preparar un proyecto de norma, del

rango que se considere oportuno, que refuerce las garantías de los

usuarios de las entidades financieras.


Se ha aceptado la recomendación planteada, comunicando que se

tendrá en cuenta su contenido en la elaboración de futuros proyectos

normativos.


4.1.11.Recomendación sobre pago de los intereses de las deudas

tributarias

La Administración venía embargando a un ciudadano una parte

pequeña de su sueldo, en aplicación de los límites de inembargabilidad

que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, para cancelar una deuda

tributaria, pero, debido a la pequeña cuantía de lo embargado, se

acumulan los intereses de demora, de forma que el débito total seguía

aumentando hasta resultar imposible la cancelación total de la deuda.


Analizado el problema, esta institución decidió solicitar un

informe a la Dirección General de Tributos sobre la posibilidad de

adoptar alguna medida que, en casos como el planteado, facilitara la

cancelación de las deudas, recomendando que se estudiase la posibilidad

de un reajuste de los intereses de las deudas tributarias en

situaciones económicas de excepcional carencia de recursos como la

analizada.


La recomendación ha sido parcialmente aceptada y en el proyecto de

ley de derechos y garantías del contribuyente, se contempla la

equiparación de los intereses acreedores y deudores a la Hacienda

pública, pero, considerando que el deber de contribuir no puede llevar

a que se prive al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades y que se

debe atender al principio constitucional de capacidad económica para

atemperar situaciones como las que han motivado esta queja, se han

reiterado los aspectos de la recomendación que no se han aceptado.





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4.1.12.Recomendación sobre ampliación del ámbito de aplicación de la

disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de Clases

Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto legislativo 670/1987, de

30 de abril

La exclusión de los funcionarios de la Administración de justicia

del beneficio previsto en la disposición transitoria primera del

vigente texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, que contempla la

posibilidad de que al personal funcionario civil y militar de la

Administración del Estado ingresado con anterioridad al 1 de enero de

1985 y que antes de dicha fecha hubiera pasado de un cuerpo, escala,

plaza o empleo a otro de índice de proporcionalidad superior, se le

compute, a efectos del cálculo de la pensión de jubilación o retiro,

hasta un máximo de diez años de los servidos en el nivel inferior como

si hubieran sido prestados en el mayor, motivó que se dirigiera una

recomendación a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones

Públicas mencionada interesando la adopción de medidas a fin de ampliar

el ámbito de aplicación de la disposición anteriormente citada,

incluyéndose en el mismo al colectivo de funcionarios de la

Administración de justicia.


El centro directivo comunicó la aceptación de la recomendación y

el inicio de los estudios correspondientes.


4.1.13.Recomendación sobre la utilización de las lenguas cooficiales

distintas del castellano por parte de los órganos periféricos de la

Agencia Estatal de Administración Tributaria

La queja planteaba la presunta vulneración por parte de la

Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en

Valencia, de los derechos lingüísticos reconocidos a los ciudadanos de

la comunidad valenciana por la Ley 4/1983, de 23 de noviembre, de uso y

enseñanza del valenciano, y en concreto el derecho a relacionarse con

las distintas administraciones públicas en la lengua que elijan de

entre las dos oficiales en dicha comunidad.


Por parte de la citada Agencia se pretendía matizar tal derecho

alegando las prescripciones contenidas el efecto en el párrafo primero

del apartado 1 del artículo 36 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, precepto que dispone que «la lengua de los

procedimientos tramitados por la Administración General del Estado será

el castellano. No obstante lo anterior, los interesados que se dirijan

a los órganos de la Administración del Estado con sede en el territorio

de una comunidad autónoma podrán utilizar también la lengua que sea

cooficial en ella», prescripción en base a la cual se pretendía

concluir la legalidad de la actuación de dicha Administración de

proseguir el expediente en castellano sin perjuicio de admitir al

interesado la posibilidad de utilizar el valenciano en las

contestaciones a sus requerimientos.


Dicha conclusión pugna con el contenido del propio precepto

alegado por la Agencia Estatal, que en un segundo párrafo viene a

disponer literalmente que en el supuesto de que los interesados

utilicen la lengua que sea cooficial en el territorio de una comunidad

autónoma, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el

interesado .


Esta última previsión legal fundamentó la correspondiente

recomendación en orden al reconocimiento del derecho de los ciudadanos

de las comunidades autónomas que tienen otro idioma oficial propio

aparte del castellano a relacionarse con las distintas administraciones

públicas en el ámbito de dichas comunidades en la lengua que elijan,

decisión que determinará la lengua en la que deban tramitarse los

procedimientos en los que sean parte.


Esta recomendación ha sido aceptada.


4.1.14.Recomendación sobre gestión de la modalidad de estimación

objetiva por signos, índices y módulos en el impuesto sobre la renta de

las personas físicas

Esta institución ha realizado diversas actuaciones ante la

Dirección General de Tributos, a fin de que, una vez concluida la

primera fase de implantación de la modalidad de signos, índices y

módulos, se considerase la posibilidad de proceder a un estudio de este

sistema que pudiera dar lugar a las modificaciones pertinentes, a fin

de evitar los problemas que se vienen planteando, sobre todo, porque,

en ocasiones, los beneficios reales son menores a los resultantes de la

aplicación de los módulos.


Por otra parte, se observó que la información facilitada a los

ciudadanos en los folletos remitidos por la Agencia tributaria, era

insuficiente, por lo que se formuló la recomendación de que la misma se

facilitase de forma más clara y precisa. Esta recomendación ha sido

aceptada.


4.1.15.Recomendación sobre agilización de la notificación de las

resoluciones económico-administrativas a las oficinas gestoras

Con ocasión de la queja planteada por un ciudadano que había

presentado la oportuna reclamación ante el Tribunal

Económico-Administrativo Regional de Cataluña se pudo conocer que,

habiéndose dictado resolución en el mes de junio, se preparó la

notificación tres meses después y no se remitió el expediente a la

oficina gestora hasta el mes de diciembre siguiente. El tribunal

comunicó que el retraso en notificar se debió a que la experiencia les

había demostrado que las notificaciones remitidas durante los meses de

verano resultan, en la mayoría de los casos, infructuosas y, como

explicación del retraso en la remisión del expediente a la oficina

gestora, se indicó que sólo tenían servicio de furgoneta un día al mes.


Por ello, esta institución consideró oportuno recomendar al citado

tribunal que tras los estudios necesarios se habiliten los medios

personales y materiales precisos a fin de que se agilice el

procedimiento de remisión a las oficinas




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gestoras de los expedientes en los que ha recaído la oportuna

resolución. Esta recomendación ha sido aceptada.


4.1.16.Recomendación sobre organización del Servicio de Atención al

Contribuyente

Un ciudadano de Elda expresó su disconformidad con la organización

de los servicios de información de la Administración de la Agencia

Estatal de Administración Tributaria en esa localidad, ya que había

tenido que esperar a que diversos representantes de gestorías y

asesorías presentaran las numerosas declaraciones que llevaban para

poder realizar su gestión, por lo que se recomendó a la citada

administración que estudiase otras formas de organización del servicio

de atención al contribuyente, teniendo en cuenta el volumen de

consultas a formular, como ya se hace en otras agencias.


Esta recomendación ha sido aceptada y se ha puesto en práctica un

sistema que tiene en cuenta el número de consultas o declaraciones a

realizar por cada contribuyente para establecer los turnos de atención

a los mismos.


4.1.17.Recomendación sobre adopción de medidas para resolución de la

problemática de los inmigrantes subsaharianos

Como consecuencia de los graves incidentes sucedidos en Ceuta y

Melilla en los años 1995 y 1996, y a raíz de las medidas de expulsión

colectiva adoptadas por el Ministerio del Interior con 103 inmigrantes

subsaharianos que se encontraban en Melilla, se han dirigido al

Ministerio del Interior las siguientes recomendaciones:


a)Que se asigne a las Delegaciones del Gobierno de Ceuta y Melilla

el personal policial y administrativo, y su correspondiente dotación de

material, que permita que dichas delegaciones puedan efectuar un

tratamiento individualizado de cada una de las personas que acceden a

las respectivas ciudades en condición de inmigrante ilegal y así poder

determinar la situación jurídica de cada una de ellas, para la

aplicación con carácter inmediato de la vigente Ley 5/1984, modificada

por la Ley 9/1994, de 19 de mayo y la Ley Orgánica 7/1985.


b)Que, a tal efecto y en cumplimiento de la proposición no de ley

relativa a la situación de los extranjeros en España, aprobada por el

Pleno del Congreso de los Diputados el 9 de abril de 1991, en el que se

instaba en su punto 8 al Gobierno a abordar la reforma y modernización

de la estructura administrativa encargada en nuestro país de gestionar

la política de extranjería, a través de la creación de Oficinas Unicas

de Extranjeros dependientes de los delegados del gobierno, y por virtud

de lo establecido en el Real Decreto 1521/1991, de 11 de octubre, sobre

creación, competencias y funcionamiento de las Oficinas de Extranjeros,

se implante la Oficina de Extranjeros correspondiente en las ciudades

de Ceuta y Melilla, a fin de que a través de las mismas se ejerzan las

funciones previstas en el artículo 3 del citado real decreto.


c)Que se proceda a dotar a las delegaciones del gobierno de ambas

ciudades del suficiente número de miembros de la Guardia Civil y del

correspondiente material que permita un eficaz control del perímetro

fronterizo de ambas ciudades con el fin de evitar la entrada ilegal de

inmigrantes a través de la frontera.


d)Que, en tanto permanezcan en territorio nacional los inmigrantes

ilegales, se les faciliten unas condiciones de vida digna, a cuyo fin

debe de coordinarse la actuación de ese departamento con el resto de

los organismos del Estado y de la propia comunidad autónoma respectiva

que, con competencia en esa materia, pueda facilitar los medios

personales y materiales a tal fin.


Si bien han sido aceptadas todas las recomendaciones por parte del

Ministerio del Interior, hasta la fecha sólo se ha producido un ligero

aumento en la dotación de Guardia Civil en Melilla, reforzándose la

frontera física con Marruecos y se han mejorado las condiciones de los

inmigrantes en Ceuta.


4.1.18.Recomendación sobre nuevo sistema tarifario para la renovación

de permisos de conducir a discapacitados y licencias de armas a mayores

de 70 años

Al continuar recibiéndose durante 1996 quejas mostrando su

disconformidad con las actuales tasas para la obtención del certificado

de aptitud física, necesario tanto para la renovación de licencias de

caza para mayores de 70 años, como para la renovación de permisos de

conducir a personas discapacitadas, se recomendó al Ministerio del

Interior que se estudiase la modificación de todo el sistema tarifario.


En su contestación se señaló que las Direcciones Generales de la

Guardia Civil y de Tráfico, en el ámbito de sus respectivas

competencias, estaban estudiando la posibilidad de establecer un nuevo

régimen tarifario proporcional a los distintos supuestos, atendiendo a

la periodicidad con que debe realizarse la renovación de los mismos.


4.1.19.Recomendación sobre imposición coactiva de reconocimientos

físicos

La necesidad de evitar el uso indiscriminado del desnudo integral

y, en todo caso, la justificación de la adopción de esta medida, que

debe basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con una

motivación sucinta de la misma, hecha por escrito por el responsable de

dicha medida que permita un control de la misma, ha servido de

fundamento para recomendar al Ministerio del Interior que se dicte una

instrucción, dirigida a todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado, determinando que la práctica del desnudo integral de detenidos,

con el fin de averiguar si portan entre sus ropas o en pliegues




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de su cuerpo algún objeto peligroso o prueba incriminatoria, sólo se

ponga en práctica por el funcionario responsable de acordar dicha

medida, motivándola mínimamente y bajo su responsabilidad, debiendo

quedar constancia de la misma en el correspondiente libro-registro de

detenidos.»

Esta recomendación se concretaba en una Instrucción dada por el

Ministerio del Interior en la que se recogen todas las cuestiones

planteadas.


4.1.20.Recomendación sobre forma de realizar el transporte de las

pertenencias de los internos, cuando éstos son trasladados entre

centros penitenciarios

Un interno ingresado en un centro penitenciario se dirigió a esta

institución haciendo referencia a diversos aspectos relacionados con el

transporte de las pertenencias de internos al momento de ser conducidos

de establecimiento penitenciario.


En primer lugar, se refería al límite de veinticinco kilogramos

para su porte gratuito. En segundo lugar, al hecho de tener

necesariamente que sufragar los propios internos los gastos de

transporte de sus televisores.


Aducía el interesado que el traslado y consiguiente cambio de

establecimiento penitenciario, constituye una decisión externa a la

voluntad de los presos, siendo ordinariamente una resolución adoptada

por la Administración Penitenciaria, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 80 del vigente Reglamento Penitenciario, por lo que los gastos

ocasionados por el porte del equipaje, debería correr a cargo de la

Administración, sin que operara tal límite de veinticinco kilogramos.


Al parecer, este escrito, no recibió la respuesta que prevé el

articulo 6.3 del vigente Reglamento Penitenciario, que desarrolla lo

dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1979 de 26 de

septiembre, General Penitenciaria, por lo que se dirigió a

continuación, como ya se ha expresado, a esta institución.


Del análisis de lo planteado en queja por el compareciente puede

inferirse que el mantenimiento de las circulares internas que regulan

esta materia ocasiona una serie de perjuicios de orden económico, que a

la luz de los prevenido en el artículo 18 en relación con el artículo

2, ambos de la Ley Orgánica General Penitenciaria, parece que no

debiera estar el interno obligado a soportar. Se aduce por la

Administración que el mantenimiento de estas normas internas tiene como

soporte los principios de buen orden y racionalidad.


A la vista del principio de eficacia constitucionalmente

consagrado, se formuló una recomendación a la Secretaría de Estado de

Asuntos Penitenciarios, expresándole la conveniencia de estudiar la

posibilidad de permitir transportar, con cargo a la Administración, el

equivalente al peso de lo que se permite que el interno posea en su

celda y anejos y que se establezcan los mecanismos adecuados para

llevar a cabo el transporte de los televisores de los internos, sin que

la garantía de su integridad descanse en el abono del gasto por su

parte, a una agencia de transporte privada.


Esta recomendación ha sido aceptada por la Administración,

habiéndola calificado de prudente y oportuna, condicionando su puesta

en práctica a que se disponga del presupuesto necesario.


4.1.21.Recomendación sobre transmisión de información a los familiares

de internos enfermos, tanto durante su estancia en enfermerías de

establecimientos penitenciarios como en sus ingresos en hospitales

extrapenitenciarios

Como consecuencia de la tramitación de una queja, esta institución

tuvo conocimiento del deficiente sistema de información entre los

facultativos o responsables del centro y familiares, existente en el

entonces Hospital General Penitenciario de Carabanchel.


La Administración penitenciaria reconocía que no existía un

procedimiento reglado general de comunicación entre los servicios

médicos penitenciarios y los familiares de los internos.


A la vista de lo expuesto, esta institución remitió a la

Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios, la oportuna

recomendación para que se continúe dando cumplimiento por esa

administración penitenciaria a lo previsto en el artículo 10 apartados

primero y quinto de la Ley de 25 de abril de 1986, General de Sanidad,

mediante un instrumento homogéneo para todos los establecimientos

penitenciarios, implantando un procedimiento común y unificado de

transmisión de información a los familiares de internos enfermos, tanto

durante su estancia en las enfermerías de establecimientos

penitenciarios, como durante los ingresos en hospitales

extrapenitenciarios de la red pública. Todo ello con el preceptivo

consentimiento escrito del interno para poder transmitir esa

información. Igualmente se recomendó que en estos casos y con las

debidas garantías y comprobaciones debería poder accederse al uso del

teléfono, para facilitar la comunicación entre el enfermo y su familia.


Esta recomendación ha sido aceptada, habiendo comunicado la

Administración que elaborará una circular, asumiendo el planteamiento

que se le realizó desde esta institución.


4.1.22.Recomendación sobre implantación de un sistema que permita a los

internos el tener constancia documental de las cartas que entregan a

los funcionarios de prisiones

Durante la tramitación de esta queja el Defensor del Pueblo tuvo

conocimiento de las dificultades existentes para conocer de forma

fehaciente, si un interno de un determinado centro penitenciario ha

remitido una carta por correo certificado.


La carta para su envío, es previamente entregada a un funcionario

de Instituciones Penitenciarias pero al no ofrecerse al interno ningún

justificante documental de esta entrega, no es posible con

posterioridad, en caso de extravío




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antes de llegar al servicio de correos averiguar qué persona o personas

son las responsables de esa pérdida.


Ante esa situación, se realizó una recomendación a la Secretaría

de Estado de Asuntos Penitenciarios para que se implantara un sistema,

que permita a los internos que remiten una carta certificada, el tener

constancia fehaciente de la entrega de esa carta al funcionario hasta

la ulterior recepción del resguardo sellado por el funcionario de

correos, todo ello con independencia de que se mantenga el

libro-registro actualmente en uso.


Esta recomendación ha sido aceptada. La Administración ha remitido

una circular a todos los centros penitenciarios, en la que se contiene

la recomendación realizada.


4.1.23.Recomendación sobre autorización para el regreso a territorio

nacional de extranjeros cuyo permiso hubiese perdido vigencia

La problemática planteada por el Sindic de Greuges de Cataluña con

que se estaban encontrando ciudadanos extranjeros con residencia en

España, en el momento de su regreso a territorio nacional, después de

pasar el período vacacional en su país y no permitírseles la entrada, a

través de los puestos fronterizos, a todos aquéllos que se encontraban

en posesión del resguardo que acreditaba estar en trámite de renovación

su correspondiente tarjeta acreditativa del permiso de trabajo y

residencia, llevó a esta institución a recomendar la modificación del

artículo 119.6 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que

se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, a fin

de que se establezca el procedimiento que permita obtener la oportuna

autorización para el regreso a territorio nacional a aquellos

extranjeros cuyo permiso de residencia hubiera perdido vigencia y

desearan abandonar el territorio nacional por un plazo no superior a 60

días, con ocasión de disfrutar del período de vacaciones anuales

retribuidas que prevé el artículo 98 del Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores.


La recomendación ha sido aceptada por el Ministerio del Interior

en cuanto a las consideraciones de orden legal que se hicieron en la

misma, si bien manifestó no ser necesaria la modificación del

Reglamento al haberse impartido instrucciones a las Delegaciones del

Gobierno y Gobiernos Civiles para que se agilizasen por un simple

procedimiento las autorizaciones de regreso correspondientes.


4.1.24.Recomendación sobre aplicación de la directiva 91/671/CEE en

materia de tráfico

La imposición de una sanción a una conductora que circulaba en

compañía de su hijo menor de edad, situado en el asiento delantero como

acompañante y sus alegaciones de que la estatura del mismo era superior

a los 150 centímetros, por lo que le sería de aplicación la Directiva

91/671/CEE del Consejo, de 16 de diciembre, lo que en su caso evitaría

la imposición de esta sanción, fundamentó la recomendación a la

Dirección General de Tráfico de que fuesen puestas en vigor las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para

dar cumplimiento a lo dispuesto en la directiva citada, de acuerdo con

las previsiones establecidas en el Tratado Constitutivo de la Comunidad

Económica Europea, ratificado por España, recomendación que ha sido

aceptada.


4.1.25.Recomendación sobre intervención del juzgado de guardia en la

puesta en libertad de extranjeros internados

Al tener conocimiento de que una persona se encontraba internada

en el Centro de Internamiento de Moratalaz (Madrid), a pesar del auto

dado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que se

acordaba la medida provisionalísima de dejar sin efecto la orden de

expulsión dictada contra la misma, y después de recabar información de

porqué no era puesta en libertad esta persona, alegándose como razón de

fondo la aplicación del artículo 108 apartado 5 del Reglamento de

ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, se acordó recomendar al Ministerio

del Interior que se dictasen las instrucciones necesarias para

determinar con claridad en qué forma debe aplicarse, por las Brigadas

Provinciales de Documentación y Extranjería, el apartado 5 del artículo

108 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por

Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, de manera que dicho precepto no

resulte un obstáculo para que un extranjero internado pueda ser puesto

en libertad, a la mayor brevedad posible, desde que se tenga

conocimiento de la imposibilidad de ejecutar la expulsión.


Esta recomendación ha sido aceptada, si bien será necesario

observar la aplicación material de la misma para evaluar su eficacia y

la del propio artículo 108 del Reglamento.


4.1.26.Recomendación sobre limitaciones a la compulsión física en

expulsiones forzosas

En el informe de 1995 se señalaba, dentro del apartado relativo a

las expulsiones, que sería objeto de especial seguimiento durante 1996

en qué forma la Administración hace uso de los oportunos medios de

ejecución forzosa, como el señalado en el punto 1.d) del artículo 96 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que prevé la compulsión sobre las

personas, para dar cumplimiento a una resolución acordando la expulsión

forzosa de un extranjero.


Como consecuencia de este seguimiento, se valoró la oportunidad de

formular una recomendación a la Dirección General de Política Interior,

para que se dictasen las instrucciones oportunas en las que se

determinase que la medida de expulsión de un extranjero con carácter

forzoso debería ejecutarse utilizando aquellas medidas que,

habitualmente, permitan la compulsión física de una persona sin

menoscabo, en ningún caso, de su integridad física y moral. La oportuna

recomendación añadía que, caso de que una persona sobre




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las que se aplicasen las medidas ofreciese una resistencia, por virtud

de la cual no pudiese ejecutarse la expulsión, debería procederse a

suspender la misma, poniendo en conocimiento de la autoridad judicial

estos hechos.


Esta recomendación ha sido aceptada en su primera parte,

recordándose a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la

necesidad de aplicar, en el acto de expulsión de un ciudadano

extranjero cuando se resiste, aquellas medidas de compulsión física que

sean respetuosas con los derechos constitucionales. Respecto a la

segunda parte de la recomendación el Ministerio del Interior entiende

que el control judicial a que están sometidos todos los actos

administrativos, debe operarse en el marco de lo que dispone la

Constitución que lo configura, de forma general, como un control

revisor a posteriori, salvo excepciones como la prevista para el

internamiento de extranjeros en situación de ilegalidad.


4.1.27.Recomendación sobre intervención de la Guardia Civil en materia

de extranjería

La intervención de la Guardia Civil en la Comunidad Autónoma

Valenciana, solicitando del Juzgado de Instrucción número 2 de Liria

autorización para el internamiento de un extranjero, por estar incurso

en los apartados a), b) y f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica

7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros

en España, determinó que se recomendase a la Dirección General de la

Guardia Civil que en las intervenciones practicadas por miembros del

Cuerpo, que afecten a ciudadanos extranjeros incursos en la ley

orgánica señalada, éstos sean puestos, en el plazo de tiempo más breve

posible, a disposición del Cuerpo Nacional de Policía, por ser el

competente en la materia, recomendación que ha sido plenamente

aceptada.


4.1.28.Recomendación sobre respeto al derecho al honor en los informes

de la Guardia Civil

Las expresiones vertidas contra la pareja de un agente de la

Guardia Civil, incorporado a un expediente disciplinario seguido contra

el mismo, en la que se hacía referencia a aspectos íntimos de esta

persona, sirvieron de fundamento para recomendar a la Dirección General

de la Guardia Civil que en los informes o partes efectuados por

miembros del Cuerpo, no se incluyan expresiones o frases que pudieran

atentar contra el derecho al honor de las personas, reconocido en el

artículo 18 de la Constitución española, recomendación que ha sido

aceptada.


4.1.29.Recomendación sobre la adopción de medidas que racionalicen la

gestión de los traslados entre centros penitenciarios de internos con

vinculación social o familiar

Un recluso se dirigió a esta institución manifestando encontrarse

cumpliendo condena en el centro penitenciario de Monterroso, siendo

natural de Las Palmas, donde al parecer residía su compañera e hija. Lo

precario de su economía impedía que su familia se desplazara desde

Canarias hasta Galicia para visitarle. Puesto en contacto el

compareciente con los trabajadores sociales del centro penitenciario de

Monterroso, para obtener una ayuda económica para sufragar los gastos

del viaje de su familia, informó que le manifestaron que «no hay

subvenciones del Estado para estos fines».


Durante la tramitación de esta queja se ha constatado que la

masificación que padecen los centros penitenciarios de la Comunidad

Canaria y los necesarios traslados que para paliar esta situación han

de efectuarse, generaban situaciones como la descrita.


Por otra parte, en el citado escrito además de las deficiencias

estructurales relativas a las plazas penitenciarias en la Comunidad

Canaria, se hacía referencia a la insuficiencia de la partida

presupuestaria del ejercicio de 1995, tendente a dar satisfacción a las

necesidades asistenciales de presos liberados condicionales y los

familiares de unos y otros, a las que la Administración penitenciaria

viene obligada por la Ley Orgánica reguladora de su actividad (artículo

73 y ss. de la Ley Orgánica General Penitenciaria).


Habida cuenta de la situación, manifestada por el compareciente en

queja, se concluye informando que se había procedido al traslado del

interesado a un establecimiento de la Comunidad Canaria.


Como quiera que el problema planteado por este interno, no sólo le

afectaba a él, se estimó la conveniencia de ampliar el objeto de la

presente investigación, a fin de obtener datos precisos que permitieran

evaluar en sus justos términos un problema de tanta complejidad como el

que nos ocupa: el traslado de internos entre centros penitenciarios

cuando únicamente son razones de indisponibilidad de plazas en su

comunidad de referencia las que lo impiden, que no se encuentra

justificado por el contenido del programa individualizado de

tratamiento de cada interno o puntuales y excepcionales circunstancias

de índole regimental.


En este sentido el escrito remitido por esa Administración, daba

noticia de las previsiones existentes en orden a la construcción de un

futuro centro en la Comunidad Canaria, que tendría por objeto paliar el

actual déficit de plazas.


En relación con el acercamiento de los internos a centros

radicados en las zonas con las que mantiene relaciones de arraigo

social o familiar, se manifestó la preocupación que producía el

limitado alcance del denominado plan de acercamiento a zonas de

influencia familiar por cuanto que se restringe su aplicación a los

centros de nueva creación. Limitado alcance que contrasta con las

frecuentes solicitudes de traslado recibidas en esta institución

procedentes de internos que cumplen condena en prisiones alejadas de

sus lugares de procedencia y que se confirman en el transcurso de las

entrevistas personales mantenidas con motivo de las frecuentes visitas

efectuadas a centros penitenciarios.


En dichas visitas se comprueba cómo un buen número de las quejas

que espontáneamente plantean los internos vienen referidas al

alejamiento que sufren respecto de su familia, sin que aparentemente

existan motivos para ello, distintos de la mera falta de plazas.





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Las múltiples solicitudes de traslado, al parecer, son contestadas

por la Administración de un modo que es calificado por los internos de

escueto, de forma que el interesado en muchas ocasiones desiste de

solicitar nuevamente su traslado, pues considera que no tiene ninguna

posibilidad de conseguirlo.


En este sentido y a fin de ampliar los efectos del programa de

acercamiento a zonas de influencia familiar, a todos los centros

dependientes de esa Administración, se estimó que sería conveniente

proceder al estudio de la posible introducción de criterios de

previsibilidad en la gestión de los traslados entre prisiones con causa

en la vinculación familiar, condicionándolos cuando fuera preciso, al

programa individualizado de tratamiento de cada interno, cuya gestión

habría de contar con soporte en las modernas tecnologías de tratamiento

automatizado de la información.


A este objeto, resultaría de gran utilidad disponer, además de

todos los datos precisos sobre internos potencialmente trasladables,

según criterios de arraigo social y familiar complementados con

aquellos otros que el programa individualizado de tratamiento de cada

interno aconseje, el posible orden en que las plazas vacantes de un

determinado centro habrían de ser ocupadas por los internos que

tuvieran el traslado preconcedido. Se introduciría así, una especie de

lista de espera, que fuera gestionada a través de los sistemas

centralizados de tratamiento de la información ya disponibles o

mediante la creación de una aplicación independiente.


A la vista de lo expuesto, esta institución efectuó una

recomendación para que se arbitraran las medidas necesarias que

racionalicen la gestión de los traslados entre centros penitenciarios

de internos con vinculación social o familiar.


Esta recomendación ha sido aceptada en términos generales. Si bien

la Administración en relación con los traslados de los internos a sus

lugares de residencia, manifiesta no poder acceder a todas las

peticiones hasta que no se apruebe un nuevo plan de infraestructuras,

que permitirá adecuar los centros penitenciarios a aquellos lugares en

los que exista un mayor número de penados.


Respecto a la construcción de un nuevo centro penitenciario en

Gran Canaria, se ha comunicado a esta institución, que se trata de una

prioridad y que se dan las órdenes oportunas para ejecutar la

construcción de dicho centro.


Por último, en cuanto a la reducción presupuestaria del programa

de Asistencia Social, la Administración dice compartir la preocupación

mostrada desde el Defensor del Pueblo.


4.1.30.Recomendación sobre aplicación por la Administración

penitenciaria de los criterios establecidos por el Tribunal

Constitucional en relación con los expedientes de libertad condicional

de internos afectados por enfermedades graves e incurables

Compareció en esta institución un interno del centro penitenciario

de Huelva expresando su deseo de obtener la libertad condicional por

padecimiento de grave e incurable enfermedad, citando en este sentido

una sentencia del Tribunal Constitucional, relativa a esta cuestión.


Trascendiendo al caso concreto planteado por el compareciente y en

la medida que la cuestión que suscitaba posee innegable relieve

constitucional, se valoró la conveniencia de efectuar una recomendación

a la Administración penitenciaria.


Efectivamente, el Tribunal Constitucional dictó la sentencia

48/1996 de 25 de mayo de 1996, en la que analizó desde la perspectiva

constitucional, la conexión existente entre el derecho a la vida y a la

integridad física y el adelanto de la libertad condicional por motivos

de enfermedad. Partiendo del contenido de esa sentencia se hicieron

llegar en forma de recomendación a la Administración penitenciaria

cuales eran los criterios que deberían aplicarse a partir de esa

resolución para decidir sobre la libertad condicional de los internos

que padecen una enfermedad grave e incurable. Esos criterios, a juicio

de esta institución, son los siguientes:


a)La pena privativa de libertad no conlleva intrínseca e

inevitablemente la limitación del derecho a la vida.


b)La Administración penitenciaria ha de cumplir con el mandato

constitucional no a través de una mera inhibición, sino mediante una

función activa para el cuidado de la vida, la integridad y en

definitiva la salud de los hombres y mujeres privados de libertad y a

ella confiados.


c)La relación especial de sujeción que vincula a la persona

privada de libertad con la Administración penitenciaria por una parte

permite limitar ciertos derechos fundamentales, pero como contrapartida

impone a la Administración que proteja y facilite el ejercicio de los

demás que no resultan necesariamente limitados.


d)El antiguo artículo 60 del Reglamento Penitenciario y 196 del

nuevo Reglamento Penitenciario y por extensión podríamos añadir el

artículo 92 del Nuevo Código Penal, cumplen la misión de cohonestar el

derecho a la vida y a la dignidad de las personas privadas de libertad,

con el derecho de la sociedad a su autoprotección, que se manifiesta

por la segregación temporal de aquellos de sus miembros que

contravengan la Ley Penal. La razón de ser de ambos artículos descansa

en la voluntad de evitar que la permanencia en esta situación de

privación de libertad suponga para el interno enfermo un riesgo cierto

para su vida e integridad física.


Por ello, el criterio que a juicio del Tribunal Constitucional

define el momento de entrada en funcionamiento de este instituto,

salvados los demás requisitos legalmente previstos para su concesión,

no es el de la concurrencia de una clara situación de terminalidad en

el enfermo, como viene interpretándose hasta este momento, pues este

criterio únicamente atiende al valor defensa social, a través del

aseguramiento de que la capacidad criminal del penado se encuentra

debilitada hasta parámetros próximos a la anulación, en detrimento del

valor vida.


Como quiera que el Tribunal Constitucional sitúa en un punto

preeminente el valor vida, de ello se deriva, que cumplidos los demás

requisitos legalmente previstos, el criterio que ha de primar, y este

es un criterio eminentemente




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médico, será el de la valoración del riesgo que para la vida del

interno muy grave e incurablemente enfermo, supone el mantenimiento por

más tiempo de su estancia en prisión, con independencia por tanto de la

terminalidad o no de su estado.


e)Se configura la libertad condicional para enfermos muy graves

con padecimientos incurables como el resultado de conjugar los valores

constitucionales implicados en esta situación límite, y no como un

instituto «pietatis causa».


f)El derecho a la integridad física y moral no consiente que

imponga a nadie una asistencia médica en contra de su voluntad

cualesquiera que fueran los motivos de esta negativa. Por ello la

concesión de la libertad condicional en estos supuestos, no puede estar

legitimante vinculada al seguimiento de ningún tratamiento médico.


Esta recomendación ha sido aceptada, habiendo comunicado la

Administración que se va a difundir a todos los centros penitenciarios

los criterios establecidos en la sentencia 48/1996 del Tribunal

Constitucional.


4.1.31.Recomendación sobre subsanación de errores en sanciones de

tráfico relacionadas con el seguro

Como consecuencia de la imposición de sanciones a una empresa de

transporte, en relación a la exhibición de documentos acreditativos del

pago del seguro de sus vehículos y, fundamentalmente, a raíz de las

discrepancias entre el conductor y el agente interviniente, en muchos

casos, respecto a si el documento presentado acredita o no el pago del

seguro y la negativa de los agentes a dejar constancia de los datos

identificativos del documento presentado, se investigó si, finalmente,

la sanción impuesta respondía al tipo de no llevar a bordo del vehículo

el recibo de pago correspondiente.


Por ello, y al objeto de facilitar el ejercicio del derecho a

defenderse en estos procedimientos y a no ser sancionado exclusivamente

en base a la declaración del agente denunciante, se recomendó a la

Dirección General de Tráfico, que se dictasen las instrucciones

precisas para que en las denuncias formuladas por falta de presentación

del documento acreditativo del pago de seguros y pólizas, en caso de

discrepancia entre el agente denunciante y el conductor, se hagan

constar en el boletín de denuncia los datos que permitan identificar el

documento presentado, a efectos de una posterior defensa en el

expediente sancionador, recomendación que ha sido aceptada.


4.1.32.Recomendación sobre representación de las casas concesionarias y

de venta de vehículos en la matriculación de los mismos

La Dirección General de Tráfico ha dictado la instrucción 97/V, en

la que se señala que las organizaciones profesionales relacionadas con

el automóvil podrán presentar solicitudes de trámites que afecten a sus

asociados, sin que haya ninguna limitación para las casas

concesionarias y de compra-venta de vehículos, cuando ostenten la

representación de particulares.


Esta circular ha sido dictada como consecuencia de la

recomendación en la que se consideraba que la limitación establecida en

la circular 56/91 de la Dirección General de Tráfico, por la que

únicamente podían llevar a cabo esta actividad de representación las

gestorías, limitaba los efectos previstos en el artículo 32 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las

Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.


4.1.33.Recomendación sobre garantías respecto a la solicitud de asilo

previas a una expulsión

La incoación de un expediente de expulsión a un extranjero

aparentemente en situación ilegal, cuando la realidad era que esta

persona se encontraba dentro del plazo legalmente establecido para

abandonar voluntariamente nuestro país, sin que se hubiese comprobado

la circunstancia de si había sido solicitante de asilo y refugio, no

verificándose este extremo hasta transcurridos veintitrés días desde la

incoación del expediente de expulsión, permitió fundamentar la

recomendación al Gobierno Civil de Cádiz de que en aquellos casos en

que se tenga conocimiento que los extranjeros detenidos, a los que se

les va a incoar un expediente de expulsión, por alguna de las causas

previstas en el art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,

sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, han

solicitado asilo en nuestro país, se compruebe fehacientemente que su

expediente ha sido resuelto y notificado al interesado, al objeto de

poder iniciar el expediente de expulsión, recomendación que ha sido

aceptada.


4.1.34.Recomendación sobre identificación de los vigilantes de

seguridad de RENFE

Como consecuencia de un incidente entre un viajero y dos

vigilantes de seguridad de RENFE, se recomendó a ese organismo que se

impartiesen instrucciones a fin de que estos vigilantes portasen una

placa con su número de identidad profesional, en cumplimiento de lo

dispuesto en el apartado vigésimo quinto de la Orden de 7 de julio de

1995, por la que se da cumplimiento a diversos aspectos del Reglamento

de Seguridad Privada, recomendación que ha sido aceptada.


4.1.35.Recomendación sobre aplicación de los principios de mérito y

capacidad en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas del Organismo

Autónomo Correos y Telégrafos

Del estudio conjunto de los procesos de selección para el ingreso

en el Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación convocados en

los tres últimos años se llegó a la conclusión de que por el juego

conjunto de los dos criterios fundamentales de aplicación en la

selección --número




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de respuestas correctas exigidas como mínimo para aprobar la fase de

selección, que ha ido descendiendo cada año, y la valoración otorgada a

los servicios previos prestados por el personal interino--, se podría

configurar un supuesto de actuación discriminatoria respecto de los

aspirantes libres.


Tal situación discriminatoria se manifestaba en la posibilidad de

que a los opositores libres que no acreditasen servicio previo alguno

pudiera no resultarles suficiente obtener la máxima nota posible en la

fase de oposición, toda vez que los opositores con una determinada

antigüedad como interinos podrían obtener por contestar correctamente

solo a la mitad de las preguntas de la fase de oposición una puntuación

totalmente inalcanzable para aquellos.


Esta ponderación mayoritaria y excluyente que puede llegar a tener

la valoración de los servicios previos lleva a la convicción de una

manifiesta desproporción existente entre la valoración de la fase de

concurso-oposición, lo cual fundamentó la formulación de una

recomendación a la Dirección General del Organismo Autónomo Correos y

Telégrafos para que en los procesos selectivos que se convoquen en lo

sucesivo se guarde la adecuada proporción entre la valoración otorgada

entre la fase de concurso a los servicios previos prestados a dicho

Organismo y la puntuación prevista para la fase de oposición, de forma

que se impida, al menos, la posibilidad de que se den supuestos como el

que dio lugar a la tramitación de la queja, y se respeten, por tanto,

los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que

deben regir el acceso a la función pública.


Esta recomendación ha sido aceptada.


4.1.36.Recomendación sobre retribuciones de suspensos provisionales por

expedientes disciplinarios en trámite

La falta de pago de las retribuciones devengadas durante el

periodo de suspensión provisional de determinados funcionarios del

Organismo Autónomo Correos y Telégrafos supone una vulneración del

derecho reconocido a los mismos a percibir el 75 por 100 de su sueldo,

trienios y pagas extraordinarias así como la totalidad de la prestación

económica por hijo a cargo, reconocido en el artículo 21.4 del

Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles

de la Administración General del Estado, que viene prácticamente a

reproducir el contenido del artículo 49 de la Ley de Funcionarios

Civiles del Estado de 1964.


Dada la claridad de los preceptos mencionados resulta evidente que

tanto la decisión de suspender el pago de los haberes como la posterior

decisión de subordinar dicho pago a las resoluciones de los

procedimientos disciplinarios y penales en trámite carecen de toda

apoyatura legal, lo que fundamentó la oportuna recomendación en orden

al cambio de los criterios seguidos en la materia por parte del

Organismo Autónomo Correos y Telégrafos y para que, en consecuencia, se

hicieren efectivos los haberes devengados --tanto por el promovente de

la queja como por el resto de los funcionarios en similar situación--

durante los periodos de suspensión provisional, anulándose la decisión

de subordinar el pago de los mismos a la previa resolución de los

procedimientos administrativos y penales en trámite.


Recomendación aceptada por la Dirección General del Organismo

Autónomo Correos y Telégrafos.


4.1.37.Recomendación sobre inclusión de determinada información en las

licencias de estación radioeléctrica

Para que se produzca la baja de la licencia de radioaficionado es

necesario comunicarlo expresamente, sin que se realice de oficio cuando

no se proceda al abono del canon, pero se observó que en la nota

informativa que consta en estas licencias, no figuraba esta condición,

por lo que se podía entender que la baja se producía de forma

automática, si no se solicitaba expresamente la renovación de la

licencia.


En consecuencia, se resolvió dirigir una recomendación a la

Dirección General de Telecomunicaciones del entonces Ministerio de

Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, a fin de que en la

licencia de estación radioeléctrica conste de modo claro e inequívoco

que es necesario solicitar de forma expresa la baja de la misma y que

ésta no se realiza de oficio cuando no se lleve a efecto su renovación

y el abono del canon.


La dirección general ha aceptado esta recomendación.


4.1.38.Recomendación sobre derecho de acceso al expediente

disciplinario y documentación en él obrante por parte de los

funcionarios afectados

La tramitación efectuada en relación con una queja que formuló

ante esta institución una funcionaria docente, ha permitido determinar

que la Dirección General de Personal y Servicios, del todavía

Ministerio de Educación y Ciencia, mantenía una interpretación de

determinados preceptos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

según la cual determinadas prescripciones complementarias contenidas en

la citada ley autorizarían a obviar la aplicación de su artículo 35.a)

--en el que se define el derecho de los ciudadanos a obtener en

cualquier momento copias de los documentos que obren en los expedientes

en los que tengan la condición de interesados-- en el curso de la

tramitación de los procedimientos de ejercicio de la potestad

disciplinaria que tienen atribuida las administraciones públicas

respecto del personal a su servicio.


Esta institución, sobre la base del análisis jurídico efectuado,

entendió que las prescripciones legales de aplicación al caso planteado

no autorizaban a hacer abstracción en el ámbito de los procesos

disciplinarios de las previsiones de carácter sustantivo, como la

contenida en el citado artículo 35.a), que se realizan en la mencionada

ley.





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En base a dicha apreciación, y a la vista asimismo de la opinión

expresada por la Comisión Superior de Personal, el Defensor del Pueblo

recomendó a la Dirección General de Personal y Servicios, del

Ministerio de Educación y Cultura, que en lo sucesivo en la tramitación

de los procedimientos disciplinarios que tengan lugar en el ámbito del

departamento, se facilite a los funcionarios que invoquen el artículo

35.a) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, copias de los

documentos contenidos en los procedimientos que les afecten cuando así

lo soliciten y con independencia del momento procedimental en que

formulen su solicitud.


Nuestra recomendación ha sido aceptada en sus propios términos por

la dirección general, que ha cursado las instrucciones oportunas a los

centros directivos y unidades del departamento competentes en la

materia.


4.1.39.Recomendación sobre verificación de los datos de domicilio en el

ejercicio del derecho a la elección de centro docente y cooperación de

las entidades locales en la materia

Los resultados derivados de la tramitación de quejas formuladas en

este ejercicio han hecho posible que el Defensor del Pueblo constate la

subsistencia de disfunciones en los procedimientos de admisión de

alumnos en centros sostenidos con fondos públicos, derivados del hecho

de que los ayuntamientos no rodean de las garantías necesarias la

expedición de las certificaciones de empadronamiento que solicitan los

participantes en dichos procesos a efectos de acreditación de su

domicilio.


Esta institución, que además ha comprobado que, no obstante lo

anterior, los órganos de admisión de los centros no hacen uso de las

facultades que tienen atribuidas para requerir de los interesados las

aportaciones de otros documentos adicionales acreditativos de sus

domicilios, ha considerado preciso formular a la Secretaría General de

Educación y Formación Profesional del Ministerio de Educación y Cultura

dos recomendaciones.


La primera de ellas se ha dirigido a interesar que por los centros

directivos competentes del departamento se instruya a los órganos de

admisión en la necesidad de utilizar dichas facultades especialmente

cuando del desarrollo del procedimiento de admisión se desprendan dudas

fundadas respecto de la concordancia de los datos aportados con las

circunstancias reales de domiciliación de los alumnos.


Esta primera recomendación ha sido aceptada y ha dado ya lugar a

la remisión por el Ministerio de Educación y Cultura de las

instrucciones oportunas a las direcciones provinciales del departamento

para su envío sucesivo a los centros docentes.


En nuestra segunda resolución se recomendaba a la secretaría

general que recurriese a alguno de los mecanismos en colaboración o

convenio con las autoridades locales que se prevé en la normativa

procedimental vigente, con la finalidad de lograr la solución de los

problemas advertidos en los certificados de empadronamiento que vienen

expidiendo los ayuntamientos.


De acuerdo con el contenido de esta segunda recomendación el

Ministerio de Educación y Cultura, según se nos ha informado, ha

iniciado ya actuaciones ante la Federación Española de Municipios y

Provincias con la finalidad de llegar a definir un procedimiento

específico de expedición de los citados certificados cuando se

soliciten para su aportación en procesos de admisión de alumnos.


4.1.40.Recomendación sobre requisito de edad para acceso a plazas de

auxiliares de conversación de Lengua Española

La queja cuestionaba específicamente una de las normas incluida en

la convocatoria de plazas de auxiliares de conversación de Lengua

Española en centros docentes de grado medio en Austria, Bélgica,

Francia, Irlanda, Italia, República Federal de Alemania y Reino Unido,

convocadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de

Educación y Ciencia, en la que se establecía como requisito de los

candidatos «tener cumplidos veinte años y no pasar de treinta en la

fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la presente

convocatoria», por entender que su contenido podría implicar una

discriminación por razón de edad.


El Defensor del Pueblo consideró que la edad como requisito

excluyente no parecía justificarse en dicha convocatoria, toda vez que

la finalidad y carácter del programa no se circunscribía al aprendizaje

de las lenguas por parte de los seleccionados, ni se dirigía sólo a

jóvenes en formación, como lo hacen otros programas en los que procede

valorar ciertas circunstancias con el fin de optimizar al máximo los

recursos públicos que financian los programas educativos.


Por otra parte, tal requisito podría ser en todo caso susceptible

de constituir un criterio de valoración en atención a la finalidad del

programa, pero nunca eliminatorio para la participación en el mismo, y

siempre sin menoscabo de lo establecido en el artículo 14 del texto

constitucional, a cuyo tenor todos los españoles son iguales ante la

ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de

cualquier circunstancia personal o social.


A la vista de tales consideraciones se formuló la oportuna

recomendación al Secretario General Técnico del Ministerio de Educación

y Ciencia para que en lo sucesivo el requisito de la edad no sea

excluyente para poder optar a las plazas de auxiliares de conversación

de Lengua Española que convoque esa Secretaría General Técnica en

aplicación de los Convenios Bilaterales de Cooperación Cultural,

Científica y Técnica, suscritos por España con otros países.


Esta resolución fue aceptada y puesta en práctica al excluir tal

requisito de la convocatoria de auxiliares de conversación publicada en

el Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre de 1996.





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4.1.41.Recomendación sobre cumplimiento de los plazos de resolución de

los expedientes de convalidación y homologación de títulos académicos

extranjeros

De una queja formulada dentro del ejercicio a que se refiere este

informe, se desprendía la imposibilidad en que se encontraba un súbdito

nigeriano para obtener el título de licenciatura correspondiente a los

estudios superiores que había cursado y concluido en España, al no

haberse dictado resolución sobre el expediente de homologación de los

estudios secundarios cursados en su país, que tenía iniciado ante el

Ministerio de Educación y Cultura.


La tramitación efectuada en relación con el citado asunto permitió

constatar que el expediente de homologación mencionado --iniciado en

1991--, se mantenía todavía abierto en el momento de nuestra

intervención, y ello a pesar de que los elementos aportados por el

interesado al expediente eran absolutamente insuficientes para

acreditar los estudios cuya homologación se pretendía, y de que no

habían obtenido resultado los requerimientos que se le efectuaron para

que subsanase las deficiencias documentales advertidas.


Esta institución entendió, por consiguiente, que a la creación de

la situación que denunciaba el reclamante había contribuido

sustancialmente la prolongación irregular de la tramitación del

expediente de homologación mencionado, en un supuesto en que, además,

dicha prolongación no parecía que fuera a reportar beneficio alguno al

interesado, en la medida en que la ausencia en el citado expediente de

documentación académica de su país de origen y el carácter irresoluble

de las dificultades que alegaba el interesado para su aportación

sucesiva no hacían previsible, en ningún caso, una resolución positiva

del expediente, ni en definitiva contribuía a hacer posible que el

interesado acreditase los requisitos académicos previos necesarios para

la expedición de su título de licenciatura.


El Defensor del Pueblo, en consecuencia, consideró oportuno

recomendar a la Secretaría General Técnica, del Ministerio de Educación

y Cultura, que tiene encomendada la tramitación de los expedientes de

homologación de estudios extranjeros, que en lo sucesivo dicha

tramitación se realice dentro de los plazos que al efecto se establecen

dentro de la normativa específica de aplicación al caso.


De la respuesta que ha recibido la citada resolución parece

deducirse la disposición positiva del citado centro directivo a aceptar

la observación formulada por el Defensor del Pueblo, aunque al propio

tiempo pone de manifiesto la posible insuficiencia de los plazos que se

configuran en la referida normativa y su inadecuación a los específicos

condicionamientos que afectan a la tramitación de los mencionados

expedientes de homologación de criterios extranjeros, apreciación esta

última en relación con la cual esta institución estudia en los momentos

en que se redacta este informe, la procedencia de realizar nuevas

intervenciones ante el Ministerio de Educación y Cultura.


4.1.42.Recomendación sobre implantación del «segundo llamamiento» en

pruebas de selectividad para acceso a la Universidad

El contenido de esta queja, que se repite en términos similares en

las fechas coincidentes con la celebración de las pruebas de aptitud

para el acceso a la Universidad en cada convocatoria de junio, refleja

la situación que afecta a los alumnos que por razones inevitables y

debidamente justificadas no pudieron realizar el examen en la citada

convocatoria --que se realiza en un único llamamiento por materia--

teniendo en cuenta la prioridad absoluta que para el acceso se concede

a los alumnos que han superado las pruebas en la convocatoria de junio,

frente a los que lo hacen en la de septiembre.


En el curso de la tramitación de la queja de referencia en el

Ministerio de Educación y Cultura se inició el estudio sobre la reforma

de la normativa vigente reguladora de estas pruebas, por lo que se

recomendó al Director General de Enseñanza Superior que las

modificaciones que se prevean efectuar incluyan las previsiones

relativas a la posibilidad de efectuar un segundo llamamiento en la

convocatoria de junio, para aquellos alumnos que por causa justificada

no puedan presentarse al primero.


El Director General de Enseñanza Superior dio traslado de la

comunicación de tal recomendación al grupo de trabajo constituido en el

Consejo de Universidades, para la elaboración del proyecto de

modificación del Real Decreto 1005/1991, de 14 de junio por el que se

regulan los procedimientos de ingreso en los centros universitarios.


4.1.43.Recomendación sobre revisión de la normativa reguladora de la

homologación de títulos extranjeros acreditativos de especialidades

médicas

En el curso de la tramitación de esta queja y de otras similares,

en las que los promoventes cuestionaban las resoluciones dictadas por

el Ministerio de Educación y Cultura desestimatorias de las solicitudes

de homologación de los títulos de especialidades médicas obtenidos en

países con los que España suscribió en su momento convenios aun

vigentes que prevén el reconocimiento mutuo de títulos académicos, el

citado Departamento trasladó a esta Institución su discrepancia con los

últimos criterios jurisprudenciales, favorables a aplicar tales

convenios, al ser norma imperativa que impone su observancia para ambos

estados.


El Ministerio de Educación y Cultura manifestó que en este sentido

intentaría modificar tales criterios, en virtud del derecho de los

ciudadanos a ser atendidos por profesionales que reúnan las precisas

cualificaciones, adecuadas al proceso y evolución de las ciencias y

tecnología médico quirúrgicas.


El Defensor del Pueblo entendió, por el contrario, que la

situación planteada debiera abordarse a través de la revisión de la

normativa que regula la homologación de títulos extranjeros por los

correspondientes títulos oficiales españoles, con el fin de clarificar

el carácter de estos títulos y los criterios legales en la materia,

evitando así, al




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margen de otras disfunciones, cualquier alteración del ejercicio de los

derechos ciudadanos que merecen la máxima protección.


En consecuencia, se recomendó al Director General de Enseñanza

Superior la revisión de la normativa reguladora de la homologación de

títulos extranjeros de educación superior por los correspondientes

títulos oficiales españoles, con el fin de clarificar los criterios

legales específicos que deben presidir la tramitación de los

expedientes de homologación de los títulos extranjeros que acrediten a

los titulares para el ejercicio legal de la profesión como especialista

médico, por los correspondientes títulos oficiales españoles

acreditativos de las especialidades médicas.


Esta recomendación ha sido aceptada por la Dirección General de

Enseñanza Superior, desde donde se ha comunicado que serán adoptadas

las medidas precisas para su puesta en práctica.


4.1.44.Recomendación sobre derecho de acceso a información académica de

los hijos por parte de los padres separados legalmente

Según ya se señalaba en el anterior informe de esta institución,

el Defensor del Pueblo pudo constatar a lo largo del pasado ejercicio

que al menos dos distintas direcciones provinciales del entonces

Ministerio de Educación y Ciencia habían revalidado decisiones

adoptadas por determinados centros docentes, denegatorias de la

información que venían demandando los padres respecto de las

calificaciones de sus hijos, o en relación con otros aspectos de su

vida académica.


Se trataba en todos los supuestos planteados de padres separados

de sus cónyuges que, aún cuando no tenían atribuida la guarda y

custodia de sus hijos, no estaban privados de la patria potestad en

virtud de ningún pronunciamiento jurisdiccional.


Esta institución entendió que a través de dichas actuaciones los

citados órganos educativos habían respaldado indebidamente la privación

de hecho a estos padres de facultades que se encuentran implícitas en

la patria potestad, sin el apoyo necesario de las instancias

jurisdiccionales competentes, únicas llamadas a adoptar decisiones

jurídicamente válidas en la materia, y a aclarar los conflictos que

pudieran surgir entre los padres en relación con el contenido de las

sentencias de separación o divorcio correspondientes y respecto de los

términos en que corresponde ejercer la patria potestad a cada uno de

ellos.


El Defensor del Pueblo recomendó, en consecuencia, a las citadas

direcciones provinciales que instruyeran a los servicios bajo su

dependencia y a los centros docentes ubicados dentro de su ámbito de

gestión en el sentido de que sólo resultan jurídicamente correctas las

actuaciones que supongan limitación para el ejercicio de las facultades

que forman parte de la patria potestad sobre los alumnos en aquellos

supuestos en que tales limitaciones se deriven expresamente de un

pronunciamiento jurisdiccional.


Las citadas recomendaciones han sido aceptadas en todos sus

términos por los correspondientes órganos educativos.


4.1.45.Recomendación sobre adecuación a las normas procedimentales de

la actuación de los consejos escolares

De la tramitación que ha efectuado el Defensor del Pueblo respecto

de una queja formulada por el padre de un alumno, miembro del consejo

escolar de determinado centro público, se desprendía la realización de

actuaciones --relacionadas con solicitudes de acceso a los documentos

en cuyo proceso de aprobación había intervenido el citado consejo

escolar, formuladas por el reclamante, así como con la forma en que se

realizaron las notificaciones de determinadas convocatorias del mismo

órgano colegiado-- que no parecían del todo adecuadas a prescripciones

contenidas en los artículos 24.1. y 35.h) de la Ley 1/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común.


Esta institución, en consecuencia, recomendó a la Dirección

Provincial del Ministerio de Educación y Cultura, en Madrid, en cuyo

ámbito de gestión se encuentra ubicado el centro objeto de la queja

planteada, que se instruyera al citado centro en la necesidad de

adecuar sus actuaciones sucesivas a lo establecido en los preceptos de

la ley procedimental vigente ya mencionados.


La citada resolución ha sido aceptada por la dirección provincial,

que ha cursado al centro instrucciones en la línea recomendada por el

Defensor del Pueblo.


4.1.46.Recomendación sobre efectos y valor de títulos propios emitidos

por las universidades

De los hechos analizados en la queja se desprendía que el

contenido del certificado para la expedición de título propio extendido

por la Universidad de Castilla-La Mancha a la promovente, así como el

del título propio que le fue finalmente expedido, eran similares a los

de los títulos oficiales, pese a que los títulos propios carecen del

carácter oficial de aquéllos, todo lo cual indujo a la confusión de la

promovente acerca del carácter oficial o no del título que había

obtenido.


Lo anterior suponía un incumplimiento por parte de la citada

universidad del artículo 7.2 del Real Decreto 1496/1987, de 6 de

noviembre, en donde expresamente se prevé que los diplomas y títulos

propios expedidos por las universidades en uso de su autonomía deben

confeccionarse de manera que su texto y formato no induzcan a confusión

con los títulos oficiales, y deben incorporar en todo caso la mención

de que dichos diplomas y títulos no tienen carácter oficial.


Por otra parte, el citado real decreto y la Orden de 8 de julio de

1988 dictada para su aplicación, confieren a las certificaciones del

título los mismos efectos que los títulos




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oficiales que certifican, y obligan a especificar en aquéllas las

causas legales que pudieran limitar sus efectos.


A la vista de lo que antecede se recomendó al Rector de la

Universidad de Castilla-La Mancha que en lo sucesivo el texto y formato

de los diplomas y títulos propios de dicha universidad, así como las

certificaciones del pago de los derechos para su expedición, sean

confeccionados de manera que no induzcan a confusión con los títulos

oficiales y validez en todo el territorio nacional e incorporen, en

todo caso, la mención de que dichos diplomas y títulos no tienen el

carácter oficial establecido en el artículo 28.1 de la Ley de Reforma

Universitaria.


Esta recomendación ha sido aceptada por el Rector de la

Universidad de Castilla-La Mancha.


4.1.47.Recomendación sobre novatadas en colegios mayores universitarios

Iniciada de oficio una investigación en relación con las

«novatadas» sufridas por alumnos de un colegio mayor dependiente de la

Universidad Complutense de Madrid, se constató la dificultad de

sancionar este tipo de hechos, al no estar incluidos entre los

supuestos tipificados como faltas en el Reglamento de Disciplina

Académica de 8 de septiembre de 1954.


Con el objeto de evitar que tales hechos volvieran a producirse en

sucesivos años académicos, el Defensor del Pueblo recomendó al Rector

de la Universidad Complutense de Madrid que con carácter previo al

inicio del curso 1996-97 se comprobase si en los Reglamentos de Régimen

Interno de todos los colegios mayores dependientes de dicha universidad

había quedado incluida la expresa prohibición de tales prácticas

(«novatadas») calificables como «falta muy grave» y sancionables con la

expulsión del colegio mayor.


El Rector de la Universidad Complutense de Madrid aceptó la

recomendación formulada, efectuando el oportuno seguimiento de las

medidas de control iniciadas en cada colegio mayor por parte de los

correspondientes directores.


4.1.48.Recomendación sobre la supresión, para acceder a la pensión de

orfandad, del requisito de que la adopción se haya formalizado dos años

antes del fallecimiento del causante, equiparando a los hijos adoptivos

con los demás hijos

La interesada exponía en su queja que se le había denegado la

pensión de orfandad solicitada, con base en lo establecido en el

artículo 16.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por el cual se

exige, para acceder a pensión de orfandad en caso de adopción, que ésta

se haya formalizado dos años antes del fallecimiento del causante.


Sin perjuicio de que el asunto concreto expuesto en la queja

alcanzara una solución satisfactoria a través de sentencia del juzgado

de lo social, al tenerse constancia de que, por parte del Instituto

Nacional de la Seguridad Social, se seguía manteniendo el criterio de

denegar las pensiones de orfandad en aquellos supuestos en los que la

adopción no se hubiese formalizado dos años antes del fallecimiento del

causante, y considerando que tal requisito era contrario a lo

establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución y en el

artículo 108 del Código Civil, se dirigió a la Secretaría de Estado de

la Seguridad Social una recomendación, para que, a través de la

aprobación de la norma correspondiente, se suprimiese la previsión

contenida en el citado artículo 16.2 de la Orden Ministerial de 13 de

febrero de 1967, así como para que se modificase el artículo 175 de la

Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994.


Dicha recomendación ha sido aceptada, habiéndose incluido en el

proyecto de ley sobre consolidación y racionalización del sistema de

Seguridad Social una nueva redacción del artículo 175.1 de la Ley

General de la Seguridad Social, conforme a la cual el tratamiento de

todos los hijos, con independencia de su afiliación, se realizará de

forma igualitaria, suprimiéndose, en consecuencia, el requisito exigido

en el caso de los hijos adoptivos.


4.1.49.Recomendación sobre la dotación de cobertura legal al régimen

sancionador aplicado en los centros de la tercera edad del Instituto

Nacional de Servicios Sociales

En la queja que dio lugar al inicio de estas actuaciones, el

interesado manifestaba su disconformidad con la sanción, impuesta por

la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Servicios Sociales de

Madrid, de pérdida definitiva de la condición de socio de un hogar para

la tercera edad, con inhabilitación para pertenecer a cualquier otro

centro. Dicha sanción había sido dictada de acuerdo con lo establecido

en el título IV del estatuto básico de centros de la tercera edad,

aprobado mediante Orden de 16 de mayo de 1985.


La falta de adecuación de la referida norma a los principios

básicos que han de regir la potestad sancionadora de la administración,

de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución

española, y a la luz de reiteradas sentencias del Tribunal

Constitucional, motivó que se formulara una recomendación para que se

dote de la imprescindible cobertura legal al referido régimen

sancionador. Esta recomendación ha sido aceptada por la Secretaría

General de Asuntos Sociales.


4.1.50.Recomendación sobre constancia, en la comunicación a los

interesados, sobre imposibilidad momentánea de acceso al programa de

termalismo social, de la puntuación obtenida e información sobre la

puntuación de las últimas personas incorporadas al mismo

El asunto que dio origen a esta recomendación consistía en la

disconformidad, manifestada por varios ciudadanos, con el contenido de

las notificaciones de las resoluciones




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sobre solicitudes de plazas en balnearios, en el marco de los programas

de termalismo social gestionados por el Instituto Nacional de Servicios

Sociales, dado que en las mismas únicamente se les comunicaba que su

expediente no alcanzaba la puntuación para los balnearios y meses

solicitados y, en consecuencia, quedaba incluido en una lista ordenada

por puntuación.


Las actuaciones seguidas culminaron satisfactoriamente, al aceptar

la referida entidad gestora la recomendación formulada, en la que se

señalaba la conveniencia de que se hiciera constar, en las

comunicaciones a los interesados, la puntuación total obtenida conforme

a la valoración efectuada, especificándose, en todo caso, los puntos

obtenidos por cada uno de los factores objeto de valoración, todo ello

al objeto de lograr la mayor transparencia del proceso de valoración.


4.1.51.Recomendación sobre la acomodación de selección de candidatos

para oferta de empleo público a los principios de igualdad, mérito y

capacidad, no excluyendo a quienes estén inscritos en mejora de empleo

Ante la comparecencia de un ciudadano que exponía que se le había

excluido de la selección previa efectuada por el Instituto Nacional de

Empleo, a fin de enviar candidatos para cubrir un puesto de trabajo en

el Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid), por encontrarse inscrito en

mejora de empleo, y considerando que tal exclusión era contraria a los

principios de igualdad, mérito y capacidad, se recomendó al Instituto

Nacional de Empleo que en las futuras selecciones de candidatos,

efectuadas por ese instituto, en virtud de las ofertas de empleo

público formuladas por las administraciones públicas, y que no se

encuentren sujetas a procedimiento de convocatoria pública, el sondeo

realizado no se limite a los trabajadores en situación de desempleo y,

en consecuencia, no se excluya a los ciudadanos inscritos en mejora de

empleo, acomodando dicha selección a los principios de igualdad, mérito

y capacidad.


Esta recomendación fue aceptada por el citado instituto,

adoptándose las medidas necesarias para evitar en el futuro ese tipo de

disfunciones.


4.1.52.Recomendación sobre condicionamiento de las expulsiones a la

prescripción de la infracción o la sanción

La inactividad de la Administración provoca la paralización de los

procedimientos de expulsión por plazos superiores a los establecidos en

el artículo 101.1 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el

que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985.


La necesidad de que la prescripción incida directamente en la

ejecución de la sanción de la expulsión, y motive que si no ha podido

ser ejecutada en el plazo previsto en el reglamento se haga necesario

incoar un nuevo expediente, si la situación de ilegalidad aún continúa

o ha surgido una nueva causa de expulsión, ha permitido recomendar a la

Delegación del Gobierno en Aragón que, en todos los casos en que se

tramiten expulsiones, se practique la notificación de la resolución

sancionadora en los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 y, en su

caso, se condicione la ejecución de las expulsiones a la prescripción

de la sanción o la infracción, dentro de los plazos establecidos en el

artículo 101 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985,

aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, recomendación que

ha sido aceptada.


4.1.53.Recomendación sobre garantías frente a internamientos sucesivos

de extranjeros

Tras constatar que una mujer extranjera internada en el Centro de

Moratalaz había superado, en exceso, el plazo de internamiento de 40

días, al haber sido internada en sucesivas ocasiones, y resultar este

hecho de que no se hubiera adoptado las medidas oportunas para

determinar la identidad de esta persona fehacientemente, se recomendó a

la Delegación del Gobierno en Madrid que se dictasen las instrucciones

oportunas para que, en aquellos casos en que sea necesario solicitar el

internamiento de un ciudadano extranjero, se compruebe fehacientemente

si el mismo ha estado internado con anterioridad, aunque sea con otra

filiación diferente, y evitar así internamientos que excedan del límite

legalmente establecido, recomendación que ha sido aceptada.


4.1.54.Recomendación sobre garantías respecto a la solicitud de asilo

previas a una expulsión

Se ha recomendado a la Delegación del Gobierno en Madrid que se

compruebe fehacientemente, cuando se incoe un expediente de expulsión a

un ciudadano extranjero, si el mismo ha sido solicitante de asilo y si

su expediente ha sido resuelto y notificada la oportuna resolución, con

carácter previo a la ejecución de la expulsión, recomendación que ha

sido aceptada.


4.1.55.Recomendación para evitar dilaciones en la notificación de los

decretos de expulsión que dificulten el derecho a la defensa de los

extranjeros

La constatación a través de varias quejas de la no aplicación del

instituto de la prescripción, contenido en el artículo 58 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, y en concreto el plazo de diez días

señalado en dicho precepto, a la notificación de la resolución de

expulsión, sirvió de fundamento para recomendar, a la Delegación del

Gobierno en Madrid, que se proveyese lo necesario para practicar la

notificación en dicho plazo, evitando así los obstáculos para el

ejercicio del derecho a defenderse, ampliando igualmente esta

recomendación a aquellos supuestos de extranjeros presos, a los que no

se les practicaba la notificación




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hasta el momento de su excarcelación. Esta recomendación ha sido

aceptada.


4.1.56.Recomendación sobre atención por personal femenino a víctimas de

delitos contra la libertad sexual

Las manifestaciones de una mujer que había sido objeto de un

intento de violación en Valencia, respecto al trato de que fue objeto

en la comisaría donde fue a presentar la denuncia, permitió recomendar

a la Delegación del Gobierno en Valencia que en todos aquellos casos de

atención y tramitación de denuncias a víctimas de delitos contra la

libertad sexual, sean funcionarias del Servicio de Atención a la Mujer

o, en su caso, personal femenino de la Inspección Central de Guardia,

quienes efectúen estos trámites, recomendación que ha sido aceptada.


4.1.57.Recomendación sobre la improcedencia de tener en cuenta, en los

convenios colectivos, las circunstancias personales en la selección de

personal y en la promoción interna para la cobertura de vacantes

Esta institución pudo constatar que en las pruebas para cubrir puestos

de trabajo de carácter laboral en distintas administraciones públicas

se valoraban como mérito las circunstancias personales de los

aspirantes. En los informes remitidos se ponía de manifiesto la

adecuación de los procesos de promoción interna y de cobertura de

vacantes del personal laboral que no fuera de nuevo ingreso a las

previsiones de los respectivos convenios colectivos.


Al considerarse que la valoración, como mérito, de las

circunstancias personales de los aspirantes podría vulnerar los

principios de igualdad, mérito y capacidad, se formuló una

recomendación a la Dirección General de Función Pública, a fin de que

se tenga presente, en todas las negociaciones de los convenios

colectivos del personal al servicio de la Administración pública, la

improcedencia de incluir dichas valoraciones. El referido órgano aceptó

la recomendación, informando que daba traslado de la misma a las

distintas comisiones de convenios colectivos, al objeto de que sea

tenida en cuenta.


4.1.58.Recomendación sobre el incremento de la dotación de personal de

la unidad de responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la

Salud

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, recoge, en su título X, el

tratamiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas, cuyo desarrollo reglamentario se plasmó en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo. Con el objeto de aplicar dicha normativa en

el ámbito del Instituto Nacional de la Salud se creó en el mismo la

unidad de responsabilidad patrimonial, integrada en la Vicesecretaría

General de esta entidad gestora.


El incremento del número de reclamaciones interpuestas, unido a la

complejidad de los expedientes, viene ocasionando demoras en la

tramitación y resolución de los mismos, dando lugar a una situación

contraria al artículo 103 de la Constitución, donde se recoge el

principio de eficacia de la Administración, y a lo dispuesto sobre

términos y plazos en la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el

referido Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.


En razón a todo ello, se formuló una recomendación, a fin de que

se adoptasen las medidas oportunas para incrementar la dotación de

personal de la unidad de responsabilidad patrimonial del Instituto

Nacional de la Salud.


Esta recomendación fue aceptada, comunicándose que se procedería a

incrementar los recursos humanos de dicha unidad, así como a reordenar,

procedimental y organizativamente, las gestiones administrativas, con

objeto de ajustar los tiempos de tramitación.


4.1.59.Recomendación sobre modificación del procedimiento de selección

de personal estatutario y provisión de plazas en instituciones

sanitarias

El interesado, especialista de área de pediatría, en el ámbito de

la atención especializada, solicitó participar, por el sistema de

promoción interna, en el concurso-oposición para el acceso a plazas de

personal sanitario del nivel primario, convocado por resolución de 1 de

julio de 1994, comunicándole la Secretaría General de Asistencia

Sanitaria que no reunía los requisitos exigidos, por tener la misma

categoría y especialidad que la plaza a la que quería concursar. Por

ello se le excluyó del turno de promoción interna y se le incluyó en el

turno libre.


Sin embargo, conforme a una interpretación lógica y sistemática de

la normativa que regula la selección de personal y la provisión de

puestos en instituciones sanitarias debe sostenerse que los

facultativos especialistas de área pertenecen a una categoría distinta

de la de personal facultativo de equipo de atención primaria. Por ello,

se formuló una recomendación para que se modificara el procedimiento

establecido para la selección de personal estatutario y la provisión de

plazas en las instituciones sanitarias, por lo que atañe al criterio de

que los facultativos especialistas de área en la especialidad de

pediatría ostentan la misma categoría que los pediatras-puericultores

de equipos de atención primaria, de modo que los primeros puedan

acceder, por el turno de promoción interna, en el supuesto de reunir

los requisitos para ello, a las plazas que se convoquen o para

facultativos de atención primaria.


A la citada recomendación se acompañaba una sugerencia para que,

en consonancia con lo anterior, se revisase de oficio la resolución

mediante la cual se desestimó la solicitud para participar, por el

sistema de promoción interna, en el concurso oposición antes citado.


Por el Instituto Nacional de la Salud se comunicó la aceptación de

la recomendación y de la sugerencia formuladas.





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4.1.60.Recomendación sobre el procedimiento para ingresos en el

hospital «La Paz» de Madrid, cuando, por razones de urgencia, se

efectúan sin conocimiento de las familias, e información a éstas del

ingreso y del proceso de enfermedad

En la queja que dio origen a esta recomendación, se ponían de

relieve diversas circunstancias acaecidas en el curso de la asistencia

que recibió una persona en el hospital «La Paz», de Madrid,

destacándose que el enfermo ingresó en dicho centro y tuvo que ser

localizado por sus familiares, puesto que no se les avisó del ingreso

por parte del citado hospital. Más en concreto, el enfermo fue

trasladado al centro sanitario por los servicios de urgencia, hacia las

18,30 horas, con un traumatismo craneoencefálico producido por una

caída en la vía pública, encontrándose documentado y portando, incluso,

una tarjeta con indicación de los números a los que había que llamar en

caso de accidente. A pesar de ello, y ante la ausencia del accidentado

de su domicilio, fueron sus familiares quienes, casi siete horas

después, le localizaron.


Tras las actuaciones practicadas, pudo llegarse a la conclusión de

que en el hospital referido no existía ningún procedimiento establecido

para la localización de familiares de pacientes ingresados en dicho

centro. Ello aconsejó que se formulara a la Dirección Provincial del

Instituto Nacional de la Salud en Madrid una recomendación para que se

impartieran las instrucciones precisas, en orden a que en el hospital

«La Paz», de Madrid, se estableciera, de forma protocolizada, el

procedimiento a seguir en todos aquellos supuestos en los que, por

razones de urgencia, el ingreso de los pacientes se efectúa sin el

previo conocimiento de los familiares, a fin de informar a éstos de tal

circunstancia, así como sobre el proceso de la enfermedad, en los

términos previstos en el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de

abril, General de Sanidad.


Esta recomendación fue aceptada, comunicándose que por la gerencia

del repetido centro se había elaborado un protocolo de actuación para

los casos referidos, el cual ha sido difundido entre las distintas

unidades.


4.1.61.Recomendación sobre valoración de la experiencia previa en la

adjudicación de vacantes en el Instituto Nacional de Meteorología

La valoración de los servicios previos en función de haber

desempeñado previamente un puesto de trabajo en una concreta localidad

o en un determinado centro supone un criterio incompatible con el

principio constitucional de igualdad sin justificación objetiva y

razonable en los términos sentados por el Tribunal Constitucional para

establecer un tratamiento discriminatorio respecto de los posibles

aspirantes que pudieran acreditar esa misma o mayor experiencia pero

obtenida en otros centros de trabajo radicados en municipios distintos.


Este era el supuesto planteado en la convocatoria de un concurso

para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la Dirección del

Instituto Nacional de Meteorología, Entidad que por toda justificación

en pro de la razonabilidad de dicha puntuación discriminatoria alegaba

un presunto mejor conocimiento de la meteorología local, argumento

claramente rechazable teniendo en cuenta que la citada valoración

privilegiada se estaba aplicando para adjudicar puestos de trabajo del

grupo C, en su mayor parte de carácter puramente burocrático como

claramente se desprendía de la descripción de tales puestos de trabajo

incluidos en la convocatoria en cuestión.


Ello motivó la formulación de una recomendación en orden a la

adopción de las medidas pertinentes para que los procesos selectivos

sucesivos se lleven a cabo mediante una rigurosa y estricta aplicación

de los requisitos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad

suprimiéndose la diferenciación en la valoración de los servicios

prestados en atención al centro y localidad donde dichos servicios se

hayan llevado a cabo.


Esta recomendación ha sido aceptada por la Subsecretaría de Medio

Ambiente.


4.1.62.Recomendación sobre gestión de los recursos de los acuíferos. En

particular, el sistema acuífero de la Mancha Occidental (SAMO)

La reducción paulatina de la lámina de agua del Parque Nacional de

las Tablas de Daimiel pese a las medidas adoptadas por la Confederación

Hidrográfica del Guadiana y la Dirección del Parque para su

preservación, puso de manifiesto tras una investigación llevada a cabo

por esta Institución, que la causa fundamental en la desecación del

Parque se encontraba en la tendencia al agotamiento ecológico y

económico del Sistema Acuífero de la Mancha Occidental, de 5.260 km2

sobre el que el Parque se asienta, con la mayor capacidad de regulación

de los existentes en España.


La tendencia al agotamiento del SAMO se ha debido, a su vez, a la

errónea política legislativa de los 50 dirigida a la desecación de las

zonas húmedas de la Mancha, la sequía padecida en los últimos años y,

sobre todo, a la sobreexplotación de los recursos hídricos del sistema

a partir de los años ochenta, con el incremento casi exponencial de

nuevas superficies de regadío y la creación de más de 16.000 pozos para

la extracción de agua.


Aún cuando la Ley de Aguas de 1985 ha incorporado al dominio

público hidráulico las aguas subterráneas, lo cierto es que ni la

propia Ley ni sus normas de desarrollo han establecido un mecanismo lo

suficientemente hábil de gestión de las aguas subterráneas de modo que

su consumo se adecue a sus capacidades de recarga.


Por esta razón, en el mes de abril de 1996, el Defensor del Pueblo

dirigió una recomendación a la Secretaría de Estado de Política

Territorial y Obras Públicas y a la Confederación Hidrográfica del

Guadiana, en la que proponía la adopción de las siguientes medidas:


a)El establecimiento de un sistema de gestión del acuífero único y

de titularidad pública, coherente con el carácter demanial de las aguas

subterráneas, en el que se




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obvie la tendencia a explotar el agua como si de un recurso minero se

tratase. Para que tal sistema pudiera tener éxito, sería necesario

fomentar la mayor participación posible de usuarios, regantes y

administraciones concernidas, municipales y autonómica, en su gestión,

de modo que el proyecto al ser globalmente asumido, generase una

tendencia hacia la autorregulación.


b)La optimización de los sistemas de canalización y riego

actuales, ahondando en el proceso de instalación de mecanismos

homologados de medición de los caudales extraídos y en el estudio de

sistemas de riego que sustituyan las instalaciones de gran consumo por

otros de bajo consumo adecuados al tipo de cultivo que se practica o

que resulte viable.


c)El desarrollo de la potestad sancionadora para los casos de

incumplimiento, teniendo en cuenta que el fundamento de toda norma es

la aceptación del conjunto de sus destinatarios, ya que si la casi

totalidad del grupo social al que aquella se dirige se ve abocado a su

incumplimiento, su eficacia será mínima.


d)La adecuación organizativa del organismo de cuenca a la nueva

realidad que supone la gestión de las aguas subterráneas.


Tal recomendación ha sido aceptada por la Confederación

Hidrográfica del Guadiana. La Secretaría General del Ministerio de

Medio Ambiente ha dirigido a esta Institución su felicitación por el

contenido del informe y recomendación efectuada, incorporándose parte

de su contenido al programa del departamento.


4.1.63.Recomendación sobre inclusión de determinados datos en las

notificaciones de los expedientes de comprobación de valores

Una vez comprobado que las notificaciones dirigidas por la

Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía no contienen

una expresión de lo dispuesto en el artículo 48 del texto refundido del

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados, respecto a que la solicitud de la tasación pericial

contradictoria produce la suspensión del ingreso de las liquidaciones y

de los plazos para recurrirlas, en los casos de notificación conjunta

de los valores y las liquidaciones, se recomendó al citado departamento

que se incluyesen estas menciones.


Dicha recomendación ha sido aceptada.


4.1.64.Recomendación sobre reducción horaria del personal docente que

ostenta la condición de catedrático de educación secundaria en la

función pública docente de la Comunidad Autónoma de Andalucía

Funcionarios del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, que

ostentan la condición de catedráticos y prestan servicios en el ámbito

de gestión de la Junta de Andalucía, se dirigieron al Defensor del

Pueblo cuestionando el contenido de sucesivas instrucciones de su

Consejería de Educación y Ciencia, que contemplaban reducciones del

horario lectivo en beneficio de profesores del mencionado cuerpo que

hubieran accedido a la condición de catedrático en razón de su

procedencia del antiguo cuerpo de catedráticos de bachillerato.


Esta institución entendió que la diferencia de trato que se

desprendía del contenido de las citadas instrucciones entre los

profesores beneficiados por la reducción horario y el resto de

profesores del mismo cuerpo que ostentaban también la condición de

catedráticos en razón de la superación de los procesos selectivos

establecidos a tal efecto, no disponía de respaldo alguno normativo

deducible de las normas legales que habían operado la integración de

los catedráticos de bachillerato en el nuevo cuerpo de profesores de

enseñanza secundaria, sin que, de otra parte, de la tramitación

efectuada ante la consejería competente se dedujera la existencia de

circunstancia objetiva alguna jurídicamente significativa que

justificase la diferencia de trato apuntada.


En consecuencia, el Defensor del Pueblo dirigió a la Consejería de

Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía una recomendación por la

que se interesaba que tanto las eventuales nuevas instrucciones que se

dictasen en lo sucesivo como, en su momento, la disposición

reglamentaria destinada a establecer el régimen orgánico de los

institutos de educación secundaria, se suprimiese cualquier reducción

horaria en beneficio de sectores concretos de profesorado que, como la

cuestionada por los profesores reclamantes, no dispusiera de apoyo

normativo adecuado de justificación objetiva que autorice dicha

reducción.


Nuestra recomendación ha sido aceptada en todos sus términos por

la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.


4.1.65.Recomendación sobre necesidad de notificar el contenido de las

resoluciones dictadas en los recursos interpuestos contra la lista

definitiva de adjudicatarios de vivienda antes de proceder a la entrega

de las mismas

La Consejería de Fomento del Principado de Asturias había

procedido a la entrega a sus adjudicatarios de unas viviendas de

protección oficial de promoción pública con anterioridad a proceder a

la notificación de todas y cada una de las resoluciones dictadas a los

recursos contra la lista definitiva de adjudicatarios, alegando que,

con carácter general, siempre es deseable una entrega de las viviendas

lo más rápida posible y que tal medida tenía cobertura legal en los

Decretos 73/1992 y 85/1995, que regulan el acceso a las viviendas de

protección oficial promovidas por el Principado de Asturias.


Esta institución, compartiendo el postulado de proceder a la

entrega de las viviendas lo antes posible, señalaba, no obstante, la

necesidad de respetar los plazos estipulados en la normativa reguladora

de adjudicación de viviendas de promoción pública, contenida en los

citados Decretos




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73/1992 y 85/1995, de cuya atenta lectura no puede sino concluirse la

necesidad de agotar la vía administrativa para todos los solicitantes

disconformes con las adjudicaciones decididas antes de entregar las

viviendas a los agraciados. En este sentido se formuló una

recomendación para dar un más perfecto cumplimiento al artículo 103.1

de la Constitución.


Finalmente, la citada consejería ha comunicado la aceptación de la

recomendación, en el sentido de no proceder a la entrega de las

viviendas hasta que se haya dado respuesta a los recursos

administrativos contra la lista definitiva de adjudicatarios.


4.1.66.Recomendación sobre inclusión de preceptos de contenido no

presupuestario en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de

Canarias

En constante y reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional

(sentencias 65/1987, 76/1992, 116/1994, 195/1994, entre otras) viene

sosteniendo que la Ley de Presupuestos a la que alude el artículo 134

de la Constitución puede contener no sólo la previsión de ingresos y

las autorizaciones de gastos correspondientes al ejercicio al que se

refiera, sino también establecer disposiciones de carácter general en

materias propias de ley ordinaria «que guarden directa relación con las

previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los

presupuestos o con los criterios de política económica general en que

se sustentan».


Contra la Ley de Presupuestos de Canarias para el ejercicio 1996

se solicitó del Defensor del Pueblo la interposición de recurso de

inconstitucionalidad, entre otros motivos que no vienen al caso, por

incluir entre sus preceptos diversas normas sin relación directa con

los gastos e ingresos que integran dicho presupuesto o con los

criterios de política económica del Gobierno de Canarias.


No se accedió a la interposición del recurso por considerar que

las limitaciones constitucionales contenidas en el artículo 134 CE, en

base a las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina a

que antes se ha hecho referencia, se refieren a la Ley de Presupuestos

Generales del Estado y no de manera directa e inmediata a las leyes

equivalentes de las comunidades autónomas.


No obstante, esta «viciosa» práctica de incluir en las leyes de

presupuestos normas ajenas a su contenido propio, ya erradicada de la

Ley de Presupuestos Generales del Estado por el Tribunal

Constitucional, debiera también desaparecer de las leyes de

presupuestos de las comunidades autónomas, que en esencia deben

respetar y someterse los mismos límites que afectan a la ley estatal

(STC 116/1994 FJ 5).


Por este motivo, se consideró procedente formular al Presidente

del Gobierno de Canarias la siguiente recomendación:


«Que en lo sucesivo no se incluyan en el proyecto de Ley de

Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma preceptos que no

guarden directa relación con las previsiones de ingreso y las

habilitaciones de gasto de los propios presupuestos, o con los

criterios de política económica general en que éstos se sustenten, y

que sean, además, complemento necesario para la mayor inteligencia y

para la mejor y más eficaz ejecución de tal presupuesto y en general de

la política económica del Gobierno.»

Esta recomendación fue aceptada expresamente por el Gobierno de

Canarias.


4.1.67.Recomendación sobre obligatoriedad de resolución expresa y

necesidad de establecer un sistema de adjudicación de las ayudas para

la adquisición de viviendas que no esté basado únicamente en el orden

de entrada de las solicitudes

La Orden de 10 de enero de 1994 de la Consejería de Fomento, que

regula la concesión de ayudas para la adquisición de vivienda a

perceptores de rentas intermedias, establecía en su artículo 7.3 que

las que a fecha 30 de noviembre de 1994 no hubiesen sido contestadas se

entenderían desestimadas, lo que entraría en contradicción con el

artículo 103.1 de la Constitución y el artículo 42 de la Ley 30/1992.


Así pues se recomendó a dicha Consejería que, si en el futuro se

procedía a dictar órdenes que regulen la concesión de ayudas económicas

para la adquisición de viviendas a perceptores de rentas intermedias,

se tomaran las medidas necesarias para que en su texto no aparezcan

disposiciones --como la mencionada del artículo 7.3 de la Orden de 10

de enero de 1994-- que pudieran poner en entredicho el contenido del

artículo 42 de la Ley 30/1992. Debiendo, además, establecerse de manera

inequívoca unos plazos de resolución --a partir de la fecha en que

finalizaba el plazo de admisión de solicitudes-- que no entren en

colisión con el punto segundo del artículo 42, ya citado, de la Ley

30/1992.


Igualmente, al ser el importe de la cantidad presupuestada para el

total de ayudas sensiblemente inferior al número de solicitantes que

cumplían los requisitos, cobraba especial importancia el sistema de

adjudicación, que primaba el orden de presentación de las solicitudes.


Ahora bien, al haber varios registros de entrada, cada uno con su

correspondiente numeración, en la práctica era imposible determinar con

objetividad qué expediente de los presentados en la misma fecha en

diferentes sedes tenía prioridad, lo que podría crear situaciones de

inseguridad jurídica entre los administrados al haber identificado

orden de tramitación de expedientes con prioridad de adjudicación,

haciendo una interpretación demasiado extensiva del artículo 74.1 de la

Ley 30/1992.


Así pues, se hizo una segunda recomendación en el sentido de que

era necesario arbitrar un sistema diferente de adjudicación, que

eliminara los inconvenientes enunciados, para dar un mejor cumplimiento

al artículo 9.3 de la Constitución, recomendación que ha sido aceptada.





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4.1.68.Recomendación sobre supresión de la valoración de la integración

profesional y empadronamiento mínimo de tres años en la Comunidad

Autónoma de Extremadura, para la instalación de oficinas de farmacia

Con motivo de la aprobación de la Ley de la Asamblea de

Extremadura 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la

Comunidad Autónoma de Extremadura, se recibieron diversas solicitudes

para que se interpusiera recurso de inconstitucionalidad contra

diversos preceptos de la citada ley.


Pese a acordarse no hacer uso de la legitimación de la que el

Defensor del Pueblo está investido para la interposición de dicho

recurso, se consideró que la valoración como mérito, a la hora de la

adjudicación de una oficina de farmacia, de la circunstancia relativa a

la integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el

ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura era una medida

restrictiva de la libertad de establecimiento, incompatible con el

artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea.


A la vista de ello, y con objeto de evitar que en su momento se

produjera el desplazamiento del ordenamiento jurídico interno por el

ordenamiento jurídico de la Unión Europea, se recomendó la modificación

del precepto de la Ley 3/1996, de 25 de junio, en que se contemplaba

dicho mérito, en el sentido de suprimir el párrafo conforme al cual, en

el baremo que se determine por vía reglamentaria, debería tenerse en

cuenta la valoración de la integración profesional y empadronamiento

mínimo de tres años en el ámbito de la Comunidad Autónoma de

Extremadura.


En relación con ello, es menester significar que por Ley de la

Asamblea de Extremadura 1/1997, de 16 de enero, se modificó el artículo

11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, en el sentido de suprimirse la

valoración del empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de la

Comunidad Autónoma de Extremadura dentro del procedimiento para la

autorización de nuevas oficinas de farmacia. No obstante, subsiste la

referencia a la valoración de la integración profesional en el ámbito

de dicha comunidad autónoma, permanencia que pretende justificarse en

el preámbulo de la ley, al entender que tal circunstancia acredita una

mayor experiencia de la realidad social y sanitaria extremeña, sin

tener carácter discriminatorio.


4.1.69.Recomendación sobre criterios a considerar para la concesión de

becas y ayudas de apoyo a la formación y actualización del personal

investigador, en la Comunidad Autónoma de Galicia

De los datos recabados en la tramitación de estas quejas se

desprendía que a causa de la imprecisión con la que estaban definidos

los criterios de selección para la concesión de bolsas de estudios de

tercer ciclo y del Premio Extraordinario de Fin de Carrera, convocadas

por la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta

de Galicia, se habían producido distintas interpretaciones sobre los

antecedentes académicos que de cada concursante serían valorados por la

Comisión de Selección.


Esta institución dio conformidad a las consideraciones puestas de

manifiesto por el titular de la citada consejería para justificar la

amplia discrecionalidad con la que se decidió, por la Comisión de

Selección, incluir entre los antecedentes académicos evaluables los que

se produjeron con anterioridad a la obtención de los títulos de

licenciados de los formulantes de las quejas, en la medida en que se

trataba de remediar la imprecisión de los términos recogidos en la

orden de convocatoria.


Sin embargo entendimos que la estructura cíclica de las enseñanzas

universitarias que permiten la obtención de un título oficial de

Diplomado, Arquitecto Técnico o Ingeniero Técnico, tras la superación

del primer ciclo, y la posibilidad de continuar los estudios en un

posterior segundo ciclo --que no constituya necesariamente continuación

directa del primero-- para obtener el título oficial de licenciado, de

arquitecto o de ingeniero, habrían hecho precisa una mayor definición a

la hora de incluir entre los criterios de selección los arriba

analizados, cuya aplicación práctica ha dado lugar a distintas

interpretaciones, lo que ha aportado cierto grado de inseguridad

jurídica para los aspirantes.


En consecuencia, se recomendó al Consejero de Educación y

Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia que en los procesos

selectivos que en lo sucesivo fueran convocados se recogieran de manera

específica, entre los criterios de selección, los antecedentes

académicos concretos que serán susceptibles de valoración por la

Comisión de Selección correspondiente.


Esta recomendación fue aceptada y puesta en práctica con ocasión

de las convocatorias correspondientes al siguiente año, en cuyas bases

se señalaban específicamente los antecedentes académicos que serían

valorados.


4.1.70.Recomendación sobre inclusión de preceptos de contenido no

presupuestario en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de

Galicia

En constante y reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional

(sentencias 65/1987, 76/1992, 116/1994, 195/1994, entre otras) viene

sosteniendo que la Ley de Presupuestos a la que alude el artículo 134

de la Constitución puede contener no sólo la previsión de ingresos y

las autorizaciones de gastos correspondientes al ejercicio al que se

refiera, sino también establecer disposiciones de carácter general en

materias propias de ley ordinaria «que guarden directa relación con las

previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los

presupuestos o con los criterios de política económica general en que

se sustentan».


Contra la Ley de Presupuestos de Galicia para el ejercicio 1996 se

solicitó del Defensor del Pueblo la interposición de recurso de

inconstitucionalidad, entre otros motivos que no vienen al caso, por

incluir entre sus preceptos diversas normas sin relación directa con

los gastos e ingresos que integran dicho presupuesto o con los

criterios de política económica del Gobierno de Galicia.





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No se accedió a la interposición del recurso por considerar que

las limitaciones constitucionales contenidas en el artículo 134 CE, en

base a las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina a

que antes se ha hecho referencia, se refieren a la Ley de Presupuestos

Generales del Estado y no de manera directa e inmediata a las leyes

equivalentes de las comunidades autónomas.


No obstante, esta «viciosa» práctica de incluir en las leyes de

presupuestos normas ajenas a su contenido propio, ya erradicada de la

Ley de Presupuestos Generales del Estado por el Tribunal

Constitucional, debiera también desaparecer de las leyes de

presupuestos de las comunidades autónomas, que en esencia deben

respetar y someterse los mismos límites que afectan a la ley estatal

(STC 116/1994 FJ 5).


Por este motivo, se consideró procedente formular al Presidente

del Gobierno de Galicia la siguiente recomendación:


«Que en lo sucesivo no se incluyan en el proyecto de Ley de

Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma preceptos que no

guarden directa relación con las previsiones de ingreso y las

habilitaciones de gasto de los propios presupuestos, o con los

criterios de política económica general en que éstos se sustenten, y

que sean, además, complemento necesario para la mayor inteligencia y

para la mejor y más eficaz ejecución de tal presupuesto y en general de

la política económica del Gobierno.»

Esta recomendación fue aceptada expresamente por el Gobierno de

Galicia.


4.1.71.Recomendación sobre los impresos necesarios para formalizar el

pago de tasas de examen en pruebas de acceso a la función pública de la

Comunidad Autónoma de Galicia

La convocatoria para las pruebas selectivas para el ingreso en el

Cuerpo Auxiliar de la función pública gallega establecía como requisito

de participación en las mismas que las solicitudes debían formularse en

instancia «... facilitada en las dependencias de la Administración de

la Junta de Galicia...», previo pago de los derechos de examen, y en su

caso de los gastos de transferencia «... utilizando para ello el

impreso de autoliquidación señalado en el anexo cuarto», facilitado a

los interesados «... en el registro general de la Consejería de

Presidencia y Administración Pública, en los de sus Delegaciones

Provinciales, en las oficinas comerciales de la Junta de Galicia».


La exigencia de estos requisitos se acompañaba con la taxativa

advertencia de que la no presentación del impreso autocopiativo de

liquidación de los derechos de examen, con el sello de la entidad

bancaria donde efectuare el pago, conllevaría la exclusión del

aspirante de la participación en las pruebas selectivas.


Considerando que tal exigencia constituía un obstáculo a la libre

circulación y establecimiento de las personas en todo el territorio

nacional, constitucionalmente prohibido por el artículo 139.2, amén de

implicar para los ciudadanos no residentes en la comunidad autónoma de

referencia un trato desigual difícilmente compatible con el principio

de igualdad que debe regir el acceso a la función pública, se formuló a

la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Junta de

Galicia la siguiente recomendación:


Que en las convocatorias de acceso a la función pública de esa

comunidad autónoma se flexibilicen los requisitos formales de solicitud

de participación en las mismas y de abono de las tasas o derechos de

examen que correspondan, posibilitando los mecanismos alternativos a la

utilización de impresos proporcionados por la propia administración

pública autonómica de manera que no se dificulte la participación de

ciudadanos residentes fuera de la Comunidad Autónoma de Galicia.


Esta recomendación ha sido aceptada comprometiéndose la mencionada

Consejería a que en los procesos selectivos que se convoquen en el

futuro se arbitrarán las medidas oportunas para facilitar la

participación en los mismos de aquellos aspirantes que residan fuera de

Galicia.


4.1.72.Recomendaciones sobre requisitos que deben cumplir las

notificaciones practicadas en los expedientes de comprobación de

valores

Se ha constatado, de las quejas recibidas y del examen de las

notificaciones practicadas por la Consejería de Hacienda de la

Comunidad Autónoma de Madrid, en expedientes de comprobación de valores

de bienes inmuebles a efectos tributarios, que las notificaciones no

cumplen el requisito de suficiente motivación exigido por la normativa

vigente.


El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha rechazado las

motivaciones basadas en simples menciones genéricas, tales como precios

de mercado y otras semejantes, que nada explican y que están

desprovistas de un estudio analítico en relación con el concreto hecho

imponible.


Por ello, se ha recomendado a la citada consejería que realice las

actuaciones necesarias para que se modifiquen las notificaciones que se

practiquen en los expedientes de comprobación de valores, de forma que

contengan una explicación razonada y justificada de los criterios de

valoración utilizados y que se formulen estos criterios de forma clara

e inteligible para el ciudadano.


Esta recomendación ha sido aceptada.


4.1.73.Recomendación sobre acomodación de selección de personal

auxiliar de apoyo a la extinción de incendios a los principios de

igualdad, mérito y capacidad, suprimiendo la valoración del

empadronamiento en el municipio correspondiente al puesto de trabajo

solicitado

En las convocatorias de 1994 para la contratación de plazas de

auxiliares para apoyo a la extinción de incendios forestales de la

Comunidad de Madrid y para la contratación de plazas de auxiliar de

control de vigilancia y detección de incendios forestales, se puntuaba

como mérito el




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hecho de estar empadronado en el municipio correspondiente al puesto de

trabajo solicitado.


De acuerdo con el informe remitido por la Administración, la

valoración de esta circunstancia perseguía, desde un punto de vista

práctico, seleccionar al personal que, por su lugar de residencia,

tenía un mayor conocimiento del terreno, de la climatología, de los

accesos topográficos, de la idiosincrasia de la comunidad y de las

infraestructuras y zonas residenciales. No obstante, a la luz de los

principios de igualdad, mérito y capacidad, no parecía adecuado

presumir un mayor conocimiento de las citadas circunstancias por el

mero hecho de estar empadronado en un determinado municipio, sin

permitir que dicho conocimiento efectivo pudiera ser acreditado por

otro medio, por lo que se dirigió una recomendación en este sentido a

la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid.


La referida recomendación ha sido aceptada y puesta en práctica en

la convocatoria de estas plazas correspondiente al año 1996,

incluyéndose como mérito valorable el conocimiento del término

municipal en que se encuentre el puesto de trabajo o de los municipios

limítrofes.


4.1.74.Recomendación sobre requisitos que deben cumplir las

resoluciones de los recursos

Se ha podido comprobar, del examen de las resoluciones de los

recursos presentados ante la Consejería de Hacienda de la Comunidad

Autónoma de Madrid, que en las mismas no se daba respuesta a todas las

alegaciones planteadas por los interesados, incumpliéndose por tanto la

exigencia legal de congruencia de las resoluciones.


En consecuencia, se ha recomendado a la citada consejería que

realice las actuaciones oportunas para que, de acuerdo con lo previsto

en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, las resoluciones de los recursos

sean congruentes con las peticiones y alegaciones formuladas por los

recurrentes, de forma tal que decidan sobre todas las cuestiones

planteadas.


Esta recomendación ha sido aceptada.


4.1.75.Recomendación sobre retraso en el abono de becas y ayudas al

estudio

La tramitación de esta queja permitió al Defensor del Pueblo

conocer que las Ordenes de 27 de febrero de 1995 y de 18 de abril de

1996 de la Consejería de Cultura, Educación y Ciencia de la Generalidad

Valenciana, por las que se convocan becas para los gastos generados por

los precios públicos por servicios académicos para la realización de

estudios universitarios en los cursos académicos 1994-95 y 1995-96

respectivamente, en las universidades públicas de la Comunidad

Valenciana , establecían unos plazos de tramitación que permitían a los

órganos administrativos correspondientes finalizar el proceso de

selección de solicitudes y pago de las becas concedidas una vez

finalizado el curso académico para el que fueron previstas.


Esta situación restaba eficacia al sistema de becas desplegado por

dicha comunidad autónoma, por no permitir su adjudicación al

beneficiario en el momento idóneo para satisfacer la necesidad a la que

tales ayudas respondían, lo que sí resultaría posible permitiendo el

aplazamiento en el pago de los precios públicos por parte del aspirante

a las mismas.


En consecuencia se recomendó al Consejero de Cultura, Educación y

Ciencia de la Generalidad Valenciana que se promovieran las medidas

precisas para que la percepción por los beneficiarios del importe de

las becas y ayudas al estudio convocadas por esa Consejería se produzca

en el momento adecuado para solventar la necesidad que la beca o ayuda

está destinada a cubrir.


Esta recomendación fue aceptada expresamente por el consejero

quien comunicó al Defensor del Pueblo que sería tenida en cuenta en la

convocatoria correspondiente al curso 1997-98.


4.1.76.Recomendación sobre adopción de un plan especial de mejora de

los procedimientos tributarios

Se continúan detectando errores en la tramitación de los

expedientes gestionados por el Organismo de Gestión Tributaria de la

Diputación Provincial de Alicante (SUMA). Aunque se observa que este

organismo manifiesta voluntad de rectificación de estas disfunciones,

se le ha solicitado que analice en profundidad sus procesos de gestión

y que estudie las causas que pueden producir los errores denunciados,

recomendándole que apruebe un plan especial de actuación a fin de

reducir los errores de tramitación observados.


El citado organismo ha aceptado esta recomendación y ha indicado

que se ha creado un departamento de organización que se encargará de la

revisión y mejora de los procedimientos. Asimismo, explica que se ha

perfeccionado el sistema informático y que se han proporcionado cursos

de formación al personal. Finalmente, se anuncia la existencia de

acuerdos en orden a conseguir una mayor coordinación entre las

diferentes administraciones públicas en materia de gestión de tributos

locales, lo que sin duda contribuirá a la eficacia de esta oficina en

la gestión de los tributos locales.


4.1.77.Recomendación sobre subsanación de defectos en los impresos de

notificaciones en materia de tráfico

Un conductor formuló la presente queja ante una sanción del

Ayuntamiento de Alcobendas por un estacionamiento indebido. En dicha

queja manifestó que había recibido una resolución del expediente

sancionador tramitado al efecto en el que se desestimaron sus

alegaciones con la única frase de que las mismas «no desvirtúan el

hecho denunciado», señalando el alto coste de un posible recurso

contencioso-administrativo.


A lo largo de la tramitación se pudo constatar que dicho

Ayuntamiento venía notificando a los denunciados las resoluciones




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dictadas en los expedientes sancionadores mediante un modelo de impreso

en el que solo existía un espacio para mecanografiar dos renglones de

motivaciones o razones por las que se desestimaban las alegaciones

formuladas. Además, en tal espacio se incluían unas frases genéricas

como justificación de la resolución adoptada con lo que no se podía

considerar que se cumplía la normativa vigente, imponiéndose sanciones

con el único dato de la denuncia formal del Agente de la Policía Local,

sin ulteriores pruebas que fundamentasen más la desestimación de los

argumentos expuestos por los interesados o las pruebas aportadas por

éstos.


Por tales circunstancias, se recomendó al ayuntamiento que se

sustituyeran los modelos de impresos que se venían utilizando con el

fin de que se subsanasen las deficiencias constatadas.


Igualmente se recomendó que en los nuevos impresos de notificación

de las resoluciones sancionadoras se observasen todos los requisitos

formales exigidos por la normativa vigente relativos a la

identificación del órgano notificador y de la persona que las recibe o

rehusa así como que se adecuara el precepto supuestamente infringido a

los hechos que se imputen al conductor debiéndose demostrar éstos con

las pruebas suficientes.


Al haberse aceptado en su integridad tal recomendación, se

procedió a dar por concluidas las investigaciones que se habían venido

realizando con ocasión de la presente queja.


4.1.78.Recomendación sobre mendicidad en Murcia

Dentro de la línea de actuación seguida durante 1996 en varios

ayuntamientos respecto a la actuación de las policías municipales con

las personas que practican la mendicidad, se recomendó al Ayuntamiento

de Murcia la modificación de las vigentes ordenanzas municipales en

todo aquéllo que tenga relación directa con la actuación municipal en

el ámbito de la mendicidad, en el sentido de adecuar dichas ordenanzas

a los principios de legalidad y tipicidad y al respeto a los derechos

fundamentales de la persona.


El ayuntamiento ha procedido a la aprobación de unas nuevas

ordenanzas, si bien éstas han sido objeto de una fuerte contestación

por varios grupos municipales que han presentado nueva queja ante el

Defensor del Pueblo.


4.1.79.Recomendación sobre mendicidad en Santander

De la investigación practicada se puede concluir que el

Ayuntamiento de Santander, con el objetivo de erradicar la «mendicidad»

de su término municipal, ha ordenado a la policía municipal levantar

acta de aquellas personas que la ejercen en sus calles, requisándoles

el dinero que portan, conduciéndoles a comisaría u otros centros y

advirtiéndoles que de continuar con la misma se considerará su actitud

como de desobediencia a la autoridad y, en consecuencia, serán puestas

a disposición del juez.


Estas medidas se han adoptado en base a una Ordenanza municipal

del año 1900 y, en concreto, a tenor de lo señalado en su Libro II

sobre Policía de Buen Gobierno y dentro de su Título IV Preceptos

Morales y Sociales, Capítulo XV sobre Cultura y Moralidad Públicas.


De todos los antecedentes de que esta institución dispone en

relación con la queja, se ha considerado que este modo de actuar carece

de la necesaria cobertura legal. La ordenanza del Ayuntamiento de

Santander es obviamente, por la fecha de su aprobación,

preconstitucional y está inspirada en valores morales y éticos

claramente enfrentados al ordenamiento constitucional vigente, que

defiende la libertad de cada uno para hacer todo aquéllo que no esté

prohibido legalmente (sentencias 23/1986, fundamento jurídico primero,

y 21/1987, fundamento jurídico tercero).


Por otra parte, la ordenanza del Ayuntamiento de Santander y las

prácticas de su policía local reflejan una clara similitud con la Ley

de Vagos y Maleantes y la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social

que preveían los tipos peligrosos de la mendicidad y la vagancia y las

correspondientes medidas de seguridad de internamiento y recogida del

dinero, medidas que han sido expresamente derogadas por el Código

Penal.


Pero, incluso, se aprecia en éstas una mayor deslegitimación en

cuanto que las dos leyes ya derogadas establecían un procedimiento

contradictorio y sometido a la vigilancia de los jueces frente a la

actuación de los responsables municipales que actúan, según se nos

informa, sin garantías y en base a un procedimiento «sui generis» que

lesiona el principio de legalidad y seguridad jurídica del artículo

9.3. de la Constitución, ya que sólo por ley orgánica se puede limitar

el derecho a la libertad y sólo por ley ordinaria cabe tipificar las

sanciones administrativas.


Tampoco puede fundamentarse la aplicación de la ordenanza del

Ayuntamiento de Santander en el ámbito de competencias que se atribuyen

a los ayuntamientos en el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

de Bases del Régimen Local y en relación con el artículo 14 de la Ley

Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad

Ciudadana, porque en ningún caso esta última ley prevé medida

sancionadora alguna ni considera hecho susceptible de sanción los actos

que caracterizan la «mendicidad». Incluso en base precisamente a la Ley

de Protección de la Seguridad Ciudadana no sería sancionable, en estos

supuestos, la desobediencia a los requerimientos de los policías

municipales, toda vez que el artículo 26.h) señala como infracción leve

de la seguridad ciudadana la desobediencia a los mandatos de la

autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo

dispuesto en dicha ley y la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana

no incluye la mendicidad como una conducta sancionable. En definitiva,

según la citada norma nadie puede ser forzado en su libertad de

circulación y menos detenido si no es en los supuestos y con todas las

garantías que se señalan en ella.


Es cierto que la infracción de las ordenanzas, sin olvidar las

posibles consecuencias penales que puedan derivarse




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en supuestos específicos, pueden ser sancionadas con arreglo al cuadro

máximo de multas recogido en el artículo 59 del texto refundido de

régimen local, pero como venimos diciendo, todas las ordenanzas se

encuentran limitadas por la ley sea estatal o autónoma y en posición de

subordinación. Por esta razón resultan nulos los preceptos de una

ordenanza contrarios a las leyes, y aun cuando una ordenanza, y en

virtud del principio de autonomía municipal, puede regular aspectos que

trascienden del ámbito de la pura ejecución, no cabe duda que estas

disposiciones no pueden asumir aquellas materias que competencialmente

corresponden sólo a la ley regular (por todas, sentencia del Tribunal

Constitucional de 18 de noviembre de 1983, en relación con el apartado

26 j) de la Ley Orgánica 1/1992).


En conclusión, las ordenanzas de policía y buen gobierno, como

tradicionalmente se las viene a denominar, no pueden entrar a adoptar

medidas que afecten a derechos fundamentales, como el derecho a la

libre circulación, (artículo 19 de la Constitución) o determinar la

imposición de sanciones o medidas de seguridad sujetas al principio de

legalidad y demás garantías previstas en nuestro ordenamiento.


En caso de ser un extranjero el que realice estas prácticas, la

Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España, prevé en su artículo 26.1 f) la medida de

expulsión del territorio nacional de aquellos extranjeros que ejerzan

la mendicidad. Por tanto, en este caso se da la necesaria tipificación

legal al existir expresamente la sanción de la expulsión del ciudadano

extranjero que realice este tipo de actividades, pero sanción que

únicamente puede acordar y resolver el Ministerio del Interior y con

todas las garantías recogidas en la misma ley, garantías que no

permiten incautarse del dinero recogido o forzarle a ir a otro lugar

que no sea el centro de internamiento, con la debida autorización

judicial, o el medio de transporte correspondiente para proceder a su

expulsión.


El Defensor del Pueblo ha considerado que las medidas adoptadas

por el Ayuntamiento de Santander sancionando y aplicando medidas de

seguridad no previstas en nuestro ordenamiento a las personas que

realicen una actividad mendicante, son irregulares y contrarias a los

valores y principios constitucionales y, en consecuencia, procedió a

recomendar que, a la mayor brevedad posible, se procediese a modificar

las vigentes ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Santander del

año 1900 y, en concreto lo previsto en el Capítulo XV del Título IV,

Libro II sobre Policía de Buen Gobierno, en el sentido de adecuar

dichas ordenanzas a los principios de legalidad y tipicidad y al

respeto a los derechos fundamentales de la persona, en todo aquéllo que

pueda considerarse como adecuada respuesta legal de ese ayuntamiento a

las situaciones de mendicidad que puedan darse en su término municipal.


En la contestación final el ayuntamiento declara no aplicar la

ordenanza, al haber sido derogada tácitamente por el Código Penal e

intervenir sólo en casos en que se utilicen menores o se utilice

violencia con los ciudadanos.


4.1.80.Recomendación sobre revocación de oficio de liquidaciones del

impuesto sobre bienes inmuebles del año 1990 por haberse detectado

errores en los valores catastrales vigentes

El Ayuntamiento de Tossa de Mar (Gerona) giró la liquidación de

dicho tributo correspondiente a 1990 a un ciudadano, prescindiendo del

procedimiento establecido en el artículo 30 de la Ley 39/1988,

reguladora de las Haciendas Locales, al aplicar a dicho ejercicio

nuevos valores catastrales que no habían sido publicados durante el

primer semestre del año inmediatamente anterior, sino el 2 de enero de

1990. De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, éstos no podían

tener efectividad en ese ejercicio, si no en 1991, por lo que los actos

administrativos correspondientes se habían dictado incurriendo en

infracción del ordenamiento jurídico, al carecer de los requisitos

indispensables para alcanzar su fin.


En consecuencia, se dirigió a la citada corporación municipal la

recomendación de que en uso de la facultad discrecional que le confiere

el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, estudiara la

posibilidad de revocar de oficio las liquidaciones del impuesto sobre

bienes inmuebles correspondientes al ejercicio de 1990 giradas al

reclamante y otros ciudadanos, procediéndose a dictar nuevas

liquidaciones adecuadas a los valores catastrales vigentes el 1 de

enero de ese año. Se ha solucionado el problema que afectaba al

ciudadano promovente de la queja y queda pendiente que el ayuntamiento

se pronuncie sobre el resto de las liquidaciones del mismo ejercicio.


4.1.81.Recomendación sobre modificación de los impresos de

notificaciones en materia de tráfico

Con motivo de la queja formulada por un vecino de Valladolid esta

institución pudo comprobar que el ayuntamiento venía tramitando los

expedientes sancionadores por infracciones de tráfico mediante unos

impresos que servían para notificar tanto las denuncias por las

posibles infracciones cometidas, como las resoluciones recaídas y en

los que, además, se incurrían en diversas irregularidades que hacían

que no se pudieran considerar conformes a derecho, afectando dichas

deficiencias a tres ámbitos diferentes: a) al contenido de la

resolución dictada, ya que no se expresaba una mínima motivación

jurídica o fáctica; b) a la información de los recursos que se podían

interponer y c) a la notificaciones de esos actos administrativos

puesto que no se observaban los requisitos formales preceptivos.


Ante tales deficiencias, esta institución formuló a dicho

ayuntamiento la recomendación de que se procediera a la sustitución de

los modelos impresos que se venían utilizando por otros en los que se

subsanasen los defectos detectados.


Igualmente se recomendó que en los nuevos modelos de impresos se

dejase un espacio suficientes para en el mismo se incluyeran los

fundamentos jurídicos en los que se basase la resolución así como para

expresar, siquiera de




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forma sucinta, las razones por las que se desestimen cada una de las

alegaciones formuladas.


Por último, se recomendó que en tales impresos se debería informar

a los notificados de los recursos que procedieran de acuerdo con la

legalidad vigente, observándose los requisitos formales establecidos en

la normativa aplicable.


En la contestación dada por el Ayuntamiento de Valladolid, se

manifestaba que se aceptaba la recomendación que se le había formulado

y adjuntaba un ejemplar del nuevo impresos que se iba a utilizar en

adelante.


Ante ello se procedió a concluir con nuestra investigación si bien

se indicó a la administración citada que cuando alguna de las

alegaciones que se formulen no pudieran ser contestadas con alguno de

los seis supuestos previstos en el modelo de impreso, se debería

responder de forma expresa.


4.2.Recomendaciones no aceptadas 4.2.1.Recomendación sobre modificación

legislativa en orden a dar efectividad interna de forma plena a las

sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Como consecuencia de la queja presentada en esta institución, se

tuvo conocimiento de que un ciudadano, teniendo a su favor una

sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en la que se

declaraba que se había producido una violación del derecho fundamental

a recibir una sentencia en un plazo razonable, no había recibido ningún

tipo de respuesta dentro del ordenamiento jurídico español, cuando

pretendió llevar a la práctica los pronunciamientos favorables que la

citada resolución contenía.


Después de examinar el Convenio Europeo para la protección de los

derechos humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de

1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979, así como los

pronunciamientos que sobre esta materia ha realizado el Tribunal

Constitucional, se consideró oportuno efectuar al Ministerio de

Justicia una recomendación para que procediera a realizar las

modificaciones legislativas adecuadas a fin de dar efectividad interna

de forma plena a las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de

Derechos Humano, cuando en las mismas se impute al Estado español la

violación del Convenio Europeo. Dentro de esas modificaciones

legislativas también se propuso que se regularan los cauces procesales

que deben seguirse para dar cumplimiento a ese tipo de resoluciones

dentro de la jurisdicción ordinaria, diferenciando según que la

presunta violación de un derecho se haya producido por los tribunales

ordinarios o por el Tribunal Constitucional.


Esta recomendación ha sido rechazada por la Administración. Según

aparece en la contestación que remitió el Ministerio de Justicia, no se

observa la urgente necesidad de una reforma legislativa como la

propuesta, ni por el número de decisiones de Estrasburgo referidas a

España, ni por la existencia de una opinión generalizada en tal

sentido.


4.2.2.Recomendación sobre derecho a ejercitar la opción que contempla

el artículo 88 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas

Se ha observado que la Administración tributaria no ha aceptado la

rectificación solicitada, respecto de la opción de tributación conjunta

o separada, a ciudadanos que han cometido un error involuntario en la

cumplimentación de los impresos de la declaración al rellenar la

casilla correspondiente, aunque, examinados los demás datos de la

declaración, se desprendía que la voluntad real era elegir otra opción.


En algunos de estos supuestos la situación se complicaba por la

incorporación de nuevas rentas a la declaración inicialmente presentada

por el interesado.


Por ello, se dirigió a la Dirección General de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria la recomendación de que se estudiase la

posibilidad, para aquellos casos en que, una vez presentada la

autoliquidación por el impuesto sobre la renta de las personas físicas

se incorporasen rentas no declaradas, de reconocer a los contribuyentes

el derecho a ejercitar la opción que contempla el artículo 88 de la ley

del impuesto.


La agencia no ha aceptado esta recomendación por entender que

dicho artículo no permite una interpretación flexible para evitar

fraudes, pero se ha considerado oportuno reiterarla, en el sentido de

que se estudie la posibilidad de atenuar la rigidez que se deriva de su

aplicación.


4.2.3.Recomendación sobre forma de efectuar el proceso de selección

para ingresar en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias

Compareció un opositor presentando escrito relativo a la

convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de

Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, correspondientes a la oferta

de empleo público 1995.


Sustancialmente manifestaba que una de las bases de la

convocatoria, --la referida a la fase de prácticas y más concretamente

la relativa a la necesidad de que el funcionario en prácticas haya

realizado al menos el setenta y cinco por ciento de las jornadas del

periodo de prácticas-- podría resultar injustificada en determinados

supuestos, especialmente cuando, debido a una causa de fuerza mayor, no

pudiera el funcionario cumplir ese número de jornadas de prácticas.


Aún reconociendo la capacidad de la Administración para, en el

ejercicio de sus competencias, establecer las bases que han de regir el

desarrollo de estas pruebas selectivas, estimó esta institución

desproporcionado el mantenimiento de esta norma, por cuanto que podría,

en su aplicación extrema, determinar la aparición de situaciones

injustas, que serían tanto mayores, cuanto menor fuera la voluntad del

funcionario en prácticas para incumplir el predeterminado setenta y

cinco por ciento de asistencia obligatoria.


Tales extremos encontrarían su expresión paradigmática en

situaciones de baja laboral, conocidas por la Administración




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en su etiología, en cuanto que documentadas, por partes de baja

oficiales remitidos por el interesado y de las que no se podría inferir

la mala fe del funcionario en prácticas, u otras análogas, en última

instancia asimilables a la fuerza mayor, en las que pese a la falta de

voluntad del sujeto en la inasistencia al trabajo, se le impone una

carga que en definitiva, puede suponer, no sólo la exclusión de su

acceso a la función pública, sino la limitación de su derecho al

trabajo, por causas insistimos, no imputables a su voluntad, y en las

que no es exigible otra conducta en derecho.


En este sentido, se efectuó una recomendación para que, en

relación con el derecho a acceder a la función pública, se valore la

conveniencia de introducir criterios de seguridad jurídica y con ellos

una matización que evite la producción de las situaciones en que la

aplicación mecánica de lo prevenido en la vigente norma puede dar lugar

a situaciones injustas, con consecuencias irreparables, a pesar de no

existir mal fe por parte de la persona que desea acceder a la función

pública. Entre otras medidas sugeridas para paliar este tipo de hechos

se recomendó la posibilidad de que el aspirante participe en la fase de

prácticas correspondiente a ulteriores procesos selectivos del mismo

cuerpo.


Esta recomendación ha sido rechazada. Según la Administración no

existe contradicción entre lo previsto en el Reglamento General de

Ingreso y las bases de la convocatoria de la oposición.


4.2.4.Recomendación sobre asignación de profesionales al equipo de

tratamiento perteneciente a la enfermería del centro penitenciario de

Valencia (Picassent)

En este caso, un grupo de internos del centro penitenciario de

Picassent, concretamente setenta y tres, mostraba su preocupación sobre

la calidad de las prestaciones que en el futuro pudiera ofrecer ese

centro penitenciario (Hospital), en materia de tratamiento

penitenciario.


Dicha preocupación se centraba en que había finalizado el contrato

de una trabajadora social que prestaba allí sus servicios, y no estaba

prevista la renovación de su contrato; que no se había renovado el

contrato a una monitora dedicada al tratamiento psicológico, y que el

centro carecía de educadores concretos y determinados a él adscritos.


Al parecer este hecho provocaba problemas para los internos a efectos,

entre otros, de clasificaciones.


Valorada la necesidad de iniciar una investigación para conocer la

veracidad de lo afirmado se solicitó información de la Administración

penitenciaria, que confirmó que efectivamente los internos de ese

hospital penitenciario carecían de educadores, trabajadores sociales y

técnicos, circunstancia motivada, al parecer, por la breve estancia de

los internos en el hospital.


Más adelante por nuevo escrito, la Administración informó que la

estancia media en el hospital penitenciario de Valencia durante el año

anterior, se aproximaba a los setenta días.


Con posterioridad se remitió otro escrito, en el que se

participaba la preocupación con que esta institución observaba la falta

de concreta asignación de profesionales al tratamiento; --educadores,

trabajadores sociales y técnicos--, que permitiera poner al alcance de

los internos ingresados en el hospital de Valencia, un tratamiento en

el sentido no sanitario, equivalente al ofrecido al resto de los presos

o penados del centro penitenciario de Picassent.


A finales del año 1995, se comunicó a la institución, que se había

incrementado el número de profesionales que se encargaban de ofrecer

actividades y asistencia de diverso orden, no sanitario, a los

ingresados en este departamento. No obstante este esfuerzo hecho

posible con personal extrapenitenciario (una psicóloga y una monitora

ocupacional), parecía concentrarse únicamente en la atención a internos

con problemas de drogodependencia.


Por todo ello y a la vista de lo expuesto, se realizó una

recomendación a fin de que con carácter estable, se asignara un

concreto grupo de profesionales, que no tienen por qué adoptar la

denominación de equipo de tratamiento, pero que en definitiva ofrezcan

lo que en términos generales se conoce como tratamiento, a los internos

de la actualmente denominada enfermería del centro penitenciario de

Valencia (Picassent).


Esta recomendación ha sido rechazada, ya que según la

Administración los internos que se encuentran en la enfermería del

centro penitenciario de Valencia (Picassent) están siendo atendidos

debidamente con los medios de que se disponen.


4.2.5.Recomendación sobre exclusión a los familiares en situación

irregular de los nacionales de la Unión Europea de los beneficios

previstos en la disposición transitoria tercera del Reglamento de

extranjería

Con motivo del proceso de documentación iniciado tras la entrada

en vigor del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, se dictaron

instrucciones por la Comisaría General de Documentación y Extranjería

en las que se excluían expresamente de este proceso a los familiares de

ciudadanos comunitarios.


Al tener conocimiento de este hecho, se recomendó al Ministerio

del Interior que se dictasen las instrucciones oportunas para que no se

excluyese a los familiares en situación irregular de los nacionales de

estados miembros de la Unión Europea y otros estados partes en el

acuerdo sobre el espacio económico europeo, contemplados en el Real

Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995,

de 5 de mayo, de la aplicación de la disposición transitoria tercera

del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero.


La recomendación no fue aceptada, alegando el Ministerio del

Interior que el régimen aplicable a los extranjeros que se benefician

del trato comunitario está claramente diferenciado del proceso de

documentación transitorio previsto en el Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero, proceso que no puede ser extendido a aquéllos. Por otro lado,

la




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aplicación supletoria del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica

7/1985 a las personas incluidas en el Real Decreto 766/1992, modificado

por el Real Decreto 737/1995, previsto en el artículo único del Real

Decreto 155/1996, se extiende únicamente al articulado del reglamento y

no al del real decreto que lo aprueba, por lo que no es posible aplicar

la supletoriedad en los supuestos de la disposición transitoria tercera

de dicho real decreto.


4.2.6.Recomendación sobre el carácter valorable a efectos de acceso a

la función pública docente del primer ciclo de los estudios de

licenciatura exigido para el ingreso

Se ha formulado asimismo la resolución que finalmente ha parecido

pertinente en relación con el carácter equívoco de que, a juicio de

esta institución, adolecen determinados contenidos, usuales en los

baremos que acompañan a las convocatorias de concursos de traslados

para funcionarios del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria,

relativos a la valoración del primer ciclo de licenciatura, en los

supuestos en que dicha licenciatura sea la alegada en su momento para

acceder al mencionado cuerpo.


El asunto fue ya objeto de tratamiento en nuestro anterior informe

anual, y se menciona asimismo con cierto detalle en el apartado

correspondiente de este informe.


No obstante, parece necesario señalar aquí que el Defensor del

Pueblo entendió que los contenidos de los baremos mencionados creaban

un ámbito de indefinición en cuanto al carácter valorable o no del

mérito de carácter académico mencionado, que afectaba a la seguridad

jurídica de los participantes en los correspondientes concursos de

traslados y a la propia transparencia de los procesos de provisión.


En consecuencia, recomendó a la Dirección General de Personal y

Servicios, del Ministerio de Educación y Cultura, que en convocatorias

sucesivas se introdujeran las modificaciones precisas para que de las

mismas se dedujera de forma inequívoca el carácter valorable o no del

citado mérito.


La mencionada resolución no ha sido aceptada por la Dirección

General de Personal y Servicios, que entiende suficientemente claros

los términos a que vienen ajustándose las convocatorias de provisión en

el aspecto indicado.


4.2.7.Recomendación sobre valoración de servicios previos prestados con

carácter definitivo en el mismo centro docente a efectos de

participación en concursos de traslados

De la tramitación que ha efectuado esta institución sobre la queja

formulada en este ejercicio por determinados funcionarios del cuerpo de

profesores de enseñanza secundaria se desprendía que la interpretación

y aplicación que se había realizado de las previsiones contenidas en

determinada convocatoria de concurso de traslados, relativas a la

valoración del tiempo de servicios prestados en el destino desde el que

se participa en el concurso, no se ajustaban ni al tenor literal ni a

la finalidad que parecía pretenderse a través de la configuración del

citado mérito en la normativa reglamentaria correspondiente.


En consecuencia, esta institución recomendó a la Dirección General

de Personal y Servicios del Ministerio de Educación y Cultura que

modificase el criterio a que en este punto venía ajustándose la

actuación del departamento y que, de acuerdo con cuanto parecían exigir

la interpretación literal y teleológica de las previsiones

reglamentarias correspondientes y de los contenidos de las

convocatorias dictadas en su ejecución, se valorase no solamente el

último destino que el funcionario hubiera prestado en el centro desde

el que concursaba, sino también todos los anteriores que eventualmente

hubiera desempeñado en el mismo centro, siempre que como exige la

citada normativa dichos destinos sucesivos se hubieran desempeñado sin

solución de continuidad y con carácter definitivo.


La citada resolución no ha sido aceptada por la dirección general,

a cuyo juicio tan sólo puede entenderse que la estabilidad del

profesorado sea un factor que repercute en la calidad de la enseñanza y

que deba, por consiguiente, ser incentivado a través de la

configuración como mérito de la permanencia en un centro, cuando

adicionalmente implique la permanencia en los órganos de carácter

didáctico de una determinada especialidad, condición que no se produce

en los supuestos en que el profesor hubiese ocupado sucesivamente

varias plazas dentro de un mismo centro.


4.2.8.Recomendación sobre cobertura de vacantes docentes por

funcionarios especialistas

La tramitación de la queja formulada por una profesora que

cuestionaba determinadas decisiones adoptadas por una dirección

provincial del Ministerio de Educación y Ciencia en materia de

adjudicación de destinos provisionales, ha permitido deducir que la

Dirección General de Personal y Servicios, del Ministerio de Educación

y Cultura, entiende que el principio de especialidad, que estimaba

vulnerado la reclamante, aún cuando ciertamente deba regir en todo caso

la adjudicación de destinos en los centros docentes públicos, admite,

sin embargo, excepciones en aquellos supuestos en que, según señalaba

lateralmente la dirección general, exista necesidad de asignar destino

a ciertos profesores dentro de un determinado ámbito provincial, aún

cuando las vacantes existentes no correspondan a sus respectivas

especialidades.


Esta institución entiende, por el contrario, que el principio de

especialidad, deducido de las normas legales y reglamentarias que

definen el marco normativo en materia de provisión de puestos de

trabajo docentes, y dirigido a garantizar la calidad de las

prestaciones educativas que se proporcionan a los alumnos no resulta

susceptible por todo ello de excepción alguna deducible de las

expectativas que asistan a los profesores en orden a la obtención de

vacantes en ámbitos territoriales determinados.





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En consecuencia, el Defensor del Pueblo formuló a la Dirección

General de Personal y Servicios, del Ministerio de Educación y Cultura,

una recomendación en la que se interesaba que se cursaran a todos los

órganos del departamento con competencias en la materia instrucciones

en el sentido necesario para garantizar que todas las vacantes docentes

resulten en lo sucesivo provistas con funcionarios que acrediten los

requisitos de especialización que requiere cada una de ellas.


La recomendación no ha sido aceptada por el Ministerio de

Educación y Cultura, que en la respuesta proporcionada a nuestra citada

resolución insiste en la argumentación que dio lugar a la formulación

de la misma.


4.2.9.Recomendación sobre la modificación de la exigencia de estar al

corriente en el pago de las cuotas para causar derecho a las

prestaciones del régimen especial agrario y aplicación del mismo

criterio previsto en el régimen especial de trabajadores autónomos

Las normas del régimen especial agrario de la Seguridad Social,

prevén, como requisito para acceder a las prestaciones, que los

interesados se encuentren al corriente en el pago de las cotizaciones

en el momento de producirse el hecho causante. Por su parte, la

jurisprudencia dictada sobre dicha materia, en especial en sentencias

de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de mayo y 14 de

diciembre de 1992, ratifica la exigencia del citado requisito, pese a

lo cual, respecto de la primera de las sentencias citadas, se

formularon algunos votos particulares. Sin embargo, tal requisito puede

considerarse como excesivamente riguroso, puesto que ni existe una

regulación similar en el resto de los regímenes que componen el sistema

de Seguridad Social y en muchos casos los periodos en descubierto son

muy reducidos, debiéndose, igualmente, tener en cuenta que las

denegaciones de las prestaciones en estos supuestos revelan un

deficiente control de la recaudación, ya que, si la falta de cotización

se hubiera detectado a tiempo, podría haber sido objeto de subsanación,

de modo que, llegado el momento de solicitar la prestación

correspondiente, no existiría tal anomalía.


En razón a todo ello, se dirigió una recomendación a la Secretaría

de Estado de la Seguridad Social, al objeto de que se valorara la

conveniencia de modificar la vigente regulación del régimen especial

agrario sobre dicha materia, considerando que se podría adoptar la

establecida en el régimen especial de los trabajadores autónomos, en el

que, siempre que se haya cumplido el periodo mínimo de cotización, se

procede al reconocimiento del derecho, instando de los interesados el

ingreso de las cotizaciones en descubierto en los plazos establecidos

al efecto, para que, de esta forma, puedan percibir las prestaciones

solicitadas.


En relación con la citada recomendación, la referida Secretaría de

Estado ha señalado que la modificación propuesta debería efectuarse

mediante una norma con rango de ley, por lo que cualquier modificación

de la regulación vigente debería abordarse en su conjunto, evitando, en

la medida de lo posible, cambios parciales.


4.2.10.Recomendación sobre medidas complementarias en relación con las

indemnizaciones por tiempo de permanencia en prisión previstas en la

disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de

Presupuestos Generales del Estado para 1990

El Decreto foral 75/1995, de 20 de marzo, del Gobierno de Navarra,

regula la concesión de indemnizaciones a las personas que sufrieron

prisión como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley de

Amnistía y que no resultaron favorecidos por lo establecido en la

disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, por

no tener 65 años cumplidos el 31 de diciembre de 1990, o no haber

cubierto el tiempo mínimo de privación de libertad necesario (tres

años).


Este requisito de edad fue objeto de varias cuestiones de

inconstitucionalidad, resueltas por el Tribunal Constitucional mediante

sentencia de 3 de diciembre de 1993, en el sentido de declarar que la

disposición controvertida no es contraria al citado artículo 14 del

texto constitucional.


Las ayudas que contempla dicho decreto foral consistían en una

prestación económica directa de percepción única y no periódica, en

función del número de meses de estancia en prisión.


Entre los requisitos que fijó la norma para causar derecho a la

prestación se encontraba la lógica exigencia de que el solicitante

ostentara la condición civil foral navarra y residiera en esa comunidad

autónoma, o bien que hubiese residido en territorio navarro durante los

diez años anteriores a la entrada en vigor del decreto foral.


En consecuencia, se ha considerado oportuno dirigir una

recomendación a todas las comunidades autónomas, excepto Navarra, así

como a Ceuta y Melilla, a fin de que estudiaran la posibilidad de

establecer medidas similares a las adoptadas por el Gobierno de

Navarra, complementando el régimen de indemnizaciones por tiempos de

prisión a que se ha hecho referencia.


Las comunidades autónomas de Murcia, País Vasco y Asturias, así

como Melilla no han aceptado la expresada recomendación. Canarias,

Cataluña y Galicia han condicionado dicha aceptación a lo que se

acuerde en la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales. Por su parte,

Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla y León y Madrid condicionan

dicha aceptación al resultado de un estudio previo que anuncian y de

cuyo resultado informarán a esta institución. No han contestado a la

recomendación Aragón, Islas Baleares, Cantabria, Extremadura, La Rioja

y Valencia. Tampoco ha contestado Ceuta.


A efectos del cómputo total esta recomendación equivale, pues, a 4

rechazadas y 14 pendientes.





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4.2.11.Recomendación sobre establecimiento de registros auxiliares o

suscripción de convenios con ayuntamientos para presentación, a través

de sus registros, de documentación dirigida a una diputación provincial

La excesiva tardanza observada en la remisión de las solicitudes

presentadas por los interesados en algunos centros de asistencia social

de la Diputación Provincial de Burgos, sin que los ciudadanos pudieran

acreditar fehacientemente la fecha de presentación de las referidas

solicitudes, aconsejó la remisión de una recomendación a dicha

diputación provincial, para que se valorara la conveniencia de

establecer registros auxiliares en los citados centros de asistencia

social, o bien, en su caso, de suscribir convenios con los

ayuntamientos correspondientes, para la presentación, a través de sus

respectivos registros, de la documentación dirigida a dicha diputación.


Esta recomendación no fue aceptada, argumentando la Diputación

Provincial de Burgos las dificultades prácticas existentes para la

posible creación de los registros auxiliares, dada la escasez de

personal auxiliar, tanto en los centros de asistencia social como en

los propios ayuntamientos. No obstante, la diputación señalaba en su

informe que procedía a dar instrucciones a la coordinadora de dichos

centros, a fin de garantizar al ciudadano una puntual tramitación e

instrucción de los expedientes administrativos.


4.2.12.Recomendación sobre denuncias efectuadas por vigilantes de la

Ordenanza Reguladora del Aparcamiento sin calificación de agentes de la

autoridad

La presente queja fue formulada por una vecina de Madrid que había

sido sancionada por su Ayuntamiento como consecuencia de una denuncia

que presentó contra ella un controlador perteneciente al Servicio de

Estacionamiento Regulado por estacionar su vehículo en una zona de

carga y descarga.


Durante la tramitación de la referida queja se pudo constatar que

la sanción que se le impuso únicamente estaba basada en la mera

denuncia efectuada por un controlador de la O.R.A. y sin más pruebas

que destruyeran la presunción de inocencia de la interesada quien, en

todo momento, negó rotundamente la infracción.


Esta institución expuso su posición sobre las facultades de los

controladores de la O.R.A. y el valor probatorio de sus denuncias.


De acuerdo con legislación vigente y la jurisprudencia existente,

se indicó al Ayuntamiento que las funciones de dichos controladores

quedaban limitadas a una mera actividad de observación y control de la

utilización de los aparcamientos regulados, sin facultades de

«imperium», por lo que no se les podía otorgar una presunción de

veracidad a las denuncias que formularan.


Como quiera que las simples denuncias de estos controladores son

consideradas por la normativa vigente como equivalentes a las

realizadas por un particular, se indicó al Ayuntamiento la necesidad de

que fueran reforzadas por otras pruebas posteriores para poder

estimarlas con fuerza suficiente para acreditar los hechos denunciados.


Por tales motivos se recomendó al Ayuntamiento de Madrid que, de

conformidad con la legislación reguladora de la materia de tráfico

vigente, no se sancionase a los conductores objeto de denuncias por los

controladores o vigilantes del cumplimiento de la Ordenanza reguladora

del estacionamiento de vehículos en determinadas zonas de la capital y

de su correspondiente precio público, cuando no figurasen otras pruebas

distintas de la mera ratificación del denunciante.


Igualmente se recomendó que se adoptaran las medidas necesarias

que sirvieran para probar la veracidad de los hechos y la culpabilidad

de los conductores denunciados por los citados controladores o

vigilantes de la O.R.A.


De la contestación recibida, esta institución llegó a la

conclusión de que no se aceptaban los criterios y las argumentaciones

que se expusieron en la citada recomendación por lo que se procedió a

concluir la investigación dando cuenta de ello a la interesada.


4.2.13.Recomendación sobre la tramitación de notificaciones

recepcionadas en los domicilios por personas distintas al interesado o

su representante

En esta queja una vecina de Madrid expuso su disconformidad con la

resolución del recurso de reposición que interpuso contra la

notificación de providencia de apremio derivada del impago de una multa

de circulación ya que no se habían tenido en cuenta sus alegaciones, en

especial la referente a que no había recibido la notificación de la

resolución del expediente sancionador así como que se indicara el

nombre de la persona que, según afirmaba el Ayuntamiento, se había

hecho cargo de la misma en su domicilio.


Estudiado el contenido de la información facilitada por el

Ayuntamiento de Madrid se pudo constatar que en la copia del libro de

cartero figuraba que se había entregado en el domicilio de la

interesada una carta certificada que contenía la resolución

sancionadora correspondiente al expediente sancionador si bien, en el

apartado correspondiente, sólo había una firma ilegible de la persona

que recibió dicha notificación siendo esta, tal vez, la razón por la

que ese Ayuntamiento no pudo atender la alegación de la interesada

referente a la identificación de esa persona.


Igualmente se pudo comprobar que ese Ayuntamiento considera como

correctamente efectuadas las notificaciones de las resoluciones

sancionadoras sin que conste claramente la identidad de las personas

que las reciben.


Ante ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 59.2 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

según el cual la notificación debe entregarse al interesado o a su

representante, y sólo en el caso de no hallarse presentes en el momento

de la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona

que se encuentre en su domicilio y haga constar su




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identidad esta institución manifestó su disconformidad con la

interpretación que venía haciendo dicha Administración local de tal

precepto normativo recordando la doctrina jurisprudencial existente al

respecto.


Por otro lado se manifestó la necesidad de que se observase el más

escrupuloso cumplimiento de todos los requisitos exigidos.


Por todo ello, se procedió a formular la recomendación de que los

servicios municipales no consideren como correctamente efectuadas

aquellas notificaciones de actos administrativos que sean recepcionadas

en los domicilios de los interesados por personas distintas a éstos o a

sus representantes, en las que no conste de forma clara sus

identidades, tal y como exige el art. 59.2 antes citado.


De la contestación recibida del ayuntamiento se desprende que no

se ha aceptado esa recomendación.


4.2.14.Recomendación sobre retirada de vehículos por la grúa municipal

de Madrid habiendo aportado el conductor pruebas que acreditaban la

inexistencia de infracción que legitimara tal intervención

En la presente queja el interesado mostró su disconformidad con la

actuación del Ayuntamiento de Madrid que había procedido a retirar su

vehículo por el servicio de la grúa municipal sin que se admitieran las

pruebas que presentó (fotografías y declaraciones testificales) que

apoyaban su versión de que estaba correctamente estacionado junto a una

parada de taxi.


A lo largo de la tramitación de dicha queja, el ayuntamiento

justificó la correcta intervención de la grúa porque el agente de la

Policía municipal actuante «se había ratificado en que dicho vehículo

estaba indebidamente estacionado». Sin embargo, no se aportaban por el

ayuntamiento otros elementos probatorios que apoyaran la suyas. Por

otro lado, dicha corporación local tampoco acreditó suficientemente que

se daban las circunstancias exigidas por el art. 91.2 del Reglamento

General de Circulación y no a los que sólo estén indebidamente

estacionados.


Por tal motivo, se procedió a formular una recomendación al

ayuntamiento para que, en casos futuros el servicio de la grúa

municipal únicamente proceda a la retirada de la vía pública de

aquellos vehículos que estén incursos en alguno de los supuestos

taxativamente contemplados en el artículo 91.2 del Reglamento General

de Circulación y no a los que sólo estén indebidamente estacionados.


Igualmente se recomendó que, con independencia de que la

legislación actualmente vigente confiera presunción de veracidad a las

denuncias formuladas por los agentes de la autoridad, en estos casos

que implican un considerable costo económico, así como unos evidentes

trastornos e incomodidades hasta conseguir la recuperación de los

vehículos, los agentes de la Policía Municipal extremen su celo

profesional para cumplir con el deber que les está impuesto de aportar

todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho

denunciado (artículo 76 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de

marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre

Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), a cuyo fin

se les debería facilitar los medios técnicos más adecuados.


Por último en dicha recomendación también se indicó que, en el

supuesto de que sólo exista la denuncia y ratificación del Agente de la

Policía Municipal y el titular del vehículo aportase otras pruebas

(testificales, periciales, documentales, etc.) que contradigan la

versión de los hechos dada por aquél, se deberían ponderar

adecuadamente tales pruebas y, en caso de duda, se tendría que dar más

fuerza a la versión de los hechos del interesado por aplicación del

principio «in dubio pro reo», ya que la tasa que se aplica está basada

en una infracción determinada que no ha quedado demostrada.


4.2.15.Recomendación sobre cantidades indebidamente pagadas como precio

de plazas de estacionamiento, incumpliéndose el contrato suscrito

Esta recomendación tiene su origen en dos quejas presentadas por

sendos interesados, quienes habían contratado una plaza de

estacionamiento en el aparcamiento Camino Viejo de Leganés y, deseando

obtener una bonificación del 5% en el precio de la misma, presentaron

sus solicitudes en los plazos establecidos en el acuerdo plenario del

Ayuntamiento de Madrid mediante el cual se efectuó la adjudicación a la

empresa concesionaria, de forma que el contrato se firmase antes del 1

de enero de 1994, plazo límite para tal beneficio.


A pesar de ello, la empresa les informó que no podían formalizar

el contrato hasta recibir la documentación del ayuntamiento, lo que

tuvo lugar el día 8 de junio de 1994. Ello supuso que únicamente se les

aplicara una bonificación del 2%, con lo cual los interesados mostraron

su disconformidad.


Realizada la oportuna investigación, se llegó a la conclusión de

que la demora en la suscripción del contrato tuvo su origen en el

retraso en aprobar, por el concejal responsable, el listado de

adjudicatarios (concretamente el día 11 de febrero de 1994), lo que dio

lugar a que la empresa no contase con el mismo hasta el 24 de marzo

posterior.


En consecuencia, esta institución consideró que, dada la voluntad

manifestada por las solicitudes de formalizar su contrato dentro del

plazo estipulado para la obtención de la bonificación del 5%, se les

estaba produciendo un perjuicio económico, opinión no compartida por el

Ayuntamiento de Madrid, para el cual, como contrapartida, habían

mantenido el dinero «a su disposición», hasta el momento del pago.


Como, evidentemente, esta institución no podía compartir la

valoración subjetiva del ayuntamiento, sino que consideró que la oferta

más ventajosa pudo influir en la elección de pagar al contado y que,

por otro lado, la demora se debió haber previsto, si se deseaba que la

oferta cumpliese con el requisito de buena fé exigido por la Ley

General de defensa de consumidores y usuarios, se recomendó al

ayuntamiento que devolviese a las adjudicatarios de las plazas del

citado aparcamiento que hubiesen elegido




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la forma de pago al contado, la cantidad correspondiente al 3% del

precio, en cumplimiento de lo estipulado en el acuerdo de adjudicación

del concurso convocado para la construcción y explotación del mismo.


4.2.16.Recomendación sobre sanción recaída como consecuencia de

denuncia efectuada por controladores de la Ordenanza Reguladora del

Aparcamiento de Murcia sin calificación de agentes de la autoridad

En la presente queja se investigó la actuación del Ayuntamiento de

Murcia por la que se le impuso una sanción al promovente de la misma

como consecuencia de una denuncia por una posible infracción de tráfico

que había formulado un controlador de la O.R.A. consistente en

estacionar su vehículo en la zona afectada por la misma rebasando el

tiempo establecido en el ticket.


A la vista de la información facilitada por dicho ayuntamiento, se

pudo constatar que la referida sanción se impuso tras desestimar las

alegaciones presentadas que rebatían la versión de los hechos efectuada

por dicho controlador.


A la referida Administración local se le comunicó la

jurisprudencia existente al respecto, así como la legislación vigente

según la cual las funciones de esos controladores no pueden ser

equiparadas a las que realizan los agentes de la autoridad encargados

de la vigilancia del tráfico por lo que no tienen facultades de

«imperium» ni la presunción de veracidad que le está atribuida a las

denuncias que éstos formulan.


Por tal razón, se indicó la necesidad de que esa administración

sancionadora probara los hechos imputados, sin que pueda dispensarse

«ope legis» de dicha carga.


En base a todo lo anterior se recomendó que mientras que no se

modificara la legislación actualmente vigente, no se sancionara a los

conductores que infringieran la Ordenanza reguladora de la O.R.A. en

base al mero testimonio de los controladores, siendo preciso que,

además, a su denuncia se adjuntaran otras pruebas que demostraran la

culpabilidad y la comisión de esa infracción (dispositivos

fotográficos, declaraciones testificales, etc.).


Esta recomendación no ha sido aceptada.


4.2.17.Recomendación sobre adecuación a las normas sobre ingreso en la

función pública en pruebas selectivas convocadas por el Ayuntamiento de

Santa María de Tormes (Salamanca)

La composición del tribunal calificador de una oposición libre

convocada por la alcaldía de Santa Marta de Tormes (Salamanca) para la

provisión en propiedad de dos plazas de técnico de administración

especial adolecía de numerosos vicios en su composición: se habían

designado un número par de miembros titulares, en concreto seis, y

solamente cinco suplentes; de dichos miembros en dos de ellos, uno

titular y otro suplente, no concurría la condición de ser funcionarios

de carrera; y ni el secretario suplente ni otros dos vocales suplentes

poseían un nivel de titulación igual o superior al exigido para el

ingreso en el cuerpo o escala a que se refería la convocatoria.


Por otro lado, pesaba sobre el secretario del tribunal un

incidente de recusación dado que entre los aspirantes admitidos a la

oposición se encontraba un familiar directo.


Los anteriores hechos dieron lugar a la formulación de una

recomendación tendente a que se subsanasen los vicios de que adolecía

la composición del tribunal calificador, ajustando la misma a las

previsiones contenidas en el artículo 11 del Reglamento General de

Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los

Funcionarios Civiles de la Administración del Estado que, por lo que

aquí concierne, dispone que los tribunales de selección habrán de estar

constituidos por un número impar de miembros, funcionarios de carrera,

no inferior a cinco, y con el mismo número de miembros suplentes que el

de titulares, y cuya composición ha de cumplir el principio de

especialidad, debiendo poseer la totalidad de sus componentes un nivel

de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo

o escala de que se trate.


La anterior recomendación se completaba con otra dirigida a la

resolución del incidente de recusación y abstención del secretario

titular con anterioridad a la constitución definitiva del tribunal

teniendo en cuenta si en dicho momento procesal concurrían las

circunstancias que legalmente justifican la operatividad de tales

mecanismos de garantía procedimental.


Esta recomendación no ha sido aceptada.


4.3.Recomendaciones pendientes 4.3.1.Recomendación sobre modificación

del Código Penal en relación con aquellos delitos en los que aparecen

como víctimas los menores

Como consecuencia de la entrada en vigor el pasado mes de mayo del

nuevo Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, distintos ciudadanos y asociaciones de juristas e incluso

asociaciones de padres de alumnos de colegios, se dirigieron a esta

institución, exponiendo los problemas que en la práctica se estaban

originando con la aplicación del mencionado texto legal, especialmente

en todos aquellos delitos que tienen relación o en los que se ven

afectados intereses de las personas más jóvenes.


Después de estudiar las diferentes cuestiones que nos hacían

llegar, se estimó oportuno realizar al Ministerio de Justicia una

recomendación, que afectaba a tres aspectos diferentes del nuevo Código

Penal.


En primer lugar se comunicaba al citado Ministerio, que aunque el

artículo 189 sería válido para sancionar penalmente la grabación de

imágenes pornográficas en las que intervengan menores, podría existir

dificultades jurídicas




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para encontrar un tipo penal, en el que se pudiera sancionar la

difusión de esas imágenes cuando su grabación o su difusión se hace

desde fuera del territorio nacional y los receptores son mayores de

edad.


Todo ello viene corroborado por la reciente polémica suscitada

como consecuencia de la utilización de las nuevas técnicas informáticas

para el intercambio y difusión, entre adultos, de imágenes

pornográficas en las que aparecían menores de edad, quedando impunes

conductas que, socialmente reciben un alto reproche ético, pero que sin

embargo jurídicamente no aparecen sancionadas como delito en el Código

Penal.


Con ello se ponía de manifiesto que el empleo de las últimas

tecnologías, ha dado lugar a la aparición de comportamientos ilícitos

que no tienen todavía un encaje preciso en nuestro actual ordenamiento

jurídico, lo que unido a la alarma social que tales acontecimientos ha

provocado, evidencia la urgente necesidad de que se produzca una

modificación de la legislación penal para su adecuación a las nuevas

situaciones, tipificándose como delito la difusión por cualquier medio

de material pornográfico en el que se aparezcan imágenes de menores,

aunque los receptores sean mayores de edad, pues de esa forma se estará

protegiendo en toda su plenitud los derechos de los menores.


La segunda de las cuestiones hacia referencia al artículo 181 del

Código Penal. El problema ha sido estudiado con ocasión de diversas

quejas, en las que un colectivo de padres y una asociación de mujeres

juristas, han trasladado a esta institución la situación que se

produce, al comparar el antiguo artículo 452 bis b) 1 del derogado

Código Penal, en el que se sancionaba el delito de corrupción de

menores y el nuevo artículo 181.


Los hechos que se tipifican en este último artículo, por su

gravedad no guardan proporción con la pena que se impone a los mismos.


Por ello se recomendó que deben sancionarse adecuadamente aquellas

conductas a las que se refiere el artículo 181 del Código Penal, sin

que el tener doce o más años suponga cuando se es víctima de ese

delito, una disminución de la pena en los términos que aparece

actualmente.


Por último, y en relación con aquellos delitos en los que las

víctimas son menores de edad, se pusieron en conocimiento del

Ministerio de Justicia las dificultades que estaban apareciendo en

algunas Audiencias Provinciales (Valencia y Madrid), a la hora de

sancionar conductas realizadas sobre los menores, precisamente debido a

la reducción de los plazos de prescripción que en términos generales

habían pasado de los diez años del Código anterior a los cinco y tres

años del nuevo Código.


La solución más correcta para evitar este tipo de situaciones pasa

no sólo por poner unos plazos de prescripción más largos que los

actuales, sino sobre todo por introducir mecanismos como los

establecidos por el derecho francés, donde existe una cláusula de

protección de los menores, de tal forma que el plazo de prescripción no

comienza a contarse hasta que la víctima adquiere la mayoría de edad.


Esta recomendación se encuentra pendiente de ser contestada.


4.3.2.Recomendación sobre la modificación del Reglamento de la objeción

de conciencia y de la prestación social sustitutoria, aprobado por Real

Decreto 266/1995, de 24 de febrero

A juicio de esta institución, el articulado del Reglamento de la

objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, aprobado

por el Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero, es confuso y adolece de

deficiencias en la regulación de los plazos de incorporación y de

adscripción que pudieran suponer una vulneración del principio de

seguridad jurídica.


Por tanto, se recomendó a la Ministra de Justicia que valorase la

oportunidad de estudiar y proponer aquellas modificaciones del

reglamento necesarias para superar dichas ambigüedades e imprecisiones,

configurando un procedimiento de gestión de la prestación social

sustitutoria caracterizado por su claridad y la previsibilidad de las

consecuencias de los actos jurídicos que realicen los interesados.


Por otra parte, esta institución consideraba que la interpretación

realizada por la Dirección General de Objeción de Conciencia de las

previsiones contenidas en dicho reglamento no contribuye a garantizar

adecuadamente los derechos de los objetores de conciencia ya que se

difumina la obligación de la Administración de iniciar e impulsar el

procedimiento de oficio amparándose en la posibilidad de que los

administrados puedan solicitar a la Administración el cumplimiento de

dichas obligaciones.


En consecuencia, se recomendó al citado departamento que

procediese a adoptar las medidas oportunas para que la adscripción de

los objetores se realice de oficio en un plazo razonable desde el

reconocimiento de su condición y se informase a los mismos de las

posibilidades y alternativas que existen para su incorporación a la

prestación social, considerando la escasez de puestos de actividad en

relación con el numero de objetores incorporables, de forma que el

perjuicio que se deriva para estos de la indeterminación de la fecha de

incorporación quede atenuado por una actuación administrativa

caracterizada por su eficacia, transparencia y celeridad.


Dando respuesta a las citadas recomendaciones, el Ministerio de

Justicia ha manifestado que se han adoptado diversas medidas en la

línea de las recomendaciones de esta institución y que la elaboración y

aprobación de un nuevo reglamento ha quedado condicionada por la

presentación por un grupo parlamentario de una proposición de ley

reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social

sustitutoria.


4.3.3.Recomendación sobre el cómputo de la permanencia durante un

mínimo de cinco años en los cuerpos de la policía local a efectos de

cumplimiento del servicio militar

La disposición final tercera de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de

diciembre, del servicio militar, establece que la permanencia en el

Cuerpo Nacional de Policía o en




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las policías autonómicas de las respectivas comunidades autónomas

durante un periodo mínimo de cinco años tendrá los mismos efectos que

la prestación del servicio militar.


En el mismo sentido, el Real Decreto 1107/1993, de 9 de julio, por

el que se aprueba el Reglamento de Reclutamiento, dispone en sus

artículos 101 y siguientes la concesión de aplazamientos a la

incorporación del cumplimiento del servicio militar por estar

previamente incorporados a las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Cuerpo

Nacional de Policía o policías de las comunidades autónomas, sin que se

contemple la previa incorporación a fuerzas de policía municipal en

ninguna de las normas citadas.


Por su parte, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad, que tiene como objetivo principal el diseño de

las líneas maestras del régimen jurídico de las fuerzas y cuerpos de

seguridad en su conjunto, incluye en su esquema tanto a las

dependientes del Gobierno de la Nación, como a las policías autonómicas

y locales, estableciendo los principios básicos de actuación comunes a

todas ellas.


Las funciones que deben realizar los cuerpos de policía locales,

en esencia, coinciden con las atribuidas a los cuerpos nacionales de

policía y policías autonómicas, en materia de protección del libre

ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y garantía de

la seguridad ciudadana, por lo que nos encontramos con que existen unos

funcionarios públicos a los que, por encontrarse al servicio de las

entidades locales, no se les tiene en cuenta los servicios de armas que

realizan a efectos de cumplimiento del servicio militar, que si son

reconocidos a funcionarios que realizan similares funciones al servicio

de la Administración del Estado o de las administraciones autonómicas.


En consecuencia, se recomendó al Ministro de Defensa que

considerase la conveniencia de proceder a la modificación de las

disposiciones que excluyen a los funcionarios de las policías locales

de la posibilidad de que les sea computada la permanencia durante un

mínimo de cinco años al servicio de los ayuntamientos, a los efectos de

la prestación del servicio militar.


En el momento de elaborar este informe, el Ministro de Defensa nos

ha manifestado que, sin perjuicio del estudio de la recomendación

formulada, no resulta aconsejable iniciar los trámites de una

modificación legal hasta que se adopten las decisiones oportunas acerca

del modelo que haya de regir para el personal de las Fuerzas Armadas.


4.3.4.Recomendación sobre justificación de la permanencia de personal

interino en plazas propias de funcionarios de carrera

El denominador común de estas quejas era la anómala situación

existente respecto de la provisión de puestos de trabajo asignados a

funcionarios del Cuerpo General Auxiliar, especialmente en determinadas

comisarías en las que se acreditó la existencia de numerosas vacantes

cubiertas por personal funcionario interino durante prolongados

periodos de tiempo superiores en algunos casos a los diez años, sin que

dichas plazas se incluyeran para su provisión ordinaria en los

concursos periódicamente convocados por la Dirección General de la

Policía.


Las razones alegadas para justificar dicha medida fueron en un

principio, las dificultades para la cobertura de plazas vacantes en el

ámbito policial del País Vasco, aún cuando posteriormente dicha

política se generalizó, como se desprendía de la convocatoria efectuada

en 1995, en la que, además de las plazas ocupadas por funcionarios

interinos en el ámbito del País Vasco, se dejaba de incluir en la

convocatoria las plazas ocupadas por interinos en Madrid, Cataluña,

Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, actuación ésta, que se pretendía

justificar al amparo de las previsiones contenidas en el Acuerdo

Administración-Sindicatos para el periodo 1995-1997, sobre medidas de

transformación del empleo temporal en fijo.


Esta institución, aún manifestando su comprensión hacía las

dificultades alegadas para la cobertura de plazas vacantes en el ámbito

policial del País Vasco, entiende que dichas dificultades no pueden ser

esgrimidas para incumplir sistemáticamente las previsiones legales en

la materia: reconocida urgencia de la prestación del servicio que se

encomienda al personal interino, carácter temporal de este tipo de

nombramientos, inclusión de las plazas ocupadas por interinos en la

primera convocatoria de provisión normal para funcionarios de carrera,

y revocación de nombramientos tan pronto la plaza se provea por

funcionarios de carrera o desaparezcan las razones de urgencia que

justificaron su cobertura interina.


En cuanto al cumplimiento de las medidas de transformación de

empleo temporal en fijo, contenidas en el Acuerdo

Administración-Sindicatos antes aludido, como posible justificación de

la situación aquí cuestionada se hacía ver que dichos acuerdos en

ningún caso pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico y por tanto

su implantación no puede esgrimirse para incumplir la previsiones

legales a que se ha hecho referencia.


En base a ello se formuló una recomendación en orden a que se

adoptaran las medidas pertinentes para su provisión ordinaria a la

mayor brevedad posible por funcionarios de carrera de todas aquellas

plazas cubiertas de forma irregular por interinos.


En respuesta a esta recomendación se recibió informe aludiendo a

la tramitación de un plan de empleo, ya remitido al Ministerio de

Administraciones Públicas, en el que se incluía un programa operativo

de consolidación de empleo temporal que afectaba, entre otros, al

personal interino destinado en la Dirección General de la Policía.


Ante la respuesta recibida esta institución ha manifestado que,

efectivamente, la puesta en práctica del programa operativo anunciado

tras la aprobación del plan de empleo hubiera sido el camino idóneo

para dar cumplimiento a las previsiones del acuerdo

Administración-Sindicatos, aún cuando, lamentablemente, la demora en la

elaboración y aprobación del citado plan de empleo ha dado lugar a que

se emplearan inadecuadamente otras técnicas de gestión de personal en

base a las cuales se ha posibilitado que el personal interino

mantuviese su puesto de trabajo a pesar de que se hubieran incumplido

las previsiones




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normativas en base a las cuales debería haberse producido su cese.


No obstante lo anterior, dada la situación actual, se ha instado

al Ministerio del Interior para que se agilicen las actuaciones

emprendidas para la aprobación del plan de empleo, y la puesta en

práctica de las medidas incluidas en el programa operativo de

consolidación de empleo temporal, de forma que se evite la reiteración

de actuaciones como las que dieron lugar a la formulación de esta

recomendación.


4.3.5.Recomendación sobre plazo de prescripción y notificaciones a

presos que van a ser expulsados

La demora en la notificación de los decretos de expulsión

dirigidos a extranjeros internos en centros penitenciarios, hasta

momentos antes de su excarcelación, supone a juicio del Defensor del

Pueblo, la imposibilidad material de que éstos puedan hacer uso del

derecho constitucional de acceder a los oportunos recursos, tanto en

vía administrativa como jurisdiccional.


En consecuencia, se recomendó a la Dirección General de Política

Interior que se impartiesen las órdenes oportunas para que, en aquellos

casos de extranjeros que se encuentren cumpliendo condena por sentencia

firme y tengan dictada orden de explusión, por estar incursos en el

apartado d) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,

se efectúe la notificación en los plazos establecidos en el artículo 58

de la L3y 30/1992, de 26 de noviembre. Esta recomendación está

pendiente de contestación.


4.3.6.Recomendación sobre la aplicación de programas y servicios de

tratamiento a los internos protegidos

Los comparecientes en queja, manifestaban a esta institución la

situación de falta de actividades de todo tipo en que se encontraban

aquellos internos que como ellos se habían visto obligados a solicitar

voluntariamente la protección del director del centro en el que se

encontraban, para evitar sufrir algún tipo de agresión por parte del

resto de internos.


La normativa penitenciaria prevé para estos casos la posibilidad

de apartar a estos internos del resto de sus compañeros. No obstante no

les impide la realización de actividades. En la ausencia de unas

adecuadas infraestructuras o la falta de personal suficiente, lo que en

la práctica se produce es que estos internos permanecen prácticamente

todo el día encerrados en sus celdas, sin apenas realizar actividades.


En este caso los comparecientes en queja habían permanecido por un

periodo de unos nueve meses en una situación, más próxima a la sanción

de aislamiento en celda que a cualquier otra. Durante este periodo, al

parecer, se agravó su tendencia a la depresión, motivo por el que

podría estar justificado que los internos no hubieran efectuado por

propia iniciativa, solicitud para que se facilitara la realización de

alguna actividad ocupacional.


Esta institución, trascendiendo a este caso concreto, estimó la

conveniencia de dirigir a la Administración penitenciaria una

recomendación para que en casos de severa restricción de actividades en

común, como la sufrida por los denominados internos protegidos, aunque

sea voluntariamente aceptada por cuanto que es solicitada, la

Administración, a través de los correspondientes servicios de

tratamiento de las prisiones, sin esperar a la concreta demanda del

interno, favorezca y fomente la realización de actividades manuales,

ocupacionales o de similar índole, incluidas las formativas que en la

medida de lo posible y respetando la voluntad del interno atenúen el

deterioro que en su estabilidad mental puede producir el aislamiento

por periodos de tiempo prolongados.


Esta recomendación se encuentra pendiente de ser contestada.


4.3.7.Recomendación sobre gratuidad de los libros de texto y material

escolar en niveles de escolarización obligatoria

Numerosos padres y asociaciones de padres de alumnos han puesto de

manifiesto ante esta institución las dificultades económicas que

experimentan para la adquisición de libros de texto y otro material

escolar, y han expresado asimismo su punto de vista de que los mismos

deberían proporcionarse gratuitamente a los alumnos que cursan estudios

definidos legalmente como obligatorios, al igual que se configura como

gratuita la prestación de las enseñanzas correspondientes.


De los datos obtenidos como consecuencia del trámite informativo

practicado ante el todavía Ministerio de Educación y Ciencia, no se

desprendía la existencia de proyectos concretos en orden a la

articulación de fórmulas que --en el marco de la normativa sobre becas

y ayudas al estudio, y de la regulación reglamentaria aprobada en

fechas todavía recientes sobre compensación de desigualdades en el

ámbito educativo--, facilitasen el acceso gratuito de los alumnos a los

libros de texto destinados a enseñanzas obligatorias, o a ayudas

destinadas a la adquisición de libros de texto.


En consecuencia, el Defensor del Pueblo consideró preciso

recomendar a la Secretaría General de Educación y Formación Profesional

que, al amparo de la citada normativa reglamentaria, se estudiase la

posible articulación de convocatorias de ayudas económicas para

adquisición de libros de texto, así como el establecimiento de

programas compensatorios dirigidos específicamente al mismo objetivo.


La resolución formulada ha dado lugar a la expresión por la

secretaría general de una valoración negativa respecto de la viabilidad

de la eventual articulación de las convocatorias y programas apuntados

por esta institución, no obstante lo cual, según se nos ha manifestado

al propio tiempo se estudia actualmente por el Ministerio de Educación

y Cultura la posibilidad de acudir a otros sistemas que faciliten el

acceso gratuito de los alumnos a los libros de texto y material de

consulta a través de la dotación de fondos




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que permitan su adquisición por los centros y la utilización de los

mismos por su alumnado.


4.3.8.Recomendación sobre cumplimiento de plazos para evacuación de

informes por el Consejo de Universidades en materia de homologación de

títulos

Con ocasión de la tramitación de esta queja, relativa a la demora

en la emisión del correspondiente dictamen para la homologación de un

título extranjero, el Secretario General del Consejo de Universidades

señalaba que el hecho de que el dictamen lo emitía un órgano colegiado

que se reúne cada 2 ó 3 meses, impedía cumplir el plazo de tres meses

que fija con carácter preceptivo el artículo 9.1 y 2 del Real Decreto

86/1987, de 16 de enero, por el que se regulan las condiciones de

homologación de títulos extranjeros de educación superior.


Teniendo en cuenta que los términos y plazos legalmente

establecidos obligan sin excepción a las autoridades y al personal al

servicio de las administraciones públicas competentes para la

tramitación de los asuntos, esta institución entendió que debía

ajustarse el plazo que exige la normativa aplicable, con el que se

requiere para la emisión de dictámenes, bien sea propugnando las

modificaciones normativas oportunas en orden a ampliar el plazo

previsto actualmente --solución que esta institución considera

rechazable, por comportar un perjuicio para los interesados--, o bien

estableciendo una mayor periodicidad en el calendario de reuniones del

órgano colegiado competente para informar sobre las condiciones de

homologación de los títulos extranjeros, en cumplimiento de las

funciones que tiene encomendadas y que se relacionan en el artículo 14

del Real Decreto 552/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el

reglamento del Consejo de Universidades.


En consecuencia se recomendó al Consejo de Universidades la

adopción de medidas para que los informes que la Comisión Académica de

dicho órgano deba emitir, para la homologación de los títulos

extranjeros, sean evacuados en el plazo legalmente previstos.


No se ha recibido respuesta sobre dicha recomendación.


4.3.9.Recomendación sobre normativa de convalidaciones en la Facultad

de Psicología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

De los hechos analizados en esta queja se desprendía que la

Universidad Nacional de Educación a Distancia había denegado la

convalidación de todas las asignaturas del primer ciclo cursado por la

promovente en la Universidad de Santiago de Compostela, pese a que el

segundo ciclo que pretendía realizar en la Facultad de Psicología de la

Universidad Nacional de Educación a Distancia conducían a la obtención

del mismo título, por lo que en aplicación de lo previsto en el anexo I

del Real Decreto 1497/1987, de 27 de noviembre, correspondía la

convalidación del primer ciclo completo.


Tras la oportuna tramitación, el Defensor del Pueblo detectó que

la normativa de convalidaciones actualmente aplicada en la Facultad de

Psicología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia era

coincidente con la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 16 de

marzo de 1976, disposición que había quedado expresamente derogada por

el Real Decreto 1497/1987, antes citado.


A la vista de tales antecedentes, se formuló la oportuna

recomendación al Rector de la Universidad Nacional de Educación a

Distancia para que fuera modificada la normativa de convalidaciones

actualmente vigente en la Facultad de Psicología de esa Universidad

Nacional de Educación a Distancia, adecuándola a los preceptos de las

disposiciones normativas que se encuentran en vigor y que resulten de

aplicación.


No se ha recibido respuesta sobre dicha recomendación.


4.3.10.Recomendación sobre equivalencias cuantitativas y numéricas de

las calificaciones académicas en la Universidad Complutense de Madrid

La normativa legal y reglamentaria de aplicación a efectos de

acceso a la función pública docente no universitaria atribuye a los

procesos selectivos correspondientes la configuración de

concurso-oposición, y prevé la valoración en la fase de concurso de

méritos de carácter académico, y en concreto la atribución a los

participantes de determinada puntuación sucesivamente incrementada en

función de la puntuación media que hubieran obtenido en los estudios de

licenciatura alegados para ingresar en el cuerpo de que se trate.


La tramitación efectuada en relación con una queja cuya promovente

había participado en determinado proceso selectivo para acceso al

Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria ha permitido a esta

institución conocer los perjuicios que se derivan para algunos

participantes en tales procesos del hecho de que en las certificaciones

académicas que expiden algunos centros de la Universidad Complutense de

Madrid no se hagan constar, para cada asignatura, las equivalencias

numéricas que, según acuerdos adoptados por los órganos universitarios

competentes, corresponden a las calificaciones cualitativas

--expresadas en términos de aprobado, notable y sobresaliente-- que se

reflejan en las mencionadas certificaciones.


Ello da lugar a que en tales supuestos los órganos gestores de los

procesos selectivos apliquen las equivalencias numéricas, más bajas,

previstas en las respectivas convocatorias y, en definitiva, a que, en

ocasiones, los opositores obtengan como consecuencia una valoración de

dicho mérito y una puntuación total inferior a la que en otro caso se

les hubiera atribuido, circunstancia ésta que puede ser determinante en

orden a la superación o no del concurso-oposición.





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Esta institución, a la vista de todo lo anterior, recomendó a la

autoridad universitaria competente que las certificaciones académicas

correspondientes a enseñanzas no renovadas, únicas en las que, al

persistir el sistema de calificación cuantitativa, se origina el

problema expresado, que en lo sucesivo se hagan constar las citadas

equivalencias en los términos precisos para obviar las dificultades

señaladas.


Por el momento esta institución no dispone de una respuesta

definitiva a la recomendación formulada.


4.3.11.Recomendación sobre adopción de medidas que permitan la

coordinación entre distintas administraciones para resolución de la

problemática de los inmigrantes subsaharianos

Como consecuencia de los graves incidentes sucedidos en Ceuta y

Melilla en los años 1995 y 1996, y a raíz de las medidas de expulsión

colectiva adoptadas por el Ministerio del Interior el pasado año con

103 inmigrantes subsaharianos que se encontraban en Melilla, se ha

dirigido al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la siguiente

recomendación:


Que se adopten por su departamento aquellas medidas necesarias que

permitan la coordinación con el Ministerio del Interior y el resto de

organismos del Estado y de las comunidades de Ceuta y Melilla, con

competencia en esta materia, para que puedan destinarse los medios

personales y materiales que faciliten unas condiciones de vida digna a

los inmigrantes ilegales que se encuentren en ambas comunidades y hasta

tanto se determine su situación jurídica individualizadamente.


El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales no ha contestado a la

recomendación que le fue remitida por esta institución. No obstante, se

advierte que continúa la falta de coordinación entre las

administraciones implicadas y las organizaciones no gubernamentales,

llamadas a cumplir un importante papel en esta cuestión.


4.3.12.Recomendación sobre especificación, en resoluciones sobre

calificación de minusvalía y reconocimiento de prestaciones, de los

recursos procedentes, el órgano ante el que deben presentarse y el

plazo de interposición

La indeterminación sobre el orden jurisdiccional competente para

entender de las pretensiones que se deduzcan por los interesados sobre

valoración de minusvalías ha generado una cierta confusión acerca de la

vía adecuada para hacer valer su derecho a la tutela judicial efectiva

contra las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de Servicios

Sociales, ya que, por una parte, los tribunales superiores de justicia

han venido manteniendo criterios dispares y, por otra, en ocasiones se

ha orientado a los interesados al orden jurisdiccional social, alegando

la propia Administración la excepción de incompetencia de jurisdicción.


La Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado, en diversas

sentencias dictadas en unificación de doctrina --entre otras, en 26 de

mayo de 1993 y 3 de junio de 1995-- en el sentido de mantener el

criterio de determinar el orden jurisdiccional competente en función de

la naturaleza de la prestación que, previa la determinación del grado

de minusvalía, se pretende obtener en cada caso, de modo que

corresponde al orden jurisdiccional social el conocimiento de las

impugnaciones cuando se pretenda el reconocimiento de una prestación

del sistema de la Seguridad Social y al orden jurisdiccional

contencioso-administrativo cuando la prestación pretendida sea ajena a

dicho sistema.


En consideración a lo anterior, se dirigió una recomendación al

Instituto Nacional de Servicios Sociales, a fin de que se facilite una

información completa a los interesados sobre los recursos que procedan

contra las resoluciones dictadas en esta materia.


En la contestación recibida de dicho Instituto en febrero de 1997,

se hace constar que la misma se atiende, dentro del escaso margen

competencial que resta al Instituto en esta materia, en el sentido de

reiterar a los órganos de gestión y asesorías jurídicas provinciales

los criterios expuestos. Así, en las instrucciones elaboradas por el

Instituto Nacional de Servicios Sociales, se indicaba a las asesorías

jurídicas que se abstuviesen de alegar la excepción de incompetencia de

la jurisdicción social siempre que, estudiados los correspondientes

antecedentes y, en particular, la inclusión del solicitante en el

sistema de la Seguridad Social, pueda afirmarse que se trata de una

cuestión promovida en materia de Seguridad Social, según previene el

artículo 2.b de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real

Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.


4.3.13.Recomendación sobre evitación de expulsiones sin actividad

probatoria suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia

En el informe correspondiente al año 1995 se señalaba que la

existencia de conceptos jurídicos indeterminados que conforman el

apartado c) del número 1 del artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de

1 de julio, en concreto, estar implicado en actividades contrarias al

orden público, provoca la incoación de expedientes de expulsión a

extranjeros con residencia legal en España, como consecuencia de haber

sido detenidos por su presunta participación en un hecho delictivo, sin

que ello y dada la situación de legalidad en que se encuentra la

persona detenida, la poca relevancia de los hechos fundamento de la

detención y, principalmente, la falta de una actividad incriminatoria

por parte de la




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autoridad judicial, sea, a juicio del Defensor del Pueblo, suficiente

para proceder a la expulsión del extranjero.


La reiteración de esta situación durante 1996 ha servido de

fundamento para recomendar, en concreto, a la Delegación del Gobierno

en Canarias, que no se proceda a la expulsión de ciudadanos

extranjeros, residentes legales en España, y que se encuentren incursos

en un procedimiento judicial, hasta tanto no se haya efectuado por

parte de la autoridad judicial, la suficiente actividad probatoria que

desvirtúe la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la

Constitución, recomendación que hasta la fecha no ha tenido

contestación.


4.3.14.Recomendación sobre el acceso a la función pública española de

cónyuges, ascendientes y descendientes no comunitarios de ciudadanos de

la Unión Europea

La Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990 (90/364/CEE), en

su artículo 2, apartado 2, párrafo 2.º dispone que «El cónyuge y los

hijos a cargo de un nacional de un Estado miembro que disfrute del

derecho de residencia en el territorio de un Estado miembro tendrán

derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como

por cuenta propia, en todo el territorio de dicho Estado miembro, aún

cuando no tengan la nacionalidad de un Estado miembro».


Habiéndose incorporado dicha directiva al derecho interno español

mediante el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, podría concluirse

que el derecho español reconoce el derecho al trabajo a los extranjeros

casados con españoles o con nacionales de otros estados miembros de la

Unión Europea y otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio

Económico Europeo, en las mismas condiciones que a los nacionales

españoles con la única excepción contenida en el apartado 4 del

artículo 48 del Tratado.


En base a cuanto antecede se argumentaba que una interpretación

sistemática de las normas en juego debería llevar a reconocer que el

cónyuge e hijos de españoles y nacionales de los demás Estados miembros

de la Unión Europea o partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico

Europeo tienen derecho al trabajo en iguales condiciones que los

españoles excepto en el empleo público a que se refiere el apartado 4

del artículo 48 del Tratado, y con las matizaciones que se ha hecho a

esta excepción, según las cuales, no quedan incluidas en la misma los

trabajos relativos a la función pública investigadora, docente, de

correos, y sanitaria de carácter asistencial, ámbitos éstos en los que

despliega sus efectos con plenitud el principio de igualdad en el

ejercicio del derecho al trabajo entre aquellos familiares y los

nacionales de los Estados miembros.


Esta conclusión resulta perturbada por la regulación contenida en

la Ley 17/1993, de 24 de diciembre, que únicamente contempla el derecho

de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea al

acceso a determinados sectores de la función pública española pero sin

referencia alguna a los familiares a que aluden el antes mencionado

Real Decreto 766/1992 y la Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990

(90/364/CEE).


Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la diversidad de

instancias administrativas con competencia en la materia, y la

consiguiente posibilidad de aplicación de criterios interpretativos

diferentes, se formuló una recomendación sobre la oportunidad de que en

la Ley 13/1993, cuyas disposiciones tienen la consideración de bases

del régimen estatutario de los funcionarios públicos, así como en las

normas encaminadas a su desarrollo reglamentario, se recogiera en su

ámbito de aplicación de forma expresa a los familiares referidos, y

ello en aras del principio de seguridad jurídica garantizado en el

artículo 9.3 de la Constitución.


La última respuesta recibida del Ministerio de Administraciones

Públicas, tras poner en cuestión la adopción de la medida propuesta,

alegando al efecto la actuación llevada a cabo sobre el particular por

otros países europeos, venía a concluir, dada la transcendencia de la

interpretación extensiva planteada, la conveniencia de que el

Ministerio de Asuntos Exteriores, a quien le corresponden las

competencias en materia de coordinación jurídica en asuntos de la Unión

Europea, se pronunciase al respecto.


En base a lo anterior, esta institución ha solicitado de la

Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea un

informe sobre la cuestión planteada en la presente queja al objeto de

completar la información de que hasta el momento se dispone, informe

que hasta la fecha no se ha recibido.


4.3.15.Recomendación sobre la actualización de las titulaciones

académicas exigidas para el ingreso en la función pública a los nuevos

planes de estudios y títulos de las universidades

El objeto de la presente queja era dilucidar las causas por las

que entre las diversas titulaciones que posibilitan la participación en

las pruebas selectivas para el acceso a la escala de secretarios de

administración local de tercera categoría, no se incluye la de

diplomados en relaciones laborales, cuyo programa de estudios

presuntamente se adecua más al temario de la oposición que los del

resto de las diplomaturas que habilitan dicha participación.


El informe recibido de la Dirección General de la Función Pública

admitía que el problema planteado en esta queja se derivaba de la falta

de ajuste de la normativa que rige las pruebas de selección a las

nuevas titulaciones establecidas con posterioridad, entre ellas la de

diplomado en relaciones laborales, título universitario oficial creado

por Real Decreto 1429/1990, de 14 de octubre, y concluía afirmando la

conveniencia del inicio de un estudio sobre la posible modificación del

Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el

régimen jurídico de los funcionarios de administración local, con

habilitación de carácter nacional, al objeto de paliar la laguna

existente, incluyendo entre las titulaciones habilitantes aquellas

otras creadas con posterioridad que pudieran considerarse como

equivalentes.


Admitido lo anterior, esta institución formuló la oportuna

recomendación para que, tras los estudios pertinentes, se introdujeran

las modificaciones necesarias en el antes mencionado Real Decreto

1174/1987, para ajustar sus previsiones a las nuevas titulaciones

universitarias reguladas con posterioridad como consecuencia de lo

dispuesto en el Real Decreto 1497/1987, de 27 de noviembre, que

establece




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las directrices generales de los planes de estudio de las titulaciones

universitarias de carácter general y válidas en todo el territorio

nacional.


Del tenor literal de la recomendación formulada se desprende que

con la misma se pretendía transcender el caso concreto planteado en la

queja para generalizar una actuación de ajuste entre la normativa que

rige las pruebas de selección y las nuevas titulaciones creadas con

posterioridad, actuación que se deducía necesaria según el citado

informe recibido de la Dirección General de la Función Pública, a que

antes se ha hecho alusión.


No obstante, la contestación recibida se ciñe exclusivamente al

supuesto concreto de los Diplomados en Relaciones Laborales, titulación

que ostenta el promovente de la queja, llegando a la conclusión de que

dicha titulación no se considera adecuada para habilitar la

participación a las pruebas selectivas para el ingreso en la Subescala

de Secretaría-Intervención de la Administración Local.


Dicha conclusión se basa en la falta de relación suficiente entre

el objetivo fijado para la Diplomatura en cuestión que, según las

directrices de su plan de estudios, es la formación en organización del

trabajo y gestión de personal, así como en la ordenación jurídica del

trabajo y de la seguridad social, y las funciones atribuidas a los

Secretarios Interventores de la Administración Local que se concretan

en la de fe pública, asesoramiento legal preceptivo y fiscalización

interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria de las

entidades locales, concretándose tal desajuste en el escaso número de

créditos destinados al Derecho Público y Privado --12 frente a los 102

créditos del resto de las materias-- que se considera insuficiente para

hacer frente a las funciones antes aludidas.


Esta institución sin entrar a valorar el fundamento de la

justificación ofrecida para considerar inadecuada la titulación de

diplomado en relaciones laborales para el acceso a la subescala de

secretaría-intervención, aún cuando la insuficiencia de créditos

destinados al Derecho Público y Privado podría predicarse en parecida

forma de otros estudios que sí habilitan para el acceso a dicha

subescala como los de los tres primeros cursos de la licenciatura de

Sociología, ha manifestado que, aún admitiendo la validez de la

conclusión a que se llega en el informe recibido, dicha conclusión no

justifica la no aceptación de la recomendación dado que, como se ha

reflejado dicha resolución pretendía transcender del caso concreto

planteado en la queja al que se ha limitado la contestación recibida.


En base a cuanto queda expuesto se ha reiterado la Recomendación y

se ha solicitado la remisión de un nuevo informe sobre los estudios que

se hayan emprendido, y sus eventuales resultados, en orden a la

modificación del Real Decreto 1174/1987, teniendo en cuenta las nuevas

titulaciones reguladas en el Real Decreto 1497/1987, de forma que se

solucionen las numerosas dudas interpretativas admitidas por la

Dirección General de la Función Pública respecto a la equivalencia de

los títulos antiguos y los nuevos surgidos a partir de dicho real

decreto, informe que, aún, no se ha recibido.


4.3.16.Recomendación sobre la supresión del cobro de tasas o derechos

de examen para el acceso a la función pública y de las comisiones

bancarias de gestión

La procedencia de exigir el pago de unos derechos de examen como

requisito para la participación en pruebas selectivas resulta

cuestionable tanto en cuanto a su justificación objetiva como por su

incierto respaldo legal en el momento de admisión a trámite de estas

quejas.


En efecto, la organización de pruebas selectivas públicas, no es

más que un medio para el cumplimiento de una obligación constitucional

propia de un Estado democrático de derecho, a través del cual, mediante

una concurrencia pública competitiva, se posibilita que la

Administración seleccione a los mejores y más cualificados candidatos

de entre aquellos ciudadanos que se deseen incorporar a la función

pública, lo que objetivamente supone un beneficio para la

Administración y para la sociedad.


Siendo esto así, no parece desacertado que fuere la sociedad en su

conjunto la que asumiera el coste de dichos procesos, resultando

paradójico que hayan de ser los aspirantes a los puestos de trabajo los

que sufraguen total o parcialmente el coste de la selección.


Además, en los últimos tiempos esta cuestión se plantea con el

aspecto añadido relativo al cobro de los servicios bancarios por parte

de la entidad financiera pública con la que el Ministerio de

Administraciones Públicas ha suscrito convenio, para la gestión de los

derechos de examen que se deriven de la participación en pruebas

selectivas derivadas de la oferta de Empleo Público.


En cuanto a este aspecto la institución entiende que carece de

justificación alguna el que los costes de la prestación de servicios

por parte de la entidad financiera, que en buena medida afectan y

benefician a la Administración (grabación de datos, remisión al

Registro Central de Personal, etc.), deban ser asumidos por los

participantes en las pruebas selectivas.


Por todo cuanto antecede, y dejando a un lado, por lo que después

se dirá, las dudas sobre el amparo normativo de esta exacción, esta

institución formuló las siguientes recomendaciones al Ministerio de

Administraciones Públicas:


a)Que sea la Administración pública convocante la que asuma el

coste de la gestión de los «ingresos presupuestarios», provenientes de

los derechos de examen, sin que los aspirantes deban asumir ningún

gasto que no se derive directamente de los servicios bancarios que le

preste a la entidad financiera a la que acuda.


b)Que se inicien o prosigan las actuaciones ya iniciadas en ese

Departamento y ante el Ministerio de Economía y Hacienda para proceder,

en el momento en el que presupuestariamente ello resulte viable, a la

supresión de los derechos de examen en las pruebas selectivas para

acceso al servicio de las administraciones públicas.


Dichas recomendaciones se encuentran en trámite, aún cuando la Ley

13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas




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Fiscales Administrativas y del Orden Social, en su artículo 47, viene a

configurar los derechos de examen como una tasa, dando respaldo legal a

unas exacciones cuyo amparo normativo era hasta entonces, como ya se ha

dicho, muy dudoso, mediante la incorporación de un nuevo apartado en el

artículo 13 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios

Públicos.


4.3.17.Recomendación sobre la regulación de la prestación del servicio

farmacéutico en municipios con significativa población flotante

Solicitada la interposición de recurso de inconstitucionalidad

contra el artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de

ampliación del servicio farmacéutico a la población, se recibieron

diversas solicitudes para que el Defensor del Pueblo interpusiera

recurso de inconstitucionalidad contra distintos preceptos de esta

disposición legal.


Pese a no accederse a la solicitud formulada, por no encontrarse

fundamentos jurídicos suficientes para ello, se estimó necesario, no

obstante, recomendar al Ministerio de Sanidad y Consumo que se lleven a

cabo las actuaciones necesarias para regular, mediante la

correspondiente norma jurídica, la prestación del servicio farmacéutico

en los municipios en los que existiera una significativa población

flotante, por razones tales como turismo, veraneo o estancias de fin de

semana, tomando como base para ello las necesidades reales de la

población, con independencia de que figure o no incluida en el referido

padrón municipal.


4.3.18.Recomendación sobre medidas complementarias en relación con las

indemnizaciones por tiempo de permanencia en prisión previstas en la

disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de

Presupuestos Generales del Estado para 1990

El Decreto foral 75/1995, de 20 de marzo, del Gobierno de Navarra,

regula la concesión de indemnizaciones a las personas que sufrieron

prisión como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley de

Amnistía y que no resultaron favorecidos por lo establecido en la

disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, por

no tener 65 años cumplidos el 31 de diciembre de 1990, o no haber

cubierto el tiempo mínimo de privación de libertad necesario (tres

años).


Este requisito de edad fue objeto de varias cuestiones de

inconstitucionalidad, resueltas por el Tribunal Constitucional mediante

sentencia de 3 de diciembre de 1993, en el sentido de declarar que la

disposición controvertida no es contraria al citado artículo 14 del

texto constitucional.


Las ayudas que contempla dicho decreto foral consistían en una

prestación económica directa de percepción única y no periódica, en

función del número de meses de estancia en prisión.


Entre los requisitos que fijó la norma para causar derecho a la

prestación se encontraba la lógica exigencia de que el solicitante

ostentara la condición civil foral navarra y residiera en esa comunidad

autónoma, o bien que hubiese residido en territorio navarro durante los

diez años anteriores a la entrada en vigor del decreto foral.


En consecuencia, se ha considerado oportuno dirigir una

recomendación a todas las comunidades autónomas, excepto Navarra, así

como a Ceuta y Melilla, a fin de que estudien la posibilidad de

establecer medidas similares a las adoptadas por el Gobierno de

Navarra, complementando el régimen de indemnizaciones por tiempos de

prisión a que se ha hecho referencia.


Las comunidades autónomas de Murcia, País Vasco y Asturias, así

como Melilla no han aceptado la expresada recomendación. Canarias,

Cataluña y Galicia han condicionado dicha aceptación a lo que se

acuerde en la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales. Por su parte,

Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla y León y Madrid condicionan

dicha aceptación al resultado de un estudio previo que anuncian y de

cuyo resultado informarán a esta institución. No han contestado a la

recomendación Aragón, Islas Baleares, Cantabria, Extremadura, La Rioja

y Valencia. Tampoco ha contestado Ceuta.


A efectos del cómputo total esta recomendación equivale, pues, a

14 pendientes, a las que hay que añadir 4 no aceptadas que se reflejan

en el punto 4.2.10. del presente capítulo.


4.3.19.Recomendación sobre el derecho de información de los

representantes del personal en el ámbito de la Función Pública de la

Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha

La negativa a facilitar a los interesados la relación de puestos

de trabajo de la Consejería de Administración Pública de la Junta de

Castilla-La Mancha, planteada en esta queja se pretendía justificar por

la inexistencia de un documento oficial recopilatorio de las numerosas

modificaciones introducidas en la relación inicial aprobada por Decreto

161/1989 de 28 de diciembre.


Ciertamente la publicación de dichas relaciones se podría entender

conseguida, como alegaba la citada Consejería, mediante la publicación

tanto de la relación inicial como de las sucesivas modificaciones, pero

lo cierto, como ponía de manifiesto en la queja de referencia, es que

transcurrido mucho tiempo desde la publicación de la relación inicial y

operadas en la misma numerosas modificaciones resulta difícil conocer

la situación actual de las mismas, lo que justificaría la necesidad de

proceder a la recopilación de tales modificaciones.


Dicha necesidad se justifica por la configuración de las

relaciones de puestos de trabajo como instrumento fundamental de la

política de personal cuya finalidad última no es sino permitir un

funcionamiento más eficaz de las administraciones públicas, y cuya

transcendencia resulta predicable tanto para los órganos gestores del

personal como para los propios funcionarios, para quienes tales

relaciones




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devienen en soporte de sus legítimas expectativas profesionales.


Por todo ello esta institución entiende que la denegación de la

información sobre tales relaciones supone una vulneración del derecho a

la información, reconocido a los promoventes de la queja, en este caso

representantes sindicales, en el artículo 9 de la Ley 9/1987, de 12 de

julio, de Organos de Representación y Determinación de las Condiciones

de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las

Administraciones Públicas lo que fundamentó una recomendación en orden

a la adopción de las medidas necesarias para que tal derecho fuese

respetado.


Esta recomendación se encuentra pendiente de contestación por

parte de la Administración.


4.3.20.Recomendación sobre obligatoriedad de resolución expresa y

necesidad de establecer un sistema de adjudicación de las ayudas que no

esté basado únicamente en el orden de entrada de las solicitudes

La Orden de 16 de diciembre de 1994 de la Consejería de Fomento de

la Junta de Castilla y León, que concede ayudas económicas para

subvencionar alquileres a arrendatarios durante 1995, establecía en su

artículo 7.3 que las solicitudes que a fecha 30 de septiembre de 1995

no hubieran sido contestadas se entenderían desestimadas, lo que

entraría en contradicción con el artículo 103.1 de la Constitución y el

artículo 42 de la Ley 30/1992.


Así pues, se recomendó a dicha Consejería que, si en el futuro se

procediese a dictar órdenes que regulen la concesión de ayudas para

subvencionar alquileres a arrendatarios de viviendas, se tomen las

medidas necesarias para que en su texto no aparezcan disposiciones como

la del artículo 7.3 de la Orden de 16 de diciembre de 1994 que pudieran

poner en entredicho el contenido del artículo 42 de la Ley 30/1992.


Debiendo, además, establecerse de manera inequívoca unos plazos de

resolución --a partir de la fecha en que finalice el plazo de admisión

de solicitudes-- que no entren en colisión con el punto 2.º del

artículo 42, ya citado, de la Ley 30/1992.


Igualmente, al ser el importe de la cantidad presupuestada para el

total de ayudas sensiblemente inferior al número de solicitantes que

cumplían los requisitos, cobraba especial importancia el sistema de

adjudicación, que primaba el orden de presentación de las solicitudes.


Ahora bien, al haber varios registros de entrada, cada uno con su

correspondiente numeración, en la práctica era imposible determinar con

objetividad qué expediente de los presentados en la misma fecha en

diferentes sedes tenía prioridad, lo que podría crear situaciones de

inseguridad jurídica entre los administrados al haber identificado

orden de tramitación de expedientes con prioridad de adjudicación,

haciendo una interpretación demasiado extensiva del artículo 74.1 de la

Ley 30/1992.


Así pues, se hizo una segunda recomendación en el sentido de que

era necesario arbitrar un sistema diferente de adjudicación, que

eliminara los inconvenientes enunciados, para dar un mejor cumplimiento

al artículo 9.3 de la Constitución, recomendación que se encuentra

pendiente de contestación.


4.3.21.Recomendación sobre requisitos para obtener subvención para

adquisición de vivienda de protección oficial en Extremadura

La Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de

Extremadura había denegado una subvención por adquisición de vivienda

de protección oficial a una solicitante que gozaba de un derecho de

usufructo sobre una vivienda no protegida en una localidad diferente de

aquélla en que se encontraba la vivienda para la que se solicitaba la

ayuda.


Consultado tanto el Real Decreto 1932/1991 como el Decreto 49/1992

del Gobierno de Extremadura, se comprobó que ninguna de las normas

citadas contenía precepto alguno que impidiese acceder a la

financiación cualificada a quien fuese propietario o gozase de un

derecho real de uso o disfrute sobre una vivienda libre en una

localidad diferente a la que acogía la vivienda protegida sobre la que

se pretendía la actuación.


No obstante, del informe enviado a la Consejería de Obras Públicas

y Transportes, se desprendía que la voluntad de la Administración

extremeña al aprobar el Decreto 49/1992 consistía en establecer unas

condiciones más restrictivas para acceder a la financiación cualificada

de vivienda que las anteriormente descritas.


Sin embargo, como quiera que de la interpretación literal y

directa de la norma autonómica no podía inferirse tal voluntad, sino,

por el contrario, el derecho del formulante a la ayuda económica

solicitada, se procedió a recomendar a la citada consejería la

modificación del Decreto 49/1992, al efecto de establecer claramente

los supuestos excluidos de la financiación cualificada.


4.3.22.Recomendación sobre perjuicios causados al medio ambiente por

cañones de butano o carburo

La compareciente había denunciado ante la Consejería de Medio

Ambiente, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Extremadura y ante el

Ayuntamiento de Villanueva de la Vera (Cáceres) la instalación

realizada por el vecino colindante a su propiedad de un mecanismo con

funcionamiento de gas para ahuyentar pájaros. Estos cañones de butano o

propano, a su entender no contaban con la necesaria autorización de la

Comunidad Autónoma, pudiendo ocasionar graves daños a la salud humana,

a las especies animales y al medio ambiente.


La Consejería en la respuesta emitida manifiesta que existe un

vacío legal en la utilización de cañones espantapájaros, así como que,

a raíz de la denuncia de la interesada se expedirían las autorizaciones

pertinentes para el uso de los referidos cañones.


Al entenderse por esta institución que las autorizaciones

otorgadas no se ajustaban a los requisitos que deben




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contener de acuerdo con lo previsto en la legislación tanto estatal

como autonómica (Ley 4/1989, de 27 de marzo, de los espacios naturales

y de la Flora y Fauna Silvestre y Ley 8/1990, de 21 de diciembre, de

caza de Extremadura) se formuló una recomendación en la que se

expresaba que no se permitiera el uso de cañones de butano o carburo

como sistema para prevenir perjuicios importantes en los cultivos, en

razón a los graves daños que los mismos pueden causar a la fauna

silvestre, al medio ambiente y a la salud humana y en su lugar se

estudiaran otras posibilidades de autorizar otros métodos selectivos

alternativos que no conlleven los riesgos antes mencionados.


Hasta la fecha no se ha recibido contestación de la Consejería en

la que se indique la aceptación o rechazo de la recomendación

efectuada.


4.3.23.Recomendación sobre cumplimiento, en las notificaciones, de los

requisitos exigidos en el Reglamento General de Recaudación

Los defectos formales observados en las notificaciones realizadas

en el procedimiento administrativo de apremio han motivado que se

dirija una recomendación al Ayuntamiento de Galapagar (Madrid) para que

las mismas cumplan los requisitos exigidos en el Reglamento General de

Recaudación, recomendación que aún no ha tenido contestación.


4.3.24.Recomendación sobre iniciación de determinadas actuaciones de

oficio en relación con el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica

El Ayuntamiento de Málaga reclamó a una ciudadana el impuesto

sobre vehículos de tracción mecánica correspondiente a un automóvil que

había sido recogido y trasladado al vertedero municipal por la policía

municipal y el servicio de limpieza, tras ser arrastrado por una riada.


La propietaria entendió que, ante tal situación, el vehículo había sido

dado de baja.


Se ha sugerido a la corporación que tome en consideración las

especiales circunstancias que concurren en este caso para encontrar una

solución al problema y se le ha recomendado que establezca mecanismos

de coordinación entre los distintos centros de gestión del ayuntamiento

para que ante situaciones similares se proceda a tramitar la baja de

los vehículos inutilizados y retirados por los servicios municipales.


Esta recomendación aún no ha tenido respuesta.


4.3.25.Recomendación sobre modificación de los impresos de

notificaciones en materia de incumplimiento de la Ordenanza de

Limitación del Aparcamiento de Santander

Un vecino de Santander presentó una queja porque el Ayuntamiento

de dicha ciudad le estaba tramitando un procedimiento ejecutivo por

falta de pago, en período voluntario, del importe de una sanción que se

le impuso por una infracción de la Ordenanza para la Limitación del

Aparcamiento consistente en «estacionar en lugar limitado y controlado

careciendo de ticket o tarjeta adecuada».


Estudiada la documentación remitida por el referido ayuntamiento,

se puso en conocimiento de dicha Administración que, en cuanto al

expediente sancionador por la infracción de tráfico que se incoó al

interesado, hasta que el Tribunal Supremo no se pronunciara al

respecto, habría de actuar con reserva respecto de la procedencia de

imponer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de pago de

la Ordenanza Limitadora de Aparcamiento.


Tal cautela se deriva del hecho de que algunos Tribunales

Superiores de Justicia, entre los que se encuentra el de Cantabria, han

fallado que existe una falta de cobertura legal para imponer sanciones

por esas infracciones contempladas en las Ordenanzas de ese tipo, y

ello en virtud de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución que

establece que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que

en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa,

según la legislación vigente en aquel momento.


Por otro lado, se indicó a dicho Ayuntamiento que tampoco podía

ser sancionado el estacionamiento de un vehículo en un lugar limitado

por la O.L.A. por no haber pagado el precio público establecido en la

Ordenanza fiscal correspondiente, ya que lo procedente sería exigir

dicho precio público por la vía de apremio, como también han

sentenciado algunos Tribunales Superiores de Justicia, y también porque

tal acción no constituye ninguna de las infracciones previstas en los

arts. 38, 39 y 65, apartados 3, 4 y 5 del Real Decreto Legislativo

339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de

la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad

Vial.


No obstante lo anteriormente expuesto, esta institución expresó al

Ayuntamiento de Santander que, como quiera que la citada Ordenanza

municipal es plenamente eficaz hasta que no recaiga sentencia firme en

contrario, se consideró la vigencia de la O.L.A. y su aplicación al

caso estudiado en la queja.


Aún así, tras examinar la copia del expediente sancionador que se

nos había enviado, se observaron una serie de defectos formales y de

fondo por lo que, se recomendó que fueran subsanados.


Las modificaciones que se recomendaron tenían como finalidad

adecuar a los requisitos exigidos por las leyes aplicables, la

información que se ha de facilitar a los interesados lo que implicaría

separar la notificación de la denuncia de la que contiene la resolución

ya que esta última tiene que realizarse expresamente y de forma

independiente a aquélla.


Igualmente se recomendó que no se exigiera por la vía de apremio

cantidades derivadas de expedientes sancionadores en los que se hubiera

incurrido en graves defectos de tramitación como son en caso de

prescripción de la infracción o de indefensión del interesado.


Hasta la fecha todavía no se ha recibido la contestación a dicha

recomendación a pesar de haberse requerido.





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4.3.26.Recomendación sobre adecuación de la actuación de la Policía

municipal del Ayuntamiento de Sitges (Barcelona) al artículo 20 de la

Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad

ciudadana

La actuación de la Policía local del Ayuntamiento de Sitges

procediendo a la identificación de cualquier ciudadano en el que se

presumiera su condición homosexual, confeccionando un archivo

informático con estos datos, ha servido para recomendar a dicha

Administración que la identificación de personas en la vía pública se

haga, en todo caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de

la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, según la interpretación del

Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de noviembre de 1993 y en

el ámbito de competencias reconocidas a las policías locales en el

Título V de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad del Estado, recomendación que hasta la fecha no ha

obtenido contestación.


4.3.27.Recomendación sobre asignación de plazas de encargados de

limpieza en el Ayuntamiento de Madrid

El objeto de la presente queja se encontraba en las presuntas

irregularidades cometidas en la resolución de un concurso de encargados

de limpieza convocado por el Ayuntamiento de Madrid, irregularidades

que se centraban en el hecho de que determinados funcionarios habían

sido preteridos en la adjudicación de las plazas por personal interino,

en base a una presunta discrecionalidad de la dirección del

departamento de limpieza urbana para la ordenación del personal a su

cargo, sin distinción de la naturaleza de su relación funcionarial, a

la hora de asignar al personal tanto a los centros de trabajo como a

los turnos correspondientes.


Dicha conducta resulta cuestionable toda vez que la movilidad

entre los distintos puestos de trabajo que con la misma se propicia

pugna contra la propia naturaleza de la situación de interinidad,

dirigida a cubrir transitoriamente puestos de trabajo determinados en

los que se aprecie la concurrencia de una necesidad urgente en su

cobertura, y por tanto el nombramiento como interino por su propia

naturaleza excluye el reconocimiento de un derecho a la movilidad,

consideración ésta que dio lugar a la formulación de una recomendación

en orden a que se revisaran los criterios de asignación de las plazas a

que se refería la queja y se procediera a su redistribución conforme a

las bases de la convocatoria y con aplicación estricta de la normativa

vigente en relación con los funcionarios interinos.


Con posterioridad a la formulación de esta resolución se ha

recibido informe del Ayuntamiento de Madrid comunicándonos que por los

interesados se habían iniciado actuaciones ante la jurisdicción

contencioso-administrativa, circunstancia ésta que dio lugar a la

suspensión de las actuaciones de conformidad con lo previsto en el

artículo 17 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo.


4.3.28.Recomendación sobre la supresión de la exigencia de abono de

determinadas cuantías por la tramitación de los expedientes de oficinas

de farmacia

Presentada ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz una

solicitud para la apertura de una oficina de farmacia, conforme a la

legislación entonces vigente (Real Decreto 909/1978, de 14 de abril),

la citada corporación notificó al interesado que se había acordado el

archivo del expediente, al no haber abonado el mismo la cantidad de

50.000 pesetas, exigida para la tramitación de la solicitud.


Ante la carencia de base legal para ello, se dirigió una recomendación

al Colegio de Farmacéuticos de Badajoz, a fin de que se suprima la

exigencia del abono de cantidades económicas por la tramitación de los

expedientes de instalación de las oficinas de farmacia, cuando esta

exigencia no se halle amparada en precepto legal alguno, al no ser

conforme tal exigencia con lo dispuesto en el artículo 133 de la

Constitución.


A la anterior recomendación se acompañaba una sugerencia para que, en

consonancia con la anterior recomendación, se proceda a la devolución

de la cantidad exigida al promotor de la queja por la tramitación del

expediente de instalación de oficina de farmacia, al carecer tal

requerimiento de base legal. Esta recomendación se encuentra pendiente

de contestación.


5.DATOS ESTADISTICOS

5.1.Presentación de los datos

Dos son las innovaciones principales introducidas en el presente

informe respecto a la presentación de los datos estadísticos, con las

que se persigue mayor claridad y rigor: la primera, consiste en el

tratamiento estadístico de los grupos de quejas idénticas y, la

segunda, en la separación de los datos referentes al trabajo realizado

a partir de las quejas recibidas en el año al que se refiere el

informe, de los que reflejan la actividad registrada sobre quejas de

ejercicios anteriores.


El número total de quejas recibidas durante el año 1996, como podrá

constatarse más adelante, ha sido muy superior al registrado en el

ejercicio precedente. Sin embargo, como ha venido ocurriendo desde el

comienzo de la actividad de la institución, las bruscas oscilaciones en

el número de quejas recibidas entre unos años y otros han tenido su

causa en el mayor o menor número de quejas integradas en diversos

grupos de quejas idénticas.


En 1996 el número de quejas idénticas recibidas en trece grupos

diferentes ha sido muy elevado (14.898, frente a 2.411 contabilizadas

en 1995).


Pese a las oscilaciones interanuales en el número de quejas de este

tipo recibidas en los últimos años, se puede establecer en torno a

11.000  1.000 el número de quejas que la institución recibe,

regularmente, por iniciativa individual y espontánea de cada uno de los

ciudadanos, en una tendencia estabilizada desde 1991, regularidad




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que contrasta con lo que ocurre con los grupos de quejas idénticas

cuyos valores presentan grandes fluctuaciones.


Efectivamente, tal y como puede apreciarse en el cuadro que se recoge a

continuación, han existido grandes variaciones en las cifras de este

tipo de quejas, normalmente promovidas por corporaciones o entidades

asociativas, ya sean permanentes o temporales, que impulsan entre sus

copartícipes la presentación de una queja al Defensor del Pueblo,

facilitando y difundiendo, muchas veces, un escrito tipo de modo que

los asociados sólo tengan que consignar sus datos personales.


Hay que insistir en que el valor estadístico de los grupos idénticos no

siempre es el mismo, debiéndose señalar, además, que la motivación,

pretensión, modo de presentación, fundamentación e incluso grado de

conocimiento de estar dirigiendo una queja al Defensor del Pueblo,

difiere enormemente entre unos grupos y otros.


Por todo ello, para evitar el sesgo estadístico que la inclusión de

estos grupos de quejas idénticas introduce, sin perjuicio de facilitar

en los apartados en que proceda la información pertinente acerca de

estos grupos de quejas, se ha optado en este informe por separar la

información estadística de uno y otro tipo de quejas, salvo la

referente a las matrices de estos grupos que se contabilizan con las

quejas individuales.


Las quejas recibidas por el Defensor del Pueblo en el ejercicio 1996,

han sido 25.753 que, junto a las 122 quejas iniciadas de oficio,

totalizan 25.875. A efectos de este apéndice se contabilizan

conjuntamente puesto que, salvo en su creación, la tramitación no

difiere, sin perjuicio de los detalles que se presentan en algunos

apartados.


5.2.Procedencia geográfica de las quejas

De las 25.875 quejas registradas en 1996, sólo 188 quejas, el 0,73 por

100, proceden del extranjero, con la siguiente distribución por países:


El 99,27 por 100 (25.687 quejas) han tenido origen en el territorio

nacional. Sin contar las 122 quejas iniciadas de oficio, se han

recibido 25.565 quejas con arreglo a la distribución por provincias y

comunidades autónomas que se refleja en el cuadro siguiente:





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Ha habido 1.438 quejas que se han recibido a través de los comisionados

parlamentarios autonómicos, número y distribución que no resultan

afectados por la consideración, separada o no, que se haga de los

grupos de quejas idénticas, distribuidas según se expresa en el cuadro

siguiente:


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5.3.Admisión de las quejas recibidas en 1996

En 1996 fueron registradas, pues, 25.875 quejas que resultan de agregar

a las 25.753 recibidas durante el año las 122 investigaciones de oficio

iniciadas por el Defensor del Pueblo. Del total de quejas registradas

en el año, a 31 de diciembre de 1996 se encontraban pendientes de

examen 1.013 por lo que, un total de 24.862 (96,08%) de las quejas de

1996 han sido tramitadas en el ejercicio y, de ellas, 21.136 (85,01%)

han sido resueltas.


De las 24.862 quejas tramitadas, 14.898 corresponden a trece grupos de

quejas idénticas cuya tramitación es la misma para cada grupo. Por este

motivo, como ya se ha explicado, se reflejan separadas de las quejas no

integradas en ningún grupo de esas características.


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5.3.1.Grupos de quejas idénticas

La distribución de los trece grupos de quejas idénticas, con indicación

del tema planteado, número de quejas que se integran en cada uno y

estado de tramitación a 31 de diciembre de 1996 se recoge en el cuadro

siguiente, excluyendo las matrices que, a efectos estadísticos, se han

contabilizado conjuntamente con las quejas individuales:


De los trece grupos de quejas idénticas, siete (53,85%) han sido

tramitados ante la Administración y, de ellos, tres (23,07%) han sido

concluidos en 1996. De los tres grupos concluidos, se ha subsanado la

deficiencia apreciada en un caso y en otros dos, se ha concluido que la

actuación de la Administración investigada había sido correcta. A 31 de

diciembre existían, pues, cuatro grupos de quejas idénticas (30,77%)

que, con investigaciones iniciadas ante la Administración, se

encontraban en trámite.


Otros seis grupos (46,15%) no han sido tramitados ante la

Administración, pero se ha facilitado a los promoventes información

sugiriéndoles las vías que se han considerado más adecuadas para

ejercitar sus acciones.


5.3.2.Quejas individuales

El número de quejas individuales tramitadas se obtiene restando del

total de quejas registradas en 1996 (25.875) las 14.898 que se

encuentran integradas en alguno de los trece grupos de quejas idénticas

reiteradamente mencionados, así como las 1.013 quejas que a 31 de

diciembre se encontraban pendientes de estudio, a las que se ha hecho

referencia anteriormente, con lo que resultan 9.964 las quejas

individuales recibidas en 1996 y tramitadas en el año, con el siguiente

detalle:


Por tanto, tomando como base el total de las quejas en que se ha

adoptado una decisión sobre su tramitación o no ante la Administración,

el 41,02 por 100 de las quejas han sido tramitadas ante alguna

Administración pública y el 58,98 por 100 han sido tramitadas,

únicamente, con los interesados.


El número de quejas no tramitadas ante la Administración, según los

motivos apreciados para ello, y su correspondiente porcentaje respecto

al número total de quejas de estas características, se refleja en el

siguiente cuadro:





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De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica

3/1981, de 6 de abril, en todos los casos se comunican al promovente

los motivos apreciados para no tramitar su queja ante la Administración

y, como ya se ha dicho, se le informa de las vías que, a juicio de la

institución, se consideran más adecuadas para la defensa de sus

intereses, sin perjuicio de que el interesado pueda utilizar las que

entienda más pertinentes.


Por otra parte la información se extiende a la atención directa y

personal al ciudadano, tanto en la sala de visitas que funciona en la

sede de la institución, como a través de los servicios de información

telefónica.


Durante 1996, se han recibido 6.258 visitas y el servicio de

información telefónica ha atendido 9.520 llamadas, además de las 5.037

atendidas a través de la línea 900 creada en 1995. Esta actividad del

servicio de información se representa en el gráfico siguiente:


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5.4.Investigación y resultados de las quejas de 1996

5.4.1.Investigación

Como ya se ha indicado en el apartado 3.2, el número de quejas

individuales de 1996 (es decir, sin incluir las integradas en grupos de

quejas idénticas), tramitadas ante la Administración, asciende a 3.948,

que resultan de restar del total de quejas individuales (9.964) tanto

las que no han sido tramitadas ante la Administración (5.677) como las

339 que a 31 de diciembre se encontraban pendientes de aportación de

información complementaria solicitada al interesado.


En los cuadros siguientes se expresa la situación de las quejas

recibidas en 1996 y tramitadas ante la Administración, por organismos,

indicándose tanto las concluidas a 31 de diciembre de 1996 como las

que, en esa fecha, se encontraban en suspenso por alguna de las causas

legalmente previstas:


Datos globales

En los cuadros siguientes se expresa el detalle de las quejas de 1996

tramitadas, respectivamente, con la Administración General del Estado y

con órganos dependientes de las comunidades autónomas:


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Detalle de la Administración General del Estado

Detalle Administración autonómica.


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5.4.2.Resultados

Los resultados de las 1.459 investigaciones concluidas de las quejas

recibidas en 1996 es el siguiente:


Datos globales

Se incluye a continuación el cuadro que contiene los datos globales,

expresado en porcentajes:


Datos globales en tanto por ciento

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Detalle de la Administración General del Estado

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Detalle de la Administración autonómica.


5.5.Investigación y resultados de quejas de ejercicios anteriores a

1996.


Durante 1996 se ha continuado con la tramitación de quejas registradas

en años anteriores. Como ya se ha dicho, con el fin de lograr un mayor

rigor en el tratamiento de los datos estadísticos y por la

especificidad de la tramitación de tales quejas, se ha considerado

conveniente reflejar separadamente en este apartado, las actuaciones

relativas a estas quejas de ejercicios anteriores.


La mayor parte corresponden a quejas recibidas en 1995, comenzando por

las 929 que a 1 de enero de 1996 se encontraban pendientes de estudio,

de las cuales 807 no han sido tramitadas ante la Administración.


Por otra parte, en 1996 se ha concluido la tramitación de tres grupos

de quejas idénticas de años anteriores que totalizan 158 quejas y que,

en su día, fueron tramitados ante la Administración, con los resultados

que se indican:


5.5.1.Investigación: admisiones, reaperturas y reposiciones

Tanto las admisiones como las reaperturas y las reposiciones modifican

el expediente para tramitarlo ante la Administración. La reapertura

consiste en volver a tramitar después de una conclusión, y la

reposición permite una vez desaparecidas las causas que la motivaron

(artículo 17.3 de la Ley Orgánica 3/1981 de 6 de abril, del Defensor

del Pueblo), levantar la suspensión y continuar con la tramitación de

la queja:





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La situación de estas quejas, a 31 de diciembre, según su estado de

tramitación es la siguiente:


Del conjunto de quejas de años anteriores a 1996, formado por las

quejas admitidas (571), reabiertas (282) o repuestas (9) en dicho año,

que totalizan 862, se especifica a continuación la tramitación

mantenida con las administraciones públicas durante este año:


Datos globales

5.5.2.Resultados

Además de las quejas de ejercicios anteriores que, por diferentes

razones, han sido admitidas a trámite ante la Administración en 1996,

reabiertas o -extinguida la causa de su suspensión- resueltas, otras

quejas que se encontraban ya en trámite a 1 de enero de 1996, se han

concluido en el ejercicio. Se especifican a continuación las

tramitaciones finalizadas en el año 1996 de las quejas de años

anteriores, incluyéndose en la cifra total (3.041) las 472 quejas

concluídas a que se refiere el apartado 5.1, con el fin de facilitar en

los cuadros posteriores los datos globales y detalles por

administraciones públicas con que se han tramitado, agregando todas las

quejas anteriores a 1996 cuya investigación se ha concluido en 1996.


Quejas concluídas en 1996, por año de creación y estado a 31 de

diciembre

Del total de 3.041 quejas de años anteriores concluidas en 1996, se

detallan a continuación los resultados de las investigaciones:


Datos globales quejas anteriores a 1996.





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5.6.Resoluciones adoptadas en relacion con las quejas

5.6.1.Recomendaciones

Se trata de resoluciones por medio de las cuales el Defensor del

Pueblo, con fundamento en los principios constitucionales, manifiesta a

la Administración o al órgano legislativo competente la conveniencia de

proceder a dictar una determinada norma o modificar las existentes -en

razón a su necesaria adecuación constitucional y, en su caso, a los

tratados internacionales ratificados por España- con objeto de llenar

un determinado vacío normativo o para evitar una contradicción entre

distintas normas vigentes.


Las resoluciones de este tipo formuladas en 1996, según el estado en

que se encuentran a 31 de diciembre de este año, y administraciones

públicas de destino, se resumen en el cuadro siguiente:


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*




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5.6.2.Sugerencias

Mediante este tipo de resoluciones el Defensor del Pueblo, sin que

exista actuación administrativa irregular, insta a la Administración a

que modifique un acto concreto, cambie de criterio en su producción,

acuerde determinado acto o se abstenga de resolver.


El cuadro siguiente expresa el estado de las resoluciones de este tipo

adoptadas en 1996.


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5.6.3.Otras resoluciones

El Defensor del Pueblo puede formular, además, recordatorios de deberes

legales y advertencias, entre otras resoluciones, de acuerdo con lo

preceptuado en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril. El total de las

formuladas en 1996 asciende a 48 y todas ellas han sido recordatorios

de deberes legales.


5.7.Quejas de oficio

Durante el año 1996, el Defensor del Pueblo inició de oficio las 122

quejas que se recogen a continuación. Los números no son correlativos

porque deben adecuarse a registros internos.


F9600001 Vagones específicos para viajeros magrebíes en el tren

Algeciras-Hendaya.


F9600002 Situación que presenta el Centro Penitenciario Madrid V, al

que se efectuó una visita.


F9600003 Existencia desde hace varios días en la denominada «tierra de

nadie» en la frontera entre Ceuta y Marruecos de un número aproximado

de 50 personas de origen subsahariano entre los que, al parecer, se

encuentran también 4 paquistaníes.


F9600004 Desconocimiento de las causas de detención de compañero

sentimental y padre de su hijo.


F9600005 Posibles irregularidades en el funcionamiento del Instituto

de Formación Profesional «Pacífico» de Madrid, y de deficiencias en el

estado de mantenimiento de sus instalaciones.


F9600006 Fallecimiento de una interna en el Centro Penitenciario de

Jaén.


F9600007 Presunta detección de un elevado nivel de metales pesados

como cadmio, cobre, plomo, niquel y zinc, caracterizados como residuos

tóxicos y peligrosos en un vertedero de Getafe (Madrid).


F9600008 Derrumbe de un torreón del Alcázar de Buitrago de Lozoya

(Madrid), y lamentable estado de otro torreón similar, que muestra en

su estructura grietas que hacen temer por su integridad y por la de la

histórica muralla del siglo XII.


F9600009 Reclusión en las dependencias policiales del aeropuerto de

Madrid-Barajas de dos ciudadanos nigerianos, a quienes, al parecer, se

les deniega el asilo y posteriormente no se pudo proceder a su

devolución a su país de origen.


F9600010 Derecho de los pacientes afectados por V.I.H. a la intimidad

personal.


F9600011 Situación que presenta el Centro Penitenciario

Carabanchel-Mujeres, al que se efectuó una visita.


F9600012 Atención institucional a personas con discapacidad.


F9600013 Personas incapacitadas atendidas en centro público, que

carecen de tutor.


F9600014 Destrozos en la vía pública y agresión a varios transeúntes

por un numeroso grupo de legionarios pertenecientes al cuartel Millán

Astray, de Melilla, sin intervención por parte de la policía para

impedir estos hechos.





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F9600015 Disturbios en un barrio de Melilla tras la muerte de un

legionario.


F9600016 Hipotética instalación de un cementerio de residuos

radiactivos para la realización de prospecciones y sondeos geológicos

por parte de la empresa ENRESA en la zona de Belalcázar (Córdoba).


F9600017 Utilización de polígrafo por empresas de trabajo temporal y

de selección de personal.


F9600019 Detención en el momento de la firma de notificación del

decreto de expulsión.


F9600020 Situación sanitaria del Centro Penitenciario Puerto de Santa

María, según noticias aparecidas en prensa.


F9600021 Tratamiento de internos toxicómanos en el Centro

Penitenciario de Cuenca.


F9600022 Asistencia sanitaria a un interno del Centro Penitenciario de

Cuenca en una intervención extrapenitenciaria.


F9600024 Fallecimiento en la ciudad de Ceuta de un ciudadano somalí

quien, al parecer, se encontraba en la denominada «Tierra de nadie»,

sin que pudiera ser determinado el motivo exacto de su muerte.


F9600025 Situación de un ciudadano chino que se encontraba en el

centro de internamiento de extranjeros por orden judicial, dictada en

virtud de orden de expulsión acordada por el Gobierno Civil de Córdoba.


F9600026 Denuncia por el Sindicato Profesional de Policía Uniformada

(SPPU) del estado de insalubridad y falta de limpieza que presentan los

calabozos de las dependencias de la Comisaría de Policía de Lleida.


F9600027 Tala de árboles para la ampliación del Paseo Ruperto Chapí de

Madrid y dudas sobre la adecuación de la obra a la Ley 10/1991, de

protección del medio ambiente de la Comunidad de Madrid.


F9600028 Redada efectuada por la Policía Nacional en el aparcamiento

de la estación de cercanías de Renfe en Alcorcón (Madrid), siendo

detenidos alrededor de 143 inmigrantes a los que, según los medios de

comunicación, golpearon y no dejaron llamar por teléfono.


F9600029 Malos tratos inferidos por la policía municipal de Arganda

del Rey (Madrid) al ser detenida una persona a la que se confundió con

alguien que había perpetrado un robo en un bar de esa localidad.


F9600030 Defectuosa canalización de las aguas residuales de los

inmuebles donde se sitúan las viviendas de 10 familias que residen en

la colonia que el Instituto de la Vivienda de Madrid construyó hace

ocho años en el Sector III de Getafe.


F9600031 Visita girada por asesores de esta institución al Centro de

Internamiento de Barranco Seco y a los Grupos de Extranjeros de la

ciudad de las Palmas de Gran Canaria.


F9600033 Visita girada por asesores de esta institución a la Comisaría

del Distrito Sur de las Palmas de Gran Canaria.


F9600034 Irregularidades en calabozos de los Juzgados de Las Palmas.


F9600035 Visitas efectuadas a centros de internamiento de extranjeros

y centros penitenciarios, en las que se ha podido comprobar que una de

las deficiencias advertidas en ambos centros es la falta de una

asistencia jurídica real y efectiva a las personas que allí se

encuentran internadas.


F9600036 Información remitida al Ministerio Fiscal sobre el posible

internamiento de una persona.


F9600037 Asistencia letrada al detenido (Colegio de Abogados de

Barcelona), cuando se encuentra en situación de busca y captura.


F9600038 Almacenamiento de bidones que contenían supuestamente un

producto tóxico en una zona próxima a la planta de Valdemingómez

(Madrid), conocida como Cañada Real.


F9600039 Incremento de enfermedades de la población próxima a la

Central de Almaraz (Cáceres) según estudios llevados a cabo por una

asociación médica y otra ecologista.


F9600040 Almacenamiento de bidones que contenían supuestamente un

producto tóxico.


F9600041 Excarcelación de enfermos psiquiátricos como consecuencia de

la entrada en vigor del nuevo Código penal.


F9600042 Realización de unas obras por el Ministerio de Defensa en la

isla de Lanzarote, las cuales, presumiblemente, dañaron una colonia de

una planta, conocida como la yesquera roja, declarada estrictamente

protegida por la legislación canaria.


F9600043 Negación del acceso a territorio nacional a ciudadanos

ecuatorianos, aún cuando éstos acuden en condición de turistas portando

dinero suficiente, un billete de avión cerrado para regresar e incluso

referencias personales de terceros en España.


F9600044 Situación creada en los Juzgados de Primera Instancia de

Madrid, como consecuencia de no repartir asuntos.


F9600045 Accidente ocurrido en el municipio de Sant Celoni

(Barcelona), por rotura de un depósito de lejía y una tubería con ácido

clorhídrico, lo que originó una nube tóxica y diversos heridos por

intoxicación.


F9600046 Actuaciones de la Policía Municipal de los Ayuntamientos de

Murcia y Zaragoza, en orden a erradicar la mendicidad en sus términos

municipales, procediéndose a levantar acta de aquellas personas que la

ejercen en sus calles y requisándoles el dinero que portan.





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F9600047 Disparos efectuados por una persona en la localidad de

Herreros de Rueda (León) que causó la muerte de cuatro convecinos y,

finalmente, tuvo que ser abatido por las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad. Al parecer, esta persona poseía licencia de armas de caza y

había pasado su último reconocimiento médico para renovar la licencia

en el año 1994.


F9600048 Identificación por agentes de la policía municipal a varias

personas que se encontraban en una sauna, que se sintieron intimidadas

por la actuación policial al no guardar relación la identificación con

el cometido de los agentes consistente en el cierre del local.


F9600049 Utilización de soldados de reemplazo como camareros en

celebraciones privadas.


F9600050 Muerte de dos ancianas tras la caída de un puente en

Aranjuez.


F9600051 Tratamiento fiscal de las ayudas para la adquisición de

vivienda concedidas por el Instituto del Suelo y de la Vivienda de

Aragón

F9600052 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Murcia, al

que se efectuó una visita.


F9600053 Situación que presenta el Centro Penitenciario Madrid V (Soto

del Real), al que se efectuó una visita.


F9600054 Denunciadas formuladas por vecinos de Torres de la Alameda

(Madrid) en relación con la actividad municipal de planeamiento y

gestión, realizada al margen de la legalidad urbanística y sacrificando

derechos de propiedad de los vecinos sin indemnización alguna.


F9600055 Situación que presenta el Centro de Inserción Social Victoria

Kent (Madrid), al que se efectuó una visita.


F9600056 Utilización de soldados de reemplazo en actividades distintas

a las propias del servicio militar.


F9600057 Oposición vecinal a la autorización del proyecto de

instalación y funcionamiento de una planta cementera en el distrito

madrileño de Hortaleza.


F9600058 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Vigo, al

que se efectuó una visita.


F9600059 Detención de una persona en San Blas (Madrid) por unos

policías, ignorándose el paradero de la misma tras su detención.


F9600060 Oposición vecinal a la apertura de una refinería de aceites

usados en el término municipal de Arganda del Rey (Madrid), debido al

mal olor que llegaba hasta las viviendas, su escasa distancia respecto

del núcleo urbano más cercano y la emisión de sustancias tóxicas a la

atmósfera.


F9600061 Procedencia de la clausura del cementerio de residuos

radiactivos de baja y media actividad de El Cabril, en Hornachuelos

(Córdoba), por efecto de una sentencia que declara irregular el

procedimiento de otorgamiento de la licencia de la antigua instalación.


F9600062 Problemas para la escolarización de alumnos en la localidad

de San Fernando de Henares (Madrid), especialmente referidos a los

niveles de Educación Infantil y de Educación Secundaria Obligatoria.


F9600063 Vertido de aguas fecales al arroyo Plantío a su paso por el

municipio de Las Rozas (Madrid), con desembocadura en el río

Guadarrama, debido a la rotura de un colector, provocando la muerte de

animales y potenciales peligros a la salud humana.


F9600064 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Zuera

(Aragón), al que se efectuó una visita.


F9600065 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Bonxe

(Lugo), al que se efectuó una visita.


F9600066 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Huelva, al

que se efectuó una visita.


F9600067 Situación que presenta el Centro Penitenciario de Monterroso

(Lugo), al que se efectuó una visita.


F9600068 Proceso de documentación iniciado a raíz de la publicación

del nuevo reglamento de extranjeros del que se excluye, expresamente, a

los familiares de ciudadanos comunitarios.


F9600069 Visitas de esta institución a distintas comisarías de

policía, provinciales, de distrito y locales, en todo el territorio

nacional, al objeto de determinar las condiciones generales de sus

instalaciones y la situación en que se encuentran los detenidos.


F9600071 Incendio producido en el asentamiento ilegal situado debajo

del Puente de Pedro Boch de Madrid, y desalojo municipal de las

personas que en el mismo se encontraban.


F9600072 Aplicación de medidas de contención mecánica en hospital

psiquiátrico.


F9600073 Demora en entrega de documentación por los Tribunales

Militares.


F9600074 Reducción de los periodos de las inspecciones realizadas por

la Inspección Financiera y Tributaria del Estado.


F9600075 Ayudas y subvenciones para el desarrollo de la actividad

agraria y ganadera.


F9600076 Presunta vulneración del derecho a la intimidad de un

paciente del VIH en un centro hospitalario.


F9600077 Incumplimiento por una empresa alemana de las condiciones

pactadas con unos trabajadores españoles desplazados, que debieron ser

repatriados, sufriendo perjuicios económicos y personales.


F9600078 Fallecimiento de cuatro trabajadores en un accidente acaecido

en una refinería petrolífera.





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F9600080 Condiciones para el arrendamiento cinegético de parcelas de

propiedad del Ayuntamiento de la Villa de Astudillo (Palencia).


F9600081 Posible construcción de un complejo turístico en Sanlúcar de

Barrameda, en el entorno del Parque Nacional de Doñana, con

modificación del Plan Director Territorial de Coordinación de Doñana y

su entorno.


F9600083 Condiciones higiénico-sanitarias en que se encuentran los

inmigrantes acogidos en el Campamento de Calamocarro de Ceuta.


F9600084 Adopción de iniciativas por parte de padres de alumnos de la

localidad de Osorno (Palencia), en desacuerdo, al parecer, con las

fórmulas adoptadas para la escolarización en Educación Secundaria

Obligatoria, que podrían afectar a la regular iniciación por los

alumnos de las actividades lectivas del curso 1996-97.


F9600085 Adopción de iniciativas por parte de padres de alumnos de la

localidad de Palacios de la Sierra (Burgos), en desacuerdo, al parecer,

con las fórmulas adoptadas para la escolarización en Educación

Secundaria Obligatoria, que podrían afectar a la regular iniciación por

los alumnos de las actividades lectivas del curso 1996-97.


F9600086 Investigación actuación C.E.S.I.D.


F9600087 Cumplimiento en España de las limitaciones previstas en el

Reglamento comunitario 3093/94, sobre sustancias que agotan la capa de

ozono en la producción, comercialización y uso de Clorofluorocarbonos

(CFCs)

F9600088 Efectos sobre los acuíferos subterráneos del curso bajo y

delta del Llobregat, ocasionados por la elevada densidad de población,

infraestructuras y equipamientos de la comarca del bajo Llobregat.


F9600089 Situación de las víctimas de accidentes de circulación en su

relación con los abogados que ofrecen sus servicios.


F9600090 Asentamiento de infraviviendas en «Los Berrocales», de San

Fernando de Henares, en donde habitan familias que, en su día,

sufrieron la pérdida de su domicilio y enseres por el desbordamiento

del río Henares.


F9600091 Fallecimiento de un interno en el Centro Penitenciario de

Soto del Real (Madrid).


F9600092 Fallecimiento de un interno en el Centro Penitenciario de

Valdemoro (Madrid).


F9600093 Circunstancias derivadas de problemas de carácter

organizativo o de la falta de equipamiento preciso, que habrían

impedido el regular comienzo de las actividades lectivas del curso

1996-1997 en varios institutos de Segovia.


F9600094 Jóvenes esposados por vigilantes de seguridad de una empresa

en Barcelona.


F9600095 Instrucción dictada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales modificando otra anterior, en base a la cual se vincula el

derecho de los inspectores de trabajo a percibir el complemento de

productividad, a que realicen determinado número de inspecciones e

impongan un mínimo de sanciones al trimestre.


F9600096 Detención en el Centro de Extranjeros de Moratalaz de una

nigeriana, aún cuando la Sección Primera de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

había acordado la medida provisionalísima de suspensión de la expulsión

de esta persona. Al parecer, y como consecuencia de este hecho, se

había solicitado el oportuno «habeas corpus» ante el Juzgado de

Guardia.


F9600097 Brote de neumonía en Alcalá de Henares (Madrid).


F9600098 Actuaciones que llevan a cabo los policías municipales del

Ayuntamiento de Cartagena, en orden a erradicar la mendicidad en su

término.


F9600099 Creación de nuevos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, en

las comunidades autónomas de Galicia y Andalucía.


F9600100 Prostituta agredida por una «patrulla ciudadana» de las que

habitualmente salen a diario en la zona de Méndez Alvaro en Madrid, sin

que la policía interviniese para evitarlo.


F9600101 Establecimiento servicio de autobuses de empresas privadas a

la Feria Muestrario de Valencia, dependiente de la Cámara de Industria,

en detrimento del uso de los de la EMT y del servicio de taxis.


F9600102 Supresión del servicio de transporte escolar para alumnos

que viven en la Cañada Real Galiana de Madrid.


F9600103 Retenido en la sala de rechazados del aeropuerto de

Madrid-Barajas, al haberle sido denegada la entrada en nuestro país.


F9600104 Situación de un ciudadano cubano que se encuentra internado

en el CIE de Murcia, pendiente de ser expulsado.


F9600105 Existencia de un barco de bandera camboyana y tripulación

rusa, atracado en el puerto de Torrevieja (Alicante), con 4 polizones,

de nacionalidad, al parecer, magrebí.


F9600106 Situación de los presos españoles en cárceles de Venezuela.


F9600107 Custodia de presos en hospitales extrapenitenciarios.


Unidades de custodiados.


F9600108 Construcción de un depósito de seguridad de tierras

contaminadas por lindane en Baracaldo (Bilbao).


F9600109 Autorización por la C.E. de importación de soja transgénica

de Estados Unidos, también conocida como RRS.





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F9600110 Fallecimiento de un interno en el Centro Penitenciario de

Algeciras (Cádiz).


F9600112 Precarias condiciones de escolarización de alumnos en el

Instituto de Educación Secundaria número 4 de Alpedrete (Madrid), por

incumplimiento de los plazos para la conclusión de obras.


F9600113 Anomalías en el Consulado español de Islamabad, consistentes

en demoras en la solicitud de visado si no se accedía al pago de

cantidades variables de dinero.


F9600115 Duplicidad del D.N.I., por un error del sistema informático.


F9600116 Fallecimiento de un interno en el Centro Penitenciario de

Sevilla II.


F9600117 Fallecimiento de dos internos en el Centro Penitenciario de

Jerez de la Frontera (Cádiz).


F9600118 Obligación de cumplimentar un cuestionario sobre aspectos

personales.


F9600119 Intoxicación con opiáceos de un menor de dos meses de edad.


F9600120 Vertido de aguas residuales sin depurar, procedentes de

viviendas, un laboratorio y una clínica veterinaria del término de

Boadilla, al río Guadarrama, al no funcionar la depuradora desde hace

cuatro años.


F9600121 Malos olores provenientes de las actividades de unas empresas

de tratamiento de lodos que operan a cielo abierto en el distrito

madrileño de Villaverde.


F9600122 Retención en Barajas de una ciudadana colombiana.


F9600123 Retrasos en la tramitación de diversos expedientes de

otorgamiento de autorizaciones o de carácter sancionador por parte de

algunas Confederaciones Hidrográficas.


F9600124 Manifestaciones realizadas por el Alcalde de la ciudad de

Vigo, anunciando que ha cursado órdenes concretas a los mandos de la

policía local para expulsar de la ciudad a los mendigos. El alcalde

justifica la medida por la mala «imagen» que, a su juicio, proporcionan

a la ciudad estas personas.


F9600125 Situación de los juzgados de menores y número previsible a

crear según la futura ley jurídica del menor.


F9600126 Lesiones y peleas callejeras en las que se han utilizado

armas blancas, con resultado de muerte, en algunos casos. Se trata de

establecer una relación causa-efecto entre la venta de armas blancas

prohibidas y el correspondiente control que de la misma tiene que

llevarse a cabo por las intervenciones de armas con arreglo al vigente

Reglamento de Armas.


F9600127 Noventa y tres militares de reemplazo arrestados sin

incoarles expediente disciplinario.


F9600128 Inmigrante clandestino de origen norteafricano se encuentra

encerrado en una jaula de la bodega del barco Capbon desde su llegada a

los muelles de Cádiz.


F9600129 Persistencia de un pararrayos radiactivo instalado en la

Delegación del Ministerio de Defensa, en Córdoba.


F9600130 «Detención indiscriminada» de 140 extranjeros y presuntos

malos tratos inferidos a los mismos por miembros de la Policía

Nacional.


5.8.Visitas

Se relacionan a continuación las visitas realizadas con motivo de

alguna investigación:


1.Ayuntamiento de Marbella (Málaga)

2.Ayuntamiento de Madrid.


3.Ayuntamiento de Pegalájar (Jaén).


4.Ayuntamiento de Burguillos del Cerro (Cáceres).


5.Ayuntamiento de Cebreros (Avila).


6.Ayuntamiento de Madrid.


7.Centro Penitenciario de Burgos.


8.Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha (Ciudad Real).


9.Centro Penitenciario Madrid IV de Navalcarnero (Madrid).


10.Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona.


11.Centro Penitenciario El Dueso, en Santoña (Cantabria).


12.Centro Penitenciario de Ocaña.


13.Centro Penitenciario de Orense.


14.Centro Penitenciario de Logroño.


15.Centro Penitenciario de Huelva.


16.Centro Penitenciario de Nanclares de Oca (Alava).


17.Centro Penitenciario de Cuenca.


18.Centro Penitenciario de Teruel.


19.Centro Penitenciario de Cumplimiento de Alicante.


20.Centro Penitenciario de Murcia.


21.Centro Penitenciario de Zaragoza.


22.Centro Penitenciario Madrid V de Soto del Real.


23.Centro Penitenciario de Vigo (Pontevedra).


24.Centro Penitenciario de Lugo-Bonxe.


25.Centro Penitenciario de La Coruña.


26.Centro Penitenciario de Huelva.


27.Centro Penitenciario de Albacete

28.Centro Penitenciario de Martutene (San Sebastián).


29 Centro Penitenciario de Granada.


30.Centro Penitenciario de Albolote (Granada).


31.Centro Penitenciario de Topas (Salamanca).


32.Centro Penitenciario de Madrid III, en Valdemoro.


33.Prisión de Mujeres de Barcelona.


34.Prisión Provincial de Guadalajara.


35.Centro de Inserción Victoria Kent, de Madrid.





Página 103



36.Centro de Internamiento de Extranjeros de Las Palmas de Gran

Canaria.


37.Centro de Internamiento de Extranjeros Cuartel de Capuchinos, de

Málaga.


38.Instalaciones del Aeropuerto de Barajas.


39.Calabozos de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.


40.Puesto de la Guardia Civil de Mogán (Las Palmas).


41.Comisaría de Alcorcón (Madrid).


42.Comisaría de Móstoles (Madrid).


43.Comisaría de Leganés (Madrid)

44.Comisaría de Fuenlabrada (Madrid).


45.Comisaría de Getafe (Madrid).


46.Comisaría de Parla (Madrid).


47.Comisaría de Alcobendas-San Sebastián de los Reyes (Madrid).


48.Comisaría de Pozuelo de Alarcón-Aravaca (Madrid),

49.Comisaría de Policía de Aranjuez (Madrid).


50.Comisaría de Policía de Cáceres.


51.Comisaría de Policía Soria.


52 Comisaría de Policía de Toledo.


53.Comisaría de Policía de La Coruña.


54.Comisaría de Policía de Santiago de Compostela.


55.Comisaría de Policía de Zaragoza.


56.Comisaría de Policía de Calatayud (Zaragoza).


57.Comisaría de Policía de Sevilla.


58.Comisaría de Policía de Huelva.


59.Comisaría de Policía de Orihuela (Alicante).


60.Comisaría de Policía de Elche (Alicante).


61.Brigada Provincial de Documentación y Extranjería de Madrid.


62.Instalaciones de la Policía Municipal en la calle del Plomo de

Madrid

63.Depósitos Municipales de Detenidos de Navalmoral de la Mata

(Cáceres).


64.Depósitos Municipales de Detenidos de Trujillo (Cáceres).


65.Depósitos Municipales de Detenidos de Almazán (Soria).


66.Depósitos Municipales de Detenidos de Burgo de Osma (Soria).


67.Depósitos Municipales de Detenidos de Orgaz (Toledo).


68.Depósitos Municipales de Detenidos de Quintanar de la Orden

(Toledo).


69.Depósitos Municipales de Detenidos de Betanzos (La Coruña).


70.Depósitos Municipales de Detenidos de Santiago de Compostela (La

Coruña).


71.Depósito Municipal de Detenidos de Calatayud (Zaragoza).


72.Depósito Municipal de Detenidos de Sanlúcar la Mayor (Sevilla).


73.Depósito Municipal de Detenidos de Carmona (Sevilla).


74.Depósito Municipal de Detenidos de La Palma del Condado (Huelva).


75.Depósito Municipal de Detenidos de Valverde del Camino (Huelva

76.Depósito Municipal de Detenidos de Orihuela (Alicante).


77.Depósito Municipal de Detenidos de Elche (Alicante).


78.Brigada Paracaidista de Alcalá de Henares (Madrid).


79.Hospital Psiquiátrico de Mérida (Badajoz).


80.Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de

Fomento de la Junta de Castilla y León.


81.Dirección General de Calidad Ambiental de la Comunidad de Madrid.


82.Dirección General de Medio Ambiente de la Consejería de Medio

Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura.


83.Dirección General del Patrimonio Cultural dependiente de la

Comunidad de Madrid.


84.Dirección General de Calidad Ambiental de la Comunidad de Madrid.


85.Delegación del Gobierno de Melilla.


86.Colegio Oficial de Médicos de Madrid.


87.Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid.


88.Centro Municipal del Distrito de La Latina, de Madrid.


89.Delegación de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de

Jaén.


90.Comunidad de Regantes Santa María Magdalena, el Mengíbar (Jaén).


91.Consorcio para el Realojo de la Población Marginada.


92.Colonia Socialista de Madrid.


93.Parroquia «Ntra. Sra. del Carmen», de Móstoles, donde se encontraban

unas trabajadoras en huelga de hambre.


94.Visita a representantes del Barrio de San Blas.


95.Visita a la zona de Méndez Alvaro (Madrid).


5.9.Administraciones que han incumplido el deber de contestar al

Defensor del Pueblo

Administraciones que han incumplido el deber de contestar al Defensor

del Pueblo y nunca han remitido el informe solicitado, a pesar de

haberse requerido la remisión de dicho informe en tres ocasiones:


AYUNTAMIENTO DE JAVEA (ALICANTE)

Queja: 9008123

Reapertura: 16.01.96

1er. Requerimiento: 09.05.96

2.º Requerimiento: 22.07.96

3er. Requerimiento: 19.11.96

Asunto: Abastecimiento de agua potable

AYUNTAMIENTO DE BELORADO (BURGOS)

Queja: 9322031

Admisión: 09.02.94

1er. Requerimiento: 17.06.94




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2.º Requerimiento: 18.10.94

3er. Requerimiento 25.06.96

Asunto: Carreteras

AYUNTAMIENTO DE PATERNA (ALBACETE)

Queja: 9416129

Admisión: 28.12.94

1er. Requerimiento: 05.06.95

2.º Requerimiento: 20.10.95

3er. Requerimiento: 30.01.96

Asunto: Silencio administrativo.


AYUNTAMIENTO DE NAVA (ASTURIAS)

Queja: 9509495

Admisión: 20.12.95

1er. Requerimiento: 26.04.96

2.º Requerimiento: 05.07.96

3er. Requerimiento: 18.12.96

Asunto: Duplicidad impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.


AYUNTAMIENTO DE VILLARES DE LA REINA

(SALAMANCA)

Queja: 9501705

Admisión.: 10.03.95

1er. Requerimiento: 11.11.95

2.º Requerimiento: 14.02.96

3er. Requerimiento: 13.06.96

Asunto: Modificación de calificación de garaje por local.


AYUNTAMIENTO DE TEGUISE, LANZAROTE (ISLAS CANARIAS)

Queja: 9503894

Admisión: 20.06.95

1er. Requerimiento: 24.11.95

2.º Requerimiento: 26.04.96

3er. Requerimiento: 12.09.96

Asunto: Silencio administrativo, diligencia de embargo.


AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES (MADRID)

Queja: 9506235

Admisión: 19.06.95

1er. Requerimiento: 16.10.95

2.º Requerimiento: 17.01.96

3er. Requerimiento: 03.06.96

Asunto: Licencia de apertura para actividad de venta de pintura.


CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO DEL GOBIERNO DE CANARIAS

Queja: 9509940

Admisión: 04.12.95

1er. Requerimiento: 15.04.96

2.º Requerimiento: 11.07.96

3er. Requerimiento: 17.12.96

Asunto: Condiciones de traslado de los funcionarios.


AYUNTAMIENTO DE PUERTO DEL ROSARIO (GRAN CANARIA)

Queja: 9510406

Admisión: 24.01.96

1er. Requerimiento: 30.04.96

2.º Requerimiento: 19.07.96

3er. Requerimiento: 22.10.96

Asunto: Impago de justiprecio.


Administraciones que habiendo contestado a una primera solicitud de

información, no han atendido la segunda o sucesivas peticiones de

informe del defensor

del pueblo, a pesar de haberlo requerido en tres ocasiones:


AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN DE LA GOMERA (TENERIFE)

Q9110609

COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE GUADALAJARA

Q9202693

AYUNTAMIENTO DE PLIEGO (MURCIA)

Q9306512

AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS (GRAN CANARIA)

Q9316551

SECRETARIA DE ESTADO DE MEDIO AMBIENTE Y VIVIENDA

Q9320288

AYUNTAMIENTO DE SEGOVIA

Q9403209 y Q9414136

AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS (MADRID)

Q9404159

DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES

Q9409150

AYUNTAMIENTO DE GALINDUSTE (SALAMANCA)

Q9414029

AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR (MADRID)

Q9502712

AYUNTAMIENTO DE BILBAO

Q9505295

AYUNTAMIENTO DE TEGUISE (GRAN CANARIA)

Q9509333

AYUNTAMIENTO DE LA LINEA DE LA CONCEPCION (CADIZ)

Q9510532




Página 105



SEGUNDA PARTE

1.ADMINISTRACION DE JUSTICIA

1.1.Disfunciones en órganos jurisdiccionales: causas estructurales

determinantes de dilaciones procesales indebidas

Un año más desde el Defensor del Pueblo se ha podido constatar

cómo determinados órganos judiciales presentan situaciones de atrasos

generalizados, lo que puede provocar vulneraciones del artículo 24.2 de

la Constitución española, al no respetarse el derecho fundamental a un

proceso sin dilaciones indebidas.


Teniendo en cuenta los criterios con los que, según el Tribunal

Constitucional, hay que determinar si se ha producido una dilación o

retraso injustificado, puede afirmarse que a lo largo de 1996 se han

detectado determinados órganos jurisdiccionales cuya congestión está

produciendo una vulneración del derecho de toda persona a que su causa

sea resuelta dentro de un tiempo razonable.


Las dos jurisdicciones que presentan mayor número de

procedimientos pendientes de resolver son la jurisdicción civil y la

contencioso-administrativa. La primera de ellas presenta en

determinados órganos unipersonales, así como en algunas secciones

civiles de audiencias provinciales y sobre todo en la Sala Primera del

Tribunal Supremo, unos niveles de saturación que hace que aquellos

procedimientos que por su naturaleza son susceptibles de recurso de

casación, no reciban una respuesta judicial definitiva hasta

transcurridos seis o siete años desde su inicio.


En el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni

siquiera es posible enumerar los órganos más colapsados, dado que en su

conjunto, como podrá observarse a continuación, presenta tal atraso que

de no adoptarse medidas rápidas y eficaces de apoyo y de reforma

procesal de su ley reguladora, implantando los juzgados unipersonales

de lo contencioso-administrativo, es posible que, a corto plazo, en

esta institución existan tantas quejas abiertas como procedimientos

judiciales en tramitación se encuentren pendientes de resolver, ya que,

cada vez con mayor intensidad, los ciudadanos exponen al Defensor del

Pueblo la tardanza de los tribunales contencioso-administrativos en

decidir sobre sus demandas.


A continuación se exponen aquellos órganos judiciales, colegiados

y unipersonales, que presentan situaciones de atrasos y dilaciones más

generalizados.


1.1.1.Sala Primera del Tribunal Supremo

En el año 1993, con motivo de la investigación de una queja

concreta ante la Fiscalía General del Estado, se tuvo conocimiento de

que en la Sala Primera del Tribunal Supremo transcurría un mínimo de

tres años desde la interposición del recurso hasta su resolución, por

lo que se solicitó información al Consejo General del Poder Judicial.


Por el citado órgano constitucional se informó que, efectivamente

existía un retraso de tres años, el cual respondía a las «posibilidades

normales» de actuación de la sala, habida cuenta del número de

magistrados y el volumen de asuntos que ingresaban y que se encontraban

pendientes. Sin embargo, dado que en el informe se manifestaba que la

reforma procesal efectuada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de

Medidas Urgentes de Reforma Procesal, conllevaría la progresiva

normalización del funcionamiento de dicha sala, se concluyó la

investigación.


No obstante lo anterior, en el año 1995, ante el número de quejas

que se recibían en relación con dicha sala, se inició de oficio una

investigación general en la que se solicitaron nuevos informes a la

Fiscalía General del Estado en relación con el número de recursos

pendientes y plazos en los que se resolvían esos recursos. En su

contestación el Fiscal General del Estado señaló que la sala estaba

resolviendo los asuntos correspondientes al año 1992, persistiendo, en

consecuencia, una situación de retraso de tres años, plazo que

posiblemente se vería incrementado de mantenerse las condiciones de

este órgano jurisdiccional.


Asimismo, a la comunicación remitida por el Fiscal General del

Estado se acompañaba el informe elaborado por el Presidente de la

citada Sala Primera del Tribunal Supremo en el que se hacía referencia

a la necesidad de adoptar diversas medidas, tanto orgánicas como

legislativas, tendentes a mejorar el funcionamiento de la misma y

evitar el ulterior deterioro que podría producirse de mantenerse la

situación.


Tales medidas hacían referencia, por una parte, a la necesidad de

ampliar provisionalmente la plantilla orgánica de magistrados, al

objeto de normalizar su actuación y agilizar el ritmo de resolución de

los recursos y, por otra, a la vista del incremento progresivo del

número de recursos que anualmente se registraban, se consideraba

oportuno proceder a una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

tendente a revisar los criterios de acceso al recurso de casación.


A la vista de las informaciones recibidas, y en la medida en que

la situación expuesta podía afectar al derecho fundamental a un proceso

sin dilaciones indebidas, se dio traslado de la oportuna recomendación

al Ministerio de Justicia a fin de que se adoptasen las medidas

oportunas para ampliar provisionalmente la plantilla orgánica de la

Sala Primera del Tribunal Supremo, hasta que se normalizara la

tramitación de los recursos pendientes en ese órgano jurisdiccional.


Asimismo, se solicitó del citado departamento ministerial que se

valorara la conveniencia de modificar los criterios objetivos de acceso

al recurso de casación, para que de esa forma el Tribunal Supremo

asumiera realmente sus funciones de órgano unificador en la

interpretación del ordenamiento jurídico, dejando de ser así una

segunda o tercera instancia, según los casos.


De la citada recomendación se dio traslado al Consejo General del

Poder Judicial, para que por dicho órgano constitucional, y en la

medida que sus competencias lo permitieran, se adoptaran cuantas

decisiones se estimaran oportunas para normalizar el funcionamiento de

la Sala Primera del Tribunal Supremo.





Página 106



En el mes de agosto de 1996 se recibió la contestación a la

recomendación formulada al Ministerio de Justicia, aceptándose en

términos generales su contenido. Sin embargo, se mantiene abierta la

investigación hasta tanto se desarrollen las iniciativas legislativas

que en materia de proceso civil han de formularse desde el citado

departamento ministerial. El Consejo General del Poder Judicial no se

ha pronunciado sobre la referida recomendación (9500076).


1.1.2.Jurisdicción contencioso-administrativa

Dada la situación de retraso generalizado que presenta esta

jurisdicción, y como quiera que la misma perdura en el tiempo, se ha

estimado necesario, hacer un tratamiento monográfico y exhaustivo de la

mencionada jurisdicción.


Por ello, en la parte inicial de este informe y dentro de los

temas de especial relevancia, aparece un epígrafe en el que bajo el

título «Dilaciones indebidas en la jurisdicción

contencioso-administrativa», se expone cual es la situación actual de

la misma y las actuaciones que se han efectuado desde esta institución.


1.1.3.Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana

Ante esta institución compareció un ciudadano denunciando demoras

en la resolución de un recurso de suplicación interpuesto contra la

sentencia dictada por un juzgado de lo social de Valencia en enero de

1994, por lo que se inició la correspondiente investigación ante la

Fiscalía General del Estado.


Recibido el informe solicitado en el mes de abril de 1996, en el

mismo se manifestaba que el recurso de suplicación interpuesto por el

compareciente tuvo entrada en la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el día 4 de mayo de

1994, encontrándose desde entonces pendiente de señalamiento para

deliberación, votación y fallo, cuando por turno le correspondiera,

habida cuenta la cantidad de recursos en trámite en dicha sala.


Dado que del informe remitido por la Fiscalía General del Estado

se desprendía que la mencionada Sala de lo Social presentaba una

situación de retraso generalizado en la resolución de los recursos, se

solicitó la colaboración del Consejo General del Poder Judicial, en

orden a obtener una mayor información sobre el estado real en que se

encontraba la citada sala, y, en su caso, sobre las medidas que podían

adoptarse para normalizar su funcionamiento.


Al finalizar el año 1996 tuvo entrada en esta institución el

informe requerido, en el que se indicaba que en ese órgano judicial

transcurría un plazo de dos años y medio, aproximadamente, desde el

ingreso de los recursos hasta su señalamiento, obedeciendo esta

situación al absoluto desequilibrio existente entre los medios humanos

con que cuenta y su carga competencial.


Para solucionar esta situación se proponía una ampliación del

número de magistrados adscritos a la sala, habiendo acordado la

Comisión Permanente del Consejo la adscripción de un magistrado

suplente con carácter temporal y de forma continuada. Con fecha 16 de

septiembre de 1996, de nuevo el Consejo General del Poder Judicial

renovó la adscripción permanente del magistrado suplente.


A la vista de dicho informe, y teniendo en cuenta además que en el

procedimiento que dio lugar a la apertura de la investigación, se dictó

sentencia con fecha 24 de septiembre de 1996, se concluyó la queja

(9508246).


1.1.4.Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Collado-Villalba

Ante el Defensor del Pueblo comparecieron los abogados y

procuradores del partido judicial de Collado-Villalba exponiendo la

difícil situación que atravesaban los dos juzgados de primera instancia

e instrucción del indicado distrito, en los que el número de asuntos

registrados al año superaba, incluyendo exhortos, los 13.000 asuntos,

existiendo más de 10.000 procedimientos pendientes de resolución.


Continuaban manifestando los comparecientes que en las secciones

penales de estos juzgados se estaban celebrando juicios referentes a

situaciones de hasta tres años de antigüedad. Por último, indicaban los

citados profesionales que las querellas criminales, suspensiones de

pagos y quiebras planteadas hacía más de tres años se encontraban

pendientes de resolver y, en algunos casos, pendientes de proveer desde

su presentación.


Por ello, se solicitó información del Consejo General del Poder

Judicial sobre la realidad de los hechos expuestos y, en su caso, sobre

las medidas que se pudieran adoptar respecto de los juzgados

mencionados, recibiéndose el correspondiente informe durante el año

1996, en el que se exponía que, efectivamente, la situación de los dos

Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Collado-Villalba era de

grave retraso en la tramitación de los asuntos de su competencia.


En cuanto a las medidas adoptadas para normalizar su

funcionamiento, se indicaba en el citado informe que en diciembre de

1994 entró en funcionamiento el tercer juzgado, al objeto de ir

paliando la entrada de asuntos. Por último, se daba traslado a esta

institución del acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo

el día 7 de noviembre de 1995, relativo a las medidas de refuerzo

respecto de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción números 1 y

2 de la repetida localidad.


Entre las soluciones que el Consejo estimaba necesarias para

normalizar el funcionamiento de estos juzgados se hallaba la propuesta

de aplicar el régimen de retribuciones complementarias previsto en la

disposición adicional novena del Real Decreto 1616/1989, de 29 de

diciembre, por el que se establece la cuantía del complemento de

destino de los funcionarios de los cuerpos al servicio de la

Administración de Justicia, a favor de un oficial, tres auxiliares




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y un agente judicial para cada uno de los Juzgados de Primera Instancia

e Instrucción de Collado-Villalba.


Dado que la adopción de esta última propuesta resultaba de la

competencia del Ministerio de Justicia se continuó la investigación

ante dicho departamento, que en el mes de agosto de 1996 informó a esta

institución de que el Juzgado número 1 tenía una plantilla cubierta por

tres oficiales, seis auxiliares y dos agentes, y además había nombrados

dos funcionarios interinos, un oficial y un auxiliar, de refuerzo.


El Juzgado número 2 tenía una plantilla de tres oficiales, cinco

auxiliares y dos agentes, estando también cubierta la totalidad de la

plantilla. Se habían nombrado además funcionarios interinos y

auxiliares para paliar la situación del juzgado. Por último, se

indicaba que se había constituido un equipo de apoyo con gratificación

para un secretario, cinco oficiales, tres auxiliares y dos agentes,

todos ellos nombrados hasta el 30 de noviembre de 1996, realizándose

este apoyo con jornada de tarde.


A la vista del informe recibido, y habiéndose adoptado todas las

medidas propuestas por el órgano de gobierno del Poder Judicial, se

concluyó la investigación (9506966).


1.1.5.Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrelaguna

Como consecuencia de la investigación iniciada en 1992 por esta

institución a raíz de la queja formulada por un ciudadano, quien

exponía su disconformidad con la paralización sufrida en el

procedimiento penal iniciado en el año 1991 ante el Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción de Torrelaguna tras el fallecimiento de su

hijo, se tuvo constancia por el informe emitido por la Fiscalía General

del Estado, no solo de la efectiva paralización de las citadas

diligencias penales, sino también de la situación de retraso

generalizado en todos los procedimientos en tramitación ante el citado

órgano judicial.


Estos hechos motivaron que el Defensor del Pueblo se dirigiera al

Consejo General del Poder Judicial, en aras al principio de

colaboración institucional, solicitando se informara sobre la situación

del citado juzgado.


Tras las oportunas investigaciones llevadas a cabo por los

servicios de inspección del citado Consejo, se informó que ante la

situación que presentaba el juzgado se propondría en un próximo pleno

una visita de inspección al citado órgano judicial por parte del

Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que se

efectuaría durante el año 1997, poniendo igualmente en conocimiento de

la institución que la Comisión Permanente del máximo órgano de los

jueces, en su reunión de 28 de mayo de 1996, a la vista del retraso

generalizado detectado en el mencionado juzgado, había acordado

proponer al Ministerio de Justicia una medida de refuerzo consistente

en prolongar la jornada de tarde de lunes a viernes durante tres horas

a la secretaria judicial, a un oficial y a un auxiliar, propuesta que,

al parecer, fue rechazada por dicho ministerio por cuestiones

presupuestarias. A la vista de la información remitida continúa la

investigación ante el Ministerio de Justicia, para conocer qué tipo de

medidas de apoyo y refuerzo es posible adoptar para normalizar la

situación de este juzgado y ante el Consejo General del Poder Judicial,

a fin de que informe del resultado de la visita de inspección que había

ordenado (9202201).


1.1.6.Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro

Se recibieron en esta institución distintas quejas en las que se

hacía alusión a la situación de retraso que afectaba al funcionamiento

del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valdemoro y que derivaba,

al parecer, del elevado número de asuntos que debía conocer, por

pertenecer a ese partido judicial el centro penitenciario de esa

localidad y los dos centros psiquiátricos de Ciempozuelos.


A la vista de lo anterior, y en la medida en que la situación

expuesta pudiera incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva, esta institución se dirigió al Consejo General del Poder

Judicial a fin de obtener información sobre la real situación en que se

encontraba dicho juzgado.


Recibido el correspondiente informe, en el mismo se manifestaba

que tras la entrada en funcionamiento del Juzgado de Primera Instancia

e Instrucción número 2 de Valdemoro en el mes de diciembre de 1994, ya

había sido superada la situación de colapso en que se encontraba el

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1.


Ello no obstante, se indicaba que continuaba existiendo un elevado

volumen de asuntos pendientes ante dicho juzgado debido a que la

existencia de los dos centros psiquiátricos daba lugar a 1.266

seguimientos de internamiento, por lo que se proponía el nombramiento

de un oficial y un auxiliar, en régimen de interinidad, como refuerzo

de la plantilla del referido juzgado.


En consecuencia, y en la medida en que la solución propuesta por

el Consejo General del Poder Judicial era de la competencia del

Ministerio de Justicia se solicitó información a dicho departamento

acerca de las previsiones existentes en el mismo en relación con el

nombramiento del personal interino antes reseñado.


En el curso del año 1996 se ha recibido el informe solicitado, en

el que se hacía constar que la plantilla del Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro se hallaba totalmente

cubierta, habiéndose nombrado un oficial de refuerzo hasta el 31 de

diciembre de 1996, cuyo nombramiento podría ser prorrogado si se

estimaba que continuaba siendo necesario, por lo que ha concluido la

investigación (9500113).


1.1.7.Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de San Vicente del

Raspeig

Ante esta institución compareció una ciudadana denunciando demoras

en la tramitación de un proceso penal en el Juzgado de Instrucción

número 1 de San Vicente del Raspeig. Iniciada la correspondiente

investigación ante la Fiscalía




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General del Estado se recibió el correspondiente informe, en el que se

manifestaba que la demora en la tramitación del procedimiento que

afectaba a la reclamante no era un caso aislado en este órgano

jurisdiccional que presentaba una situación generalizada de retraso en

su funcionamiento.


Según se hacía constar en la citada comunicación, la demora en la

tramitación de los procedimientos obedecía al ingente volumen de

trabajo que pesaba sobre el juzgado, con un partido judicial inadecuado

a la categoría y características del mismo, y que además ejercía las

funciones de registro civil.


A la vista de dicha comunicación, se solicitó la colaboración del

Consejo General del Poder Judicial, que remitió a esta institución el

oportuno informe en el que se indicaba que el Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción número 1 de San Vicente del Raspeig estaba

siendo objeto de numerosas medidas de refuerzo, debido a que no podía

desarrollar con normalidad sus funciones atendiendo las competencias

que asumía y los medios de que disponía.


No obstante y dado que en dicho escrito no se hacía referencia a

las concretas medidas de refuerzo propuestas por el Consejo para

normalizar el funcionamiento de este órgano jurisdiccional, se solicitó

una ampliación del informe en el sentido indicado.


Para completar la investigación iniciada y con la finalidad de

tener una visión más completa de la situación en la que se encontraban

los juzgados de esta localidad, esta institución se ha dirigido a los

Colegios de Abogados y Procuradores de Alicante, al objeto de conocer

su criterio sobre las posibles medidas a adoptar por los diferentes

organismos implicados que permitan mejorar la calidad del servicio

prestado por los mencionados juzgados (9508146).


1.1.8.Otros órganos judiciales que han sido objeto de alguna

investigación

Además de las actuaciones puntuales que sobre determinados órganos

judiciales se han realizado y que han quedado expuestas, deben también

mencionarse otros tribunales sobre los que en su día se inició algún

tipo de investigación por dilaciones en algún procedimiento concreto,

los cuales a lo largo de 1996, han normalizado la tramitación de esas

causas, habiéndose procedido en consecuencia a la conclusión de la

investigación.


Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife (8906697),

Juzgado de lo Social número 8 de Madrid (9415375), Juzgado de lo Penal

número 2 de Arenys de Mar (8308013), Juzgado de lo Penal número 26 de

Madrid (8902326), Juzgado de lo Penal número 1 de Gerona (9311301),

Juzgado de lo Penal número 1 de Cádiz (9004438), Juzgado de Instrucción

número 17 de Madrid (9102128), Juzgado de Instrucción número 4 de

Madrid (9417996), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1

de Lliria (9021082), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número

1 de Alcalá de Henares (9214045), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 2 de Alcalá de Henares (9113983 y 9217572), Juzgado

de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Almería (9118080),

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Padrón (9217551), Juzgado

de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Orihuela (9202649),

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrente

(9210682), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de

Guadalajara (9405581), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 2 de Guadix (9413922), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 3 de Denia (9415870), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 5 de Lugo (9215080), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 3 de Badalona (9406665). Juzgado de lo Social número

3 de Cádiz (9508759), Juzgado de lo Social número 17 de Madrid

(9507331), Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas (9510931),

Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia (9511817), Juzgado de

Instrucción número 7 de Madrid (9504435), Juzgado de Instrucción número

1 de Málaga (9504145), Juzgado de Primera Instancia número 8 de

Barcelona (9502415), Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid

(9509209), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Yecla

(9508849), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de

Carlet (9503704), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2

de Torrijos (9505733), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 1 de Ronda (9508180), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 1 de Vera (9510081).


Por el contrario ha existido también otra serie de investigaciones

cuya conclusión no se ha podido finalizar al no estar totalmente

terminado el procedimiento judicial que originó la apertura de la

queja. A continuación se relacionan los tribunales sobre los que a lo

largo de 1996 se ha efectuado seguimiento de alguna causa concreta, sin

que la mención de esos tribunales suponga que los mismos presenten

situaciones de retraso generalizado:


Juzgado de lo Social de Algeciras (9320525), Juzgado de lo Penal

número 2 de Las Palmas (8504609), Juzgado de Instrucción número 14 de

Madrid (8919104), Juzgado de Instrucción número 8 de Santa Cruz de

Tenerife (9214523), Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid

(9022658), Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona

(9321728), Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid (9313314),

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Fuenlabrada

(8708341), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ocaña

(9028709), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de

Carlet (9219142), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de

Barbastro (9218436), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número

3 de Santiago de Compostela (9213077), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción de Torrelaguna (9202201), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 6 de Lugo (9322296), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción de Santa Fe (9319128), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 3 de Gijón (9319244), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 1 de Granadilla de Abona (9415874), Juzgado de

Instrucción número 3 de Madrid (8705130), Juzgado de Instrucción número

1 de Aranda de Duero(8906346), Juzgado de Instrucción número 1 de




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Berja (8903100), Juzgado de Instrucción número 1 de Benidorm (9002500),

Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid (9202490), Juzgado de

Instrucción número 2 de Villafranca del Panedés (9120863), Juzgado de

Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María (9313301), Juzgado de

Instrucción número 2 de Coslada (9414077), Juzgado de Instrucción

número 1 de Carlet (9405975), Juzgado de Instrucción número 1 de Mollet

del Vallés (9400173), Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid

(9409686), Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid (9512076), Juzgado

de Instrucción Central número 3 de la Audiencia Nacional (9509825),

Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón (9507855), Juzgado de

Instrucción número 3 de Elche (9510656), Juzgado de Instrucción número

3 de Alcoy (9502243), Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real

(9007426), Juzgado de lo Penal de Ferrol (9505158), Sección Tercera de

la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (9019518),

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (9027398),

Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid (9204610), Audiencia Provincial de

Madrid (9217935), Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Audiencia Nacional (9411652), Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (9509423).


Juzgado de lo Social número 18 de Madrid (9506871), Juzgado de lo

Social número 2 de Alicante (9507371), Juzgado de lo Social número 8 de

Valencia (9506732), Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid

(95002304), Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid (9503361),

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Almería

(9510687), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Santa

Cruz de Tenerife (9501912), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

de Manacor (9505685), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número

1 de Sueca (9511910), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número

6 de Orihuela (9502849), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 5 de Móstoles (9511796), Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción número 1 de Collado-Villalba (9508808), Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción de Molina de Segura (9509901).


Por último a lo largo de 1996, se han iniciado nuevas

investigaciones en relación con determinados procedimientos en los que

los ciudadanos consideraban que existían situaciones de retraso

injustificado. En muchas de esas investigaciones se está a la espera de

conocer el informe solicitado a la Fiscalía General del Estado para

poder conocer si efectivamente existe algún tipo de dilación.


Juzgado de Primera Instancia número 6 de Salamanca (9600152),

Juzgado de Primera Instancia de Villarcayo (9621393), Juzgado de

Primera Instancia número 3 de Guadalajara (9616797), Juzgado de Primera

Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz (9618679), Juzgado de Primera

Instancia número 3 de Tarrasa (9601082), Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Arcos de la Frontera (9621979), Juzgado de Primera

Instancia número 3 de Valencia (9624399), Juzgado de Primera Instancia

número 1 de Santa María de Guia (9624482), Juzgado de Primera Instancia

número 9 de Madrid (9618798), Juzgado de Primera Instancia número 4 de

Alcorcón (9602368), Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña

(9612367), Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander

(9600842), Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arganda del Rey

(9604100), Juzgado de Instrucción número 2 de Granadilla de Abona

(9600234), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de

Vinaroz (9602257), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Güimar

(9600589), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de

Collado-Villalba (9616480), Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

de Daimiel (9618986), Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de

Gran Canaria (9618210), Juzgado de lo Social de Alicante (9620091),

Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (9601877),

Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Supremo (9621704), Sección Novena de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (9612228),

Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional (9601652), Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (9600368), Sección

Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (9600551), Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria (9624219).


1.2.Irregularidades en la tramitación de los procedimientos

La mayoría de las actuaciones del Defensor del Pueblo en materia

de Administración de justicia se deben a dilaciones injustificadas en

procedimientos judiciales. Sin embargo en algunas ocasiones los

ciudadanos ponen en conocimiento del Defensor del Pueblo hechos que,

por su gravedad, y en la medida que afectan a derechos fundamentales,

son objeto de investigaciones en colaboración con la Fiscalía General

del Estado.


A continuación se relacionan aquellas intervenciones que se han

efectuado en relación con extravío de procedimientos, pérdidas de

denuncias o desaparición de fianzas depositadas en juzgados.


Un ciudadano expuso que había interpuesto recurso de suplicación

contra la sentencia dictada en un procedimiento del que había conocido

el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, que se tuvo por anunciado

por resolución de fecha 31 de octubre de 1989, presentando el 13 de

noviembre siguiente escrito formalizando el recurso.


Continuaba exponiendo el compareciente que, dado que no recibía

noticias sobre la conclusión del recurso, en el mes de marzo de 1995

presentó escrito ante el indicado juzgado solicitando información sobre

su estado de tramitación, siendo informado de que el procedimiento no

había tenido entrada en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Valenciana, al parecer, por haberse

extraviado.


En base a las manifestaciones del compareciente se inició la

oportuna investigación ante la Fiscalía General del




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Estado que informó a esta institución del extravío del recurso de

suplicación interpuesto por el promovente, por lo que se solicitó que

por el Ministerio Público se instaran las actuaciones precisas en orden

a la reconstrucción del recurso y, en su caso, a la averiguación de las

responsabilidades que procedieran.


En sucesivas comunicaciones la Fiscalía General del Estado ha

informado a esta institución de la reconstrucción del procedimiento que

afectaba al reclamante, de su posterior remisión al Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Valenciana y, por último, de la resolución

del recurso de suplicación por sentencia dictada en abril de 1996, por

lo que concluyó la investigación (9507290).


Una ciudadana manifestaba que en marzo de 1995 interpuso una

denuncia ante la Comisaría de Orihuela (Alicante), junto con quince

vecinos de la zona donde residían. Según informaciones de que disponía

la interesada, la denuncia fue remitida a los juzgados competentes de

la localidad el 26 del mismo mes y año, sin que, al parecer, hubiera

podido localizar su denuncia en los Juzgados de Orihuela.


Solicitada información al respecto de la Fiscalía General del

Estado, se recibió la correspondiente comunicación, en la que se daba

cuenta del extravío de la denuncia, iniciándose por el Ministerio

Fiscal las actuaciones tendentes a la localización y reconstrucción, en

su caso, de las diligencias incoadas con motivo de las denuncias

interpuestas por los interesados, adoptando las medidas legales

oportunas.


Posteriormente, la Fiscalía General del Estado informó a esta

institución, de que la denuncia extraviada no se había podido

reproducir ya que la reclamante no poseía copia de la misma. Se

indicaba asimismo que la reclamante compareció ante el juzgado en junio

de 1996, manifestando que, puesta en contacto con los otros vecinos,

éstos no quisieron reproducir la denuncia, ya que cada uno de ellos por

separado interpusieron otras por hechos concretos y que ella no deseaba

proseguir las actuaciones.


En definitiva, pues, al no recoger la denuncia extraviada hechos

concretos y existir en relación con éstos actuaciones separadas, el

juzgado acordó archivar el expediente, hecho del que fue debidamente

informada la persona que presentó la queja (9506393).


Dos ciudadanos manifestaban que el 5 de enero de 1981 se vieron

involucrados en un accidente de circulación en el que resultaron varias

personas fallecidas, sufriendo los interesados heridas de diversa

consideración. Como consecuencia de los hechos, el Juzgado de

Instrucción número 1 de Algeciras incoó diligencias previas, en las que

el Ministerio Fiscal formuló escrito de calificación con fecha 2 de

abril de 1985, encontrándose desde entonces, al parecer, la tramitación

paralizada.


Solicitada información de la Fiscalía General del Estado se

recibió la oportuna comunicación en la que se indicaba que el citado

procedimiento estuvo en tramitación hasta el 2 de abril de 1985, en que

por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de calificación

extraviándose después en el juzgado por lo que se procedió a su

reconstrucción.


Una vez realizado este trámite, el juzgado requirió al resto de

las partes personadas la formulación de sus respectivos escritos de

calificación en los que solicitaron el sobreseimiento libre de la causa

alegando prescripción del delito, informándose por el Ministerio Fiscal

en sentido favorable a la prescripción alegada, declarándose

posteriormente extinguida la responsabilidad criminal de los imputados,

en base a lo previsto en el los artículos 131 y 133 del actual Código

Penal.


A la vista de dicho escrito, se informó a los interesados del

contenido del artículo 121 de la Constitución, relativo a los daños

causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la

Administración de justicia y se concluyó la investigación (9608997).


Un ciudadano exponía que el día 4 de julio de 1983 sufrió un

accidente de circulación en Madrid, en el que resultó lesionado. Según

manifestaba, la Comisaría de Policía del distrito de Universidad

remitió el parte facultativo con fecha 6 de julio de 1983 al juzgado

que ese día estaba en funciones de guardia, siendo examinado por un

médico forense, cuando todavía no había sanado de las lesiones, «en los

juzgados de Plaza de Castilla» sin que, según sus manifestaciones, con

posterioridad se le volviera a citar, e ignorando a qué juzgado

correspondieron las diligencias.


Asimismo afirmaba que se había personado en reiteradas ocasiones

en el servicio de información de los juzgados de primera instancia e

instrucción de Madrid, donde le habían comunicado que no había sido

posible la localización de las diligencias.


Solicitada información al respecto de la Fiscalía General del

Estado, se recibió la oportuna comunicación, en la que se indicaba que

consultados los estadillos correspondientes al servicio de guardia de

los Juzgados de Instrucción con sede en la Plaza de Castilla durante

los días 5/6 y 6/7 de julio de 1983, no aparecía registrada ninguna

denuncia formulada por el reclamante, ni atestado con parte facultativo

remitido por la Comisaría de Universidad en relación con el accidente

de tráfico del día 4 de julio de 1983, por lo que no existía constancia

de la incoación de las diligencias que el lesionado manifestaba que

fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de

Madrid, razón por la cual resultaba imposible informar sobre los

mismos.


Del contenido de este último informe se dio traslado al

interesado, que remitió documentos acreditativos de las lesiones

sufridas, de los que se envió copia a la Fiscalía General del Estado,

por si de los mismos se pudiera obtener algún dato complementario

tendente a la localización de la causa.


Por la Fiscalía General se contestó que se consultaron nuevamente

los libros de registro obrantes en la oficina de información del

decanato, no apareciendo registro alguno que hiciera referencia al

mismo, por lo que se pusieron en contacto con la Comisaría de Policía

de Universidad que inició el atestado, que manifestó que el parte de

lesiones fue enviado en la fecha indicada.


A la vista de lo anterior, la Fiscalía General del Estado ha

informado de que se va a solicitar del juzgado la reconstrucción de las

diligencias a las que se refiere esta queja, por lo que prosigue la

investigación (9414872).


Finalmente debe hacerse referencia en este apartado a los hechos

ocurridos en el Juzgado de Instrucción número




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2 de La Coruña, puestos en conocimiento de esta institución por una

persona que comunicaba que su marido estuvo encausado en un

procedimiento judicial, motivo por el cual depositó el 20 de mayo de

1989 una fianza de 500.000 pts. En 1993, tras dictarse sentencia por la

Audiencia Provincial de La Coruña, se ofició al mencionado juzgado para

que se procediera a la cancelación de la fianza prestada y, en

consecuencia, a la devolución de la indicada cantidad a la fiadora.


Después de haber transcurrido dos años todavía no se había procedido a

cumplir la orden impartida desde la Audiencia Provincial.


Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General

del Estado, que en un primer momento remitió una copia de la resolución

dictada por el juzgado de instrucción que debía devolver la fianza, en

la que tras iniciar un procedimiento penal en orden a averiguar que

había sucedido con la misma, acordó sobreseer provisionalmente las

actuaciones, pues aunque los hechos investigados eran constitutivos de

infracción penal, sin embargo no existían motivos lógicos suficientes

como para atribuir su perpetración a persona determinada. Esa decisión

judicial fue notificada a la persona interesada.


Con posterioridad a ese primer informe se recibió otro en el que

de forma muy exhaustiva se dio cuenta a esta institución de todas las

actuaciones efectuadas para averiguar lo que había ocurrido con las

500.000 pts. que en su día se depositaron como fianza. Entre esas

actuaciones se encontraba la incoación de un procedimiento penal por

«malversación de caudales públicos», que finalizó con la resolución a

la que anteriormente se hizo mención. Igualmente se daba cuenta del

nombramiento de un perito designado por la Delegación de Hacienda de la

Coruña, para investigar el destino no sólo de las 500.000 pts. de este

caso concreto, sino de otras cantidades que también estaban siendo

investigadas.


Las conclusiones obtenidas en el informe del Ministerio Fiscal,

hacían referencia a un «funcionamiento anormal (grave) del servicio

público en cuanto a la gestión de las cuentas abiertas en el banco

...». A la vista de las investigaciones efectuadas el Ministerio

Público apuntaba en su informe las posibles acciones que podían ser

emprendidas por los perjudicados con la desaparición de ese dinero, por

lo que se informó a la persona que presentó la queja que podía

solicitar la devolución de la fianza, conforme a lo previsto en los

artículos 292 y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es,

por responsabilidad civil de la Administración de justicia y que podía

también iniciar acciones civiles contra los herederos del secretario

judicial encargado de custodiar ese dinero, el cual había fallecido.


Una vez que se facilitó la anterior información a la interesada, se

procedió al cierre de queja (9511884).


1.3.Disfunciones en el servicio público judicial

Para que los juzgados y tribunales puedan dar respuesta a los

asuntos que por competencia les corresponden es preciso que dispongan

de las condiciones y medios materiales adecuados y que los ciudadanos

puedan hacer llegar sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales en

condiciones idóneas. Todo ese conjunto de circunstancias es lo que

comúnmente se denomina servicio público judicial. Precisamente en

relación con este aspecto, a lo largo de 1996, se han efectuado una

serie de actuaciones que a continuación se exponen.


1.3.1.Horario en la oficina judicial

Como continuación a la investigación realizada durante 1995, se ha

ido completando la información obtenida, especialmente al haber

comunicado la Secretaría General de Justicia que un elevado número del

personal al servicio de la Administración de justicia no cumplía con la

obligación de realizar las treinta y siete horas y treinta minutos

semanales.


Para tratar de tener una visión más completa de este tema, se ha

solicitado la colaboración de aquellas administraciones y colectivos

que tienen alguna responsabilidad en esta materia o que conocen de

forma directa el horario y el cumplimiento que del mismo se hace en las

oficinas judiciales.


Además de al Consejo General del Poder Judicial, se ha solicitado

la colaboración del Ministerio de Justicia, del Departamento de

Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, de

la Consejería de Presidencia de la Comunidad Valenciana y de la

Consejería de Justicia de la Comunidad Catalana, al ser éstas las

comunidades que tenían transferidas las competencias en materia de

personal al servicio de la Administración de justicia. Los dos

colectivos a los que se les ha solicitado informes han sido al Consejo

General de la Abogacía y al Consejo General de los Procuradores.


En 1996, se han dictado dos resoluciones en relación con la

jornada laboral y el horario en la Administración de justicia: una ha

sido la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 17 de

julio de 1996, que acordó suspender la ejecución de la resolución de 8

de febrero de ese mismo año de la citada secretaria de Estado, en la

que se dictaban instrucciones sobre la jornada y horarios en el ámbito

de la Administración de justicia y ello en cumplimiento del auto

dictado el 5 de julio de 1996 por la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; la otra resolución

fue la de 5 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado de

Justicia, en la que se dictan instrucciones sobre la jornada y horarios

en el ámbito de la Administración de justicia.


Aunque la información recabada todavía no se ha recibido en su

totalidad, debe dejarse constancia en este informe de aquellos datos

que pueden ser ilustrativos de cual es la situación actual de este

problema.


En la Comunidad Autónoma Valenciana, el traspaso de competencias

en materia de personal funcionario al servicio de la Administración de

justicia estaba previsto para el mes de enero de 1997, por lo que hasta

la indicada fecha estas cuestiones han sido gestionadas desde la

Administración central.


El Departamento de Justicia de la Comunidad Autónoma del País

Vasco ha dado traslado al Ministerio de Justicia,




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de los resúmenes mensuales de cumplimiento de horario reflejado en el

sistema informático. En esta comunidad existen un total de 37 relojes

instalados. La intención del mencionado departamento es remitir a cada

órgano judicial los listados informáticos de cumplimiento de horario y

solicitar del secretario respectivo la remisión, en su caso, de las

justificaciones de incidencias, todo ello una vez que se desarrolle la

resolución de 5 de diciembre de 1996, en lo relativo al control del

cumplimiento del horario.


La Comunidad Autónoma de Cataluña, asume de forma plena y efectiva

esta competencia en marzo de 1996 según establece el Real Decreto

441/1996, de 1 de marzo, habiendo realizado un estudio a instancias de

la Consejería de Justicia, en el que se obtiene como conclusión que el

horario oficial se incumple de forma generalizada, al tiempo que se

destaca que los sistemas de control horario -en general, el parte de

firmas y excepcionalmente, sistemas mecanizados- son escasos e

ineficaces, ya que los datos obtenidos no tienen un tratamiento

posterior.


En esta comunidad, al igual que en el País Vasco, se está a la

espera de conocer cuales son las instrucciones que se dictan para el

control del cumplimiento del horario, al amparo de la resolución de 5

de diciembre de 1996. No obstante, por parte del Departamento de

Justicia de la Generalidad se tiene previsto a lo largo de 1997 dotar

de sistemas mecanizados de control de horario a trece partidos

judiciales, lo que equivaldría a poder controlar hasta un 78% de los

funcionarios al servicio de la Administración de justicia destinados en

Cataluña.


El Consejo General del Poder Judicial ha informado sobre su falta

de competencia en esta materia y, en segundo lugar, indica que carece

de datos sobre el cumplimiento del horario, ya que en el libro de

asistencias, que es revisado en las visitas de inspección, se recoge

presencia de los funcionarios en los días que acuden al trabajo, pero

no consta nada sobre la jornada laboral realizada. Las denuncias o

quejas que han llegado al Consejo en relación con esta materia, han

sido anónimas, habiéndose procedido a su archivo.


La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, ha

comunicado que con anterioridad a la suspensión de la resolución de 8

de febrero de 1996, no se había impuesto ninguna sanción por

incumplimiento de horario.


Para el Consejo General de los Colegios de Procuradores no es

posible dar una respuesta uniforme a este problema, ya que la situación

es muy dispersa según cada zona, existiendo localidades en las que el

cumplimiento de horarios es correcto, fundamentalmente gracias a la

implantación del reloj, en otro grupo de ciudades el cumplimiento del

horario funciona relativamente bien, aunque es susceptible de ser

mejorado, y por último, en un tercer grupo, el incumplimiento del

horario es total.


La investigación iniciada se encuentra pendiente de recibir los

informes solicitados al Consejo General de la Abogacía y a la Dirección

General de Relaciones con la Administración de Justicia, relativo este

último a conocer qué instrucciones son las que se dictan en desarrollo

de la resolución de 5 de diciembre de 1996, en lo relativo al control

del cumplimiento del horario.


A pesar de no haber finalizado dicha investigación es posible

poner de manifiesto que resulta chocante que el cumplimiento del

horario sea hoy una cuestión completamente pacífica y plenamente

normalizada en el resto de la Administración civil del Estado y en la

Administración de justicia todavía no exista, ni siquiera, un marco

normativo en el que de forma completa se regule el cumplimiento y

control del horario en las oficinas judiciales. En segundo lugar,

sorprende que existiendo datos, según ha quedado expuesto, en distintas

administraciones acerca de situaciones en la que no se cumplen las

treinta y siete horas y treinta minutos semanales, no se haya impuesto

ninguna sanción por ese incumplimiento (8810195).


1.3.2.Incidencias en la prestación del servicio de guardia

Se hace referencia en el presente apartado a las investigaciones

iniciadas a raíz de sendas reclamaciones planteadas por dos ciudadanos,

en las que se denunciaba una posible disfunción en relación con el

funcionamiento de los servicios de guardia prestados en los juzgados de

las localidades de Castellón y Getafe, respectivamente.


Un ciudadano afirmaba que tras fallecer su padre el domingo día 8

de octubre de 1995 en Castellón, y siendo el día siguiente festivo en

la Comunidad Valenciana, el cadáver del mismo tuvo que esperar desde

las cinco horas aproximadamente del citado día 8 de octubre, hasta las

doce horas del día 10 de ese mismo mes y año, lo que significaba un

total de cuarenta y tres horas, antes de que se procediera al traslado

del fallecido al domicilio de sus familiares, lamentándose asimismo de

que tuvo que permanecer durante más de una hora y media en las

dependencias del Juzgado de Guardia de Castellón antes de ser atendido,

debido, según sus manifestaciones, a la ausencia de la totalidad de los

funcionarios destinados en dicho juzgado.


El conocimiento de tal situación determinó el inicio de una

investigación ante el Ministerio de Justicia, en orden a conocer la

veracidad de los hechos objeto de queja, tanto en lo que se refería a

la demora en el traslado del fallecido, como en relación con el

comportamiento de los funcionarios que prestaban servicios en el citado

juzgado de guardia en el momento en que tuvieron lugar los hechos

relatados.


En el mes de abril de 1996 se recibió un primer informe del

mencionado ministerio, en el que se indicaba que el fallecimiento de la

persona a la que hacía referencia la queja, se había producido el día 3

de octubre de 1995 y no el 8 de ese mes, y se informaba de que la

espera que tuvieron que realizar los familiares del fallecido se debió

a estar el Juzgado número 4 de Castellón en funciones de guardia y

tener que atender también a los detenidos que eran puestos a

disposición judicial.


A la vista de la información recibida de nuevo se ha solicitado la

colaboración del Ministerio de Justicia, ya que, a pesar de indicar que

el fallecimiento se produjo el día 3 de octubre de 1995, sin embargo en

la certificación de defunción que se acompañaba a su informe, aparecía

como




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fecha del fallecimiento el 8 de octubre. Además, el citado ministerio

no contestaba al hecho principal que propició la queja, es decir, las

cuarenta y tres horas que, según la familia, tuvo que esperar para

poder trasladar al fallecido (9511676).


La investigación iniciada respecto del servicio de guardia del

Juzgado de Getafe vino originada por la queja de un ciudadano que

expresaba que, con motivo del vencimiento del plazo para interponer una

demanda de retracto legal, se personó en la secretaría del Juzgado

Decano de Getafe al objeto de manifestar que dicha demanda sería

presentada en horario de tarde, antes de las veinticuatro horas de ese

mismo día de su personación, momento en que finalizaba el plazo

señalado por ley para el ejercicio de tal derecho.


No obstante lo anterior, y dado que según manifestaba el

compareciente, a partir de las quince horas no existía oficina abierta

en el juzgado de guardia de esa localidad que pueda recoger los

escritos o demandas con término de vencimiento en el día completo, fue

informado de la posibilidad de presentar su demanda al día siguiente,

con anterioridad a las diez horas, lo que llevó a efecto extendiéndose

la correspondiente diligencia por parte del secretario del juzgado,

pese a lo cual, se dictó una resolución inadmitiendo dicha demanda por

considerar el juzgador que la misma había sido presentada fuera del

plazo exigido por la Ley de Enjuiciamiento Civil para darle curso.


A la vista de las alegaciones del formulante de la queja, esta

institución ha solicitado la colaboración del Consejo General del Poder

Judicial al objeto de obtener información acerca del horario del

juzgado de guardia de la localidad de Getafe, así como del sistema o

procedimiento previsto para la presentación de escritos fuera de las

horas habituales de trabajo. La referida investigación permanece

actualmente en curso, pendiente de la contestación que al efecto remita

el Consejo General del Poder Judicial (9619611).


1.3.3.Provisión de plazas de secretarios judiciales en los Juzgados de

Telde y cursos de formación de oficiales

Esta institución tuvo conocimiento a través de un escrito remitido

por un oficial titular de la Administración de justicia, con destino en

el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Telde (Las

Palmas de Gran Canaria) de la difícil situación en la que se

encontraban los cinco juzgados de ese partido judicial debido, según

indicaba el compareciente, a las vacantes existentes en todas las

plazas de secretario judicial, siendo éstas desempeñadas de modo

obligatorio por oficiales que, en ocasiones, no reunían a juicio del

reclamante las condiciones de idoneidad necesarias para el desempeño de

dicho cargo.


Ello motivó que el Defensor del Pueblo se dirigiera al Ministerio

de Justicia al objeto de obtener información sobre la efectiva

existencia de vacantes de secretarios judiciales en los cinco juzgados

del término judicial de Telde, así como de las previsiones existentes

para, en su caso, dar cobertura a dichas plazas.


De igual modo, se interesó de ese ministerio un informe acerca de

la posibilidad de impartir algún tipo de formación complementaria para

los oficiales de la Administración de justicia que, como en el caso

expuesto, realizaran de forma provisional y obligatoria las funciones

propias del secretario judicial.


Recibida la oportuna contestación del Ministerio de Justicia, de

la misma se desprendía que había sido ya normalizada la situación de

los juzgados objeto de investigación, toda vez que se había procedido

al nombramiento de secretarios judiciales, de modo provisional o en

propiedad, en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción números

2, 3, 4 y 5 de Telde, encontrándose pendiente de que por el Tribunal

Superior de Justicia de Canarias se propusiera la cobertura en

provisión temporal del juzgado número 1 de esa misma localidad.


Asimismo, en el aludido informe manifestaba el Ministerio de

Justicia su valoración positiva acerca de la iniciativa de impartir

formación complementaria a los oficiales de la Administración de

justicia que fueran a desempeñar plazas de secretarios judiciales,

dadas las circunstancias especiales de la zona, si bien dicha

iniciativa debía ser consensuada por la comisión territorial de

formación de Las Palmas, para su inclusión como propuesta en el plan de

formación de 1996, en el ámbito de la Gerencia Territorial de esa

ciudad.


En consecuencia, esta institución solicitó una ampliación de la

información facilitada por el Ministerio de Justicia, al objeto de

conocer el desarrollo de la propuesta de impartir los referidos cursos

de formación, habiéndose recibido un último escrito en el que se pone

de manifiesto que dicha iniciativa, pese a ser planteada en la comisión

territorial de formación de Las Palmas, no fue finalmente aprobada, al

existir ya para el plan de 1996 dos líneas formativas consistentes en

una formación inicial para los funcionarios de nuevo ingreso en los

cuerpos de oficiales, auxiliares y agentes de la Administración de

justicia que tomaron posesión a finales de 1995 y principios de 1996, y

otra de formación continuada y de perfeccionamiento para el resto del

personal ingresado con anterioridad a 1995, con objeto de actualizar

sus conocimientos como consecuencia de los cambios normativos operados,

habiéndose organizado a tales efectos un total de quince cursos.


Por último, indicaba el Ministerio de Justicia que la iniciativa

de impartir cursos a los oficiales de la Administración de justicia

sería tenida en cuenta en futuros planes de formación, dado el alto

interés de la misma, con lo que se procedió a dar por finalizada la

investigación (9600350).


1.3.4.Acceso de personas con discapacidades físicas a edificios

judiciales

Se dirigió al Defensor del Pueblo un representante sindical de la

junta de personal de la Administración de justicia de Cádiz,

denunciando la existencia de barreras arquitectónicas en el Palacio de

Justicia de Ceuta que dificultaban el acceso al mismo a los

funcionarios con algún tipo de discapacidad, haciendo referencia

concreta a una agente




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judicial destinada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 4 de esta última localidad.


Según se indicaba en el escrito de queja enviado, dicha

funcionaria debía acceder a su puesto de trabajo a través de la puerta

del garaje, de apertura mecánica, sufriendo ésta numerosas averías que

dificultaban su entrada al edificio, aludiéndose igualmente a la

inadecuación de los aseos del citado edificio para su utilización por

personas con minusvalías.


Iniciada ante el Ministerio de Justicia la oportuna investigación,

del informe remitido ha podido constatarse que está prevista la

redacción de un proyecto de remodelación y adaptación de las

dependencias del Palacio de Justicia de Ceuta que permita la

optimización de algunos espacios infrautilizados, incluyéndose en dicho

plan, de modo específico, la adaptación de aseos y accesos para

minusválidos en la planta baja del edificio.


El citado departamento ministerial concluye su informe afirmando

que, pese a las dificultades técnicas que puedan surgir y en la medida

en que las disponibilidades presupuestarias lo permitan, se contemplará

en la futura actuación en el edificio la adaptación del acceso

principal para personas con minusvalías, con el fin de posibilitar un

trato igualitario y homogeneizado para todos los ciudadanos. La

anterior información ha determinado la conclusión de la presente

investigación (9513091).


1.3.5.Carencia de medios en el Instituto Nacional de Toxicología,

departamento de Sevilla

Con motivo de una queja planteada ante el Defensor del Pueblo

Andaluz, en la que se ponía de manifiesto la demora que afectaba a la

tramitación de una reclamación de paternidad planteada ante el Juzgado

de Primera Instancia número 5 de Sevilla, la referida institución

autonómica se dirigió a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de

Sevilla, a fin de obtener información sobre las posibles causas que

pudieran estar originando tal dilación.


En contestación a dicha petición, la referida Fiscalía elaboró el

correspondiente informe, que fue remitido al Defensor del Pueblo, y del

que se desprendía la existencia de una situación de retraso

generalizado en el funcionamiento del departamento del Instituto

Nacional de Toxicología, con sede en Sevilla, como consecuencia de una

sobrecarga de trabajo, incidiendo ello en la demora de todos aquellos

procedimientos en los que, como en el caso inicialmente planteado, se

precisaba la práctica de una prueba pericial biológica.


A la vista de la situación descrita, se requirió del Ministerio de

Justicia la preceptiva información acerca de la situación en que se

encontraba el citado departamento de toxicología y posibles causas

determinantes del retraso observado en el proceso civil objeto de

queja.


A raíz de intervenir esta institución, con fecha 2 de febrero de

1996, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden Ministerial

de 12 de enero de 1996, por la que se creaba una nueva delegación, en

Santa Cruz de Tenerife, del departamento que en Sevilla tiene el

Instituto Nacional de Toxicología. Según el Ministerio de Justicia la

adopción de dicha medida supondría una mejora notable en la sobrecarga

de trabajo que venía sufriendo el citado Instituto Nacional de

Toxicología, en su sede de Sevilla (9510701).


1.3.6.Uso de la lengua oficial en las actuaciones judiciales

En este supuesto, la persona que se dirigió esta institución

manifestaba que con objeto de ratificar un convenio regulador de

separación compareció, en el mes de septiembre de 1996, ante el Juzgado

de Primera Instancia número 3 de Palma de Mallorca, solicitando poder

realizar dicha comparecencia en lengua catalana, siendo informado que

para poder proceder a la ratificación en catalán debería aportar una

traducción visada por el Gobierno de la comunidad autónoma, optando el

compareciente, ante tal requerimiento, por ratificarse en castellano. A

juicio del interesado, se produjo en este caso concreto una

irregularidad al no permitírsele que se expresara en uno de los idiomas

oficiales permitidos en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares,

todo ello según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica

2/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía para las Islas

Baleares, en el artículo 231 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial, y en el artículo 11 de la Ley 3/1986, de 29 de

abril, de Normalización Lingüística de la Comunidad Autónoma Balear.


Tales hechos han determinado que se solicite la colaboración del

Consejo General del Poder Judicial a fin de conocer la realidad de los

mismos y, en caso de detectarse alguna irregularidad, se participe a

esta institución las medidas que puedan adoptarse para su subsanación.


Se continúa a la espera de recibir el informe que al respecto haya de

elaborar el Consejo General del Poder Judicial (9621714).


1.3.7.Informatización de los juzgados de vigilancia penitenciaria y su

coordinación con la Administración penitenciaria

Como ya ha quedado reflejado en anteriores informes, esta

institución ha venido realizando un especial seguimiento de las

condiciones en las que desempeñan sus funciones los juzgados de

vigilancia penitenciaria, al objeto de conseguir un funcionamiento más

ágil y racional de estos órganos jurisdiccionales.


A tales fines, el Defensor del Pueblo se dirigió al anterior

Ministerio de Justicia e Interior, solicitando información acerca de la

posible implantación de sistemas informáticos en los juzgados de

vigilancia penitenciaria, ya que la dotación a esos órganos judiciales

de los oportunos equipos informáticos posibilitaría su conexión con la

red informática de la Administración penitenciaria, ofreciéndose así,

tanto a los juzgados como a cuantos ciudadanos tienen relación con

ellos, un servicio más rápido y eficaz en la gestión de los

procedimientos conocidos por dichos juzgados.





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En el curso del año 1996 se ha recibido un informe elaborado por

la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, en el que se

pone de manifiesto que los mencionados juzgados de vigilancia

penitenciaria han permanecido al margen del proceso de informatización

de la justicia española, si bien se indicaba por ese departamento que a

partir del mes de septiembre de 1996 estaba previsto comenzar el

desarrollo de la aplicación informática de tales órganos judiciales,

una vez se encontrara disponible la aplicación, dentro de las

posibilidades presupuestarias de los siguientes ejercicios.


A la vista de la referida información, y teniendo en cuenta las

especiales circunstancias concurrentes en esta clase de juzgados,

fundamentalmente en lo que afecta a las relaciones diarias que éstos

mantienen con la Administración penitenciaria, esta institución valoró

la conveniencia de elaborar una sugerencia en relación con esta

materia, que ha sido remitida al Ministerio de Justicia, al Consejo

General del Poder Judicial y al Ministerio del Interior.


En el escrito enviado, el Defensor del Pueblo ha sugerido que ante

la próxima informatización de los juzgados de vigilancia penitenciaria,

se diseñe y coordine con la suficiente antelación un plan informático

que pueda ser utilizado por cada una de las administraciones

implicadas, de modo que, con las suficientes garantías, se obtenga una

más ágil comunicación entre los juzgados y centros penitenciarios, al

tiempo que se consiga una mejor gestión en los intereses que en común

tienen dichas administraciones.


En el momento de cerrar el presente informe, esta institución

permanece a la espera de recibir contestación respecto de la sugerencia

propuesta (9405917).


1.3.8.Abono de indemnización por gastos originados en procedimientos

judiciales

Con alguna frecuencia se vienen recibiendo quejas en las que se

hace referencia a las dificultades que tienen los ciudadanos para

percibir las cantidades que les corresponde por haber sufrido algún

tipo de gasto, tras intervenir en procedimientos judiciales.


En determinados casos, una vez que se inicia la oportuna

investigación, se logra finalmente que la persona que presenta la queja

reciba la cantidad que le corresponde. Así sucedió con un testigo

propuesto por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de

Barcelona, que después de remitir dos escritos al mencionado órgano

judicial, formuló una tercera reclamación ante la Consejería de

Justicia de la Generalidad de Cataluña y, debido al silencio de tal

consejería, presentó su queja ante esta institución. Según comunicó el

propio interesado, gracias a la investigación iniciada desde el

Defensor del Pueblo, recibió una transferencia en su cuenta corriente

en la que se le ingresaba el total de la cantidad devengada (9623921).


En otras ocasiones el resultado final no ha tenido una respuesta

tan positiva como el caso que acaba de exponerse. Así ha sucedido con

el caso planteado por una persona que fue designada de oficio para la

práctica de un peritaje psicológico en un procedimiento de separación

matrimonial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 1 de Ocaña (Toledo), y que concluyó sin especial pronunciamiento

en cuanto a costas.


Iniciada la investigación, la Dirección General de Relaciones con

la Administración de Justicia informó a esta institución que según el

Real Decreto de 15 de octubre de 1900, se impone al Estado la

obligación de asumir los honorarios correspondientes a peritos y

testigos del Ministerio Fiscal y de los procesados insolventes, sin que

en ningún caso tenga el Estado obligación de abono en causas en las que

el Ministerio Público no sea parte por tratarse de delitos no

perseguibles de oficio.


Se indicaba asimismo en la comunicación remitida, que la precitada

norma restringía la obligación del Estado a determinados procesos

periciales de naturaleza exclusivamente penal, sin que, en

consecuencia, existiera disposición alguna que contemplara la posible

responsabilidad estatal en procesos civiles, como en el caso que

afectaba a la formulante de la queja.


En base a tales argumentos, concluía esa dirección general

indicando que, en el supuesto planteado, al tratarse de un proceso

seguido entre particulares, habrían de ser éstos quienes asumieran los

gastos devengados en su tramitación.


No obstante lo anterior, en el curso del año 1996 se ha procedido

a reabrir nuevamente la investigación ante la Fiscalía General del

Estado, al recibirse un último escrito de la reclamante en el que ponía

de manifiesto que habían resultado infructuosas todas las acciones

llevadas a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

número 1 de Ocaña, encaminadas a hacer efectivo el pago de las

cantidades que se le adeudaban.


La Fiscalía General del Estado ha comunicado al Defensor del

Pueblo que, una vez examinado el procedimiento objeto de queja, se

considera oportuno dar traslado de la misma al Consejo General del

Poder Judicial, dado que por parte de la Fiscalía no resulta posible

resolver sobre el asunto planteado.


En consecuencia, se ha dirigido un último escrito al Consejo

General del Poder Judicial, en el que se le da oportuno traslado de

cuantos antecedentes obran en poder de esta institución acerca del

peritaje psicológico realizado por la interesada y la problemática

planteada en cuanto al abono de dichos gastos, sin que se haya recibido

todavía la correspondiente contestación (9028709).


1.4.Actuaciones relativas al estado civil de las personas en las que

interviene el Registro Civil

1.4.1.Convenios internacionales de doble nacionalidad. Problemas

derivados de su aplicación

A finales de 1995, comenzaron a dirigirse a esta institución,

numerosos ciudadanos que ostentando la doble nacionalidad española y

costarricense, como consecuencia del tratado suscrito entre España y

Costa Rica, de 8 de junio de 1964, hacían llegar los problemas que

estaban teniendo en la Embajada de España en Costa Rica, desde hacía




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aproximadamente cuatro años. En concreto se quejaban de la no

renovación ni concesión de nuevos pasaportes a aquellos ciudadanos

españoles que, residiendo en Costa Rica, ostentaban la doble

nacionalidad, sorprendiéndoles el hecho de que se concedieran esos

pasaportes a sus hijos.


Iniciada la oportuna investigación, se solicitó el informe

preceptivo de la Dirección General de Asuntos Consulares, quien puso en

conocimiento de esta institución que la Dirección General de los

Registros y del Notariado sustentaba el criterio de que los españoles

que adquieren una nueva nacionalidad, acogiéndose a los convenios de

doble nacionalidad firmados por España con terceros países, no pierden

la nacionalidad española sino que ésta queda en estado latente mientras

se hallen en el territorio del Estado de la nacionalidad adquirida. De

este modo, quienes se encuentren en esa situación de nacionalidad

latente no pueden ni invocar la protección diplomática española, ni

ejercer derechos civiles, ni votar en España, no pudiéndoseles tampoco

expedir pasaporte español mientras se mantenga esta situación. La

nacionalidad española latente recuperaría sus plenos efectos en el caso

de que su titular trasladase nuevamente su residencia a territorio

español.


A la vista de lo expuesto en el meritado informe y habida cuenta

de que el citado criterio, según se manifestaba, dimanaba de la

Dirección General de los Registros y del Notariado, esta institución

valoró la conveniencia de dirigirse a dicho organismo, solicitando

información sobre las disposiciones legales utilizadas para fijar los

criterios antes indicados, sobre los motivos por los que las personas

que ostentan la doble nacionalidad española y costarricense no pueden

estar en posesión de un pasaporte español, así como las razones por las

que a los hijos de los españoles que tenían la doble nacionalidad se

les concedían nuevos pasaportes, cuando a sus padres se les denegaban.


De la contestación remitida por la Dirección General de los

Registros y del Notariado se desprende que, efectivamente, el español

de origen acogido voluntariamente al convenio vigente, de 8 de junio de

1964, mantiene su nacionalidad española en estado latente, siempre y

cuando no fije nuevamente su residencia en España. La causa por la que

se deniega el pasaporte al nacional español residente en Costa Rica

acogido al reiterado convenio, se encuentra en el artículo 3 del mismo

tratado. Según este precepto: «para las personas a que se refiere el

artículo 1.º de este convenio, el otorgamiento de pasaportes, la

protección diplomática y el ejercicio de los derechos civiles y

políticos se regirán por la ley del país que otorga la nueva

nacionalidad, a partir de la fecha en que se hayan practicado las

inscripciones».


Finalmente la Dirección General de los Registros y del Notariado

hace constar que la situación expuesta es similar a los restantes

convenios de doble nacionalidad firmados por España con Chile, Perú,

Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Honduras, República

Dominicana y República Argentina.


Esta institución considera que la categoría de «nacionalidad en

estado latente o dormida» no está recogida en nuestro ordenamiento. El

artículo 11 de la Constitución al referirse a la doble nacionalidad,

indica expresamente que los españoles que se encuentren en esa

situación no pierden su nacionalidad de origen. Además esta categoría

de «nacionalidad latente», según los propios afectados, no se les

aplicaba anteriormente, a pesar de estar vigente el mismo convenio, ni

se utiliza en otros países iberoamericanos en los que existen convenios

similares.


Conforme a lo dispuesto en la disposición derogatoria tercera de

la Constitución de 1978, habrá que considerar como derogadas cuantas

disposiciones se opongan a lo establecido en ella, por ello, del

artículo 3 del convenio no pueden derivarse los efectos que en la

practica se están produciendo, ya que el artículo 11 de la Constitución

expresamente establece que los españoles con doble nacionalidad no

pierden su nacionalidad de origen (9512345 y 9605100).


1.4.2.Adopción de niños rusos. Problemas aparecidos con el certificado

de idoneidad

Durante el año 1996 se dirigieron numerosos ciudadanos exponiendo

una serie de problemas surgidos con las autoridades consulares

españolas en Rusia, con relación a expedientes de adopción de menores

de nacionalidad rusa. En concreto trasladaban al Defensor del Pueblo su

malestar por el hecho de que muchas de las adopciones no podían

culminarse por la exigencia de las citadas autoridades del llamado

certificado de idoneidad, bien para inscribir a los menores en el

Registro Civil Consular, bien para la expedición de los oportunos

pasaportes.


Dado que el mencionado certificado de idoneidad era una

consecuencia de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección

jurídica del menor, y los expedientes, según manifestaban los

interesados, eran anteriores a la entrada en vigor de la citada ley, se

estimó oportuno dirigirse a la Dirección General de los Registros y del

Notariado, órgano del que, al parecer, emanaban las citadas

instrucciones, a fin de que remitieran información respecto a los

hechos expuestos y las razones jurídicas para la exigencia del

certificado.


En su contestación, la Secretaría de Estado de Justicia dio

traslado de la instrucción de la Dirección General de Asuntos

Consulares de 11 de abril de 1996, a la que se adjuntaba el oficio

remitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, de

14 de marzo de 1996, en la que se habían basado las autoridades

consulares de Moscú para exigir el certificado de idoneidad y en la que

se sostenía que debía exigirse dicho certificado si en el momento de la

solicitud de inscripción en el Registro Consular había entrado en vigor

la Ley Orgánica 1/1996, amparándose en la disposición adicional segunda

de la citada ley y en el convenio relativo a la protección del niño y a

la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en la Haya

el 29 de mayo de 1993.


A la vista de esta información, se estimó conveniente dirigirse a

la Dirección General de Asuntos Consulares, a fin de que remitiese el

oportuno informe sobre la veracidad de los hechos expuestos y las

razones jurídicas en que se




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fundamentaba para dicha exigencia en los procedimientos iniciados con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1996. En el informe

remitido por la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Consulares se

confirmaban las instrucciones remitidas a las oficinas consulares

españolas, manifestando que la exigencia del certificado de idoneidad

era requisito indispensable para la expedición de un visado a favor de

un menor y, tras la entrada en vigor de la citada ley, también para

proceder a la inscripción de la adopción en el Registro Civil Consular,

todo ello como una mayor garantía y protección de los menores, por lo

que continúa abierta la investigación (9619215, 9618641, 9619399,

9619544, 9619678, 9619876 y 9619877).


1.5.Actuaciones efectuadas con los colegios profesionales de abogados

Siguen siendo numerosos los ciudadanos que acuden a la institución

para mostrar su disconformidad con la actuación de los distintos

profesionales a quienes han encomendado la defensa y representación de

sus intereses. Si bien en muchos de esos casos no es posible la

intervención del Defensor del Pueblo, ya que se trata de cuestiones

estrictamente privadas, derivadas de la relación existente entre un

profesional y su cliente, en otros supuestos si ha sido necesaria la

actuación de esta institución, especialmente cuando no se ha dado

puntual respuesta a los interesados de las cuestiones planteadas ante

los colegios de abogados, o bien se han producido dilaciones indebidas

u otras anomalías en la tramitación de los expedientes. Ello ha

motivado que el Defensor del Pueblo haya continuado manteniendo una

estrecha comunicación con los distintos colegios profesionales y con

los consejos generales en los que estos se agrupan.


En el informe del pasado año se hacia constar la actitud mantenida

por el Colegio de Abogados de Guadalajara que pese a los requerimientos

efectuados por la institución no había remitido el informe solicitado

con relación a la denuncia interpuesta por una ciudadana contra la

actuación profesional de un letrado perteneciente a dicha corporación.


Ello provocó que esta institución se dirigiese al Consejo General de la

Abogacía Española solicitando su colaboración al amparo de lo

establecido en lo artículos 1 y 129.1, del Real Decreto 2099/1982, de

24 de julio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía

Española. El citado organismo ha remitido copia del acuerdo adoptado

por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Guadalajara, en

virtud del cual y como consecuencia de los hechos objeto de la presente

queja, se había iniciado un expediente disciplinario contra un

colegiado (9207331).


En otro caso, compareció un ciudadano poniendo de manifiesto que

había denunciado ante el Colegio de Abogados de Alicante la actuación

profesional de un letrado perteneciente a dicha corporación,

desconociendo, en la fecha de ponerse en contacto con la institución,

la tramitación seguida en el expediente incoado como consecuencia de su

denuncia. Iniciada la oportuna investigación, se solicitó el preceptivo

informe de dicho colegio que puso de manifiesto que se había procedido

a la apertura de un expediente disciplinario contra el precitado

abogado, dándose igualmente traslado al Ministerio Fiscal al considerar

que pudiera existir en su actuación un posible delito para que, en su

caso, se procediese a la apertura de las diligencias penales oportunas

(9615757).


Una situación muy parecida a la anterior se reflejaba en otra

queja en la que un ciudadano participaba haber denunciado ante el

Colegio de Abogados de Talavera de la Reina la actuación irregular del

letrado que intervino defendiendo sus intereses en un proceso de

separación. La intervención de esta institución se efectuó

simultáneamente ante el citado colegio de abogados y ante el Consejo

General de la Abogacía, ya que el interesado comunicaba que los hechos

habían sido también notificados al mencionado consejo. En este caso

concreto la posible actuación irregular del letrado estaba siendo

también investigada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Talavera

de la Reina, por lo que el Consejo General de la Abogacía ha comunicado

que se encuentra a la espera de recibir un informe solicitado a dicho

juzgado para poder decidir sobre una posible suspensión del

procedimiento administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo

2.2 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario, o bien para adoptar

el correspondiente acuerdo. La investigación continúa, a la espera de

un pronunciamiento del Consejo General de la Abogacía, que ha indicado

que comunicará inmediatamente a esta institución la decisión que

acuerde (9601290).


En otros muchos supuestos las quejas hacen referencia única y

exclusivamente a retrasos en la contestación que los colegios deben dar

a aquellos ciudadanos que denuncian ante ellos comportamientos

irregulares de los letrados. Ese fue el caso de un ciudadano que expuso

al Defensor del Pueblo que contra el acuerdo de la Junta de Gobierno

del Colegio de Abogados de Valencia había presentado un recurso

ordinario, el cual se encontraba en tramitación ante el Consejo General

de la Abogacía Española, sin que hubiese tenido noticias de la

resolución acordada en su caso. El citado consejo manifestó que, tras

la tramitación oportuna, se había dictado resolución estimatoria del

recurso interpuesto, hecho que fue debidamente notificado al interesado

(9609588).


En el informe del pasado año se puso de manifiesto la falta de

colaboración prestada por el Colegio de Abogados de Murcia, al no dar

debida respuesta a las peticiones de información solicitadas por el

Defensor del Pueblo sobre la investigación iniciada como consecuencia

de la denuncia formulada por un ciudadano ante dicha corporación,

debido a su disconformidad con la minuta presentada por su letrado. Se

debe poner de relieve que dicho colegio ha remitido el informe

solicitado, en el que se indica que, merced a la mediación del mismo,

las partes han llegado a un acuerdo. Este extremo ha sido confirmado

directamente por la propia persona que en su día presentó la queja

(9502464).


Como consecuencia de la información aparecida en los medios de

comunicación relativa al ofrecimiento, por parte de abogados en

ejercicio, de sus servicios a las víctimas de




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accidentes de tráfico, que había motivado la intervención del Consejo

de Colegios de Abogados de Cataluña, se estimó conveniente iniciar una

investigación de oficio y solicitar tanto del Consejo de Colegios de

Abogados de Cataluña, como del Consejo General de la Abogacía Española,

la remisión de los oportunos informes en los que se pusiera de

manifiesto si se había detectado esta práctica profesional y, en su

caso, las medidas disciplinarias que se hubiesen adoptado contra los

letrados que realizaban dichas prácticas.


El Consejo de Colegios de Abogados de Cataluña puso en

conocimiento de esta institución todas las actuaciones que había

realizado desde el año 1993 en que se tuvo noticia de las citadas

prácticas, relatando las gestiones llevadas a cabo con las autoridades

sanitarias encaminadas a erradicar éstas actuaciones y los

procedimientos iniciados ante las autoridades judiciales. Con relación

a las diligencias deontológicas instruidas a los letrados se

manifestaba que eran competencia estricta de los distintos colegios de

abogados, teniendo conocimiento únicamente el consejo en los casos en

que se hubiese formulando recurso ordinario contra la sanción, lo que

había ocurrido en un caso tramitado ante el Colegio de Abogados de

Barcelona en que se sancionó a un letrado con tres meses de suspensión

en el ejercicio profesional por falta grave, siendo posteriormente

ratificada por el citado consejo.


Por su parte el Consejo General de la Abogacía Española ha

comunicado que la Comisión Permanente del citado organismo ha acordado

dirigirse a todos los colegios de España para que manifiesten si se han

detectado dichas prácticas en el ámbito territorial de su competencia y

las medidas adoptadas tendentes a su erradicación. (9600089).


1.6.Protección penal de los menores en el nuevo Código Penal

Desde que comenzó sus actuaciones el Defensor del Pueblo, uno de

los colectivos a los que más atención se ha dedicado es el de los

menores. Dadas las tendencias demográficas actualmente existentes,

parece que seguirá ocupando lugares de especial protagonismo dentro de

la sociedad, ya que, según Naciones Unidas (informe de 1995) en el año

2.000 se calcula que más del 50% de la población mundial tendrá menos

de quince años de edad.


Con alguna frecuencia los medios de comunicación se hacen eco de

situaciones en las que aparecen niños y niñas como sujetos de acciones

delictivas cometidas contra ellos. Incluso en las investigaciones de

esta institución pueden encontrarse casos en los que aparecen menores

sometidos a graves situaciones de desprotección, así por ejemplo,

pueden citarse, entre otros, la actuación realizada en coordinación con

la Fiscalía General del Estado para erradicar la utilización de menores

en relación con la mendicidad y las recomendaciones efectuadas a

Radiotelevisión Española para que en las informaciones que se hacia

referencia a menores se respetara el honor, la intimidad personal,

familiar y la propia imagen de los mismos, ya que, al referirse a un

niño de diez años, se le calificó de traficante, delincuente y

toxicómano.


Todas esas situaciones hacen que cada vez los ordenamientos

jurídicos presten más atención a las víctimas y en concreto a aquellas

personas que se encuentran en un mayor grado de indefensión como sucede

con los menores de edad. Dentro de esta preocupación especial por los

menores, distintos ciudadanos, asociaciones de juristas e incluso

asociaciones de padres de alumnos, se dirigieron a esta institución a

lo largo de 1996, poniendo de manifiesto su inquietud por alguno de los

aspectos que, en el nuevo Código Penal, afectan a los menores.


Teniendo en cuenta esa serie de pretensiones, desde el Defensor

del Pueblo se ha podido constatar cómo, en términos generales, se

produce, salvo excepciones muy concretas, una rebaja de la penalidad en

aquellos tipos delictivos en los que se pretende proteger a los

menores. Si bien es verdad que la duración de las penas no debe ser el

único criterio a tener en cuenta a la hora de buscar la mayor o menor

protección de un bien jurídico, incluso es posible que cambiando la

naturaleza de las penas privativas de libertad de corta duración, se

logre una mejor protección de las víctimas del delito.


A este respecto resulta ilustrativo mencionar cómo en algún

delito, concretamente el que hace referencia al impago de pensiones

(artículo 227 del nuevo Código, antes 487 bis del antiguo Código), se

cambia la forma de penalidad, y así de recibir una pena de prisión de

hasta seis meses, se pasa a una pena de ocho a veinte arrestos de fin

de semana. Con ello se pretende una mejor protección de los intereses

de las personas afectadas con ese delito, ya que el condenado no se ve

desarraigado ni de su actividad laboral ni de su familia, al tiempo que

de forma expresa se indica que la reparación del daño de este delito

comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, zanjándose de esa

forma la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre esa cuestión.


Los casos más claros en los que se ha producido una rebaja

considerable en la pena se refieren al delito de estupro, que se

regulaba en los artículos 434, 435 y 436 del Código Penal derogado y

que ha quedado regulado en el artículo 183 del nuevo Código. El texto

anterior era más favorable para la protección de los intereses de los

menores, tanto por la mayor penalidad contemplada, (se podía alcanzar

en el estupro con prevalimiento hasta seis años, frente a los tres años

de pena máxima del Código nuevo), como por abarcar hasta los menores de

dieciocho años, y no se excluía, como sucede ahora, a los de dieciséis

y diecisiete años.


Uno de los supuestos más sorprendentes en lo relativo a la rebaja

de la penalidad, se refiere a los delitos contra los derechos y deberes

familiares y así, en los casos de quebrantar los deberes de custodia

(ahora artículo 223 y antes artículo 485), de doce años y un día a

veinte años, se pasa a una pena de seis meses a dos años.


Como aspecto negativo en la nueva regulación de estos delitos, a

los que nos venimos refiriendo, hay que mencionar que a diferencia de

lo que sucedía anteriormente, con el nuevo Código el Ministerio Fiscal

(artículo 189.3) se ve




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obligado a promover un procedimiento declarativo civil de menor cuantía

para lograr una privación definitiva de la patria potestad, mientras

que con el Código derogado, el tribunal penal en el mismo procedimiento

podía pronunciarse sobre esa privación de la patria potestad.


No obstante, tal y como se indicaba anteriormente, no en todos los

supuestos se produce una rebaja de la penalidad, y a que en otros casos

el proceso ha sido inverso, como sucede con los delitos relativos al

abandono de familia, menores o incapaces (artículos 226 a 233 del nuevo

Código). En la práctica totalidad de esos preceptos el nuevo texto se

manifiesta mucho más protector que el anterior, sobre todo al

introducir algunas novedades que anteriormente no existían, o derogar

algunas previsiones que iban en perjuicio del menor. Por ejemplo, se

suprime la eficacia extintiva del perdón del ofendido, que existía en

la anterior legislación, bajo el control del Ministerio Fiscal y del

Tribunal. Otras novedades dentro de estos delitos son haber introducido

la posibilidad de un pronunciamiento expreso sobre la indemnización

civil respecto de las cantidades adeudadas y, al referirse a los

sujetos pasivos de estos delitos, se hace una referencia genérica a

«menores de edad», expresión con la que se abarca hasta los dieciocho

años (artículo 12 de la Constitución y 315 del Código Civil) siendo en

este sentido más protector que el anterior, que en muchos supuestos se

refería sólo a los menores de dieciséis años.


Además de las consideraciones que se acaban de realizar, y como

quiera que los ciudadanos y asociaciones que se dirigieron a esta

institución plantearon cuestiones muy concretas en relación con

determinados delitos en los que se ven afectados derechos de los

menores, en el mes de noviembre de 1996 se efectuó una recomendación al

Ministerio de Justicia sobre tres aspectos del nuevo Código que a

continuación se detallan.


En primer lugar se señalaron los problemas que están apareciendo

con la difusión, a través de los medios informáticos, de pornografía

infantil. La regulación contenida en los artículos 185 a 190 de los

delitos relativos al exhibicionismo y provocación sexual y a la

prostitución, no permite ningún tipo de sanción penal cuando la

difusión de imágenes pornográficas en las que aparecen menores de edad,

se produce entre adultos. Aunque el artículo 189 sería válido para

sancionar penalmente la grabación de imágenes pornográficas en las que

intervengan menores, podrían existir dificultades jurídicas para

encontrar un tipo penal, en el que se pudiera sancionar la difusión de

esas imágenes cuando su grabación o su difusión se hacen desde fuera

del territorio nacional y los receptores sean mayores de edad. Ante esa

situación se recomendó que se llevasen a cabo las iniciativas legales

oportunas en orden a incluir de forma expresa, dentro de nuestro

ordenamiento penal, aquellos supuestos en los que se sancione

adecuadamente la difusión o exhibición de imágenes o material

pornográfico infantil, cuando los receptores sean tanto mayores como

menores de edad, todo ello con independencia del lugar en el que se

haya producido o emitido el material o las imágenes pornográficas.


En segundo lugar, se pudo comprobar la diferente penalidad

existente entre el actual artículo 181 del Código Penal y el derogado

artículo 452 bis b)1. Con ambos preceptos se trata de sancionar el

delito que el anterior código denominaba como de corrupción de menores.


La comparación entre esa diferente penalidad, la ha realizado el

propio Tribunal Supremo (Sala II), en su sentencia de 16 de septiembre

de 1996. En ella se resolvía un recurso de casación interpuesto por una

persona que resultó condenada conforme al anterior Código a cuatro

años, nueve meses y once días de prisión menor, por unos hechos

probados en los que se declaraba que el acusado con una frecuencia casi

diaria, acariciaba y besaba los senos y los órganos genitales de su

hija de doce años de edad. El Tribunal Supremo, aplicando la ley penal

más favorable, estimó que los hechos anteriormente descritos,

constituían un delito de abuso sexual. (artículo 181.3 del nuevo Código

Penal) y por ello impuso al acusado la pena de multa de diez meses, con

una cuota diaria de mil pesetas e inhabilitación especial para el

ejercicio de cualquier profesión y oficio que tuviera relación con el

trato de menores de edad. Al considerar que no existe proporcionalidad

entre la gravedad de las conductas que se sancionan en el artículo 181

y las penas en él previstas, se recomendó la posibilidad de adecuar

esas penas a la gravedad de los hechos tipificados, especialmente

cuando los jóvenes que se ven implicados en los mismos tienen doce o

más años.


Por último, se hizo llegar al Ministerio de Justicia, las

dificultades que se habían apreciado en algunas Audiencias Provinciales

(Valencia y Madrid), para sancionar conductas realizadas sobre los

menores, debido a la reducción de los plazos de prescripción, que en

términos generales han pasado de los diez años del código anterior a

los cinco y tres años del nuevo código. Esta rebaja en los plazos de

prescripción es especialmente grave en los casos en los que las

víctimas del delito son personas jóvenes en las que por una falta de

madurez, pueden verse influenciadas por el autor del hecho delictivo,

quien tratará de mantener en silencio esa situación el mayor tiempo

posible, lo que provoca inevitablemente que los tribunales, a los que

el hecho llega después de un largo tiempo, tengan que declarar

prescrito el mismo.


La solución más correcta para evitar este tipo de situaciones pasa

no sólo por poner unos plazos de prescripción más largos que los

actuales sino, sobre todo, por introducir mecanismos como los

establecidos en el derecho francés, donde existe una cláusula de

protección de los menores, de tal forma que el plazo de prescripción no

comienza a contarse hasta que la víctima adquiera la mayoría de edad.


En este sentido le fue efectuada la recomendación al Ministerio de

Justicia (9623576).


2.ADMINISTRACION PENITENCIARIA

2.1.Consideraciones generales

En este año ha sido efectuado un informe monográfico sobre la

situación penitenciaria española relativo al periodo 1988-1996. Por

esta razón, el epígrafe que a continuación se expone contiene de forma

resumida todas aquellas




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actuaciones desarrolladas por el Defensor del Pueblo en esta materia,

toda vez que en el informe monográfico se detallan de forma más

exhaustiva.


A lo largo de 1996 ha continuado siendo objeto de la actividad del

Defensor de Pueblo la supervisión de la actuación de la Administración

penitenciaria, basada fundamentalmente, tanto en el contenido de las

quejas remitidas por los presos, sus familiares, los funcionarios y

asociaciones ciudadanas, como en actuaciones de oficio y en los datos e

informaciones recogidas en las visitas efectuadas a los centros

penitenciarios que a continuación se relacionan, y sobre las que se

basan las apreciaciones que posteriormente se desarrollan en los

distintos apartados de este epígrafe:


1.Madrid IV (Navalcarnero)

2.Barcelona (Jóvenes)

3.Wad-Ras (Barcelona Mujeres)

4.Logroño

5.Burgos

6.Herrera de la Mancha

7.El Dueso

8.Guadalajara

9.Huelva

10.Nanclares de la Oca

11.Cuenca

12.Teruel

13.Murcia

14.Zuera (Aragón)

15.Madrid V (Soto del Real)

16.Vigo

17.Centro de Inserción Social Victoria Kent (antiguo Yeserías)

18.Lugo-Bonxe

19.Lugo-Monterroso

20.Topas (Salamanca)

21.Orense

22.Albacete

23.San Sebastián

24.Granada

25.Albolote

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que

ha entrado en vigor en 1996, reforma el sistema de penas -plasmando la

voluntad del legislador de facilitar la reinserción de los penados-,

simplifica la regulación de las penas privativas de libertad, e

introduce la posibilidad de sustituirlas por otras, privativas de

derechos, como pueden ser los trabajos en beneficio de la comunidad.


Igualmente se ha introducido por primera vez en nuestro ordenamiento el

arresto de fin de semana, pena esta que también ha sido objeto de

estudio en el informe antes citado.


Por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, se aprobó un nuevo

Reglamento Penitenciario que introduce en el sistema penitenciario

modificaciones de nuevo cuño y confiere carta de naturaleza

reglamentaria a experiencias o situaciones que, habiendo surgido en los

últimos años, tenían su soporte regulador en normas internas.


2.2.Infraestructuras penitenciarias

En 1996 se ha procedido a la inauguración del nuevo centro de

Huelva, llamado a sustituir a los antiguos de Huelva y Sevilla I,

aunque éste último continúa en funcionamiento, pese a que por orden del

Ministerio de Justicia e Interior de 28 de febrero de 1996, fue

clausurado oficialmente.


El centro penitenciario de Zuera, cuyas obras finalizaron en julio

de 1996, se construyó para sustituir a los actualmente existentes en

Zaragoza y Huesca, en los que parte del conjunto de prestaciones a las

que la Administración viene obligada, resultan de difícil cumplimiento

por razones principalmente estructurales, ya que su capacidad se

encuentra en estos momentos desbordada.


Por ello, en el mes de julio de 1996 se estimó la conveniencia de

iniciar una investigación al objeto de obtener información sobre las

razones que justificaban el retraso de su entrada en funcionamiento. En

el momento de finalizar este informe, no se han solventado las

dificultades que impiden la entrada en funcionamiento del centro

penitenciario de Zuera, en perjuicio de los internos de los centros

penitenciarios de Zaragoza y Huesca (9600064).


La legislación penitenciaria prevé la ocupación temporal de más de

un preso por celda, previsión que coincide con lo dispuesto en las

reglas mínimas del Consejo de Europa. Sin embargo, se ha destacado

durante estos años la situación en que se han encontrado ciertos

centros penitenciarios, en algunos de los cuales convivían más de dos

presos por celda, llegando hasta seis a veces, y en otros persistían

dormitorios colectivos o brigadas en los que pernoctaban un número

importante de internos. En ocasiones, ambas circunstancias, celdas

sobreocupadas y existencia de brigadas o dormitorios colectivos, han

coincidido en un mismo centro.


Han continuado en uso dormitorios colectivos en determinados

centros visitados: Wad-Ras (mujeres de Barcelona), Teruel, Vigo,

Huelva, Centro de Inserción Social Victoria Kent y Granada. Asimismo se

pudieron apreciar celdas con más de dos internos en Barcelona jóvenes,

Wad-Ras, El Dueso, Murcia, Huelva, Granada y San Sebastián.


En la actualidad, además del centro penitenciario de Zuera que,

como ya se ha indicado, se encuentra pendiente de inauguración, hay

siete centros en obras, con diversos grados de ejecución, siendo las

más avanzadas las correspondientes a los de Dueñas en Palencia y

Albolote en Granada. Del resto, Curtis y A Lama en la Comunidad

Autónoma de Galicia, Aranjuez en la de Madrid, Mansilla de las Mulas en

Castilla-León y Palma de Mallorca en la Comunidad Autónoma de las Islas

Baleares, se iniciaron las obras para construcción entre 1995 y 1996.


Continúan pendientes de construcción, conforme a las previsiones

iniciales, los centros penitenciarios de Algeciras, Córdoba, Canarias,

Alicante-Murcia, Segovia y los que pudieran construirse en las

comunidades Navarra y Vasca.


Conviene poner de manifiesto las profundas modificaciones en la

realidad penitenciaria que supondrá la efectiva entrada en

funcionamiento de todos los centros actualmente




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en construcción, al menos en aspectos tales como alojamiento y calidad

de vida, que resolverán buena parte de las deficiencias estructurales

de las que adolece el sistema penitenciario español.


2.3.Aspectos higiénicos, alimentarios y sanitarios

Se ha podido comprobar que los centros recientemente inaugurados

de Huelva, Topas o Madrid V, en Soto del Real, ofrecían una buena

imagen de higiene y limpieza, tanto en dependencias comunes y zonas de

circulación, como en las celdas, únicamente ocupadas por un interno,

circunstancia que no se producía en centros más antiguos y con niveles

de ocupación mayores.


La creciente necesidad de medidas que favorezcan la protección

medio ambiental obliga a todas las administraciones a orientar su

política en este sentido. Esta institución es consciente del específico

interés que esta cuestión ha suscitado en el contexto de las nuevas

infraestructuras penitenciarias, como lo prueba el importante gasto que

el capítulo correspondiente a las depuradoras supone en los nuevos

centros, junto a los que, sin embargo, coexisten los que presentan

disfunciones, por una inadecuada gestión de sus aguas residuales.


Así, en el informe anual correspondiente a 1995, se hacía mención

al necesario esfuerzo a realizar en el tratamiento de aguas residuales

en aquellos centros cuyos vertidos no se producían a las redes

municipales, a fin de evitar situaciones como la detectada en el centro

penitenciario de Daroca, en Aragón, donde su sistema de depuración

funcionaba incorrectamente, lo que ocasiones producía que a la entrada

de la prisión se produjera una laguna que resultaba fuente constante de

insalubridad y malos olores, situación que se agravaba aún más cuando

llovía. Este hecho dio lugar a la incoación de la correspondiente queja

de oficio, cuya tramitación se inició en abril de 1995. En la

contestación oficial se comunicó a esta institución en septiembre de

1996 que aún no se habían iniciado las obras que habrían de subsanar

las deficiencias apuntadas pero que, previsto presupuestariamente el

gasto, éstas comenzarían en breve (9500041).


Tal y como se ha señalado en el informe monográfico presentado, ha

de desatacarse la preocupación reiteradamente planteada por el Defensor

del Pueblo, en relación con el importe económico destinado a

alimentación de los internos de los centros penitenciarios ya que el

mismo permanece sin actualizar desde noviembre de 1990. Estas

dotaciones económicas no sólo continúan sin haber experimentado

variación alguna, sino que se han modificado las normas internas de

gestión de esta partida presupuestaria, produciéndose de hecho una

reducción en el dinero disponible por interno para estos fines. Todo

ello resulta agravado por los incrementos de precios operados en el

mercado en los últimos años, circunstancia especialmente percibida por

los responsables de los centros visitados que manifiestan que la comida

que se ofrece es aceptable, y así se ha podido comprobar en las

visitas, pero que también es cierto que se ha rebajado su calidad

respecto a la ofrecida en años anteriores.


El Defensor del Pueblo ha insistido en la necesidad de establecer

sistemas fluidos y normalizados de colaboración entre la sanidad

penitenciaria y extrapenitenciaria, que permitan dar mejor cobertura a

los problemas asistenciales y preventivos que se suscitan en el

complejo mundo penitenciario, evitando duplicidades innecesarias, de

alto coste, que no podría asumir la Administración penitenciaria en

exclusiva.


2.4.Tratamiento penitenciario

2.4.1.Separación interior

Se ha apreciado que continúa siendo frecuente la no separación de

los internos dentro de los centros, según sus circunstancias y grado de

clasificación, situación que fue constatada en el centro penitenciario

de Guadalajara, Nanclares de la Oca, mujeres de Barcelona (Wad-Ras) y

Herrera de la Mancha.


Esta realidad contrasta con lo apreciado en los centros de

reciente inauguración y que ofrecen unas posibilidades inéditas hasta

este momento en el sistema penitenciario español. El ejemplo del centro

penitenciario de Topas, en Salamanca, puede resultar ilustrativo a este

respecto. Además de departamentos específicos para aislados o ingresos,

cuenta en su recinto con catorce distintas unidades o módulos

residenciales, en los que efectivamente pueden aplicarse los mínimos

criterios legalmente establecidos y otros más depurados. El módulo I es

el destinado a la observación de la conducta de los internos

recientemente ingresados y desde el que se les asigna el departamento

más adecuado en función de su situación y actitud. El módulo II es el

de los presos preventivos; al III son destinados penados

multirreincidentes; los módulos comprendidos entre el IV al VII ofrecen

progresivamente mejores perfiles, y en concreto el número VII es el

denominado módulo libre de drogas.


2.4.2.Equipos técnicos

La entrada en vigor del nuevo Reglamento Penitenciario ha dado

entrada en los equipos técnicos y en las juntas de tratamiento a un

buen número de profesionales penitenciarios que, tradicionalmente se

habían visto excluidos de este ámbito.


En 1996, el número de técnicos que desempeñaban su trabajo en

establecimientos dependientes de la Administración penitenciaria

central, integrados en los denominados equipos técnicos, excluidos los

subdirectores de tratamiento, excedían en poco de doscientos cincuenta,

y la población penitenciaria a la que atendían se aproximaba a las

treinta y siete mil personas. Por tanto, se aprecia para el conjunto

una ratio técnico/interno cercana a ciento cincuenta de éstos por cada

uno de aquéllos.





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2.4.3.Trabajo remunerado

El informe anual correspondiente a 1995 ponía de manifiesto que el

número de puestos de trabajo retribuidos disponibles para internos en

los talleres de los centros penitenciarios había disminuido respecto al

año anterior, valoración que continúa siendo válida en relación con los

centros visitados durante 1996, por lo que se puede concluir que, en lo

que afecta al trabajo penitenciario, la situación dista mucho de ser

satisfactoria.


Como centros que deben ser mencionados favorablemente, por el

nivel de ocupación laboral retribuida, destacan Logroño, Burgos, El

Dueso, Teruel, Murcia y Huelva.


Sin embargo, hay que mencionar una serie de prisiones en las que

ni siquiera existían instalaciones en las que realizar algún tipo de

actividad laboral, como las de Tenerife II, Vigo, Cuenca y Guadalajara.


Junto a éstas hay otras en las que la única ocupación posible era la de

los diferentes destinos que permiten mantener los distintos servicios

que existen en las prisiones (cocina, economato, limpieza, talleres de

mantenimiento), grupo en el que estarían las de Orense, Albacete y San

Sebastián, aunque en ésta última hay un pequeño taller de carpintería.


Otros centros disponen de adecuadas instalaciones que se

encuentran sin apenas actividad: Sevilla II, Las Palmas, Navalcarnero

(Madrid IV), Almería, Badajoz, Cáceres II, Madrid V, Monterroso y Bonxe

(Lugo).


La Administración penitenciaria reconoce que no sabe con exactitud

el número de internos que, deseando trabajar, no pueden hacerlo por

falta de suficiente oferta de la Administración y admite que la

cantidad de trabajo que se ofrece a través del sistema de empresa

concesionaria es muy bajo, al ser la normativa actual bastante

centralizada y poco flexible para potenciar un método de gestión que

agilice el sistema de producción en talleres penitenciarios. A la vista

de esta situación se ha efectuado una recomendación en el año 1997, de

la que se dará cuenta en el próximo informe.


2.5.Mujeres en prisión

El aumento del número de mujeres en establecimientos

penitenciarios ha supuesto durante los últimos años una constante que

condiciona cualquier aproximación al análisis de su situación dentro

del sistema penitenciario español. En un periodo inferior a diez años,

el incremento ha sido próximo al doscientos cincuenta por ciento.


En 1996, fueron visitadas la prisión de mujeres de Wad-Ras, y los

departamentos y módulos de mujeres de las prisiones de Nanclares de la

Oca, Murcia, Centro de Inserción Social Victoria Kent, Albacete,

Bonxe-Lugo, Cuenca, Orense y Madrid V.


Es preciso señalar la falta de suficiente espacio en los

departamentos de mujeres de Nanclares de la Oca, Cuenca, Bonxe-Lugo,

Albacete, Centro de Inserción Social Victoria Kent, Orense y Murcia,

que contrasta con las adecuadas instalaciones del recientemente

inaugurado centro penitenciario de Madrid V, en Soto del Real, donde

las internas son alojadas en un módulo de similares características a

los empleados para los hombres.


Por lo que se refiere al tratamiento debe destacarse que se ha

continuado apreciando escasez de oferta de actividades para mujeres en

los centros penitenciarios de Orense, Albacete, Bonxe-Lugo, Cuenca y

Nanclares de la Oca.


Esta situación contrasta con la abundante y programada oferta de

actividades de todo orden en el centro penitenciario de mujeres de

Carabanchel. En este centro el mecanismo organizativo que facilita tal

situación es la denominada »oficina de empleo» que, a semejanza de la

que funciona en El Dueso, permite que en el momento de ingresar en el

centro una persona, se conozca qué tipo de actividades puede y debe

realizar, comenzando por las educativas de carácter obligatorio,

destinos en servicios comunes, actividades formativas, profesionales,

laborales etc.. En definitiva, un modelo de organización cuya

implantación en el resto de los centros, tanto de hombres como de

mujeres, podría reportar grandes ventajas.


2.6.Fallecimientos en prisión

Durante el curso de presente año ha continuado la investigación de

aquellos casos en que esta institución ha tenido conocimiento del

fallecimiento de internos de centros penitenciarios. En todos ellos la

actuación desarrollada se integra en la labor de supervisión que

corresponde al Defensor del Pueblo en relación con la actuación de la

Administración penitenciaria relativa a su especifico deber de velar

por la vida, salud e integridad de los recluidos en centros

penitenciarios.


El informe anual correspondiente a 1995 daba cuenta de dos

investigaciones iniciadas con motivo de sendos fallecimientos de

etiología suicida, acaecidos en el centro penitenciario de Sevilla 2 y

en el Hospital General Penitenciario en Madrid. Estos dos sucesos

motivaron el inicio de una investigación para conocer diversos aspectos

relacionados con la actividad de la Administración penitenciaria en

materia de prevención de suicidios y muy en concreto el modo en que se

realizan las denominadas rondas nocturnas en la medida en que este

hecho podría incidir en la protección del derecho a la vida de los

internos.


Se solicitó información relativa al número de conductas

autolíticas con resultado de fallecimiento o no protagonizadas por

internos de centros penitenciarios dependientes de la Administración

central durante el año 1995, con expresión del centro, hora del

incidente y si la celda en la que se encontraba el preso poseía mirilla

que permitiera el control visual del interior. Por último, se interesó

informe relativo al número de internos protagonistas de estos hechos

que en el momento de producirse la conducta autolítica estaban

integrados en el programa de prevención de suicidios que existe en cada

centro y modo en que se realizaban las mencionadas rondas nocturnas.


De la comunicación recibida por la Administración penitenciaria se

desprendían ciertos datos significativos, entre ellos que tres centros

penitenciarios acumulaban cerca de un treinta por ciento de los

suicidios acaecidos en 1995. Por otra parte, en siete prisiones se

concentraban el cincuenta




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por ciento de los intentos de suicidios detectados por la

Administración penitenciaria. También destacaba el dato de que un alto

porcentaje de internos que llevaron a término su idea suicida no fueron

detectados dentro de un grupo de riesgo y, por tanto, no se encontraban

integrados en el programa de prevención de suicidios, circunstancia que

se reproducía en aquellos internos que intentaron suicidarse pero no

consumaron su acción. Respecto del ultimo grupo cabía inferir cierta

voluntad de simulación, a diferencia de los incluidos en el primero,

cuyas tentativas siempre van dirigidas a quitarse la vida. Por ultimo,

se constataba que prácticamente todas las celdas en las que se

encontraban albergados los internos protagonistas de estos hechos

poseían mirilla que permitía apreciar eventuales intentos de suicidio o

detectar su acaecimiento.


A la vista de los datos recibidos, se interesó nuevo informe que

contuviera una valoración relativa a las posibles medidas que se podían

adoptar en sede administrativa para mejorar el vigente sistema de

prevención de suicidios, ya que perecía claro que podría ser

perfeccionado a partir de los datos antes reflejados. Desde la

perspectiva de la obligación que vincula a la Administración a velar

por la vida y seguridad de los internos en centros penitenciarios, se

interesaba también un informe relativo a la implantación de medidas que

permitan detectar los suicidios con la mayor celeridad posible, para

con ello reducir el número de los consumados. En el momento de la

conclusión del presente informe no se había recibido la respuesta de la

Administración (9403490, 9400917).


En otro caso, esta institución tuvo conocimiento, por los medios

de comunicación social, del fallecimiento de un interno en el centro

penitenciario de Jaén, suceso que motivó el que una asociación

ciudadana presentase queja denunciando lo ocurrido. En esencia, se

hacía referencia a unos posibles malos tratos a un interno de aquel

establecimiento que posteriormente falleció. A la carta de esta

asociación se unía la denuncia de un compañero de internamiento del

fallecido según el cual la víctima había sido objeto de malos tratos y

él mismo había informado a funcionarios del centro del posible suicidio

de este interno. Por estos mismos hechos se informaba que habían sido

presentadas diversas denuncias ante el juzgado de guardia, que fueron

acumuladas a efectos de tramitación.


Con motivo de este suceso la Administración penitenciaria inició

una investigación interna, que hubo de ser paralizada por la pendencia

de actuaciones judiciales que, bajo la forma diligencias previas,

fueron inicialmente archivadas y en resolución de recurso de reforma se

confirmó el archivo. Recurrido este auto en apelación, un nuevo auto

confirmaba el archivo recurrido, poniendo fin al procedimiento y

determinando la inexistencia de los presuntos malos tratos.


Dado el contenido de esta resolución judicial la Administración

penitenciaria acordó el archivo de la información reservada antes

citada cuya tramitación había sido suspendida (9512500).


Durante el año 1996 se han iniciado doce nuevas investigaciones

por fallecimiento de internos, siete de los cuales han tenido lugar al

finalizar el año, por lo que su investigación se ha iniciado en esas

fechas y se está a la espera de las conclusiones que la Administración

penitenciaria extraiga de las investigaciones internas en curso

(9600091, 9600092, 9600110, 9600116, 9600117, 9622407, 9623046).


Uno de esos fallecimientos es el de una interna del centro

penitenciario de Jaén cuya muerte al parecer se debió a un excesivo

consumo de tóxicos. El Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén acordó

el archivo de las diligencias judiciales abiertas por estos hechos

(9600006).


Otro de los fallecimientos ocurrió en el centro penitenciario de

Torrero en Zaragoza y fue comunicado por una asociación ciudadana de

Aragón, la cual previamente ya había presentado escrito en relación con

la situación de este interno, solicitando la intervención del Defensor

del Pueblo a fin de que el recluso no fuera trasladado del centro

penitenciario de Torrero en que entonces se encontraba y pudiera seguir

tratamiento de la toxicomanía que padecía. Una vez concluidas las

actuaciones judiciales por sobreseimiento, finalizó también la

información reservada de la Administración penitenciaria en cuyas

conclusiones se manifestaba que cuando el interno apareció colgado de

la cancela de entrada a su celda, se le descolgó inmediatamente y se le

practicaron las oportunas tareas de reanimación por los funcionarios de

servicio en el departamento y posteriormente por los miembros de la

unidad móvil de urgencias que se habían presentado en el centro a

requerimiento del jefe de servicios. También se presentó el médico del

centro que sólo pudo certificar su fallecimiento (9608738).


2.7.Reeducación y reinserción

La aprobación en el año 1996 del nuevo reglamento penitenciario ha

supuesto que las normas anteriormente contenidas en circulares tengan

actualmente rango reglamentario. En él se establece que el régimen

cerrado será de aplicación, en consonancia con lo establecido en el

artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, a los internos

clasificados inicialmente o por reclasificación en primer grado de

tratamiento, bien por tratarse de internos especialmente peligrosos o

manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinario y abierto, o bien

por una involución en su personalidad o conducta. Estos internos serán

destinados a centros o módulos cerrados, con absoluta separación del

resto de los internos. Su régimen de vida implica el alojamiento en

celda individual, la limitación de las actividades en común y un mayor

ejercicio sobre ellos de las funciones de vigilancia y control. Se

establece asimismo que las limitaciones regimentales aplicables, en

ningún caso serán iguales o superiores que las fijadas para el

cumplimiento de la sanción de aislamiento en celda. Los internos

clasificados en primer grado podrán encontrarse sujetos a dos posibles

modalidades de su sistema de vida: las de los centros o módulos

cerrados, para aquellos internos que muestren una manifiesta

inadaptación a los regímenes comunes; y las de los departamentos

especiales, donde serán destinados aquellos internos que, clasificados

en primer grado, hayan protagonizado o inducido alteraciones

regimentales muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o la

integridad de funcionarios, autoridades u




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otros internos o personas ajenas a las instituciones penitenciarias

dentro o fuera de los establecimientos y en los que se evidencia una

peligrosidad extrema.


El régimen de vida de los departamentos cerrados se caracteriza

por que los internos, en grupos máximos de cinco, gozarán de entre

cuatro y siete horas al día de vida en común, tres de las cuales habrán

de ser de actividades previamente programadas. Se establece que la

junta de tratamiento programe detalladamente las actividades que

regirán la vida de estos departamentos y que ha de aprobar el consejo

de dirección de cada centro.


El régimen de vida en los departamentos especiales se caracteriza

por que los internos, en grupos máximos de entre dos y cuatro, en

función de que se realicen actividades o no, podrán permanecer entre

tres y seis horas al día fuera de sus celdas. Se establece el registro

diario de sus celdas, y el cacheo de sus personas, pudiendo recurrirse

al cacheo con desnudo integral cuando existan fundadas sospechas de que

el interno posee objetos prohibidos y razones de urgencia exijan una

actuación inmediata. Se establece un sistema de control médico

periódico. La regulación de las cuestiones relativas al modo en que la

Administración facilitará la prestación de los servicios ordinarios a

los que legalmente viene obligada (comida, limpieza, barbería y

economato, entre otros) se realizará a través de normas de régimen

interior. Por otra parte, en el reglamento se establece para estos

departamentos el diseño de programas de intervención genéricos de

tratamiento, ajustados a las necesidades regimentales, orientados a

lograr la progresiva adaptación del interno a la vida el régimen

ordinario, así como a la incentivación de aquellos factores positivos

de la conducta que puedan servir de aliciente para la reintegración y

reinserción social del interno, designándose el personal necesario a

tal fin.


El paso a un departamento de régimen cerrado o especial desde el

otro de régimen ordinario o abierto se producirá mediante la resolución

administrativa de clasificación dictada por los órganos competentes. De

este acuerdo se dará conocimiento al juez de vigilancia penitenciaria,

dentro de las setenta y dos horas siguientes a su adopción. Mediando

motín, agresión física con arma blanca u objeto peligroso, toma de

rehenes o intento violento de evasión, el ingreso en estos departamento

o centros podrá realizarse pese a que no exista resolución previa de

clasificación en primer grado, debiendo efectuarse en todo caso la

inmediata comunicación al juez de vigilancia penitenciaria y la

posterior clasificación durante los catorce días siguientes a la fecha

en la que se produjo el hecho que generó su ingreso en un departamento

de régimen cerrado o especial.


Para los internos preventivos en los que concurran análogas

circunstancias a las detalladas, se prevé, en consonancia con lo

establecido en el ya citado artículo 10 de la Ley Orgánica General

Penitenciaria, la aplicación de estas medidas.


La revisión de la asignación de modalidad de vida se realizará,

como máximo, cada tres meses, y se valorará positivamente para la

salida de departamentos especiales el interés por la participación y

colaboración en las actividades programadas, la cancelación de

sanciones o la ausencia de las mismas durante periodos prolongados de

tiempo, y una adecuada relación con los demás.


El todavía corto periodo de vigencia de estas normas, impide ahora

realizar valoraciones relativas a los efectos de su efectiva

aplicación. No obstante, conviene que sean efectuadas determinadas

precisiones sobre cuestiones de la regulación del régimen cerrado que

pueden afectar al disfrute de los derechos fundamentales de la persona

privada de libertad y que, con anterioridad, ya han sido tratados por

el Tribunal Constitucional y esta institución.


En primer lugar, interesa destacar positivamente la diferenciación

entre el régimen de vida de los internos que cumplen sanciones de

aislamiento en celda y aquellos otros clasificados en primer grado, con

independencia de su modalidad de vida. Diferenciación que implica que

las limitaciones impuestas a estos últimos no pueden ser ni iguales ni

superiores a las de los sancionados. Tal diferenciación, reclamada

tiempo atrás desde esta institución, implica reconocer que los internos

clasificados en primer grado precisan de un tratamiento específico, del

cual no se pueden excluir absolutamente la vida en común ni la

programación de actividades.


La regulación reglamentaria del régimen de vida de los

departamentos especiales, ha ignorado que son los internos en primer

grado aquellos que, de todo el sistema penitenciario, precisan de un

mayor esfuerzo de las administraciones públicas para hacer realidad la

orientación que impone a la Administración penitenciaria la

Constitución española.


Así, el articulo 93.6 del nuevo reglamento penitenciario indica

que para los departamentos de régimen especial, se establecerán

programas genéricos de tratamiento, ajustados a las necesidades

regimentales, cuando tanto el espíritu como la letra de la Ley Orgánica

General Penitenciaria, imponen que los programas de tratamiento

dirigidos a los internos han de ser individualizados y, precisamente en

función de éstos, habrán de establecerse las previsiones regimentales

que aseguren su buen éxito.


Por otra parte, esta institución ha señalado en reiteradas

ocasiones, particularmente respecto de estos internos, sometidos a

intensos periodos de soledad en celda y en los que la concurrencia de

patologías de índole psíquica se presenta con mayor frecuencia e

intensidad, la conveniencia de que sea realizado su seguimiento de

forma programada y, al tiempo, se les ofrezca tratamiento a cargo de

profesionales de la salud mental. Sin embargo, la previsión

reglamentaria a este respecto no supone ninguna especifica vinculación

para la Administración, limitándose a señalar que los servicios médicos

programarán las visitas periódicas a estos internos, informando al

director del centro sobre su estado de salud.


3.SEGURIDAD PUBLICA

3.1.Intervenciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad

3.1.1.Imposición coactiva de reconocimientos físicos

Como consecuencia de la información remitida por el Gobierno Civil

de Jaén, en la investigación llevada a efecto para averiguar qué

motivos aconsejaban la práctica




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del desnudo integral de un detenido por miembros del Cuerpo Nacional de

Policía en esa provincia, se consideró oportuno formular una

recomendación a la Secretaria de Estado de Seguridad, a fin de que se

dictase una instrucción dirigida a todas las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado que acotase y limitase esta práctica policial.


Esta cuestión ya había sido tratada por esta institución en los

informes correspondientes a los años 1992, 1993, 1994 y 1995; sin

embargo, la información respecto a estas actuaciones, dadas tanto por

gobiernos civiles como por la propia Dirección General de la Policía,

si bien no podían calificarse de ambiguas, trataban de justificar en

todo momento la necesidad de practicar este tipo de cacheos sin que en

muchos de los supuestos, a juicio del Defensor del Pueblo, hubiese

motivo para ello.


El problema que esta materia siempre ha presentado es su falta de

regulación suficiente en el ordenamiento español, puesto que el

artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo determina que la

detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al

detenido en su persona, reputación y patrimonio y el artículo 19 de la

Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad

ciudadana, permite el control superficial de los efectos personales con

el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos

prohibidos o peligrosos. Ambos preceptos son insuficientes para dibujar

los límites de los registros personales o cacheos y no permiten saber

cuándo y de qué modo acudir a un registro externo de mayor o menor

intensidad, lo que no es obstáculo para encontrar justificación a su

práctica en tanto que garantiza la seguridad de los funcionarios

actuantes y la de los propios detenidos, al permitir que les sean

retirados los objetos susceptibles de ser utilizados contra los propios

funcionarios y aquéllos que puedan utilizar para autolesionarse,

ocupando asimismo los efectos, instrumentos o pruebas que porten y

puedan servir como base para determinar su culpabilidad.


Del examen de los informes remitidos por los distintos

responsables en materia de seguridad pública, requeridos por el

Defensor del Pueblo para que justificasen la motivación del desnudo

integral de un detenido, se desprende la variedad de criterios seguidos

para la práctica de estos cacheos y registros personales, así como la

falta de una mínima constancia escrita que justifique la adopción de

esta medida y su posterior control.


Para abordar esta cuestión es necesario remitirse al ámbito

penitenciario, único en el que aparece una referencia sobre este tema.


El artículo 23 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre de 1979,

General Penitenciaria establece que los registros y cacheos en las

personas de los internos han de respetar la dignidad de la persona,

desarrollándose a través del artículo 68 del Reglamento Penitenciario,

aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, bastante

pormenorizadamente, el modo en que se deben practicar los registros y

cacheos, aunque no se indica en qué forma se han de realizar, y si

entre las medidas a adoptar cabe el desnudo integral.


En consonancia con este marco legal el Tribunal Constitucional en

su sentencia 57/1994, se ha pronunciado resolviendo un recurso de

amparo interpuesto por un interno de la prisión de Nanclares de Oca

contra acuerdos de la Administración penitenciaria, señalando que las

medidas de cacheo y registro personal tienen como finalidad velar por

el orden y seguridad del establecimiento penitenciario.


La sentencia justifica la adopción de la medida como un medio

necesario para la protección de la seguridad y el orden de un

establecimiento penitenciario. Entre tales situaciones se halla,

ciertamente, aquélla en la que existe un supuesto excepcional en el

centro, con graves amenazas de su orden interno y su seguridad por el

comportamiento de los reclusos, como se ha reconocido por la Comisión

Europea de Derechos Humanos (Decisión de 15 de mayo de 1990, caso Ma

Feel y otro), al declarar proporcionada a la finalidad perseguida una

medida de registro similar a la aquí impugnada.


La sentencia, al analizar si se produce una violación al derecho a

la intimidad corporal del demandante de amparo, por la actuación

administrativa, establece una relación entre el interés público que

justificaría el sacrificio de ese derecho y la garantía constitucional

a que prevalezca la intimidad personal del interno. La sentencia señala

que «todo acto o resolución que limite derechos fundamentales, ha de

asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el

fin perseguido (sentencias del Tribunal Constitucional. 62/1982,

fundamento jurídico quinto y 13/1985, fundamento jurídico segundo), ha

de atender a la proporcionalidad entre sacrificio del derecho y la

situación en que se halla aquél a quien se impone (sentencia del

Tribunal Constitucional 37/1989, fundamento jurídico séptimo) y, en

todo caso, ha de respetar su contenido esencial».


La sentencia continúa recogiendo que «para afirmar la conformidad

de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad

personal a los reclusos no es suficiente alegar una finalidad de

protección de intereses públicos, pues es preciso cohonestarla con el

derecho a la intimidad de los reclusos. De manera que, al adoptar tal

medida, es preciso ponderar, adecuadamente y de forma equilibrada, de

una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad

personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar

la defensa del interés público que se pretende proteger. Y bien se

comprende que el respeto a esta exigencia requiere la fundamentación de

la medida por parte de la Administración penitenciaria, pues sólo tal

fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer

lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la

razón que justifique, a juicio de la autoridad penitenciaria, y

atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho

fundamental».


La traslación del pronunciamiento constitucional en relación al

preso al ámbito del detenido, plantea el problema del diferente marco

en el que se desarrolla el registro personal de uno y otro. El del

preso, dentro del ámbito penitenciario, cuenta con la estructura de la

Administración penitenciaria y el marco jurídico en el que éste se

desenvuelve, a través de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el

Reglamento que la desarrolla, y la existencia de los




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jueces de vigilancia penitenciaria, como garantes últimos de cuantos

hechos puedan afectar a los internos, lo que permite un mayor control

que el que es de aplicación en el ámbito del detenido, que sólo cuenta

con las garantías previstas en el artículo 17 de la Constitución, cuyo

control judicial es más limitado, a través del habeas corpus, dada la

naturaleza de este procedimiento y de las causas tasadas para su

admisión a trámite.


Sin embargo, en los dos ámbitos hay un elemento común que permite

esa traslación. Las decisiones sobre la práctica de estos desnudos las

adoptan responsables de la Administración, en un caso penitenciaria y

en otro policial. La concreción del momento de la asunción de

responsabilidad en el desnudo integral de un detenido se logra

diferenciando las diversas fases que componen el acto de la detención,

que van desde el momento en que el presunto delincuente es aprehendido

por las Fuerzas de Seguridad, con su consiguiente traslado a un centro

policial, pasando por el ingreso en un calabozo, hasta su nuevo

traslado para ser puesto a disposición de la autoridad judicial, o bien

su puesta en libertad directamente por la policía. Por tanto, no es la

detención un acto en sí mismo, sino que se producen subsiguientes

actuaciones llevadas a cabo por los agentes policiales y una de ellas

es el ingreso en calabozos, con el previo cacheo correspondiente. La

determinación de la intensidad del cacheo, puesto que ya parece que

queda justificada la necesidad del mismo por razones de seguridad de

los funcionarios y del propio detenido, es una resolución adoptada por

un funcionario responsable de este ingreso que debe tener una

motivación suficiente, que la justifique y permita su posterior

control. Así pues existe un responsable, el funcionario policial, bien

con la categoría de comisario, bien como inspector jefe de servicio,

que puede y debe adoptar la decisión respecto a la intensidad del

registro.


La práctica de este registro se debe efectuar en la sala próxima o

inmediata a los calabozos, llevada a efecto por los funcionarios que

asuman la custodia del detenido, participando si es posible aquéllos

que hubiesen efectuado la detención y respetando la intervención de

agentes masculinos o femeninos según el sexo del detenido, lo que

aproximará a contemplar el registro dentro del contexto que determina

el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su sentido de

causar el menor perjuicio al detenido en su persona.


En este punto, se hace necesario concretar la intensidad de la

práctica del registro, cuestión ésta que lleva a intentar delimitar si

el mismo puede consistir en un mero cacheo externo, registrando y

requisando todos los efectos o instrumentos que pueda portar en su

vestimenta el detenido y aquéllos que pueda llevar ocultos en zonas

corporales que puedan ser detectadas palpando el cuerpo del sujeto, o

bien se hace preciso que el registro corporal implique el desnudo

integral, en donde la negativa por parte del detenido a que se lleve a

efecto este tipo de registro requiere, precisamente, de una especial

justificación.


A este respecto el Defensor del Pueblo ha estimado que la medida

de registro personal mediante el desnudo integral, con objeto de

determinar si el detenido porta escondido entre sus ropas o en

cavidades del cuerpo algún objeto o instrumento, sólo puede efectuarse

cuando de las circunstancias de la detención, de la naturaleza del

hecho presuntamente delictivo, de la actitud del detenido o de otras

circunstancias debidamente valoradas por el responsable policial

encargado de autorizar dicha práctica, pueda resolver su adopción

justificándola debidamente para su posterior control.


En todo caso, el Defensor del Pueblo no comparte en ningún modo la

necesidad de que se lleven a cabo flexiones por parte de la persona que

es objeto del desnudo integral, como en alguna ocasión ha sido

advertido a través de la tramitación de la oportuna queja. Se considera

que esta práctica atenta a la integridad moral del detenido y resulta

un trato degradante. La fundamentación sobradamente conocida del

Tribunal Constitucional, en sus sentencias 62/1982, 37/1989, 120/1990 y

137/1990, todas ellas referidas a la limitación de derechos

fundamentales y a la proporcionalidad que debe guardar el sacrificio de

un derecho de esta naturaleza, ponen de relieve, como lo hace la

fundamental sentencia 57/1994 ya señalada, lo innecesario que resulta

el uso de medios más allá de lo que pueda considerarse razonable para

la protección de intereses públicos y parece evidente o, al menos en el

caso de la queja que sirve de soporte a este informe, no parece

justificada la práctica de las flexiones en aras a descubrir la

existencia de un billete falso de 2.000 pesetas, cuando en si misma la

detención por este motivo tampoco estaría justificada, dada la presunta

calificación de falta que el hecho criminal perseguido implicaría.


Por todo ello, se ha estimado que no se justifica el desnudo

integral de un detenido al no acreditarse, ni siquiera alegarse, que

exista una situación que, por sí mismo, entrañe una amenaza para la

seguridad y el orden del centro policial donde se encuentra un

detenido, ni el comportamiento del mismo permita la sospecha o el

indicio serio de que éste porta objetos o sustancias que pudieran poner

en peligro la seguridad, o la integridad física, o la salud de los

demás detenidos o los agentes que los custodian.


Ante la necesidad de evitar el uso indiscriminado del desnudo

integral y, en todo caso, la justificación de la adopción de esta

medida, que se debe basar en criterios de razonabilidad y

proporcionalidad, con una motivación sucinta de la misma hecha por

escrito por el responsable de ser adoptada, que permita un posterior

control, se formuló al Ministerio del Interior una recomendación para

que dictase una instrucción, dirigida a todas las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado, estableciendo que la práctica del desnudo

integral de detenidos, con el fin de averiguar si portan entre sus

ropas o en cavidades de su cuerpo algún objeto peligroso o prueba

incriminatoria, sólo se determine por el funcionario responsable de

acordar dicha medida, motivándola mínimamente, bajo su responsabilidad,

debiendo quedar constancia de la misma en el correspondiente

libro-registro de detenidos.


La recomendación ha sido aceptada íntegramente por el Ministerio

del Interior, dictándose la oportuna circular en los términos señalados

anteriormente (9600143).





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3.1.2.Plan de visitas a comisarías

Dentro del conjunto de actuaciones de oficio programado por el

Defensor del Pueblo a desarrollar entre los años 1996 y 1997, se inició

en julio de 1996 una serie de visitas a distintas comisarías

provinciales, de distrito y locales en todo el territorio nacional.


Se han visitado las comisarías de Elche, Orihuela, Cáceres, La

Coruña, Santiago de Compostela, Alcalá de Henares, Alcobendas-San

Sebastián de los Reyes, Alcorcón, Aranjuez, Coslada-San Fernando,

Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Móstoles, Parla, Pozuelo de

Alarcón-Aravaca, Torrejón de Ardoz, comisaría del distrito de centro en

Madrid, comisarías del distrito centro y del distrito de Triana en

Sevilla, Soria, Toledo, comisarías de distrito de Arrabal y de Delicias

en Zaragoza, Jefatura Superior de Policía de Zaragoza y comisaría del

distrito sur de Las Palmas de Gran Canaria.


En el transcurso de la investigación realizada en estas

comisarías, se ha procedido a conocer el estado de las instalaciones,

el funcionamiento de los servicios al público y, naturalmente, las

condiciones de la detención. En todos los casos que ha sido posible se

ha mantenido una entrevista con representantes sindicales, para conocer

la problemática de los funcionarios que prestan servicio en las

comisarías y se ha prestado especial atención al uso del libro-registro

de identificaciones previsto en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de

febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.


En relación con las instalaciones y condiciones arquitectónicas de

las dependencias policiales, cabe significar que el Ministerio del

Interior está realizando un esfuerzo presupuestario para renovar y

mejorar estas dependencias, advirtiéndose que se están construyendo

comisarías nuevas en las que se está teniendo en cuenta que en estas

sedes administrativas existe una atención al público, cuidando

igualmente la funcionalidad de los espacios.


No obstante este impulso de renovación, hay que señalar que aún

subsisten comisarías con unas infraestructuras inadecuadas (falta de

espacio, ubicación en viviendas de vecinos), como ocurre en las de

Coslada y Aranjuez, entre otras de las visitadas.


Cabe señalar que en la mayoría de las oficinas de denuncias, el

espacio destinado a este servicio de atención al público es de

dimensiones reducidas, hecho que se aprecia hasta en las comisarías de

nueva construcción.


Se ha observado igualmente, incluso en las comisarías de nueva

planta, que esta oficina de denuncias se encuentra situada próxima o

colindante a una sala utilizada para las diligencias de los detenidos,

situación que provoca que los denunciantes (víctimas, en definitiva)

coincidan con los detenidos.


El tiempo de espera para formular una denuncia constituye un punto

negro no resuelto, de suerte que la reclamación central, que se

contiene en el libro de atención al ciudadano, es que el tiempo de

espera es elevado y habitualmente superior a dos horas aproximadamente.


Por otra parte, esta espera tiene lugar, en algunos casos, en

salas con una superficie mínima, con un mobiliario escaso y en mal

estado. En otras comisarías los denunciantes tienen que permanecer en

el vestíbulo o en los pasillos al no contar con sala específica. Todo

ello perjudica gravemente las denuncias ciudadanas y hace descender de

forma sensible el nivel de colaboración ciudadana, imprescindible para

la labor policial.


En las comisarías de nueva planta se ha prestado una especial

atención a los espacios destinados al servicio de expedición del

documento nacional de identidad y pasaporte, buscando su máxima

funcionalidad y la comodidad del funcionario, de suerte que suelen

disponer de amplias salas, con mobiliario moderno que facilita estos

trámites, y con un acceso independiente al resto de las dependencias

policiales.


Por el contrario, el problema de la tramitación del documento

nacional de identidad, con las conocidas cargas y molestias que debe

soportar el ciudadano, como lentitud y aglomeraciones, no han sido

solventadas totalmente. Es importante señalar que este servicio se

presta en horario de mañana y sólo en algunas comisarías, habiéndose

ampliado el horario de atención al público por las tardes, sólo por

razones coyunturales y en muy contadas ocasiones.


El número de funcionarios policiales uniformados con funciones de

patrulla y los medios materiales disponibles, como vehículos o

transmisiones, no son suficientes para el servicio de atención

ciudadana y prevención de la delincuencia, ya que el número teórico de

funcionarios asignados a este servicio se reduce en la práctica al

tener este personal que realizar otros servicios como custodia de

edificios públicos, hospitales y traslados de detenidos, lo que

ocasiona para algunas comisarías la dificultad de poder disponer de

suficiente policía uniformada en las calles. Pero sin lugar a dudas, lo

más preocupante es la situación del parque móvil, cuya antigüedad y mal

estado resulta una nota común en todas las comisarías visitadas.


En líneas generales, tras las entrevistas mantenidas con

representantes de los sindicatos policiales, se debe significar que no

existen trabas para el ejercicio de la actividad sindical, disponiendo

del correspondiente tablón de anuncios o, en su caso, de local

específico. Los problemas planteados normalmente se han referido a

cuestiones retributivas, por comparación con las policías locales y

autonómicas, la escasez de medios materiales disponibles para su normal

actividad policial, la falta de espacio físico o de taquillas y una

sensación de desmotivación existente, fundamentalmente, en la escala

básica, por diversas causas, que incide en la prestación de los

servicios.


Cabe destacar que es práctica habitual que la detención no

sobrepase las 24 horas, aunque en algún supuesto excepcional se ha

advertido el hecho del agotamiento del plazo máximo de 72 horas, sin

una suficiente justificación.


Se puede afirmar que en la detención de ciudadanos extranjeros, el

derecho a un intérprete prácticamente no existe, ante las graves

carencias de personal cualificado para una asistencia más o menos

regular a las comisarías. En su lugar, habitualmente se acude a la

colaboración de las organizaciones no gubernamentales que prestan su

apoyo a esta labor, que en todo caso parece debería ser cubierta por la

Administración.





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Igualmente, es importante señalar la dificultad de recibir una

asistencia médica preventiva, que evite peligro de autolesiones y otros

riesgos, en el caso de detenidos que presentan graves trastornos por su

drogodependencia o alteraciones psíquicas.


En cuanto a las condiciones materiales de los calabozos las

deficiencias observadas más comunes son: inadecuada ventilación,

ausencia de calefacción, escasez de efectos para la higiene personal de

los detenidos, mal estado del equipamiento de las celdas, en concreto,

de las correspondientes dotaciones de colchonetas y mantas, escasez de

iluminación y utilización de material inadecuado para el revestimiento

del interior de las celdas.


Por último, el libro-registro para identificaciones refleja en la

mayoría de los casos que el motivo de la detención no es, precisamente,

la identificación sino la presunta comisión de un hecho delictivo o

infracción administrativa, por lo que se viene produciendo en la

práctica una desvirtuación de lo previsto en el artículo 20 de la Ley

Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana y de los principios

establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia 341/1993,

interpretativa de este precepto, que señala «que la orden o

requerimiento para el desplazamiento con fines de identificación a

dependencias policiales no podrá dirigirse a cualesquiera personas que

no hayan logrado ser identificadas, supuesto en el que la gravosidad de

la medida impondría un juicio de inconstitucionalidad, por

desproporcionalidad manifiesta, frente a esta previsión... es lo cierto

que la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá

afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente

pueda presumirse que se hallan en disposición de cometer un ilícito

penal» (9600069).


3.1.3.Inseguridad ciudadana

Representantes de varias asociaciones de vecinos de populares

barriadas de Madrid han planteado, a lo largo de 1996, varias quejas

sobre la situación de inseguridad ciudadana que se vive en sus barrios,

la mayoría de las cuales giran en torno a la existencia de tráfico de

estupefacientes, falta de iluminación en las calles y poca presencia

policial que disuada a quienes practican esta actividad. En todos los

casos se ha procedido a iniciar ante la Delegación del Gobierno en

Madrid una investigación, interesando conocer qué medidas de orden

policial se habían adoptado al objeto de erradicar la situación de

inseguridad ciudadana (963362, 969870, 9622702, 9623668).


En otros casos, correspondientes a distintas zonas del territorio

nacional, también se han planteado quejas respecto a la problemática

del tráfico de estupefacientes con una dimensión más allá de la

meramente policial que, a juicio de esta institución, exige que durante

1997 se proceda a hacer un seguimiento más particularizado de estos

supuestos, con el objetivo de tratar de coordinar a todas las

administraciones afectadas, para dar una respuesta más eficaz a este

problema (9618228).


3.2.Extranjería

3.2.1.Expulsión de inmigrantes en Melilla

La expulsión de 103 inmigrantes de Melilla en junio del pasado

año, reafirmó la necesidad de preservar la adecuada utilización de los

procedimientos previstos en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,

sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y en su

reglamento de desarrollo, como única garantía de seguridad jurídica

para los extranjeros.


Tras la investigación practicada por el Defensor del Pueblo se

concluyó que el proceso había tenido una serie de anomalías que, por su

naturaleza, habían supuesto la alteración y lesión de las previsiones

legales tanto de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, antes citada,

como de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo

y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de

mayo.


El fundamento de la anterior afirmación se justificaba desde el

momento que la expulsión de unas personas y la devolución de otras, no

respondía a otro criterio que a la eficacia de poder agrupar a todos en

una expulsión-devolución colectiva y facilitar con ello que abandonasen

el territorio nacional en grupos hacia los distintos países que los

admitieron. De la misma forma se constató que los motivos por los que

se les expulsó fueron utilizados para las devoluciones, sin aplicar el

criterio restrictivo que preside la devolución, de conformidad con lo

previsto en el artículo 123 del vigente reglamento de ejecución de la

Ley Orgánica 7/1985, por lo que las personas así devueltas carecieron

de las suficientes garantías.


De otro lado, se advirtió en la investigación que, al menos cinco

personas expulsadas habían hecho una manifestación por la que, en

presencia de la policía, solicitaban asilo expresamente o alegaban

motivos de persecución política, sin que en ningún caso se hubiese dado

trámite a estas peticiones, impidiendo con ello el ejercicio del

derecho de asilo, de conformidad con la Convención de Ginebra de 28 de

julio de 1951, modificada por el Protocolo de New York de 31 de enero

de 1967, relativo al estatuto de los refugiados.


A estos hechos se unió la circunstancia de haberse autorizado

judicialmente el internamiento de los expulsados mediante dos únicos

autos, habiéndose formulado por la Brigada Provincial de Documentación

y Extranjería de Melilla, igualmente, dos solicitudes colectivas a la

autoridad judicial para que se autorizasen los internamientos. Este

hecho impidió que los autos tuviesen la necesaria fundamentación

respecto a todos y cada uno de los afectados, recogiendo sus

particularidades para su debida valoración por la autoridad judicial,

como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 115/1987 de

17 de julio.


Todos estos hechos debidamente analizados, dentro del contexto de

la situación de alteración de orden público que en esos días había

vivido la ciudad de Melilla, y aceptando las especiales circunstancias

que la misma presenta en relación a la entrada ilegal de ciudadanos

centro-africanos, permitieron afirmar que la expulsión-devolución

colectiva




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de 1l3 personas, en apenas 72 horas, había lesionado las garantías,

previstas en el vigente ordenamiento jurídico en materia de extranjería

y asilo, para cada una de las personas afectadas.


Ello junto al hecho de haberse constatado en la investigación

llevada a cabo, que la permanencia de estas personas en territorio

nacional lo era en condiciones de abandono y marginalidad, contrarias a

la Constitución, que en su artículo 10 propugna la dignidad de la

persona como fundamento del orden político y la paz social, hizo

imprescindible formular al Ministerio del Interior las recomendaciones,

que constan de forma extensa en el correspondiente apartado de este

informe, que se pueden sintetizar en la efectiva y eficaz vinculación

con este problema de todas las administraciones, tanto estatales como

autonómicas, que eviten llegar a estas situaciones de forzamiento de la

ley para superar los problemas que implica una falta de previsión y de

sensibilidad. Estas recomendaciones van a ser objeto de especial

seguimiento durante el año 1997, tratando de abordar conjuntamente la

problemática de Ceuta y Melilla para evitar, de una forma más efectiva,

la repetición de las situaciones vividas en ambas ciudades en estos dos

últimos años (9500142).


3.2.2.Garantías en el uso de la compulsión física en la ejecución de

expulsiones forzosas

En el informe de 1995 se señalaba, dentro del apartado relativo a

las expulsiones, que sería objeto de especial seguimiento durante 1996

en qué forma la Administración hace uso de los oportunos medios de

ejecución forzosa, como el señalado en el punto 1.d) del artículo 96 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que prevé la compulsión sobre las

personas, para dar cumplimiento a una resolución acordando la expulsión

forzosa de un extranjero.


Como consecuencia de este seguimiento, se valoró la oportunidad de

formular una recomendación a la Dirección General de Política Interior,

para que se dictasen las instrucciones oportunas en las que se

determinase que la medida de expulsión de un extranjero con carácter

forzoso debería ejecutarse utilizando aquellas medidas que,

habitualmente, permitan la compulsión física de una persona sin

menoscabo, en ningún caso, de su integridad física y moral. La oportuna

recomendación añadía que, caso de que una persona sobre las que se

aplicasen las medidas ofreciese una resistencia, por virtud de la cual

no pudiese ejecutarse la expulsión, debería procederse a suspender la

misma, poniendo en conocimiento de la autoridad judicial estos hechos.


Esta recomendación ha sido aceptada en su primera parte,

recordándose a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la

necesidad de aplicar, en el acto de expulsión de un ciudadano

extranjero cuando se resiste, aquellas medidas de compulsión física que

sean respetuosas con los derechos constitucionales. Respecto a la

segunda parte de la recomendación, el Ministerio del Interior entiende

que el control judicial a que están sometidos todos los actos

administrativos, debe operarse en el marco de lo que dispone la

Constitución, que lo configura, de forma general, como un control

revisor a posteriori, salvo excepciones como la prevista para el

internamiento de extranjeros en situación de ilegalidad.


No es baladí la segunda parte de la recomendación hecha por el

Defensor del Pueblo, respecto a solicitar la intervención de la

autoridad judicial como garantía ante la resistencia de un extranjero a

ser expulsado. Hay que tener en cuenta que este tipo de expulsiones son

el acto subsiguiente a un internamiento. La expulsión y el

internamiento, son actos de naturaleza administrativa, y están

revestidos de determinadas garantías propias de su condición de

acciones de privación de libertad. La intervención judicial permite

limitar el tiempo de duración del internamiento, en función de las

circunstancias y, en determinados casos, la intervención judicial

incide respecto a la propia medida de expulsión.


Del contexto de la sentencia 115/1987 dictada por el Tribunal

Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por

esta institución contra determinados artículos de la Ley Orgánica

7/1985, se puede deducir que la expulsión es una prolongación necesaria

a la medida de internamiento. Y si como el propio Tribunal

Constitucional señala que se hace preciso enmarcar una medida de

carácter administrativo como el internamiento dentro de las garantías

penales, parece lógico suponer que la expulsión, fin último del propio

internamiento, aun bajo el carácter de ejecución forzosa de un acto

administrativo, deberá también gozar de esas mismas garantías a que

alude el Tribunal Constitucional respecto al internamiento.


A la vista de todo ello, y tomando en consideración que las

medidas que en determinadas ocasiones adopta la policía, pudieran ser

calificadas como de trato degradante para las personas a las que se

aplican, parece necesario afirmar que, ante la actitud de resistencia

de una persona a ser expulsada, la compulsión que se debe ejercer sobre

la misma, además de guardar proporción con la resistencia, debe gozar

en última instancia de la debida autorización judicial, que puede

otorgarla el propio juez encargado de supervisar el internamiento, al

ser la expulsión, como se ha señalado, la prolongación obligada de la

medida de privación de libertad adoptada por la autoridad judicial.


Ello en todo caso exigiría una reforma de la Ley Orgánica 7/1985,

de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en

España, por virtud del artículo 53 de la Constitución, dado que afecta

al contenido esencial del derecho a la libertad que esta medida

conlleva (9500137).


También se ha recordado al Ministerio del Interior el deber legal

que le incumbe de adecuar todas sus actuaciones al ordenamiento

constitucional con pleno respeto a los derechos previstos en la Sección

Primera, Capítulo II del Título I de la Constitución para garantizar la

integridad física de cualquier persona privada de libertad, impidiendo

el uso de medios que menoscaben dicha integridad.


Este recordatorio fue hecho con motivo de la tramitación de la

queja surgida a raíz de la expulsión de estos 103 inmigrantes de la

ciudad de Melilla, donde se acreditó el uso de un fármaco, que fue

vertido en el agua dada a estas




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personas con el fin de sedarlos para poder así trasladarlos en avión a

los distintos puntos de destino.


El Ministro del Interior, en comparecencia en el Congreso de los

Diputados, justificó esta medida ante la situación de agresividad y

alteración nerviosa en que se encontraban estos ciudadanos y previendo

que ésta no mejoraría en el interior del avión, de obligado reposo

físico y espacio reducido en que habían de encontrarse por lo que,

consultados los servicios médicos de la Comisaría de Málaga, se

prescribió este fármaco para utilizar en caso de altercado que pudiera

poner en peligro su vida y la de los demás ocupantes de la aeronave

(9619851).


3.2.3.Internamientos

El apartado 5 del artículo 108 del reglamento de ejecución de la

Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero, no debe considerarse un obstáculo para que un extranjero

internado pueda ser puesto en libertad, a la mayor brevedad posible,

desde que se tenga conocimiento de la imposibilidad de ejecutar la

expulsión acordada contra él.


En estos términos se ha formulado una recomendación a la Dirección

General de Política Interior, al haberse tenido conocimiento de que una

persona de nacionalidad nigeriana se encontraba en el Centro de

Internamiento de Extranjeros de Moratalaz, a pesar de haber sido

acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante el

oportuno auto, la medida provisionalísima de dejar en suspenso la orden

de expulsión, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid

Al tener conocimiento el Defensor del Pueblo de que esa persona

permanecía internada a pesar del auto de suspensión de la expulsión, se

solicitó información de la Brigada Provincial de Extranjería y

Documentación, manifestando la inspectora que se encontraba de servicio

que, por ser festivo, no se procedía a poner en libertad a este

extranjero en base a lo establecido en el artículo 108, apartado 5, del

Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, y además, porque el grupo que

se encontraba de guardia sólo atendía supuestos inmediatos, no

correspondiéndole adoptar respecto al caso que se le planteaba ninguna

medida hasta la mañana siguiente en que se solicitaría autorización del

juzgado de instrucción que había acordado el internamiento.


La realidad constatada por el Defensor del Pueblo fue que esta

persona se encontraba internada por orden de la autoridad judicial, al

objeto de procederse a su expulsión, y no fue puesta en libertad, tras

conocerse la existencia de un auto judicial en el que se declaraba la

suspensión de la expulsión, alegándose como razón de fondo la

aplicación del artículo 108 apartado 5 del reglamento de ejecución de

la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero, y como razón de forma la imposibilidad de atender a otras

cuestiones, por parte del grupo que se encontraba de guardia un día

festivo, que no fuesen incidentales, si es que la puesta en libertad de

un extranjero internado puede considerarse que no es una incidencia.


La cuestión debatida no tendría mayor significación si no afectase

directamente al artículo 17 de la Constitución y a la situación de

privación de libertad en que se encuentra un extranjero sometido a

internamiento para ser expulsado.


El apartado primero del artículo 108 del Reglamento aludido,

determina que el internamiento que autoriza el juez de instrucción

tiene como única finalidad asegurar la sustanciación de un expediente

administrativo y la ejecución de la expulsión. El apartado tercero del

citado artículo señala que el internamiento no podrá prolongarse por

más tiempo que el imprescindible para la práctica de la expulsión. Los

apartados quinto y sexto del tan repetido artículo 108 advierten y

compelen a la autoridad gubernativa sobre la obligación que ésta tiene

de comunicar a la autoridad judicial cualquier circunstancia en

relación a la situación del extranjero internado, como el hecho de

solicitar, con diligencia de la autoridad judicial, la puesta en

libertad del extranjero cuando se prevea la imposibilidad de ejecutar

la expulsión dentro del plazo máximo de 40 días.


De la lectura e interpretación literal de los preceptos señalados

se desprende el carácter excepcionalísimo del internamiento, que la

finalidad de esta medida cautelar sólo lo es a los efectos de poder

ejecutar la expulsión y que, por tanto, en ningún caso puede mantenerse

el internamiento, aun cuando éste se encuentre dentro del plazo de los

40 días, si existe cualquier circunstancia que modifique la causa que

originó la adopción de esta medida cautelar.


Pero si bien lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 108

son una proyección casi directa de las previsiones de la Ley Orgánica

7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros

en España, en cambio, lo establecido en los apartados 5 y 6 incorporan

al nuevo Reglamento la finalidad, por otro lado consagrada en distintas

recomendaciones y sugerencias de esta institución de años precedentes,

de que la permanencia de una persona en situación de internamiento no

pueda prolongarse más allá de lo estrictamente necesario o, como dice

el propio Reglamento, imprescindible. Lo que en definitiva se trata es

de incorporar al Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de

1 de julio, una mayor garantía. Esta norma busca impulsar de oficio,

remover los obstáculos, en suma, advertir a la Administración de la

obligación que tiene de prevenir los internamientos excesivos que no

tengan justificación, justificación que sólo conocen las propias

autoridades administrativas siguiendo la evolución del expediente de

expulsión que han tramitado y las vicisitudes de éste, como es

naturalmente el que un órgano judicial dicte un auto de medidas

provisionalísimas dejando en suspenso la expulsión.


Lo que no cabe pensar es que lo dispuesto en el apartado 5 haya

sido incorporado al Reglamento como una traba frente a la inmediata

libertad del internado. No puede admitirse que la autoridad judicial se

convierta en un elemento que impida alcanzar la libertad, puesto que si

aquélla tiene una razón de ser en todo el procedimiento de expulsión,




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incluido naturalmente cuando autoriza la medida cautelar de

internamiento, es la de servir de garantía al extranjero y de eficaz

control a la actuación gubernativa.


Estos argumentos son en realidad síntesis del pronunciamiento del

Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1987, dictada precisamente

en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del

Pueblo contra determinados artículos de la Ley Orgánica 7/1985, donde

se advierte claramente que la intervención judicial en la medida de

internamiento, como medida cautelar, y en suma que la intervención

judicial en todo procedimiento sancionador en materia de extranjería,

es una garantía para el extranjero pero nunca puede considerarse, ni

menos utilizarse, como un impedimento para poder lograr la libertad.


La posición de la autoridad gubernativa, en fin de la

Administración, en el procedimiento de expulsión está perfectamente

señalada en la sentencia aludida en su fundamento jurídico primero. En

el mismo fundamento jurídico, esta sentencia se pronuncia sobre el

carácter de la medida de internamiento aludiendo a otro pronunciamiento

del Tribunal de 12 de marzo de 1987, exigiendo la aplicación del

criterio hermenéutico del «favor libertatis».


En ningún momento, ni de la sentencia ni de la Ley Orgánica

7/1985, se desprende que únicamente pueda solicitarse la autorización

de la autoridad judicial que determinó el internamiento para poner en

libertad al internado, y menos que la autoridad gubernativa no pueda

interesar de la autoridad judicial, que no sea la del internamiento, la

puesta en libertad del interno cuando las circunstancias que originaron

la adopción de esta medida, que conoce perfectamente la autoridad

gubernativa, han variado sustancialmente, hasta el punto de que un

tribunal contencioso-administrativo declare suspendida la expulsión.


Esta institución considera que la interpretación del apartado 5

del artículo 108 del Reglamento sólo debe ser favorable a la obtención

de la libertad por parte del extranjero que se encuentra internado, y

que las brigadas de documentación y extranjería deben favorecer la

puesta en libertad de los extranjeros y no obstaculizar el poder

alcanzarla, máxime en aquellos supuestos, como el presente, en que

existe un elemento que destruye la causa que originó el internamiento,

como es el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En la

contestación remitida por el Ministerio del Interior se acepta la

recomendación habiéndose indicado a todas las delegaciones del gobierno

y gobiernos civiles la necesidad de que la autoridad gubernativa ponga

en conocimiento del juzgado de instrucción, a la mayor brevedad

posible, cualquier decisión que se adopte en relación a un

internamiento. Sin embargo, en la contestación no se llega a reconocer

hasta sus últimas consecuencias la recomendación del Defensor del

Pueblo dirigida a que fuese el juzgado de guardia quien conociese de

estos hechos y adoptase la medida de libertad inmediata del internado.


La respuesta más parece tratar de mantener esa facultad en los límites

del propio juez que acordó el internamiento, hecho éste que puede

seguir originando un retraso importante para que el internado pueda

obtener su libertad (9600096).


3.2.4.Autorización para el regreso a territorio nacional de extranjeros

cuyo permiso hubiese perdido vigencia

La problemática, planteada por el Síndic de Greuges de Cataluña,

con que se estaban encontrando ciudadanos extranjeros con residencia en

España en el momento de su regreso a territorio nacional, después de

pasar el periodo vacacional en su país y no permitírseles la entrada, a

través de los puestos fronterizos, a todos aquellos que se encontraban

en posesión del resguardo que acreditaba estar en trámite de

renovación, su correspondiente tarjeta acreditativa del permiso de

trabajo y residencia, ha llevado a esta institución a recomendar la

modificación del artículo 119.6 del Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley

Orgánica 7/1985, a fin de que se establezca el procedimiento que

permita obtener la oportuna autorización para el regreso a territorio

nacional a aquellos extranjeros cuyo permiso de residencia hubiera

perdido vigencia y desearan abandonar el territorio nacional por un

plazo no superior a 60 días, con ocasión de disfrutar del periodo de

vacaciones anuales retribuidas que prevé el artículo 98 del Real

Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.


La motivación de esta recomendación se basa en que el extranjero

solicitante tenía que acreditar «una situación de necesidad» de

conformidad con el artículo 119.6 del Reglamento ya señalado, aún a

pesar de que, en la mayoría de los casos, la motivación del viaje era

poder disfrutar fuera del territorio nacional el correspondiente

periodo de vacaciones retribuidas.


Sobre esta cuestión el Gobierno Civil de Barcelona cursó

instrucciones al objeto de que se interpretase de forma flexible la

necesaria justificación de «una situación de necesidad». Sin embargo,

el Defensor del Pueblo consideró que el problema seguía sin resolverse

en las restantes comunidades autónomas, estimándose además que no era

necesario dar un tratamiento de excepcionalidad al hecho de poder

disfrutar del permiso anual retribuido, por lo que la autorización de

regreso debería ser reconocida a través de los cauces habituales,

siempre que ésta tuviese un periodo de validez inferior a los 60 días.


En la contestación del Ministerio del Interior se señala que no

era procedente llevar a cabo ninguna reforma del reglamento, por cuanto

el extranjero que quiera salir del territorio español y retornar el

mismo mientras renueva su documentación, podrá solicitar la

autorización de regreso, mediante un procedimiento simple concretado en

una solicitud-formulario, remitida a todas las delegaciones del

gobierno y gobiernos civiles para su tratamiento unificado (9509294).


3.2.5.Exenciones de visado: la exigencia de tres años de matrimonio

La aparente situación privilegiada en que se encuentran los

extranjeros no comunitarios, cónyuge de español o española,




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en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 766/1992, modificado por

el Real Decreto 737/1995, que puede conducir a la celebración de

matrimonios fraudulentos y el intento de evitar precisamente éstos,

parece ser el objeto de que en la Orden de 12 de abril de 1996, sobre

exenciones de visado, se exija para la concesión de la exención de

visado, en caso de matrimonio de extranjeros en que sean cónyuge de

español o de extranjero residente legal, nacional de un estado miembro

de la Unión Europea o del espacio económico europeo, que no se

encuentren separados de hecho o de derecho, el que deban acreditar un

periodo previo de matrimonio de tres años anterior a la solicitud.


A juicio del Defensor del Pueblo, la regulación de esta materia no

puede obviar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre

la reagrupación familiar como causa para la exención de visado, por

ello, se ha recomendado al Ministerio del Interior la modificación la

Orden de 11 de abril de 1996, sobre exenciones de visados, a fin de que

se suprima la exigencia de 3 años de matrimonio, con carácter previo a

la formulación de la solicitud de exención de visado por causa de

reagrupación familiar.


Esta recomendación, que no ha tenido todavía respuesta, se ha

fundamentado en que el artículo 5.4 del derogado Real Decreto

1119/1986, establecía que «las autoridades gubernativas podrán eximir a

un extranjero de la obligación del visado, si existiesen razones

excepcionales que justifiquen tal dispensa». En el vigente reglamento

de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, esta materia

está regulada en el artículo 56.9, que establece que «excepcionalmente,

por motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la

justicia o de atención sanitaria, y siempre que se pueda presumir la

buena fe del solicitante, podrá concederse la exención de visado por la

autoridad competente para la resolución, en los términos que se

determine por el Ministerio de Justicia e Interior».


De otro lado, el artículo 10.3.d) del Real Decreto 766/1992, de 26

de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, establece

que «a efectos de solicitar la tarjeta de residencia, los familiares de

españoles o de residentes extranjeros, nacionales de Estados miembros

de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, que no posean la

nacionalidad de ninguno de estos países, deberán presentar, entre otros

documentos, el visado de residencia en el pasaporte, de cuya

presentación podrán ser dispensados por razones excepcionales».


El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia

sobre el alcance del término «razones excepcionales» en relación con la

exención de visado, declarando la reagrupación familiar como una de las

razones excepcionales que deben determinar la concesión de la exención

de visado por parte de las autoridades gubernativas. Ciertamente, dicha

jurisprudencia examinaba la actuación de la Administración en relación

con el artículo 5.4 del Reglamento derogado, pero la redacción que da a

la materia el artículo 56.9 del vigente Reglamento de desarrollo de la

Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, así como el contenido del artículo

10.3.d) del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real

Decreto 737/1995, de 5 de mayo, obligan a la Administración a aplicar

en sus resoluciones sobre la materia esa misma doctrina

jurisprudencial.


El Tribunal Supremo ha declarado que «la mención de Èrazones

excepcionales_ para la exención de visado o de la Ècausa suficiente_

para la autorización de residencia, presupone la determinación de un

concepto jurídico indeterminado, que debe estar íntimamente relacionado

con las circunstancias concurrentes en cada caso concreto».


Este tribunal, en las sentencias de 22 de junio de 1982, 13 de

julio de 1984, 9 de diciembre de 1986, y 24 de abril de 1993, entre

otras, viene manteniendo que la inclusión de un concepto jurídico

indeterminado en la norma a aplicar, no significa sin más, que se

otorgue a la Administración capacidad para decidir con plena libertad,

sino que, muy al contrario, viene obligada a la única decisión

correcta, tras valorar los hechos acreditados, porque no estamos en

presencia de una potestad discrecional de la Administración, sino ante

el deber de otorgar, en este caso, la dispensa de visado o la

autorización de estancia si se dan las circunstancias fácticas que

integran el susodicho concepto jurídico.


En lo que se refiere al significado del término «excepcional», el

Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en sentencias de 24 de

abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1986 y 21 de mayo de 1994, que

las razones excepcionales a que se refieren los artículos 5.4 y 22.3

del Reglamento de 26 de mayo de 1986, que obligan a eximir del visado,

no tienen un significado meramente temporal, opuesto y contrario a

frecuente, corriente u ordinario, sino que poseen valor cualitativo,

equivalente a importante, trascendente o de peso, en relación con las

circunstancias concretas del supuesto enjuiciado, cualquiera que sea la

frecuencia con que se produzcan

Respecto a la reagrupación familiar como causa de la exención de

visado, el Tribunal Supremo ha declarado que el propio Reglamento al

que nos venimos refiriendo, establece en su artículo 7.2 la posibilidad

de que se pueda solicitar visado por causa de reagrupación familiar, no

siendo razonable ni justificable que si dicho cónyuge se encuentra

también en España, se le obligue a salir fuera de España para proveerse

del visado con el fin de solicitar permiso de residencia. Este, sin

duda, es uno de los supuestos contemplados por las citados artículos

5.4 y 22.3 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26

de mayo, de exención del visado para residencia por existir razones

excepcionales.


Esta institución considera que la exigencia de tres años de

matrimonio con carácter previo a la solicitud de la exención de visado,

como requisito para su concesión por causa de reagrupación familiar, se

aleja claramente de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo

sobre esta materia. Ese requisito, establecido con carácter general,

obliga al incumplimiento de la obligación de la Administración de

examinar particularizadamente las circunstancias que concurran en cada

uno de los casos, y, por tanto, de la obligación de adoptar, en cada

caso, la única decisión correcta, como exige el Tribunal Supremo. Es

precisamente el reagrupamiento familiar la circunstancia excepcional

que




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obliga a la Administración a dispensar al extranjero de la obligación

de proveerse de visado, sin que en ningún caso la mayor o menor

antigüedad del matrimonio pueda condicionar la concesión o denegación

de la exención solicitada.


En consecuencia, la regulación que establece la Orden Ministerial

de 11 de abril de 1996, por su generalidad y su falta de atención a

cada uno de los supuestos fácticos que se puedan plantear, contraviene

claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia,

conduciendo a que en casos en que se haya acreditado legítimamente la

solicitud de exención de visado por reagrupamiento familiar, sin que

existan indicios de fraude, se proceda a denegar la solicitud,

simplemente por no tener el matrimonio tres años de antigüedad en el

momento de la petición, decisiones no razonables ni justificables, que

obvian el carácter de excepcionalidad que, como ha quedado señalado,

tiene la reagrupación familiar a efectos de obtener la exención de

visado y que por tanto, no podrán ser consideradas ajustadas a derecho.


En este sentido, la regulación contenida en la citada orden, ante

el temor a que se produzcan matrimonios ilegales, establece la

exigencia de un requisito, como es el de plazo previo de tres años de

matrimonio, impropio de la general presunción de buena fe.


A juicio del Defensor del Pueblo, atribuir al matrimonio eficacia,

a efectos de la obtención de la exención de visado, sólo si tiene tres

años de antigüedad, supone olvidar la presunción de validez y buena fe

de todo negocio jurídico, lo que resulta contrario a los principios

generales del derecho, en virtud de los cuales la validez y la eficacia

de los negocios jurídicos se presume, salvo prueba en contrario.


Si bien se puede comprender que desde los organismos competentes

se deben arbitrar los mecanismos necesarios para evitar el acceso a la

residencia legal en España y, en su caso, la obtención del estatuto del

régimen comunitario, utilizando la vía de la exención de visado por

causa de reagrupación familiar de modo fraudulento, no obstante,

cualquier posible desarrollo del artículo 56.9 del vigente Reglamento

de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, debe respetar la

jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. Por ello, no se

puede condicionar la exención de visado por reagrupamiento familiar a

la antigüedad del matrimonio, ni se puede olvidar en dicha regulación

la presunción de validez y buena fe en la celebración del matrimonio.


En todo caso, la previsión que se hace en la Orden Ministerial de

11 de abril de 1996 de condicionar al plazo de 3 años la validez del

matrimonio para obtener la reagrupación familiar, pudiera constituir un

supuesto «ultra vires» con relación al reglamento, al haberse excedido

la citada disposición, en la concreción de este requisito al marco

sistemático diseñado por el reglamento para la reagrupación familiar.


En este sentido se considera que los principios operadores del nuevo

reglamento y, en su caso, de la orden ministerial relativa a la

exención de visado, parten de la presunción de buena fe de quienes se

acogen a sus preceptos, lo que entraría en franca contradicción con la

previsión que se hace en la orden ministerial en relación al plazo de 3

años para los matrimonios válidos, que presume la mala fe de los

contrayentes.


La naturaleza de la orden ministerial como disposición ejecutiva

de las previsiones hechas en el reglamento, debe tener el carácter de

complemento indispensable, incluyendo todo aquello que permita asegurar

la correcta aplicación y la plena efectividad del reglamento que

desarrolla, no pudiendo incluir más que lo estrictamente indispensable

para garantizar esos fines, sin incrementar en ningún caso con

condiciones no previstas en el reglamento la posibilidad de obtener los

beneficios que se prevén y, menos aun, justificar la imposición de una

condición ajena totalmente al marco reglamentario, dado el carácter de

excepcionalidad impuesto por la propia jurisprudencia del Tribunal

Supremo a la reagrupación familiar.


Por último, nada impide investigar aquellos supuestos en los que

existan indicios de que el matrimonio se ha contraído en fraude de ley,

procediendo en caso de que existan pruebas de matrimonio fraudulento,

no sólo a la denegación de la solicitud formulada sino, de considerarse

procedente, a instar la correspondiente acción de nulidad como persona

con interés legítimo en ella, o a poner en conocimiento del Ministerio

Fiscal la concreta situación fraudulenta, a fin de que se valore la

oportunidad de ejercer dicha acción de nulidad , todo ello al amparo de

lo dispuesto en el artículo 74 del Código Civil (9618253).


3.3.Menores

Dentro de las quejas referentes a seguridad pública, en el año

1995 se tuvo conocimiento, a través de los medios de comunicación, que

dos menores de edad, de 11 y 14 años, que se encontraban en un gran

centro comercial en las proximidades de Madrid, fueron sorprendidos, al

parecer, sustrayendo calzado del establecimiento. Según estas noticias

los vigilantes de seguridad del centro procedieron a registrar a los

menores en una habitación, manteniéndoles durante todo el tiempo que

permanecieron allí descalzos, teniendo éstos que dirigirse en estas

condiciones a la comisaría de policía más próxima donde presentaron una

denuncia.


Tras una laboriosa investigación, que ha durado prácticamente dos

años, se ha concluido el expediente acreditándose, como así ha

reconocido la Delegación del Gobierno de Madrid, que los vigilantes de

seguridad incurrieron en una infracción de la Ley 23/1992, de 30 de

julio, de Seguridad Privada, consistente en el ejercicio abusivo de sus

funciones, habiendo prescrito dicha infracción como consecuencia de la

inactividad de la Administración en el ejercicio de sus funciones de

tutela que determina la aludida ley. Por ello, se ha recordado a la

Delegación del Gobierno de Madrid el deber legal que le incumbe de

depurar las responsabilidades en que incurran los vigilantes de

seguridad privada en el ejercicio de sus funciones (9500083).


En octubre de 1995, un grupo de menores, de edades comprendidas

entre los 7 y los 10 años, se encontraban reunidos en las proximidades

de su colegio festejando el cumpleaños de uno de ellos e

intercambiándose regalos,




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entre los que se hallaba una pistola simulada, cuando agentes de la

Guardia Civil que patrullaban por la zona procedieron a decomisar la

pistola y a trasladar a su domicilio al menor que poseía el arma

simulada.


La Delegación del Gobierno de Madrid procedió a incoar el oportuno

expediente sancionador contra el menor por posesión de un arma

prohibida. Tras la investigación practicada por el Defensor del Pueblo,

se llegó a la conclusión, y después de haber solicitado informes tanto

de la Dirección General de la Guardia Civil como del Instituto Nacional

de Consumo, que la responsabilidad de este hecho no podía ser imputada

al menor, teniendo en cuenta que la adquisición del arma simulada lo

había sido en una papelería-juguetería de la zona por los propios

compañeros, que no habían tenido ningún tipo de impedimento ni

advertencia verbal sobre la prohibición de la posesión del arma, y que

los padres desconocían asimismo haberse llevado a cabo esta

adquisición. A la vista de todo lo anterior se sugirió a la Delegación

del Gobierno la nulidad del expediente sancionador, sugerencia aceptada

por la Delegación del Gobierno que ha dejado sin efecto dicha sanción

(9601371).


La falta de presupuesto ha originado la supresión del equipo de

apoyo social, adscrito a la Sección de Menores de la Policía Judicial

de Barcelona, habiéndose demostrado en la investigación practicada la

incidencia negativa que esta desaparición ha tenido en las labores de

asistencia a menores y sus familias, en todos aquellos aspectos

relacionados con la actuación policial en Barcelona.


Por ello, se ha continuado la investigación, en orden a interesar

del Ministerio del Interior qué previsiones presupuestarias existen a

fin de que este equipo de apoyo social pueda reanudar su normal

actividad (9611921).


Ha continuado teniendo especial relevancia durante el año 1996, la

tramitación de quejas relacionadas con la exención de visado para

reagrupación familiar de menores que, si bien en la mayoría de los

casos han tenido una favorable acogida por la Administración, ello no

ha impedido ciertas dificultades en la normal concesión de estas

exenciones, teniendo en cuenta que el acogimiento a esta forma de

regularización por el padre o la madre y los hijos, ha sido utilizada

tras acceder a territorio nacional por la vía de hecho de la visita

turística, para posteriormente buscar esta forma para el asentamiento

definitivo en España (9615560 y 9619695).


3.4.Tráfico

3.4.1.Acumulación de recursos ordinarios contra sanciones de tráfico

Desde el año 1995 se viene realizando una investigación en

relación a la demora que viene padeciendo la resolución de recursos

ordinarios, interpuestos contra las sanciones de tráfico de las

distintas jefaturas provinciales en todo el territorio nacional.


Esta situación no ha encontrado, hasta la fecha, una respuesta lo

suficientemente eficaz, que rompa definitivamente con este problema

endémico que origina una gran inseguridad jurídica.


En la última comunicación, remitida por el entonces Ministerio de

Justicia e Interior, se señalaba que a lo largo de los últimos años

existía un retraso acumulado de 300.000 recursos anuales, cuando la

plantilla del área de recursos estaba configurada para atender unos

50.000, aproximadamente. En dicho informe se aludía a las medidas de

personal que se estaban tratando de adoptar y, en concreto, a la

aprobación del plan de empleo que se estaba negociando con los

Ministerios de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda.


En la última información de la Dirección General de Tráfico se

señalaba que dentro del plan especial de actuación, elaborado con

objeto de disminuir progresivamente el número de recursos no resueltos,

se contemplaba la creación y dotación de nuevos puestos de trabajo y el

establecimiento de un modelo de productividad, destinado a retribuir

los trabajos extraordinarios necesarios para resolver los citados

recursos.


A tal fin el Ministerio de Economía y Hacienda ha autorizado

durante 1996 una formulación de productividad para resolver, como

mínimo, 150.000 recursos adicionales, independientemente de los que ha

de resolver el organismo en el año, como parte de su actividad normal.


Según este informe, la duración de este módulo de productividad

adicional se extiende hasta el mes de abril del año 1997, fecha en la

que se espera haya sido ya aprobada la ampliación de plantilla

solicitada, necesaria para acometer la resolución de la totalidad de

recursos que se interponen. El Defensor del Pueblo considera de suma

importancia la autorización de la ampliación de plantilla, que permita

dar una respuesta eficaz a este problema, dado que el aumento del

parque automovilístico y las lógicas exigencias de una mayor seguridad

vial han determinado que el número de recursos se estabilice en las

cifras facilitadas por la Dirección General de Tráfico, por lo que es

evidente la dificultad de hacer frente a esta materia con la plantilla

actual (9507453).


Desde luego el número de quejas parece evidenciar una

disconformidad notoria de un sector de la sociedad para con la forma en

que se ha acordado sancionar a quienes infrinjan las normas sobre

tráfico y seguridad vial. Este hecho resulta más evidente en aquellos

supuestos en que la sanción ocasiona al infractor y a su familia un

problema económico ante lo elevado de la cuantía, dado, por otro lado,

que el nivel de exigencia en la exacción, en ningún caso, tiende a

considerar las circunstancias familiares y personales del sancionado.


3.4.2.Notificaciones

La obligatoriedad de que se produzca el intento de notificación de

una sanción por dos veces, antes de proceder a una notificación

mediante edictos, fue abordada en una queja presentada por un ciudadano

que alegaba que la Jefatura Provincial de Tráfico de Barcelona dictó

resolución sancionadora contra él, señalando que el interesado no había

efectuado alegación alguna.





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Tras la tramitación de la queja, la Dirección General de Tráfico

aceptó la sugerencia del Defensor del Pueblo de proceder al archivo del

expediente sancionador por incumplimiento de los requisitos legalmente

establecidos, al constatarse que en el expediente sancionador figuraba

la recepción de la notificación de la denuncia, pero no la resolución

sancionadora, de la que sólo constaba su envío una única vez, antes de

efectuar la notificación edictal, al no haber constancia en el

expediente que se hiciera por correo ordinario, no ajustándose al

criterio de la Dirección General de Tráfico, contenido en el

Escrito-Circular 140/1994, de 24 de noviembre, que fija la necesidad de

intentar dos veces la notificación antes de proceder a la notificación

edictal (9608552).


Un ciudadano con domicilio en Guadalajara solicitó la intervención

del Defensor del Pueblo al haber sido sancionado por la Jefatura

Provincial de Tráfico de Orense, no habiendo tenido, según sus

manifestaciones, ninguna noticia de la comisión de la infracción hasta

el momento en que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria

procedió a comunicarle el cobro en vía ejecutiva.


En la investigación practicada se acreditó por la Dirección

Provincial de Tráfico que intentada la notificación con el interesado,

ésta debía de haberse practicado a través de anuncios en el tablón de

edictos del ayuntamiento del último domicilio del interesado y en el

boletín oficial de la provincia, siguiendo la línea jurisprudencial del

Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 30 de julio de 1988,

entre otras.


La Dirección General de Tráfico, recogiendo las consideraciones de

la citada sentencia entendió que de no actuar en el sentido señalado

había de considerarse la notificación defectuosa, debiendo estarse por

lo tanto, a los efectos que producen las mismas, y concluía en su

informe que tal hecho producía indefensión al no ser válida la

notificación y, por consiguiente, había que retrotraer las actuaciones

practicadas al momento de formalizarla, debiendo apreciarse, incluso de

oficio, la prescripción de la acción para perseguir estas sanciones,

procediendo en consecuencia a la revocación de la resolución

sancionadora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(9609817).


3.4.3.Matriculación de vehículos por los concesionarios de automóviles

La presentación de una queja por una asociación de concesionarios

de automóviles, en la que se señalaba la imposibilidad de matricular

vehículos por las empresas concesionarias, una vez adquiridos por los

particulares, atendiendo, al parecer, a criterios establecidos por la

Dirección General de Tráfico, en orden a evitar un posible intrusismo

profesional y considerar que estos trámites son propios de una

gestoría, originó la tramitación de una queja en la que, en un primer

momento, la Dirección General de Tráfico señaló que ese criterio se

basaba en el contenido de la Circular 56/91, que a su vez traía su

origen de la Orden de 30 de abril de 1966, dictada en aclaración del

alcance y contenido del artículo 24 de la Ley de Procedimiento

Administrativo.


Ante esta respuesta el Defensor del Pueblo señaló a la Dirección

General de Tráfico que la citada orden establece, de forma inequívoca,

la concurrencia de tres requisitos para que se pueda considerar que la

actuación de la Administración deberá someterse al cumplimiento de las

normas establecidas en el estatuto orgánico de la profesión de gestor

administrativo: que se lleve a cabo de forma habitual, retribuida y

profesional.


En este sentido, el que se establezca en la citada circular qué

personas o entidades pueden actuar como representantes y, en su caso,

con las limitaciones para efectuar algunos trámites, no parecía acorde

con el contenido del artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, ni siquiera con el contenido de la

Orden de 30 de abril de 1966.


En el caso planteado, la asociación manifestaba que el servicio de

matriculación se efectuaba de forma gratuita y se ceñía únicamente a

los trámites propios de su ámbito comercial, no pudiéndose hablar del

ejercicio de una profesión sino más bien de un servicio añadido y

complementario al fin propio de la empresa, la venta de automóviles.


Todas estas consideraciones dieron lugar a una recomendación para

que se modificase la circular señalada anteriormente, lo que así ha

hecho la Dirección General de Tráfico dictando la Instrucción 97/V, en

la que se determina que las asociaciones profesionales relacionadas con

el automóvil podrán presentar solicitudes de trámites que afectan a sus

asociados y no habrá ninguna limitación para las casas concesionarias y

de compra-venta de vehículos, a tales fines, cuando ostenten la

representación de particulares (9618548).


3.4.4.Modificación de tasas para la renovación de permisos

Han continuado recibiéndose durante el año 1996 quejas relativas a

la disconformidad con las actuales tasas para la obtención del

certificado de aptitud psicofísica necesario, tanto para la renovación

de licencias de caza para mayores de 70 años, como para la renovación

del permiso de conducir a personas discapacitadas.


Esta materia ya fue abordada en el informe de 1995 y durante este

año se ha interesado del Ministerio del Interior un pronunciamiento

definitivo respecto a este problema. Finalmente, este departamento ha

contestado al Defensor del Pueblo señalando que las Direcciones

Generales de la Guardia Civil y de Tráfico, en el ámbito de sus

respectivas competencias, estaban sometiendo a estudio la posibilidad

de establecer un régimen tarifario proporcional que recoja los

distintos supuestos, atendiendo a la periodicidad con que debe

efectuarse la renovación (9615798).





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3.5.Armas

3.5.1.Venta de navajas y armas simuladas

Durante los tres últimos años se ha hecho un especial seguimiento

respecto a la venta de armas blancas y durante 1996 en relación a la

venta de armas simuladas.


En el año 1994 se recomendó al entonces Ministerio de Justicia e

Interior que se dictasen instrucciones para extremar las medidas de

vigilancia por parte de las unidades de la Guardia Civil, respecto a la

venta de armas blancas prohibidas en establecimientos abiertos al

público.


La Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos

acordó, a la vista de esta recomendación, instar a la Dirección General

de la Guardia Civil a que aumentase las medidas de vigilancia respecto

a la venta de armas blancas. Esta recomendación propició que se

exigiese a los establecimientos que ofrecen este tipo de armas, que

advirtiesen a los compradores sobre las condiciones de tenencia y uso

de las mismas (9317554).


Sin embargo, el aumento de agresiones y la alarma social causada

por las muertes y lesiones ocasionadas por arma blanca durante el año

1996, han llevado al Defensor del Pueblo a solicitar de nuevo, a través

de una investigación de oficio, un informe en relación a la eficacia de

los controles de la Guardia Civil sobre este tipo de armas.


En la respuesta facilitada por el Ministerio del Interior se

señala la especial preocupación del departamento por el control de la

fabricación, comercialización, tenencia y uso de armas, como medio de

contribuir al mantenimiento de la seguridad ciudadana. Continúa

señalando el informe que en el año 1993, tras la entrada en vigor del

nuevo Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de

enero, se impartieron instrucciones a las distintas dependencias de la

Guardia Civil competentes en materia de armas, para que las

inspecciones que se realizaran en las armerías se hicieran extensivas a

los establecimientos públicos que se dediquen a la venta de armas

blancas y, caso de existir alguna norma prohibida, se obrase de acuerdo

con lo establecido en la legislación vigente, dando cuenta del hecho a

la Intervención Central de Armas y Explosivos.


Al parecer, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal se ha

intensificado la vigilancia de armas y objetos prohibidos, como lo

prueba el hecho de que a finales de 1996 se encontrasen depositadas en

las diferentes intervenciones de armas, en espera de las decisiones

judiciales o administrativas que procede adoptar en cada caso, unas

40.000 armas blancas y más de 13.000 objetos contundentes de todo tipo.


Por otro lado, la imposición de sanciones a menores por la

tenencia de armas simuladas, al amparo de la Ley Orgánica de Protección

de la Seguridad Ciudadana, y ante las quejas tramitadas durante 1995 y

las denuncias efectuadas durante el año 1996, se procedió a la apertura

de una queja de oficio, interesando un informe de la Dirección General

de la Guardia Civil respecto a las medidas de fiscalización llevadas a

cabo con relación a la venta por catálogo o correo de armas simuladas.


En este sentido el Defensor del Pueblo ha valorado la concurrencia de

un posible error en la apreciación de la prohibición de adquirir este

tipo de armas.


En la contestación facilitada por la Dirección General de la

Guardia Civil se señala que el vigente Reglamento de Armas no prohibe

la publicidad de las imitaciones de armas, pudiendo ésta llevarse a

cabo a través de cualquier medio de comunicación, dirigiendo la oferta

comercial a aquellas personas físicas y jurídicas coleccionistas que

posean un libro-registro en el que se anotarán las altas y bajas.


A la vista de esta contestación se ha interesado un nuevo informe

respecto a si la publicidad, de la que el Defensor del Pueblo tenía

conocimiento, cumple, precisamente, con las normas a que aludía la

dirección general y si se ha practicado algún tipo de inspección en

relación a empresas de venta por correo que ofrecen al público, en

general, pistolas y revólveres detonadores (9622022).


4.ADMINISTRACION MILITAR

4.1.Servicio militar

4.1.1.Llamamiento a filas

Tras aparecer publicada en los medios de comunicación la noticia

de que un ciudadano había sido citado para la realización del servicio

militar obligatorio, a pesar de que había fallecido hacía diecinueve

años, se inició de oficio una investigación para conocer la causa de

esta disfunción.


El artículo 19 del Reglamento de Reclutamiento, aprobado por Real

Decreto 1107/1993, de 9 de julio, dispone en su apartado primero que

los registros civiles, durante el último trimestre de cada año,

facilitarán a los respectivos ayuntamientos y centros de reclutamientos

la lista de los varones inscritos en dichos registros que cumplan al

año siguiente los diecisiete años de edad y en su apartado segundo

dispone que están obligados a enviar a los centros de reclutamiento, en

el primer trimestre, la relación de los varones comprendidos entre los

16 y 33 años que hubieran fallecido el año anterior. Por ello, se

solicitó a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia e

Interior que remitiera información sobre la forma en que se estaba

dando cumplimiento a lo previsto en este precepto, así como sobre las

razones por las que se había podido producir el llamamiento de un

ciudadano fallecido hacía tanto tiempo.


Como respuesta, se indicó que desde el día 16 de octubre de 1995

la Dirección General de los Registros y del Notariado venía remitiendo

en soporte magnético a la Dirección General del Servicio Militar

información sobre defunciones de varones entre 16 y 33 años, pero no se

explicaba el motivo por el que se había producido la citación de una

persona fallecida a los actos relacionados con el reclutamiento del

servicio militar, motivo por el que se solicitó una ampliación del

informe remitido, insistiendo en la necesidad de que se explicara

detalladamente la forma en que los registros civiles daban cumplimiento

a lo previsto en el artículo 19 del Reglamento de Reclutamiento.





Página 137



Como contestación a dicha solicitud, el Ministerio de Justicia e

Interior remitió un informe del Registro Civil Unico de Madrid en el

que se señalaba que, en cumplimiento del artículo 19 del Reglamento de

Reclutamiento, se enviaban anualmente al Centro de Reclutamiento las

certificaciones literales de defunción relativas a varones fallecidos

en Madrid, con edades comprendidas entre los 16 y los 33 años, en las

que constaban los datos de identidad que se conocían de los mismos y

que, por el contrario, no se suministraban directamente datos al

ayuntamiento, por lo que no resultaba posible conocer cómo ocurrió el

supuesto que había motivado la investigación.


Como la información remitida parecía referirse a lo previsto en el

apartado segundo de dicho artículo, que establece que se facilitará a

los respectivos centros de reclutamiento, dentro del primer trimestre

de cada año, la relación nominal de los varones, comprendidos entre 16

y 33 años, fallecidos en el año anterior, esta institución, teniendo en

cuenta que el referido artículo, en su apartado primero, establece que

los registros civiles están obligados a facilitar igualmente a los

respectivos ayuntamientos y centros de reclutamiento, durante el último

trimestre de cada año, la lista de los varones inscritos en dichos

registros que cumplan al año siguiente los diecisiete años de edad, con

expresión de sus nombres y apellidos, fecha y lugar de nacimiento y

nombre de los padres, consideró necesario dirigirse nuevamente a la

Secretaría General Técnica, solicitando una ampliación del informe en

el que se hiciera mención expresa a la forma en que los registros

civiles daban cumplimiento a lo previsto en el apartado primero del

artículo diecinueve del Reglamento de Reclutamiento, aprobado por Real

Decreto 1107/1993, de 9 de julio, así como sobre las razones por las

que, en su caso, se incluyó en los listados remitidos al Ayuntamiento

de Madrid a la persona que había fallecido hacía diecinueve años, sin

que en el momento de la elaboración de este informe haya remitido los

datos solicitados el Ministerio de Justicia (9500040).


4.1.2.Pruebas previas de aptitud psicofísica

El Sindic de Greuges de Cataluña remitió a esta institución un

escrito en el que planteaba diversos problemas que habían sido

sometidos a su consideración, relativos a los militares de reemplazo

afectados por las secuelas o consecuencias de las enfermedades

contraidas o que se manifestaban durante el cumplimiento del servicio

militar.


Por ello, se inició una investigación para conocer el grado de

cumplimiento de las normas para la determinación de la aptitud

psicofísica para el cumplimiento del servicio militar, fijadas en los

correspondientes anexos del Real Decreto 1107/1993, de 9 de julio y

posterior modificación por el Real Decreto 1410/1994, de 25 de junio,

así como el grado de desarrollo de lo estipulado en la disposición

final cuarta de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del

Servicio Militar, en la que se habilita al Ministerio de Defensa para

que pueda establecer convenios de colaboración con el Ministerio de

Sanidad y Consumo y con el resto de las administraciones públicas para

la realización de las pruebas de aptitud psicofísica para el

cumplimiento del servicio militar.


Recibido el informe solicitado, éste ponía de manifiesto respecto

del grado de desarrollo de lo estipulado en la disposición final cuarta

de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, que con fecha 5 de

diciembre de 1994 se firmó el convenio de colaboración entre el

Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional de la Salud para la

realización de los exámenes de salud de apoyo a la valoración de la

aptitud psicofísica para el cumplimiento del servicio militar y que

durante ese mismo año se realizó una experiencia piloto para evaluar la

viabilidad del convenio en las provincias de Cáceres, Huesca y La

Rioja.


Confirmada la viabilidad, en el año 1995 se extendió la aplicación

del convenio a todas las provincias gestionadas por el Instituto

Nacional de la Salud: Albacete, Avila, Badajoz, Baleares, Burgos,

Cáceres, Ciudad Real, Cuenca, Guadalajara, Huesca, León, La Rioja,

Madrid, Murcia, Asturias, Palencia, Salamanca, Cantabria, Soria,

Teruel, Toledo, Valladolid, Zamora, Ceuta y Melilla, continuando

durante 1996 los reconocimientos.


Por otra parte, el Ministerio de Defensa ha establecido

conversaciones con todas las comunidades autónomas que tienen

transferidas las competencias de sanidad, al objeto de firmar convenios

en su caso, conversaciones que en algunos casos están muy avanzadas.


En relación con el grado de cumplimiento de las normas para la

determinación de la aptitud psicofísica fijadas por el Reglamento de

Reclutamiento, la Administración informó que, de acuerdo con lo

establecido en la disposición transitoria tercera del Real Decreto

1107/1993, de 9 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de

Reclutamiento, en tanto no se firmaran los convenios antes mencionados,

la determinación de la aptitud psicofísica al personal alistado para el

servicio militar que residiera en las referidas comunidades autónomas

se venía llevando a cabo en los centros hospitalarios militares, con

carácter previo a la incorporación, siempre que hubieran alegado

padecer enfermedad o limitación al realizar la inscripción para el

alistamiento, o posteriormente por causa sobrevenida. Los resultados de

estos reconocimientos se comunican a los centros de reclutamiento, para

la clasificación de mencionado personal, en el modelo de formulario

aprobado por resolución de la Secretaría de Estado de Administración

Militar número 452/02193/1994, de 16 de febrero.


A la vista de lo manifestado en este informe se ha considerado

oportuno continuar en contacto con la Administración militar para

conocer el estado de las conversaciones que se mantienen con las

diversas comunidades autónomas que tienen transferidas las competencias

de sanidad en orden a firmar los oportunos convenios (9606110).


4.1.3.Convalidación del tiempo prestado como policía local a efectos de

cumplimiento del servicio militar

Diversos ciudadanos que prestaban sus servicios en cuerpos de la

policía local, han manifestado que, en el momento




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del cumplimiento del servicio militar, su situación no se equiparaba a

la de los que lo hacían en el Cuerpo Nacional de Policía o en policías

autonómicas, para los que la permanencia de un período mínimo de cinco

años en los referidos cuerpos tiene los mismos efectos que el

cumplimiento del servicio militar.


Desde esta institución se informó a estos ciudadanos que,

efectivamente, la disposición final tercera de la Ley Orgánica 13/1991,

de 20 de diciembre, del Servicio Militar, establece que la permanencia

en el Cuerpo Nacional de Policía o en las policías autonómicas de las

respectivas comunidades autónomas durante un periodo mínimo de cinco

años, tendrá los mismos efectos que la prestación del servicio militar.


Por otra parte, el Real Decreto 1107/1993, de 9 de julio, por el

que se aprueba el Reglamento de Reclutamiento, dispone en sus artículos

101 y siguientes la concesión de aplazamientos a la incorporación del

cumplimiento del servicio militar por estar previamente incorporados a

las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía o

policías de las comunidades autónomas, sin que se contemple la previa

incorporación a fuerzas de policía municipal en ninguna de las normas

citadas por lo que, en cada caso concreto que se ha presentado ante el

Defensor del Pueblo, se ha estimado que no procedía iniciar las

actuaciones previstas en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la

que nos regimos.


Sin embargo, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad, que tiene como objetivo principal el diseño de

las líneas maestras del régimen jurídico de las fuerzas y cuerpos de

seguridad en su conjunto, incluye en su esquema tanto a las

dependientes del Gobierno de la Nación, como a las policías autonómicas

y locales, estableciendo los principios básicos de actuación comunes a

todas ellas.


Así, se dispone en el artículo 2 de la citada norma que son

fuerzas y cuerpos de seguridad:


-- Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado dependientes del

Gobierno de la Nación.


-- Los cuerpos de policía dependientes de las comunidades

autónomas, y

-- Los cuerpos de policía dependientes de las corporaciones

locales.


La misión encomendada a estos cuerpos es el mantenimiento de la

seguridad pública, según dispone el artículo 1, con la participación en

dicho mantenimiento de las comunidades autónomas en los términos que

establezcan sus estatutos respectivos y de las corporaciones locales en

los términos establecidos en la Ley reguladora de las Bases de Régimen

Local, todo ello en el marco de lo dispuesto en la ley citada.


El Título V de la referida norma se refiere a las policías

locales, y dispone dos posibilidades. La primera, que los municipios

puedan crear cuerpos de policía propios, según lo previsto en esta

norma y en la Ley de Bases de Régimen Local y legislación autonómica.


La segunda, que en los municipios en los que no exista policía

municipal, los cometidos asignados a ésta puedan ser ejercidos por otro

personal que desempeñe funciones de custodia y vigilancia de bienes,

servicios e instalaciones, como pueden ser los guardas, vigilantes,

agentes o alguaciles.


El artículo 53 de la norma a la que nos referimos señala las

funciones que deben realizar los cuerpos de policía locales, y

examinadas con detenimiento, puede comprobarse que, en esencia,

coinciden con las atribuidas a los cuerpos nacionales de policía y

policías autonómicas, en materia de protección del libre ejercicio de

los derechos y libertades de los ciudadanos y garantía de la seguridad

ciudadana.


Por otra parte, la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local,

que habilita a las entidades locales a crear sus propios cuerpos de

policía, dispone, en relación con el personal al servicio de las

entidades locales, que podrá estar integrado por funcionarios de

carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual

para desempeñar puestos de confianza o asesoramiento especial y, sin

embargo, especifica que son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda

reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial,

las que impliquen ejercicio de autoridad.


Tras el análisis de estas normas, el Defensor del Pueblo constató

que existen unos funcionarios públicos a los que, por encontrarse al

servicio de las entidades locales, no se les tienen en cuenta los

servicios de armas que realizan a efectos de cumplimiento del servicio

militar, que sí son reconocidos a funcionarios que realizan similares

funciones al servicio de la Administración del Estado o de las

administraciones autonómicas. Por ello se recomendó al Ministerio de

Defensa que considerara la conveniencia de proceder a la modificación

de las disposiciones que excluyeran a los funcionarios de las policías

locales de la posibilidad de que les fuera computada la permanencia

durante un mínimo de cinco años al servicio de los ayuntamientos, a los

efectos de la prestación del servicio militar (9618167).


4.1.4.Exenciones del servicio militar por causas excepcionales de

carácter humanitario e irreversible

Los ciudadanos que soliciten la exención del servicio militar de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11.1.a) de la Ley Orgánica,

de 20 de diciembre, del Servicio Militar y 44 del Real Decreto

1107/1993, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de

Reclutamiento, se encuentran inmersos en situaciones familiares

especialmente dramáticas, y la Administración militar desestima

reiteradamente sus solicitudes por entender que no concurren

circunstancias excepcionales de carácter humanitario e irreversible que

no vayan a ser susceptibles de modificarse antes de que los interesados

cumplan los treinta años y que, por lo tanto, no reúnen los requisitos

para que se les conceda la exención del servicio militar por esta

causa.


Esta institución revisó todas aquellas quejas relativas, directa o

indirectamente, a la aplicación de la normativa antes citada, habiendo

podido verificar que en ninguna de ellas la Administración había

concedido la exención solicitada




Página 139



y únicamente había informado al ciudadano, en casos extremos, de la

posibilidad de solicitar una suspensión a la incorporación al servicio

militar por uno o dos años.


Cuando se redactó el Real Decreto 1107/1993, de 9 de julio, por el

que se aprueba el Reglamento de Reclutamiento, en desarrollo de la Ley

Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, se tuvo en cuenta que en muchas

ocasiones podían darse circunstancias excepcionales que hicieran

aconsejable, o bien que el joven no se incorporara con el reemplazo que

le había correspondido, o bien que se le excluyera definitivamente del

cumplimiento del servicio militar.


En el primer supuesto, tal y como dispone el artículo 127.2, se

exige que estas circunstancias excepcionales tengan una determinada

entidad o alcance que se mide en atención al parámetro del perjuicio

que cause al interesado. Es decir, que se acordará la suspensión si la

incorporación va a producir al interesado un perjuicio, siendo

indiferente qué clase de perjuicio sea (económico, laboral, familiar,

etc...) siempre y cuando éste sea realmente grave, apreciación esta que

queda al arbitrio de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza

Militar. En cualquier caso, este perjuicio se prevé que pueda

desaparecer en el plazo de uno o dos años, por lo que la duración de la

suspensión se extiende a ese tiempo.


No obstante, cuando la circunstancia excepcional que se presenta

es de carácter humanitario e irreversible y exige la presencia del

interesado en el desarrollo de la vida familiar y no basta con una

suspensión, se puede conceder la exención. Esta institución ha podido

verificar que el Ministerio de Defensa sostiene para desestimar las

solicitudes de exención de los comparecientes que no concurren las

circunstancias previstas en el citado artículo, ya que falta el

requisito de la irreversibilidad, pues la situación familiar que está

viviendo el interesado con sus familiares más directos afectados por

enfermedades terminales puede modificarse antes de que éste cumpla los

treinta años de edad.


Esta institución estima que estando expresamente prevista una

situación como la que regula el artículo 44 del Real Decreto 1107/1993,

de 9 de julio, el problema que plantean los interesados encuentra

cobertura legal concreta en dicho precepto y no en el 127.2.


Obviamente, si no se hubieran contemplado expresamente las

circunstancias excepcionales de carácter humanitario como causa de

exclusión, la única vía legal para el ciudadano sería solicitar la

suspensión de incorporación al servicio militar.


A juicio del Defensor del Pueblo, la interpretación del término

irreversible que ese departamento realiza para no conceder las

exenciones solicitadas, conduce a una interpretación tan restrictiva

del precepto que lo deja vacío de contenido, coloca al interesado en

una clara situación de inseguridad y se aparta por completo del

espíritu que lo inspira, que es precisamente el de humanizar las

relaciones de la Administración militar con los ciudadanos, intención

que debe ser tenida especialmente en cuenta en supuestos como el

presente, en los que se está exigiendo a los ciudadanos una prestación

de carácter personal y obligatorio.


Por todo ello se ha solicitado a la Administración militar que

remita información sobre el tipo de circunstancias que estimaba ese

departamento que pueden producirse por el transcurso del tiempo con la

suficiente entidad y previsibilidad como para modificar los supuestos

planteados y no hacer a estos ciudadanos merecedores de la exención

solicitada en esos momentos. Asimismo, también se ha requerido

información sobre cuántas solicitudes de exención presentadas al amparo

del artículo 44 del Reglamento de Reclutamiento se solicitaron en el

año 1996 y cuántas fueron concedidas, si existía algún tipo de

instrucción interna en ese departamento que indicara en qué supuestos

debía aplicarse el artículo 127.2 o bien el artículo 44 del Reglamento

de Reclutamiento y si se motivaban las resoluciones desestimatorias de

las peticiones de exención explicando a cada interesado las razones por

las que, a juicio de la Administración, sus circunstancias no eran

irreversibles (9613069).


4.1.5.Condiciones de la prestación

El artículo 49 del Reglamento del Servicio Militar aprobado por

Real Decreto 1410/1994, de 25 de junio, dispone que el militar de

reemplazo tiene derecho a viajar con cargo a los presupuestos generales

del Estado tanto para incorporarse al servicio militar como para

regresar a su lugar de residencia una vez finalizado aquél.


En este sentido, compareció ante el Defensor del Pueblo un

ciudadano poniendo de manifiesto que tras cumplir su servicio militar

en la Base de Hoya Fría en Santa Cruz de Tenerife y para ser trasladado

a su lugar de residencia en Gijón (Asturias), las autoridades militares

competentes, concretamente la Jefatura Logística Territorial de la Zona

Militar de Canarias, había dispuesto un trayecto de viaje consistente

en un vuelo desde Santa Cruz de Tenerife a Santiago de Compostela con

escala en Madrid, y un viaje en ferrocarril desde Santiago a Gijón, vía

León, lo que hacía que el viaje tuviera treinta y seis horas de

duración.


Igualmente sostenía el interesado que el importe del socorro de

marcha facilitado, equivalente a dos días de salario mínimo

interprofesional, no era suficiente para poder hacer frente a todos los

gastos inherentes a un viaje de tanta duración, en el que además tuvo

que pernoctar en Santiago de Compostela. Esta situación afectaba a

todos los militares de reemplazo residentes en Asturias que cumplían el

servicio militar en Santa Cruz de Tenerife.


Esta institución no apreció actuación de la Administración militar

que implicara infracción del ordenamiento jurídico toda vez que tal y

como dispone el artículo 24.2 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de

diciembre, reguladora del Servicio Militar y el precitado artículo 49

del Reglamento del Servicio Militar, el viaje y las correspondientes

indemnizaciones fueron abonadas a cargo del Estado, siendo esta la

única obligación que ese departamento tiene para con los militares de

reemplazo en relación con el transporte durante la prestación del

servicio militar.


No obstante, habida cuenta de la excesiva duración del viaje

descrito por el interesado y de las circunstancias que concurrían en el

mismo, y a la luz del espíritu y finalidad que inspira la Resolución

número 114/1995, de 27 de julio, de la Secretaría de Estado de

Administración Militar




Página 140



por la que se implanta el Plan de Calidad de Vida de la Tropa y

Marinería, que pretende mejorar las condiciones de realización del

servicio militar y paliar el coste económico que el servicio militar

pueda suponer para el personal de reemplazo o sus familiares, esta

institución se dirigió al Ministerio de Defensa solicitando remitiera

información sobre la posibilidad de que el trayecto pueda realizarse en

el futuro en condiciones menos gravosas para el soldado o marinero o,

al menos, se estudie la posibilidad de proponer una modificación en la

cuantía de las dietas de viaje para cubrir este tipo de trayectos de

larga duración (9620762).


En distintos medios de comunicación se publicó la noticia de que

en el Batallón de Instrucción Paracaidista de Javalí Nuevo, en Murcia,

los soldados de reemplazo debían rellenar un cuestionario en el que,

entre otras, se incluía una pregunta en la que debían indicar si

conocían algún homosexual en el cuartel y, en caso afirmativo, decir su

nombre. Iniciada la oportuna investigación de oficio se solicitó a la

Subsecretaría del Ministerio de Defensa remitiera el contenido íntegro

del citado cuestionario, e indicara cuál era su finalidad y en cuántos

acuartelamientos se estaba empleando.


Este departamento manifestó que la finalidad de dicho cuestionario

era que el mando de la unidad, pudiera conocer las necesidades en las

instalaciones y servicios, trato personal recibido y satisfacciones o

frustraciones que les hubiera podido producir su ingreso en las Fuerzas

Armadas, todo ello de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 99 y

100 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y que al

encuestado se le indicaba que, dado el carácter anónimo del

cuestionario, no tendría ninguna repercusión personal y sólo incidiría

en su beneficio personal y en el del resto de sus compañeros en la

unidad. Igualmente informó que el cuestionario era particular de la

unidad y que se había realizado al menos desde el año 1989, así como

que el Cuartel General del Ejército de Tierra había ordenado suprimir

en el mencionado cuestionario los siguientes apartados: nombre y empleo

del autor (del maltrato) explícalo y di quien (casos de homosexualidad

dentro del cuartel). El referido centro también ordenó modificar la

pregunta: ¿sabes que puedes acudir a tus superiores en estos casos (del

maltrato)? (9600118).


4.1.6.Actividades ajenas al servicio

El artículo 27 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del

Servicio Militar y el artículo 65.3 del Real Decreto 1410/1994, de 25

de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Militar

disponen que a los militares de reemplazo no se les podrán encomendar

tareas ajenas al servicio.


Esta institución inició una investigación de oficio tras aparecer

en los medios de comunicación la noticia de que algunos militares de

reemplazo, hacían de camareros y cocineros en fiestas privadas

organizadas por los mandos en el recinto del acuartelamiento en el que

cumplían su servicio militar.


En el informe remitido por el Ministerio de Defensa se indicaba

que la tropa participó en este tipo de actos con carácter voluntario y

que la Fiscalía del Tribunal Militar Central estaba instruyendo unas

diligencias informativas en esclarecimiento de estos hechos.A la vista

del contenido de la contestación remitida se requirió otro informe en

el que se especificara si a cambio de dichos servicios, los citados

militares de reemplazo disfrutaron de algún tipo de beneficio durante

el cumplimiento de su servicio militar, e igualmente esta institución

se dirigió al Fiscal General del Estado solicitando indicara el estado

de dichas diligencias y las conclusiones que de estas se habían

extraído (9600049).


En esta misma línea se inició de oficio otra investigación tras

aparecer en un diario de ámbito nacional la noticia de que algunos

mandos militares empleaban soldados de reemplazo destinados en un

acuartelamiento para actividades particulares ajenas al servicio

militar, que en dicha unidad militar se habían detectado

irregularidades de tipo contable y que la denuncia efectuada por un

soldado de reemplazo sobre estos hechos no recibió trámite oficial.


En respuesta al informe solicitado, la Dirección General de

Reclutamiento y Enseñanza Militar indicó que la queja presentada por el

marinero fue tramitada correctamente en tiempo y forma y que este ex

marinero, cumplido su servicio militar, y por tanto, no sujeto a

posibles coacciones, presentó denuncia en el juzgado contra el redactor

y el periódico por haber publicado de manera sesgada y sin su

consentimiento la queja que formuló en su día (9600056).


4.1.7.Trato incorrecto recibido por militares de reemplazo

La Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar,

dispone que la dignidad y los derechos de la persona son valores que

todo militar de reemplazo tiene obligación de respetar y derecho a

exigir y que, en ningún caso, estará sometido, ni someterá a otros, a

medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal.


La Administración militar ha realizado un notable esfuerzo para

erradicar las novatadas en el interior de los cuarteles y para

controlar que el trato que los mandos dispensan a los soldados de

reemplazo respete sus derechos constitucionales.


Así, desde 1995 esta institución está realizando una investigación

sobre unos incidentes ocurridos en un determinado acuartelamiento, que

fueron puestos en nuestro conocimiento por soldados de distintos

reemplazos destinados en el mismo, que manifestaban que había un

oficial contra cuya conducta habían protestado reiteradamente, por

entender que la misma no se adecuaba a lo dispuesto en las ordenanzas

militares.


En un principio, la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo informó

que se habían abierto diligencias contra el citado oficial tras la

denuncia de unos marineros de reemplazo que habían sufrido novatadas,

pero las diligencias se habían archivado debido a que la Fiscalía

Jurídico Militar




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del Tribunal Militar Territorial que conocía el asunto había

considerado que los hechos no habían revestido en ningún momento

carácter de delito.


Sin embargo, tras continuar la investigación debido a las

sucesivas denuncias contra el mismo oficial, esta institución ha sido

informada de que había sido apartado de los militares de reemplazo, por

estar procesado por un presunto delito de abuso de autoridad.


4.1.8.Procedimientos disciplinarios

La disciplina militar en un Estado democrático debe armonizarse

con el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos a ella

sometidos, entre otras razones porque estos derechos son principios

estructurales del ordenamiento jurídico. Por tanto, la potestad

disciplinaria de las Fuerzas Armadas debe entenderse también como

instrumento de garantía de los derechos fundamentales y de las

libertades públicas del militar.


La falta grave consistente en hacer manifestaciones contrarias a

la disciplina a través de los medios de comunicación social, prevista

en el número 15 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de

noviembre, supone una limitación al ejercicio del derecho a la libertad

de expresión del artículo 20.1.a) de nuestra Constitución, y por tanto

en la tramitación de los procedimientos sancionadores correspondientes

deberá considerarse la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la

interpretación de las normas que establecen limites al ejercicio de los

derechos y libertades fundamentales.


Dicho tribunal considera que el legislador podrá legítimamente

imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de

los miembros de las Fuerzas Armadas, siempre y cuando estos límites

respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de

organización de la institución militar, que garanticen no sólo la

necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio

de unidad interna.


Los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, pero

tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de

someterse el ejercicio de tales derechos y libertades. Tanto las normas

de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un

único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en

último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés

particular subyacente a las primeras y el interés público que, en

ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto

los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas

derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son

igualmente considerados por el artículo 10.1 de la Constitución como

«fundamento del orden político y de la paz social».


Se produce, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa,

no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la

libertad como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser

igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta

interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe,

por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el

mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos

fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y

en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales

derechos.


En el informe remitido por el Teniente General Jefe del Estado

Mayor del Ejército, en relación con un expediente disciplinario

instruido por la supuesta comisión de una falta grave, se señala que el

instructor ha considerado acreditado que el encartado es autor de las

expresiones que aparecieron publicadas en un medio de comunicación, en

concreto en una sección denominada «Estamos hartos de...», con el

siguiente contenido: «De: ¡Compañía, a formar!, ¡a cubrirse, ar! ¡a la

orden!, ¡da usted su permiso!, ¡ordena alguna cosa más!. Estoy harto de

la disciplina, de los rangos, de ser un borrego y de tanto vago

borracho. Estoy harto de la mili», por lo que se acordó la imposición

al encartado de la sanción de dos meses de arresto, que debía ser

extinguida en establecimiento disciplinario, como autor de la falta

grave de hacer manifestaciones contrarias a la disciplina a través de

los medios de comunicación social, establecida en el número 15 del

artículo 9 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, antes

citada.


A juicio de esta institución, al dictar dicha resolución

sancionadora debería haberse valorado que el medio de comunicación, en

cuya sección se publica el texto del interesado, advierte a los

lectores que quieran enviar cartas a dicha sección que se reserva el

derecho de resumirlas o extractarlas y que, por otra parte, el soldado

sancionado se identifica en el citado periódico por su nombre y

apellidos, sin hacer referencia alguna a su condición de militar de

reemplazo.


También debería haberse considerado que, en su conjunto, la

sección de cartas donde se ha reproducido, al menos parcialmente, el

texto del interesado, se caracteriza por un uso del lenguaje

desenfadado, irónico y humorístico.


En concreto el texto que ha dado origen al procedimiento

disciplinario se incluía en un apartado denominado «Estamos hartos

de...» en el que se invita a los lectores a comunicar aquellas cosas

que les producen hartura, sin que, en propiedad, pueda considerarse al

compareciente autor de la expresión «Estamos hartos de...» que

constituye el título genérico que propone el periódico para las

comunicaciones de sus lectores.


Asimismo, debería haberse valorado que la expresión «Estamos

hartos de ...» tiene el sentido de cansancio de hacer cierta cosa o de

aguantar o sufrir algo o a alguien, lo que, no constituye, en

principio, una manifestación contraria a la disciplina, porque no se

opone a ella, ni, dado el contexto de las manifestaciones realizadas,

impide su efecto, le estorba o perjudica.


A juicio de esta institución nos encontramos aquí ante una

aplicación extensiva o analógica de una norma disciplinaria, lo que

podría suponer una infracción del principio de legalidad del que emana

una garantía de orden material que refleja la especial trascendencia

del principio de seguridad jurídica y que impone la necesidad de una

predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las

sanciones correspondientes.





Página 142



El principio de legalidad exige la existencia de preceptos

jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza que

conductas se hallan prohibidas y que responsabilidad y, en su caso, que

sanción comporta su realización, y obliga a dilucidar si en la

actividad de reconocimiento y alcance de una norma como paso previo a

su aplicación se han rebasado sus límites, modificando su sentido

propio.


En definitiva, la consecuencia inevitable del principio de

legalidad es la necesaria adecuación de un hecho a la descripción que

del mismo hace la norma sancionadora. El acto u omisión castigados

tienen que hallarse claramente definidos como falta administrativa,

dándose la perfecta adecuación con las circunstancias objetivas y

personales determinantes de la ilicitud por una parte y de la

imputabilidad por otra; debiendo rechazarse, en todo supuesto, la

interpretación extensiva o analógica de la norma.


En consecuencia, se ha considerado conveniente dirigirse al

Ministerio de Defensa para recomendarle que, valorando las

consideraciones realizadas por esta institución, adopte las medidas e

imparta las instrucciones oportunas para que, en el ejercicio de la

potestad sancionadora en el ámbito disciplinario militar, las normas

que establecen límites al ejercicio de los derechos y libertades

fundamentales sean interpretadas con criterios restrictivos y en el

sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos

(9622978).


Por lo que se refiere a los procedimientos sancionadores por

faltas leves se ha observado que, en algunos casos, en el preceptivo

relato de los hechos de las resoluciones sancionadoras se describen las

acciones imputadas a los encartados de forma tan imprecisa que no

resulta posible determinar su encaje en las faltas tipificadas en el

artículo 8 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del régimen

disciplinario de las Fuerzas Armadas, con la consiguiente merma de las

garantías jurídicas del administrado, y, por otra parte, del examen de

la documentación que a solicitud nuestra ha remitido la Subsecretaría

de Defensa, no se desprende que en dichos procedimientos sancionadores

se comunique a los soldados sancionados los cargos que se les imputan.


En este sentido, debe recordarse que la jurisprudencia

constitucional ha señalado reiteradamente que las garantías procesales

establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución son aplicables,

además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos

sancionadores y que ha precisado el alcance de esta regla general,

estableciendo que las garantías aplicables a los procedimientos

administrativos sancionadores son los derechos de defensa, la

presunción de inocencia y la actividad probatoria.


El derecho de defensa presupone el derecho a conocer los cargos

antes de la imposición de la sanción. Ninguna defensa puede ser eficaz

si el imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se

fundamenta la acusación, a fin de oponer frente a ellos las oportunas

excepciones y defensas. Consecuentemente, el derecho a ser informado de

la acusación se integra en el conjunto de garantías del artículo 24.2

de la Constitución española aplicables, no sólo al proceso penal, sino

a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la

Administración.


Por tanto, esta institución considera que aunque el procedimiento

para la imposición de sanciones por faltas leves sea preferentemente

oral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica

12/1985, antes citada, la ausencia de toda documentación previa a la

resolución sancionadora adoptado podría suponer una vulneración de lo

previsto en el artículo 24.2. de la Constitución (9622978).


4.2.Insumisión

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,

tipifica las conductas de negativa al cumplimiento del servicio militar

obligatorio y de la prestación social sustitutoria, modificando el

sistema de penas que operaba hasta la entrada en vigor de esta norma.


Así, el artículo 527 dispone que el objetor que deje de

incorporarse al servicio que se le asigne, o deje de asistir al mismo

por más de veinte días consecutivos o treinta no consecutivos cuando se

halle incorporado al cumplimiento de la prestación, o se negare de modo

explícito o por actos concluyentes a cumplirla, será castigado con la

pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años y multa

de doce a veinticuatro meses.


Por otra parte, el artículo 604 establece que el ciudadano que,

citado legalmente para el cumplimiento del servicio militar, no se

presentare sin causa justificada, retrasando su incorporación al mismo

por tiempo superior a un mes o, no habiéndose incorporado aún a las

Fuerzas Armadas, manifestare explícitamente en el expediente su

negativa a cumplir el mencionado servicio sin causa legal alguna, será

castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión e

inhabilitación absoluta por tiempo de diez a catorce años en tiempo de

paz, y de dos a cuatro años de prisión y diez a catorce años de

inhabilitación absoluta, en tiempo de guerra.


En ambos casos, la inhabilitación incluye la incapacidad para

desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las

administraciones, entidades o empresas públicas o de sus organismos

autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de

cualquier tipo.


Tal como indicaba en el informe del pasado año, acudieron ante

esta institución diversos ciudadanos, asociaciones y colectivos

solicitando la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra

la citada norma. En el apartado correspondiente a este informe figura

la resolución adoptada por el Defensor del Pueblo, y los fundamentos

jurídicos por los que se estimó que no procedía la interposición del

recurso solicitado.


Sin embargo, la futura profesionalización del ejército y la

consiguiente supresión del servicio militar obligatorio que se estudia

en las Cortes Generales ha acelerado, a juicio de esta institución, un

debate sobre el tratamiento penal de estas conductas, como se anunciaba

en el anterior informe.


De hecho, en distintas comparecencias efectuadas por el Defensor

del Pueblo ante los Plenos y Comisiones de las Cámaras se ha expuesto

la importancia del tema. Efectivamente,




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en el momento en que entró en vigor la Ley Orgánica 20/1995, de 23 de

noviembre, el servicio militar era obligatorio para todos los

ciudadanos, como lo es en el momento de elaborar este informe. Sin

embargo, el legislador deberá tener en cuenta las circunstancias que

concurren en esta cuestión al abordar el tratamiento penal de unos

ciudadanos que se niegan a cumplir una prestación personal obligatoria

cuando ésta va a dejar de serlo.


En efecto, si finalmente se opta por el modelo de Fuerzas Armadas

profesionales y se suprimen por tanto las prestaciones personales

obligatorias previstas actualmente, se producirá la situación de que

habrá unos jóvenes condenados por determinadas conductas que dejarán de

ser delictivas.


Aunque ésto ya ha ocurrido en otras ocasiones, y en este tema

concreto cuando tras la promulgación de la Constitución se reconoció el

derecho a la objeción de conciencia al servicio con armas, esta

institución quiere dejar constancia del criterio asumido por el

Defensor del Pueblo en esta materia, reflejado en el comunicado que se

elaboró tras la reunión de coordinación mantenida en el año 1995 con

los comisionados parlamentarios autonómicos, en el sentido de que estas

conductas no deberían conllevar pena de prisión, y la sanción que

merezcan deberá ser proporcionada al interés jurídico que pretende

proteger.


4.3.Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas

Compareció ante esta institución un ciudadano manifestando su

desacuerdo con la resolución del Instituto para la Vivienda de las

Fuerzas Armadas por la que se desestimaba su solicitud de reintegro de

los gastos que se le habían producido a consecuencia de las obras de

mejora que había acometido en su vivienda.


En el fundamento único de dicha resolución, el citado instituto

esgrimía a su favor que aunque efectivamente el compareciente había

instado repetidamente al extinto Patronato de Casas Militares que

llevara a cabo las citadas mejoras, no constaba en el expediente

documento alguno que acreditara que la autorización había sido

finalmente concedida.


En relación con la citada resolución, es necesario recordar que el

Ministerio de Defensa, mediante escrito de fecha 4 de marzo de 1994,

informó a esta institución, en relación con el asunto del que se estaba

tratando, que según los antecedentes que obraban, tanto en la Gerencia,

como en la Delegación actual del Instituto para la Vivienda de las

Fuerzas Armadas, no existía constancia de que el compareciente se

hubiese dirigido por escrito al extinto Patronato de Casas Militares en

solicitud de autorización para realizar obras en la vivienda que

ocupaba.


No obstante se pudo constatar que la propia Gerencia del Instituto

para la Vivienda de las Fuerzas Armadas se dirigió al interesado,

mediante escrito de fecha 4 de abril de 1995, manifestándole que había

constancia de que había interesado del extinto Patronato de Casas

Militares la necesidad de realizar las obras de sustitución de la

bajante general de aguas fecales y de la tubería de agua de la vivienda

que ocupaba, por lo que se le requería para que aportase las facturas

acreditativas del desembolso efectuado por tales conceptos. Dicho

requerimiento fue reiterado por escrito de la citada Gerencia de fecha

7 de julio del mismo año.


Del mismo modo en la resolución de dicho instituto de 16 de

octubre de 1995, se manifestaba, entre otras cosas, que constaba en el

expediente informe de 8 de enero de 1991 del Delegado del extinto

Patronato de Casas Militares en el que corroboraba la realización por

el promovente de obras en la vivienda, valorando su coste, de haberse

efectuado por el Patronato, en una cantidad aproximada a las 500.000

ptas.


A juicio de esta institución y a la luz de la documentación

remitida, quedó suficientemente acreditado que el interesado se

enfrentó en su día con la necesidad de realizar obras en su vivienda

por tener fugas de agua y solicitó en reiteradas ocasiones al Patronato

de Casas Militares la autorización para realizar dichas obras, que en

ningún momento dio respuesta alguna a los reiterados escritos, por lo

que éste, dada la urgencia y necesidad de las obras, realizó las mismas

y se dirigió nuevamente al extinto Patronato de Casas Militares

aportando la factura correspondiente y solicitando su reintegro.


Transcurridos más de tres años, el Instituto para la Vivienda de las

Fuerzas Armadas le solicita el desglose de la factura para proceder al

resarcimiento de aquella parte de los gastos que correspondía a la

sustitución de la bajante de aguas fecales y de las tuberías de agua.


Una vez cumplimentada por el interesado la solicitud de ese

instituto, se dicta resolución desestimatoria que se fundamenta en el

incumplimiento por el extinto Patronato del deber legal de dar

respuesta a la solicitud del interesado.


Por todo cuanto antecede, el Defensor del Pueblo valoró la

conveniencia de sugerir al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas

Armadas que dictara una nueva resolución estimando la solicitud del

interesado y acordando el reintegro de los gastos de las obras que

hubiese correspondido realizar en su día al extinto Patronato de Casas

Militares.


La citada sugerencia fue finalmente aceptada habiéndose acordado

compensar al interesado con un importe de 440.121 pesetas por el coste

de las obras realizadas por éste en 1990 (9319711).


4.4.Instituto Social de las Fuerzas Armadas

Durante 1996 acudió al Defensor del Pueblo un ciudadano exponiendo

que había presentado ante la Delegación del Instituto Social de las

Fuerzas Armadas en Burgos una instancia solicitando se incluyese como

beneficiaria en su cartilla a la tía carnal de su esposa, de 89 años de

edad, toda vez que vivía a su cargo, y carecía de medios económicos,

por lo que todos los gastos médicos y farmacéuticos que ésta precisaba

corrían por cuenta del compareciente.


Tal petición fue denegada por entender la Administración que, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 2330/1978, de 29

de septiembre, por el que se regula




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el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas,

entre los familiares de los asegurados con derecho a asistencia

sanitaria en el campo de aplicación de este régimen especial no se

encontraban los que ostentaban el parentesco de tío/tía del cónyuge del

beneficiario.


Efectivamente, la normativa en vigor no recogía supuestos como el

planteado por el interesado, no obstante, los artículos 3 y 4 del Real

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, disponen que

la regulación del régimen especial de los funcionarios públicos,

civiles y militares, debe tender a la homogeneidad con el régimen

general y que el artículo 1.b) párrafo segundo del Real Decreto

1682/1987, de 30 de diciembre, por el que se amplía la acción

protectora de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria,

admite que aquella asistencia se preste igualmente a los acogidos de

hecho por los titulares, al equipararlos con los descendientes, hijos

adoptivos y hermanos de éstos, aunque en estos supuestos de manera

excepcional y previo acuerdo en cada caso de la Dirección Provincial

del Instituto Nacional de la Seguridad Social.


En atención a lo expuesto, se solicitó informe al Instituto Social

de las Fuerzas Armadas sobre si existía alguna previsión por parte de

ese instituto para proponer a los órganos competentes la aprobación de

una norma similar al Real Decreto 1682/1987, a lo que se contestó que

no existía tal previsión ya que la inclusión de este tipo de casos en

el término de acogidos de hecho, a los efectos de otorgarles la

condición de beneficiarios de la asistencia sanitaria de la Seguridad

Social de las Fuerzas Armadas, supondría una generalización que podría

afectar al régimen de financiación de la asistencia sanitaria

gestionada por ese instituto, lo que vulneraría el artículo 10.4 del

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social, que dispone que la

homogeneidad que en la regulación legal de los regímenes especiales

debe darse respecto del Régimen General solamente puede exigirse en la

medida en que lo permitan las características de los distintos grupos

afectados por dichos regímenes y las disponibilidades financieras del

sistema.


Esta institución consideró oportuno volver a dirigirse a dicho

instituto para poner de manifiesto que el artículo 2 del Real Decreto

1682/1987 otorga la condición de beneficiarios de manera general al

cónyuge, a los descendientes, de ambos cónyuges o de cualquiera de

ellos, a los hijos adoptivos y a los hermanos, e igualmente a los

ascendientes y sus cónyuges, siendo indiferente que lo sean del titular

del derecho o de su cónyuge siempre que reúnan los siguientes

requisitos: que vivan a expensas y con el titular del derecho, que no

realicen trabajo remunerado alguno, ni perciban renta patrimonial ni

pensión superior al doble del salario mínimo interprofesional y que no

les corresponda recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social.


Sin embargo, para los acogidos de hecho, es decir, para cualquier

otro supuesto distinto de los anteriores, el legislador es mucho más

restrictivo, ya que en estos casos no basta con que concurran los tres

requisitos objetivos que acabamos de enumerar para que automáticamente

reconozca el derecho a percibir asistencia sanitaria por el régimen

general de la Seguridad Social, sino que solamente con carácter

excepcional y previo acuerdo, en cada caso, de la Dirección Provincial

del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se acordará o no

otorgarles la condición de beneficiario.


A juicio de esta institución el apartado b) del número 2 del

artículo 2 del Real Decreto 1682/1987 estaba redactado en unos términos

lo suficientemente delimitados como para poder aplicarse igualmente en

el régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas sin

que se viera afectado por ello el régimen de financiación de la

asistencia sanitaria gestionada por el Instituto Social de las Fuerzas

Armadas.


Pretender hacer una enumeración casuística de los tipos de

acogidos de hecho que pueden producirse es una tarea desproporcionada y

estéril, por lo que el legislador, para el Régimen General de la

Seguridad Social, recoge una cláusula general en el citado artículo 2,

redactado en términos de excepcionalidad, y solamente en contadas

ocasiones regula casos concretos, tal es el supuesto de aquellos que se

encuentran en régimen de guarda o acogimiento familiar o en trámite de

adopción, tal y como dispone la resolución de 16 de septiembre de 1987

de la Secretaría General para la Seguridad Social.


No obstante, lo anterior no significa que en el régimen general

solamente este tipo de acogidos de hecho puedan ser beneficiarios de la

asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Hacer esta interpretación

supondría dejar vacío de contenido el apartado b) del número 2 del

artículo 2 del precitado real decreto, simplemente significa que los

sujetos que se encuentren en estos supuestos deben ser obligatoria y

automáticamente incluidos como beneficiarios de los servicios médicos

que presta dicho régimen, sin posibilidad de que el otorgamiento de tal

condición se vea determinado previamente por una decisión discrecional

de alguna Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad

Social.


Por todo cuanto antecede, se formuló una recomendación al

Instituto Social de las Fuerzas Armadas en el sentido de que

propusieran las modificaciones normativas que fueran necesarias para

que, excepcionalmente, y previo acuerdo en cada caso de los órganos

competentes de dicho instituto que se estipule, los acogidos de hecho

que convivan con el personal militar incluido en el campo de aplicación

del régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas,

queden asimilados a los descendientes, hijos adoptivos o hermanos tanto

del titular del derecho como de su cónyuge, a los efectos de ostentar

la condición de beneficiarios en materia de asistencia sanitaria.


Esta institución entendía que de esta forma el tratamiento legal

que ese instituto estaría dando a los acogidos de hecho sería el mismo

que el que se contempla en el régimen general de la Seguridad, logrando

de este modo la homogeneidad a la que hacen referencia los apartados 3

y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se

aprueba el texto refundido de la Seguridad Social.


Como respuesta a esta recomendación el Instituto Social de las

Fuerzas Armadas emitió un informe en el que




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manifestó que, de acuerdo con la misma, en una próxima instrucción se

ampliarían los supuestos de acogimientos de hecho adecuándolos a los

criterios imperantes en el régimen general de la Seguridad Social

(9618526).


5.OBJECION DE CONCIENCIA

5.1.Consideraciones generales

Las demoras crónicas y generalizadas para la incorporación al

periodo de actividad de la prestación social sustitutoria siguen siendo

la causa más relevante de los diversos problemas que afectan a los

objetores de conciencia, que frecuentemente se ven obligados a realizar

dicha prestación en el momento en el que, por sus circunstancias

familiares o laborales, les resulta más gravoso.


La imposibilidad de incorporarse a un puesto de actividad dentro

de un plazo razonable de tiempo desde el reconocimiento de su

condición, nos lleva a insistir una vez más en la necesidad de adoptar

las medidas oportunas para superar una situación en la que los

objetores de conciencia pueden ser llamados al cumplimiento de sus

obligaciones a lo largo de varios años sin opción para determinar el

momento más oportuno para realizar la prestación, a diferencia de lo

que ocurre con los que se incorporan al servicio militar obligatorio.


Esta situación, que en principio está determinada por la escasez

de puestos de actividad, se ve agravada por las disfunciones que se

advierten en la actividad de la Oficina para la Prestación Social de

los Objetores de Conciencia y de la Dirección General de Objeción de

Conciencia.


Los retrasos en la resolución de solicitudes y recursos, la escasa

información que se suministra a los administrados, la falta de

coordinación con los correspondientes órganos del Ministerio de Defensa

encargados de la gestión del servicio militar, la relegación del

principio de oficialidad en la tramitación de los procedimientos, la

demora en el pago de las prestaciones que la ley reconoce a los

objetores, así como otras irregularidades y disfunciones a las que

haremos referencia más adelante, configuran una situación preocupante

que, a juicio de esta institución, exige la adopción de medidas

urgentes que aseguren que la gestión de la prestación social

sustitutoria no suponga una constante fuente de conflictos y

reclamaciones.


5.2.El cómputo de los plazos de incorporación

La regulación de los plazos de incorporación y de adscripción a la

prestación social sustitutoria en el Real Decreto 266/1995, que aprueba

el reglamento de 24 de febrero de 1995, es confusa y adolece de

importantes deficiencias, lo que está incidiendo negativamente en los

derechos de los objetores de conciencia.


En dicho reglamento no se hace ninguna mención a la clasificación

de los objetores de conciencia, a diferencia de lo que ocurría en el

anterior reglamento de la prestación social sustitutoria, aprobado por

Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, que regulaba la clasificación,

entendida como el conjunto de las operaciones conducentes a la

organización y adscripción de los efectivos disponibles. Los efectivos

anuales, entendidos como el conjunto de objetores que se incorporan

durante el año a la situación de actividad, se determinaban restando al

conjunto de los objetores reconocidos en el año, los que hubiesen sido

clasificados excluidos totalmente de la prestación, los excluidos

temporales y los que obtuviesen una exención del periodo de actividad.


A este nuevo conjunto había que sumarle los objetores reconocidos en

años anteriores que hubiesen cesado en las condiciones que motivaron su

exclusión temporal. Este conjunto de objetores, es decir los

integrantes de los efectivos anuales, debían ser adscritos a los

programas o centros de prestación e incorporarse durante el año a la

situación de actividad, previa notificación de la fecha y lugar en la

que debía efectuarse dicha incorporación.


En el reglamento vigente se omite toda referencia expresa a la

clasificación de los objetores y a la determinación de los efectivos

anuales. El artículo 47.1 se limita a establecer que la Oficina

adscribirá a los objetores incorporables, que según el artículo

anterior son aquellos que no tengan concedida una exención o

aplazamiento vigentes de incorporación, y en el apartado séptimo del

mismo artículo 47 se fija el plazo en el que debe tener lugar la

adscripción, en términos tan confusos e inciertos que pudiera suponer

una vulneración del principio de seguridad jurídica.


Según la interpretación que hace la Dirección General de Objeción

de Conciencia de lo previsto en el vigente reglamento, en aquellos

casos en los que se solicita un aplazamiento de la incorporación, se

abren los plazos para la adscripción y posterior incorporación del

objetor, de forma que el solicitante de un aplazamiento, cuando su

solicitud sea denegada, deberá incorporarse a la prestación en un plazo

máximo de 18 meses desde la presentación de su solicitud o de 20 meses

desde el reconocimiento de la condición de objetor, mientras que en el

supuesto de que un objetor no solicite ni la exención ni el

aplazamiento no se abre ningún plazo para la adscripción y, en

consecuencia, ésta se produce, en la mayoría de los casos,

transcurridos varios años desde el comienzo de la situación de

disponibilidad.


En este sentido, la citada dirección general subraya que el propio

reglamento ha previsto la posibilidad de que la situación de

disponibilidad pueda durar ocho años, desde los diecinueve de edad

hasta los veintisiete, año en el que se produciría la adscripción de

oficio, pero no repara en que, exceptuando el caso de los objetores a

los que se haya concedido el aplazamiento, el periodo de disponibilidad

puede superar los veinte meses únicamente cuando el objetor no

manifieste su interés en el aplazamiento de su incorporación. En

consecuencia, o bien la Oficina para la Prestación Social de los

Objetores de Conciencia concede todos los aplazamientos solicitados o

se estaría perjudicando injustificadamente a los solicitantes. Debe

considerarse, al respecto, que el propio reglamento prevé en sus

artículos 23 y 41 una modalidad de aplazamiento por simple

manifestación de preferencia.





Página 146



Esta institución considera que la situación creada pudiera estar

incidiendo negativamente, desde el punto de vista de la seguridad

jurídica, en el ejercicio de los derechos de los objetores de

conciencia. La seguridad jurídica, garantizada por el artículo 9.3 de

la Constitución, debe entenderse, de acuerdo con la doctrina y con la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo dispuesto en el

citado artículo, como certeza o conocimiento de la legalidad y, por

tanto, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan

derivar de una determinada actuación. En este sentido se pronuncia,

entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de

marzo, cuando señala que la exigencia del artículo 9.3 de la

Constitución relativa al principio de seguridad jurídica implica que el

legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe

procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los

operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de

provocar situaciones objetivamente confusas.


Sin embargo, la Dirección General de Objeción de Conciencia no

considera que se produzca una situación restrictiva de derechos para

aquellos objetores que deseen incorporarse en un reducido plazo de

tiempo a realizar el periodo de actividad de la prestación social, por

lo establecido en el artículo 46 del reglamento sobre las solicitudes

de adscripción que serán resueltas en el plazo de seis meses desde su

presentación, con lo que una vez resueltas se abre el plazo establecido

en el artículo 48 para la incorporación, pudiendo iniciarse el

procedimiento de adscripción, establecido en el artículo 47 del

reglamento, de oficio o a solicitud de persona interesada.


La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en

su artículo 68, dispone que los procedimientos pueden iniciarse de

oficio o a solicitud de persona interesada, pero no indica,

precisamente porqué se refiere al procedimiento administrativo común,

en qué casos pueden iniciarse de oficio y en qué casos a solicitud de

parte. Esta cuestión no puede resolverse desde la perspectiva general y

necesariamente abstracta de la ley, sino que debe concretarse teniendo

en cuenta la clase de procedimiento de que se trate. Hay sectores de la

actividad que están articulados técnicamente en torno al principio de

rogación, de modo que la solicitud del particular es presupuesto

necesario de la incoación misma del procedimiento y su desarrollo

posterior. En general, todo procedimiento tendente al reconocimiento de

un derecho o a la constitución de una situación jurídica favorable a un

sujeto determinado exige, en principio, la iniciativa de dicho sujeto

como condición necesaria para la válida incoación del procedimiento.


El procedimiento de gestión de una prestación forzosa de carácter

personal no parece que pueda incluirse entre los procedimientos

articulados en torno al principio de rogación, sino que, al contrario,

debe entenderse que se inicia, por regla general, de oficio. En este

sentido es conveniente observar que en el citado artículo 46 no se

dispone que las solicitudes de adscripción serán resueltas en el plazo

de seis meses, sino que las solicitudes de los objetores relativas a su

adscripción o incorporación a la prestación social serán resueltas en

un plazo de seis meses a partir del día de la fecha en que la solicitud

haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano

administrativo competente y, en todo caso, dentro de los tres meses

siguientes a la incorporación.


Por tanto, sin excluir la posibilidad de que los objetores que lo

deseen puedan solicitar su adscripción, no creemos que de lo dispuesto

en dicho artículo pueda deducirse que el reglamento regula un

procedimiento en el que el principio de oficialidad queda relegado, de

forma que la Administración actúa preferentemente a instancia de los

administrados y está obligada a impulsar el procedimiento de oficio

únicamente en determinadas situaciones, como sería el caso de un

objetor que ya hubiere cumplido los veintisiete años. En definitiva, no

se puede difuminar la obligación de la Administración de iniciar e

impulsar el procedimiento de oficio, amparándose en la posibilidad de

que los administrados puedan solicitar a la Administración el

cumplimiento de dichas obligaciones.


A juicio de esta institución, el criterio de la Dirección General

de Objeción de Conciencia, que se ha puesto de manifiesto

anteriormente, no contribuye a garantizar adecuadamente los derechos de

los objetores de conciencia, por lo que el Ministerio de Justicia

debería estudiar y proponer aquellas modificaciones del reglamento de

la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria que,

superando las ambigüedades e imprecisiones que se han descrito,

configure un procedimiento de gestión de la prestación social

sustitutoria caracterizado por su claridad y la previsibilidad de las

consecuencias de los actos jurídicos que realicen los interesados.


Asimismo, debería la Administración adoptar las medidas oportunas

para que la adscripción de los objetores se realice de oficio en un

plazo razonable desde el reconocimiento de su condición y se informe a

los mismos de las posibilidades y alternativas que existen para su

incorporación a la prestación social, considerando la escasez de

puestos de actividad en relación con el número de objetores

incorporables, de forma que el perjuicio que se deriva para éstos de la

indeterminación de la fecha de incorporación quede atenuado por una

actuación administrativa caracterizada por su eficacia, transparencia y

celeridad.


5.3.Aplazamientos y prórrogas

El Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba

el Reglamento de objeción de conciencia y de la prestación social

sustitutoria, realiza un tratamiento pormenorizado y exhaustivo de las

exenciones y aplazamientos de la incorporación a la realización de la

prestación, siguiendo la línea de equiparación con el servicio militar

que en esta materia señala la Ley 48/1984, de 26 de diciembre,

reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social

sustitutoria.


Los artículos 32 y 33 del referido reglamento, que regulan la

concesión de prórrogas por estudios, están redactados




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en términos prácticamente idénticos a los preceptos que regulan las

prórrogas de segunda clase, por estudios, previstas en el Real Decreto

1107/1993, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de

Reclutamiento.


Analizadas ambas normas se observa que, efectivamente, los

requisitos objetivos, la documentación a presentar por los interesados

y los plazos para efectuar la solicitud son los mismos tanto para los

ciudadanos que van a realizar el servicio militar como para los que han

sido declarados objetores de conciencia y deben, por tanto, realizar la

prestación social sustitutoria.


Resultaría lógico, por tanto, que a los objetores de conciencia

que tengan reconocida prórroga para el cumplimiento del servicio

militar con anterioridad al reconocimiento de su condición de objetor

de conciencia, se les mantenga en el disfrute de la misma una vez

reconocida dicha condición, sin necesidad de presentar una nueva

solicitud de prorroga ante la Oficina para la Prestación Social de los

Objetores de Conciencia en los plazos que dispone el artículo 17.1 del

Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero.


En efecto, el referido precepto establece que los objetores no

clasificados en el servicio militar podrán solicitar la exención de la

prestación social o un aplazamiento de incorporación durante los dos

meses siguientes a la notificación del reconocimiento de la condición

de objetor. Pero no hay que olvidar que el referido artículo dispone

que no se admitirán en la prestación social la reiteración de

solicitudes desestimadas o que impliquen la reapertura de plazos

caducados en el servicio militar.


En relación con este problema, la Secretaría de Estado de Justicia

ha manifestado que aunque la Dirección General de Objeción de

Conciencia tenga conocimiento de la concesión de un aplazamiento para

la realización del servicio militar, el reconocimiento de dicha

prórroga no vincula al Ministerio de Justicia, por lo que el interesado

debe solicitar, en los plazos que fija el Reglamento de la Objeción de

Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, la prórroga que

corresponda, de acuerdo con lo que dispone el artículo 17.2 de la

citada norma legal.


Esta institución no ignora que las prestaciones que deben llevar a

cabo los ciudadanos que realizan el servicio militar y los objetores de

conciencia son diferentes y que no puede hablarse de una homologación

automática de ambos colectivos, más aún si se tiene en cuenta que

dependen de organismos diferentes, cada uno de ellos con su propia

estructura y organización, lo que puede, en virtud de las

circunstancias, hacer exigible una regulación distinta en determinados

supuestos.


Sin embargo, no puede ignorarse que la obligatoriedad del

cumplimiento de la prestación social que realizan determinados

ciudadanos dimana directamente de las obligaciones militares que la

norma fundamental impone a los españoles, a los que a la par reconoce

el derecho a no prestar un servicio con armas, que pudiera resultar

contradictorio con las convicciones ideológicas o religiosas que

profesan.


Así lo dispone la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, dictada en

cumplimiento del mandato contenido en el artículo 30.2 de la

Constitución, que establece que quienes sean declarados objetores de

conciencia estarán exentos del servicio militar, pero quedarán

obligados a realizar una prestación social sustitutoria de aquel que no

requiera el empleo de armas ni suponga dependencia orgánica de

instituciones militares. Dispone asimismo la referida norma que los

aplazamientos y exenciones de la prestación social sustitutoria del

servicio militar se regularan en el reglamento de desarrollo, de forma

que dicha prestación quede equiparada en estas materias con el servicio

militar.


La interpretación que el Ministerio de Justicia viene realizando

del Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social

Sustitutoria supone que un ciudadano clasificado en el servicio militar

y que ha obtenido una prórroga de incorporación, concretamente por

estudios, debe volver a presentar de nuevo toda la documentación que ya

obra en poder de la Administración para que esta le vuelva a ser

reconocida. Debemos suponer que esto se debe a que el órgano encargado

de gestionar la prestación social de los objetores desconoce el dato

que, sin embargo, debe constar en los organismos correspondientes del

Ministerio de Defensa, cuando no ha finalizado el periodo por el que se

concedió la prórroga.


Esto, cuando menos, supondría que se ha olvidado lo previsto en la

disposición final segunda del Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero,

que establece que los Ministerios de Justicia y de Defensa se prestarán

mutua colaboración para el cumplimiento de lo dispuesto en el

reglamento, mediante las comunicaciones y certificaciones que sean

precisas y, además, aleja a la Administración pública del modelo que

para ella diseña el artículo 103 de la norma suprema, colocando a los

administrados en situación de inseguridad jurídica puesto que, en un

determinado momento, la situación que les ha sido reconocida deja de

tener la cobertura que la propia Administración le había concedido.


Por todo cuanto antecede, y habida cuenta de que lo requisitos

para el reconocimiento de la prórroga de segunda clase son los mismos

tanto en el Reglamento de Reclutamiento como en el de Objeción de

Conciencia y Prestación Social Sustitutoria, esta institución ha

recomendado a la Secretaría de Estado de Justicia que, en atención a la

obligación que tienen el Ministerio de Justicia y el Ministerio de

Defensa de prestarse colaboración mutua para el cumplimiento de lo

dispuesto en el Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero y, en virtud de

lo establecido en el artículo 103 de la Constitución española, acuerde

lo necesario para que a aquellos ciudadanos que tengan reconocida

prórroga por estudios para el cumplimiento del servicio militar con

anterioridad al reconocimiento de su condición de objetor de

conciencia, se les mantenga en el disfrute de la misma y no sean

llamados a incorporarse para el cumplimiento de la prestación social

sustitutoria hasta que no haya finalizado el plazo por el que se

concedió aquella, sin que sea necesario que los interesados comuniquen

dicha circunstancia al Ministerio de Justicia, ni tengan que volver a

solicitar a este departamento prórroga de segunda clase.





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5.4.Convalidación de servicios previos

La Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado, que en su

artículo 15.2 establece que el tiempo prestado como voluntario

debidamente acreditado, podrá ser convalidado total o parcialmente por

el tiempo de duración de la prestación social sustitutoria que

corresponde proporcionalmente, exige para la convalidación de las

actividades de voluntariado que estas hayan sido realizadas con

posterioridad al reconocimiento como objetor de conciencia y que la

prestación de servicios se realice por un tiempo continuado de al menos

seis meses, integrado en una entidad u organización que tenga suscrito

convenio con el Ministerio de Justicia para la realización de la

prestación social sustitutoria.


Hasta la entrada en vigor de la citada ley, el cómputo de

servicios previos a efectos de la realización del período de actividad

de la prestación social sustitutoria estaba reglamentado en la

disposición transitoria tercera de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre,

que únicamente preveía la convalidación de aquellos servicios que

habían comenzado a prestarse antes del 26 de diciembre de 1984.


Entre las quejas recibidas que afectan a lo dispuesto en el

artículo 15.2 citado se encuentra la planteada por un ciudadano al que

le fue reconocida la condición de objetor de conciencia el 24 de junio

de 1993 y que desde el 14 de julio de 1994 hasta la actualidad, viene

realizando actividades como voluntario en la zona serbia de

Bosnia-Herzegovina y en la República Serbia, dentro de los programas

que una organización no gubernamental realiza en dichos países. Dicho

ciudadano presentó en la Embajada de España en Belgrado un escrito, de

fecha 13 de junio de 1996, dirigido a la Oficina para la Prestación

Social de los Objetores de Conciencia solicitando la convalidación de

los servicios que había prestado como voluntario y acompañando diversa

documentación que, según señalaba en su escrito, acreditaba la

veracidad de sus manifestaciones, sin que en el momento de finalizar la

redacción de este informe se haya dictado la oportuna resolución.


(9618970)

En relación con el procedimiento de convalidación de las

actividades de voluntariado, preocupa a esta institución la demora en

la resolución de las solicitudes, especialmente en aquellos casos en

los que el objetor ha iniciado el periodo de actividad de la prestación

social sustitutoria.


En este sentido, debe considerarse que al estar previsto

legalmente que la acreditación de la prestación de servicios

voluntarios se realice mediante una certificación expedida por la

organización en la que se hayan realizado los servicios, y al tener

necesariamente dichas organizaciones suscrito convenio con el

Ministerio de Justicia, el procedimiento de convalidación debería

caracterizarse por la celeridad de sus resoluciones.


5.5.Haberes en mano y vales de vestuario

Según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 48/1984, de 26 de

diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación

social sustitutoria, los objetores de conciencia en situación de

actividad tendrán derecho al mismo haber en mano que los soldados en

filas y a prestaciones equivalentes de alimentación, vestuario,

transporte y sanidad.


Por su parte, el artículo 35 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de

diciembre, del Servicio Militar, establece que a los militares de

reemplazo se les suministrará el vestuario y equipo necesarios, de

acuerdo con las condiciones climatológicas y demás circunstancias en

que se desarrollen sus actividades.


El Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, por el que se aprueba el

reglamento de la prestación social de los objetores de conciencia, que

estuvo en vigor hasta el 16 de marzo de 1995, establecía en su artículo

40 que las entidades que concierten con la Oficina para la Prestación

Social de los Objetores de Conciencia deberían proporcionar a los

colaboradores sociales lo necesario para alojamiento, manutención,

vestuario y transporte en los casos, forma y condiciones establecidos

en los conciertos. Cuando dichas atenciones no fuesen por cuenta de la

entidad concertada estaba prevista la determinación de un procedimiento

para compensar o afrontar los gastos satisfechos o a satisfacer por la

entidad concertada, pudiéndose fijar al efecto módulos cuantitativos.


Para la aplicación y desarrollo de las previsiones del artículo

40.2 de dicho reglamento se dictaron diversas ordenes ministeriales que

determinaban la cuantía de los gastos de vestuario. Esta dotación

económica se ha venido pagando hasta fechas muy recientes a todos los

objetores incorporados a la prestación.


En el artículo 53 del vigente Reglamento de la Objeción de

Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, aprobado por Real

Decreto 266/1995, de 24 de febrero, se establece que los objetores

devengarán una cantidad para gastos personales y lo necesario para su

alimentación, vestuario y transporte en las condiciones de equivalencia

previstas en la ley. Asimismo, se señala que a los objetores destinados

se les proporcionará vestuario o equipo especial de trabajo, conforme a

lo dispuesto en el artículo 60.2. En este artículo se establece que las

entidades colaboradoras deberán proporcionar a los objetores lo

necesario para su formación, alojamiento, manutención, vestuario y

equipo de trabajo y transporte, en los casos, forma y condiciones que

establezcan los conciertos. Cuando dichas atenciones, conforme al

concierto, no deban ser por cuenta de la entidad colaboradora se

determinará el procedimiento para compensar o afrontar los gastos

satisfechos o a satisfacer por la entidad, pudiendo fijarse, al efecto,

módulos cuantitativos.


De lo dispuesto en el vigente reglamento no se desprende, a juicio

de esta institución, que los objetores de conciencia sólo devengarán la

prestación de vestuario en aquellos casos en que acrediten la necesidad

de un vestuario específico para la realización de la prestación social.


No obstante, la Secretaría de Estado de Justicia considera que

para poder obtener la prestación de vestuario, los objetores deberán

acreditar que se encuentran en el ámbito de aplicación del artículo

53.1 de dicho reglamento, es decir, que el vestuario es necesario para

el desarrollo de su prestación social y, con ese objeto, deberán

presentar un




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escrito ante la Dirección General de Objeción de Conciencia en el que

se especifique la necesidad de utilización de un vestuario específico

para la realización de la prestación social sustitutoria y la

documentación acreditativa de dicha necesidad, así como de su

adquisición. Una vez recibida la documentación referida, la citada

dirección general tomará en consideración la solicitud y dictará

resolución en el sentido que estime más ajustado al contenido del

mencionado reglamento.


El hecho de exigir a los objetores de conciencia que inicien un

procedimiento mediante la presentación de una solicitud a la que

deberán acompañar la documentación acreditativa de su necesidad,

supone, a juicio de esta institución, imponer a los objetores de

conciencia una obligación que no tiene base en ninguna norma legal y

que, además, puede resultar en la mayoría de los casos de imposible

cumplimiento. En este sentido, resulta difícil entender cómo puede

exigirse a un objetor de conciencia que conserve la documentación

acreditativa de la adquisición de vestuario cuando no podía ni siquiera

suponer que debía acreditar los gastos realizados para poder obtener su

reembolso, ya que el criterio vigente hasta fechas recientes era el de

pagar dicha prestación a todos los objetores incorporados a la

prestación.


Considerando las distintas implicaciones del problema planteado,

hemos considerado necesario dirigirnos a la Secretaria de Estado de

Justicia solicitándole un informe en el que se de respuesta a las

siguientes cuestiones:


1.Criterios por los cuales el Ministerio de Justicia ha

considerado que no procede pagar con carácter general la dotación

económica para la adquisición de prendas y equipo de vestuario a los

objetores de conciencia, aunque hayan iniciado y en muchos casos,

finalizado la prestación social antes de la entrada en vigor de la

Orden de 26 de julio de 1996, teniendo en cuenta que esta norma es la

primera en disponer que los objetores en situación de actividad

recibirán la prestación de vestuario sólo en los casos en que sea

necesario para la actividad que desarrollen.


2.Fecha de incorporación de los objetores de conciencia a partir

de la cual se considera que a los mismos les resulta de aplicación el

nuevo criterio y por tanto no se les paga la prestación de vestuario

salvo que justifiquen la necesidad de su utilización.


3.Información que se ha dado a los objetores de conciencia

afectados de que para satisfacer dicha dotación económica es preciso

especificar, en un escrito dirigido a la Dirección General de Objeción

de Conciencia, la necesidad de utilización de un vestuario específico

para la realización de la prestación social sustitutoria, al que se

debe acompañar la documentación acreditativa de dicha necesidad, así

como de su adquisición.


Por otra parte, debe considerarse la semejanza entre el nuevo

criterio utilizado por el Ministerio de Justicia para determinar la

procedencia de la prestación de vestuario y lo dispuesto en la Orden de

26 de julio de 1996, que entró en vigor el 1 de agosto del mismo año.


Esta norma establece que los objetores que se incorporen a la

prestación social sustitutoria, con posterioridad a su entrada en

vigor, recibirán las prestaciones de vestuario a que se refiere el

artículo 53.1 del Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la

Prestación Social Sustitutoria, aprobado por Real Decreto 266/1995, de

24 de febrero, sólo en los casos en que sea necesario para la actividad

que desarrollen.


En la misma orden se dispone que en los conciertos se harán

constar los puestos de actividad de cada centro de prestación que

generarán prestación de vestuario y la cuantía de la misma, fijándose

en 45.000 pesetas el importe máximo de la prestación por vestuario que

podrán recibir las entidades colaboradoras del régimen de la prestación

social con el fin de proporcionárselo a los objetores que lo precisen.


También se establece que las entidades colaboradoras, en el plazo de

tres meses desde la fecha de publicación de la citada orden, elevarán a

la Dirección General de Objeción de Conciencia propuesta del número de

plazas concertadas que necesiten vestuario específico para el

cumplimiento de la prestación social sustitutoria, así como valoración

del mismo, debiendo resolver la Dirección General de Objeción de

Conciencia en el plazo de un mes desde la recepción de la propuesta.


Dada la trascendencia de esta disposición para determinar los

derechos de los objetores a la prestación de vestuario, hemos

solicitado, asimismo, a la Secretaria de Estado de Justicia que informe

de los resultados del proceso previsto en el apartado cuarto de la

citada Orden de 26 de julio de 1996, según el cual la Dirección General

de Objeción de Conciencia debería haber resuelto las propuestas de las

entidades colaboradoras en relación con el número de plazas concertadas

que necesiten vestuario específico, así como la valoración del mismo.


Otro de los problemas planteado con mayor frecuencia por los

objetores de conciencia afecta a la percepción de la cantidad para

gastos personales que prevé el artículo 10 de la Ley 48/1984, de 26 de

diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación

social sustitutoria y el artículo 53 del Reglamento vigente que

desarrolla dicha norma

Considerando el numero de quejas recibidas en las que se ponen de

manifiesto las deficiencias de la Administración en el cumplimiento de

la mencionada obligación, especialmente por la gravedad de los retrasos

advertidos, hemos solicitado un informe sobre las causas más relevantes

por las que se producen dichos retrasos, así como sobre el tiempo que

transcurre, como término medio, entre la incorporación de los objetores

a sus puestos de actividad y la percepción de la citada prestación.


6.ADMINISTRACION EDUCATIVA

6.1.Educación no universitaria

6.1.1.Escolarización

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de

octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, y en su normativa

de desarrollo, las administraciones




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educativas deben incrementar paulatinamente su oferta de plazas de

educación infantil, hasta la plena consecución del objetivo de

escolarización que para dicho nivel educativo se define en la

mencionada ley orgánica en el momento de finalización del período

general de diez años previsto para la completa implantación del sistema

que contempla la citada ley orgánica.


Ello determina que todavía en el ejercicio a que se ciñe el

presente informe las citadas administraciones, no obstante el constante

incremento experimentado por la oferta de plazas, no atiendan de hecho

todas las demandas de escolarización que formulan los padres en el

referido nivel, sin que tal circunstancia pueda por el momento

considerarse constitutiva de un incumplimiento de las obligaciones que

éstas tienen atribuidas en orden a la escolarización en el nivel

educativo mencionado.


Aunque en líneas generales pueden entenderse ya logrados los

objetivos de escolarización legalmente definidos, en el caso de los

alumnos de edades comprendidas entre los cuatro y los cinco años, no

puede afirmarse lo mismo en el caso de alumnos de tres años cuyos

padres, dada la oferta de plazas existente, no ven atendidas en todos

los casos las solicitudes de admisión que realizan.


Esta institución, una vez ya considerablemente avanzado el período

de implantación de la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo,

se interesa muy específicamente por aquellos supuestos en que lo

reducido de los porcentajes de escolarización de alumnos del último

tramo de edad mencionado en zonas o localidades determinadas parece que

pueda llegar a comprometer la consecución de los objetivos de

escolarización dentro de los plazos legalmente definidos.


Así, a título de ilustración, se puede hacer referencia a la

investigación que esta institución ha iniciado de oficio ante la

autoridad provincial competente del Ministerio de Educación y Cultura,

para contrastar informaciones de prensa que aludían a una tasa de

escolarización especialmente reducida de los alumnos de tres años en la

localidad de San Fernando de Henares, así como para conocer las

previsiones existentes en orden al incremento de plazas para alumnos de

tres años en los centros públicos de la localidad.


La citada tramitación ha permitido confirmar que las posibilidades

iniciales de escolarización para el curso 1996-97 en la citada

localidad únicamente permitían atender el cincuenta por ciento de las

solicitudes formuladas para alumnos de tres años, porcentaje que ha

sido posible incrementar para este curso sólo en un cinco por ciento,

como consecuencia de la entrada en funcionamiento de una nueva unidad

para alumnos del citado tramo de edad.


No obstante lo anterior se prevé un incremento de la oferta de

plazas para el próximo curso 1997-98 que permitirá elevar hasta el

setenta por ciento la tasa de escolarización de los alumnos de la edad

mencionada y, en definitiva, esperar una plena atención en la citada

localidad de los objetivos definidos en la Ley de Ordenación General

del Sistema Educativo dentro de los plazos que se deducen del propio

texto legal mencionado (F9600062).


En todas las ocasiones, y sobre la base de la indudable

trascendencia de la escolarización temprana para el posterior

desarrollo del proceso educativo de los alumnos, esta institución ha

practicado ante los distintos órganos educativos competentes

tramitaciones de carácter informativo, en la línea que ya se detallaba

en el anterior informe, siempre que quienes se dirigían al Defensor del

Pueblo señalaban que no habían visto atendidas sus demandas de plazas a

causa de la insuficiente oferta existente.


En estos casos la finalidad de la intervención ha sido conocer la

situación efectivamente existente, así como la programación efectuada

en orden al incremento de la oferta, y, en ocasiones muy concretas,

interesar la adopción de medidas dirigidas a obviar dificultades

puntuales que parecían impedir la puesta en funcionamiento de las

nuevas unidades que exige la atención de las solicitudes de

escolarización formuladas.


Hay que señalar en relación con estos últimos supuestos que no es

infrecuente que en función de los medios finalmente disponibles se

habiliten en fechas próximas al comienzo del curso correspondiente

nuevas unidades que permitan incrementar de forma inmediata el nivel de

escolarización de los citados alumnos, o que como mínimo se expresen

previsiones en la misma línea para cursos sucesivos (9618521 y

9619298).


La valoración conjunta de los resultados que se han derivado de la

tramitación de las quejas mencionadas permite obtener una impresión

optimista respecto de la capacidad de las administraciones educativas,

al menos en lo que se refiere al Ministerio de Educación y Cultura que

gestiona el ámbito territorial a que se refieren todas las quejas

planteadas en la materia, para hacer frente a los compromisos de

escolarización que se derivan del artículo 7.2. de la repetida Ley de

Ordenación General del Sistema Educativo.


La implantación generalizada en el año académico 1995-96 del

primer curso de la educación secundaria obligatoria, y la necesidad de

que los alumnos que cursan dichas enseñanzas resulten escolarizados en

centros que respondan a los requisitos que en cuanto instalaciones,

equipamiento, dotación de profesores y otros, resultan precisos para la

impartición del referido nivel educativo ha determinado que en las

zonas rurales -es decir, en referencia a ámbitos territoriales con

localidades cuyo volumen de población no hace posible que se dote a

todos ellos de institutos de educación secundaria-, se hayan adoptado

soluciones que implican la escolarización de determinados alumnos en

centros de secundaria ubicados en localidades distintas a las de su

residencia.


Dicha fórmula de escolarización, tal y como se apuntaba en el

informe de esta institución correspondiente al ejercicio 1995, ha

generado un elevado nivel de contestación, y ha dado lugar a la

formulación de un cierto número de quejas, en todo caso muy inferior al

que cabía esperar dadas las reiteradas y amplias manifestaciones

públicas de distinta índole con que fundamentalmente las asociaciones y

agrupaciones de padres de alumnos han expresado su desacuerdo ante

tales soluciones.


Con muy distintos argumentos y motivaciones los promoventes de

dichas quejas, formuladas por padres, asociaciones de padres de alumnos

y ayuntamientos, han cuestionado las decisiones que implicaban la

escolarización de




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los alumnos de secundaria en centros de otras localidades y -al margen

de la base legal de que en efecto disponen las administraciones

educativas para la adopción de tales decisiones- demandando otras

soluciones que obvien la peligrosidad y pérdida de tiempo que implican

los desplazamientos escolares de los alumnos; faciliten un mayor

control escolar de éstos por parte de sus familias y permitan

rentabilizar las instalaciones educativas, en ocasiones recientes y

costosas y, a juicio de los reclamantes, perfectamente dotadas para la

impartición del nuevo nivel educativo de educación secundaria

obligatoria, de que en algunos casos disponen determinadas localidades.


En todos los supuestos que se han planteado referidos al actual

ámbito de gestión del Ministerio de Educación y Cultura, el Defensor

del Pueblo ha practicado actuaciones informativas ante la autoridad

educativa competente, dirigidas a conocer los condicionamientos y marco

de planificación a que respondían en cada caso las soluciones sobre

escolarización cuestionadas.


Las intervenciones realizadas han tenido por objeto conocer,

asimismo, las posibilidades existentes en orden a que, haciendo uso de

las facultades definidas reglamentariamente y siempre que quedara

adecuadamente garantizada la necesaria calidad de la enseñanza, se

facilitase la escolarización provisional de los alumnos del primer

ciclo de educación secundaria obligatoria en los centros de primaria de

sus respectivas localidades.


Por último, a través de las actuaciones practicadas se ha

pretendido determinar si el desplazamiento diario de los alumnos que

impone la fórmula de escolarización en cada caso decidida resultaba

justificada y compensada por el hecho de que su escolarización fuera a

producirse en unas condiciones mejores que las existentes en sus

localidades y, en todo caso, adecuadas a los mínimos que en cuanto a

instalaciones, equipamiento, dotación de profesorado y demás resultan

exigibles en los centros que imparten el referido nivel educativo.


En general, se puede deducir que el anterior Ministerio de

Educación y Ciencia, al menos en los supuestos concretos a que se han

referido las intervenciones, al programar las soluciones de

escolarización cuestionadas valoró tanto el número de alumnos de

educación secundaria obligatoria residentes en cada localidad,

(manteniéndose sólo su escolarización en el centro de primaria al que

venían asistiendo, cuando existían alumnos suficientes para garantizar

un desarrollo adecuado del proceso educativo), como las adecuadas

condiciones de los centros y su dotación de los medios exigibles para

la impartición de las enseñanzas correspondientes, como, por último,

que los desplazamientos que para ello hubieran de realizar los alumnos

fuesen asequibles, fundamentalmente desde el punto de vista de su

duración.


Asimismo, los datos obtenidos indican que las autoridades del

entonces Ministerio de Educación y Ciencia, cuando lo hacían posible

las condiciones de escolarización en zonas determinadas, procedió a

configurar soluciones sobre escolarización abiertas, y a ofertar a los

padres la posibilidad de elegir entre las distintas alternativas de

escolarización aquélla que mejor se adaptara a sus deseos o

condicionamientos personales o familiares específicos (9600761).


No obstante, las distintas direcciones provinciales del nuevo

Ministerio de Educación y Cultura, a instancias de las autoridades

centrales del departamento, han estudiado posteriormente revisiones de

sus respectivas redes de centros, que han dado lugar a la modificación

de alguna de las decisiones sobre escolarización ya adoptadas, y a la

permanencia, en estos casos, de los alumnos de educación secundaria

obligatoria en sus respectivas localidades (9612223, 9612219, 9611210,

9614670 y 9510504).


Con ello se ha pretendido atender las reivindicaciones planteadas

por los padres de ciertas localidades, aplicándose no obstante, según

se asegura, a dichos efectos de revisión, determinados criterios

objetivos, fijados con carácter general cuya exacta formulación

desconoce esta institución, pero que, a juzgar por cuanto se manifiesta

en los informes recibidos, en todo caso atenderían a razones de

calidad, duración de los desplazamientos hasta el instituto

inicialmente asignado y número de alumnos.


En otros casos, no obstante la oposición suscitada, la aplicación

de los parámetros objetivos mencionados ha hecho necesario mantener

sistemas de escolarización que exigen el desplazamiento de su alumnado

de educación secundaria obligatoria a otras localidades (9602604 y

9511681).


La aplicación homogénea de los citados criterios de revisión ha

sido, no obstante, cuestionada por los promoventes de alguna de las

citadas quejas, que no han visto modificadas decisiones sobre

escolarización que implicaban la salida de los alumnos de educación

secundaria obligatoria a centros de otras localidades.


Estos últimos han alegado ante esta institución la aplicación, a

su juicio desigual, de los criterios establecidos a efectos de dicha

revisión, en la medida en que, según entienden, sus respectivas

localidades, se encuentran situaciones idénticas a las de otras de su

entorno, cuyos alumnos de la referida etapa educativa permanecen en sus

respectivos centros de primaria.


Al menos en alguno de estos supuestos dicho desacuerdo se ha

traducido en una oposición cerrada de los padres a que sus hijos

iniciaran las actividades lectivas de este curso 1996-97 en el centro

de secundaria asignado, actitud que todavía a las fechas de redacción

de este informe se traduce en la inasistencia a clase de los alumnos

(9622547).


Esta institución -que ha podido contrastar el carácter objetivo de

la decisión adoptada-, ha interesado de la autoridad educativa

competente la adopción de medidas en orden a la incorporación de los

alumnos a las actividades lectivas correspondientes, e instado asimismo

de los padres el cumplimiento de su deber de facilitar la regular

asistencia de sus hijos a clase para cursar los estudios de carácter

obligatorio indicados.


Asimismo, y aún cuando en todos los casos las autoridades del

Ministerio de Educación y Cultura aseguran que las decisiones adoptadas

garantizan la necesaria calidad de la enseñanza que se imparte a los

alumnos de educación secundaria obligatoria en los distintos tipos de

centro en




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que resulten escolarizados, es preciso señalar a este respecto que, si

bien esta institución no dispone de datos que permitan cuestionar en

términos generales la adecuación de las fórmulas adoptadas, ya entrado

el curso escolar 1996-97 los promoventes de alguna de las quejas

mencionadas se han referido a la inadecuación de los medios con que

cuentan algunos centros, específicamente en materia de instalaciones.


En ocasiones las quejas aluden a secciones de educación

secundaria, provisionalmente albergadas en edificios que, según

entienden, no reúnen las condiciones exigibles (9623754 y otras).


Mientras, en otros supuestos los reclamantes se refieren a

institutos de educación secundaria, antiguos centros de bachillerato

que se han visto obligados a acoger nuevo alumnado de educación

secundaria obligatoria y, en definitiva, a albergar a un número de

alumnos muy superior a aquél para el que estaban concebidos, sin que

previamente se hayan realizado en los mismos las ampliaciones

inicialmente programadas (9600128 y otras).


Esta institución, a la vista de estos últimos datos, y sin

perjuicio de la solicitud de informe que, siguiendo la línea de

actuación habitual, se ha formulado ya en relación con cada uno de los

concretos supuestos planteados a las autoridades educativas

competentes, tiene la intención de practicar una investigación con un

planteamiento de carácter más general, dirigida a comprobar de manera

presencial a lo largo del curso académico 1996-97 las condiciones que

efectivamente reúnen los distintos tipos de centro -colegios de

primaria, secciones de educación secundaria e institutos de educación

secundaria- a los que se han referido las quejas formuladas y las

actuaciones hasta el momento practicadas, con el objeto de contrastar

su adecuación a los requisitos mínimos que se deducen de la normativa

vigente.


El resultado de la citada investigación, así como las conclusiones

que se obtengan, se incorporarán al informe que esta institución

elaborará en relación con el ejercicio 1997.


6.1.2.Instalaciones y construcción de centros educativos

Los problemas o deficiencias que, según se señalaba en el apartado

anterior, advierten determinados reclamantes en relación con algunas

instalaciones que albergan alumnos de educación secundaria obligatoria

resultan en ocasiones consecuencia del incumplimiento de las

previsiones efectuadas en orden a la ampliación de las mismas o a la

construcción de instalaciones destinadas a ubicar secciones o

institutos de educación secundaria de nueva creación.


Supuestos de la índole mencionada plantean los promoventes de las

quejas que aluden a las deficientes condiciones en que se desenvuelve

la actividad docente en las secciones de educación secundaria creadas

en distintas localidades a causa de la insuficiencia o inadecuación de

sus instalaciones, que en ocasiones incluso repercute asimismo de forma

negativa en el desarrollo de la actividad docente de los alumnos de

otros niveles de los colegios públicos en que dichas secciones se han

albergado provisionalmente (9623754 y otras ya mencionadas en el

apartado anterior).


Esta institución carece todavía de la información que se ha

solicitado de las autoridades educativas en fechas relativamente

recientes respecto de las condiciones que reúnen las citadas

instalaciones provisionales y sobre las previsiones existentes en orden

a la construcción de las que definitivamente deben albergar a las

mencionadas secciones de educación secundaria.


A título de ilustración parece oportuno hacer aquí referencia a la

tramitación iniciada de oficio en relación con las condiciones en que

se había procedido a la escolarización de determinados alumnos de

educación secundaria obligatoria adscritos a una sección de educación

secundaria creada en una localidad de la sierra de Madrid que, de

acuerdo con la información de prensa que originó la intervención del

Defensor del Pueblo, tiene lugar en este curso en unas aulas

prefabricadas ubicadas en el recinto de un colegio público de la citada

localidad, que no parecían reunir las condiciones de habitabilidad

exigibles (9600112).


La tramitación efectuada, que no ha confirmado las deficiencias

que en la citada información se atribuían a las aulas mencionadas, ha

permitido contrastar que las actuaciones de adjudicación de las obras

destinadas a la construcción de instalaciones destinadas a albergar con

carácter definitivo a la mencionada sección de educación secundaria y

la formalización del contrato, que han tenido lugar en fechas muy

inmediatas a la iniciación del curso 1996-97, no se han producido con

la antelación que hubiera sido necesaria para que las obras estuvieran

concluidas al comienzo del citado año académico, aún cuando, en todo

caso, al estar previsto para las mismas un plazo de ejecución de cuatro

meses, deben estar disponibles ya en el transcurso del año escolar

1996-97 (9600112).


En otras ocasiones el retraso en la ejecución de obras programadas

para la construcción de los nuevos institutos de educación secundaria,

necesarios en función de la población escolar existente en zonas

determinadas, da lugar a situaciones de masificación en los centros ya

existentes que, a título provisional, albergan a los alumnos de

institutos ya creados pero no dotados todavía de las instalaciones

precisas, además de los que cursan el primer ciclo de secundaria

obligatoria.


Este es el caso de la queja planteada en relación con la situación

existente en el instituto de educación secundaria «Jaime Ferrán», de la

localidad de Collado-Villalba, que desde el curso escolar 1995-96

alberga al alumnado del instituto «Villalba IV», situación que se ha

reproducido en este curso y que, además de las poco deseables

consecuencias educativas que se desprenden de la masificación del

centro, afecta muy negativamente a la seguridad de los alumnos que

asisten al mismo, especialmente por las carencias o deficiencias

advertibles desde el punto de vista de la protección contra incendios.


La intervención del Defensor del Pueblo ha dado lugar a la

adopción de iniciativas dirigidas a mejorar las condiciones de

seguridad del centro que actualmente acoge a los alumnos, y a

determinar que de acuerdo con las previsiones efectuadas las

instalaciones destinadas al nuevo instituto




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de educación secundaria estarán ya disponibles a comienzos del próximo

curso académico 1997-98 (9622240).


Aún cuando no puede apreciarse que exista un déficit de plazas

docentes en el nivel de educación primaria, ni necesidad en general de

abordar la construcción de nuevos centros destinados a alumnos del

mencionado nivel que suplan una eventual insuficiencia de la oferta

escolar, en ocasiones los procesos de urbanización producidos en

determinadas zonas incrementa de manera súbita su población escolar y

la demanda de puestos escolares en una ubicación determinada, sin que

los interesados o las asociaciones que representan a vecinos próximos a

trasladar su domicilio a las mismas conozcan la existencia de proyectos

destinados a hacer posible la escolarización de sus hijos en la zona de

su residencia.


La queja planteada por una asociación de vecinos de la zona de

Valdebernardo (Madrid) planteaba un supuesto como el mencionado, en

relación con el cual el Defensor del Pueblo ha realizado una

tramitación informativa a través de la cual se pretendía determinar las

características y accesibilidad para los nuevos alumnos de los centros

ya existentes en la zona y las previsiones efectuadas en orden a la

creación de nuevos colegios públicos y a la construcción de sus

correspondientes instalaciones.


De acuerdo con los datos proporcionados por el departamento

competente, las autoridades del Ministerio de Educación y Cultura han

programado la construcción en la zona de dos centros, uno destinado a

alumnos de educación infantil y primaria, nivel este último al que más

específicamente aludía la queja formulada, y otro de educación

secundaria.


En relación con el plazo previsto para la ejecución de sus

respectivas instalaciones y con la posible disponibilidad de las mismas

para el próximo curso, en el que se prevé el traslado de un importante

número de familias, se ha solicitado recientemente la información

pertinente de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de

Educación y Cultura (9622683).


En otras ocasiones la adecuada atención de las necesidades de

escolarización existentes en el mismo nivel de educación primaria se ve

obstaculizada por la falta de solares disponibles, precisos para

abordar la construcción de nuevas instalaciones escolares, o por el

hecho de que los solares que parecen dispuestos a ceder los respectivos

ayuntamientos, obligados legalmente a cooperar en este aspecto con las

administraciones educativas, no responden, por su ubicación dentro de

la localidad o por otras circunstancias, a las necesidades que las

administraciones educativas pretenden atender al programar la

construcción de un nuevo centro.


Al primero de los supuestos descritos responden, entre otras, una

queja cuya tramitación ha puesto de manifiesto la falta de diligencia

con que el Ayuntamiento de Valencia viene actuando ante las reiteradas

demandas de solares recibidas de la autoridad educativa competente para

la construcción de nuevas instalaciones destinadas a un centro que

alberga provisionalmente a sus alumnos en unas condiciones sumamente

precarias, así como para la construcción de instalaciones deportivas y

patio escolar destinadas a otro centro de primaria de la misma zona de

Valencia.


Después de la prolongada tramitación efectuada por esta

institución ante el citado ayuntamiento -y si bien es cierto que la

obtención de los solares precisos requiere en este caso la utilización

de mecanismos expropiatorios que han podido contribuir a dificultar una

atención inmediata de las demandas formuladas por las autoridades

educativas-, se ha podido determinar que, aún cuando el ayuntamiento ha

incluido el coste previsto para la expropiación de los citados solares

entre los proyectos a ser contemplados por el presupuesto municipal

para 1997, la materialización de la expropiación en el mencionado

ejercicio dependerá de que la corporación municipal habilite el crédito

suficiente por los importes precisos para hacer posible la aprobación

definitiva de los proyectos de expropiación y la ejecución de los

mismos.


En definitiva, de todo ello se deduce que, no obstante el

considerable período de tiempo transcurrido desde que la Consejería de

Cultura, Educación y Ciencia demandó en marzo de 1992 las parcelas

necesarias para acometer las construcciones escolares en los dos

colegios públicos -»Tomás de Villarroya» y «Soto Micó»- a que se

refiere la actuación practicada, el Ayuntamiento de Valencia no parece

encontrarse en condiciones de garantizar que resulte posible llegar a

dicha cesión, ni siquiera en el ejercicio 1997 (9306446).


En algún otro supuesto la intervención de esta institución ha dado

lugar a la modificación por el ayuntamiento competente de las

decisiones que inicialmente había adoptado en torno a la ubicación

dentro de la correspondiente localidad de los solares que habían

solicitado las autoridades del Ministerio de Educación y Cultura para

la construcción de un nuevo centro de primaria.


Una vez confirmada la inadecuación de los solares cuya cesión

pretendía realizar el Ayuntamiento de la localidad de Navalcarnero, a

través de la gestión pertinente ante la Dirección Provincial del

Ministerio de Educación y Cultura, en Madrid, se ha determinado, previa

realización de la necesaria modificación del planeamiento de la

localidad, la cesión al Ministerio de Educación y Cultura de unos

solares distintos de los en principio ofertados y situados precisamente

en la zona en que se ubica la mayor demanda de escolaridad del

municipio (9600393).


6.1.3.Otras actuaciones practicadas por el Defensor del Pueblo en

materia educativa en cuyos resultados han incidido negativamente

limitaciones de carácter presupuestario

En efecto, juzgando los resultados de determinadas actuaciones

realizadas en el ejercicio 1996, cabe concluir que el actual marco de

restricciones presupuestarias ha tenido una repercusión negativa en el

ámbito educativo.


El Defensor del Pueblo es plenamente consciente de las razones que

justifican la limitación que se ha impuesto al gasto público y de los

objetivos que se pretenden conseguir. Pero no debiera padecer sus

efectos el sistema educativo




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sobre el que necesariamente se ha de cimentar cualquier progreso

futuro.


Las consecuencias de las restricciones, apreciables en ámbitos

diversos de la actividad administrativa y los servicios públicos, han

ocasionado en el sector educativo repercusiones más amplias que las que

procede tratar en el presente apartado, hasta el extremo de haberse

reabierto el debate sobre el carácter público o privado de la

enseñanza. Esta institución ni quiere ni puede pronunciarse al

respecto, pero sí hacer constar que sería desleal con la enseñanza

pública hacerla competir con la privada estando sometida a

restricciones presupuestarias que ésta no padece o puede paliar de

algún modo y pretender, además, extraer conclusiones de todo ello.


En todo caso, hoy por hoy, un porcentaje muy elevado de los

alumnos están escolarizados en centros públicos y tienen derecho a que

el servicio educativo se les preste en las mejores condiciones. Hasta

ahora y según se viene destacando en los sucesivos informes anuales las

limitaciones presupuestarias han tenido efectos perceptibles en la

implantación del nuevo sistema educativo, que ha sufrido varios

retrasos en su calendario de aplicación y en algunos otros aspectos más

puntuales, como pueden ser las dotaciones para profesorado sustituto,

la construcción de nuevos centros o la reforma y mejora de los

existentes... etc.


Esta institución se siente obligada a llamar la atención tanto de

las autoridades competentes en materia educativa, como de los

representantes de la soberanía popular a los que cada año corresponde

aprobar las leyes de presupuestos, sobre la ineludible necesidad de

dotar al sistema educativo de todos los recursos necesarios para que

éste cumpla adecuadamente su fundamental finalidad. La aportación de

recursos financieros a la enseñanza pública y a la privada,

-proporcional al servicio que prestan tanto en la escolarización de

alumnos como en la compensación de desigualdades geográficas,

económicas y sociales-, debiera ser siempre suficiente. Y si en algún

momento no lo es, las consecuencias negativas se verán reflejadas, (y

multiplicadas), en un futuro no muy lejano, en un sistema educativo

deficiente que no responderá a las necesidades de la población.


En este informe se va a hacer mención a una serie de problemas que

limitan el carácter gratuito de determinados niveles educativos y el

acceso a algunas prestaciones complementarias, aún cuando la normativa

vigente ofrece un marco jurídico adecuado para su efectiva

articulación.


A)Gratuidad de los libros de texto destinados a enseñanzas de

carácter obligatorio.


El Defensor del Pueblo, partiendo del dato legal de la

obligatoriedad de los estudios mencionados y de la consideración de que

la gratuidad de la enseñanza en los repetidos niveles educativos es un

mecanismo dirigido a garantizar el acceso de todos a tales estudios,

entiende en efecto que la articulación legal como obligatorias de las

enseñanzas de educación primaria y de educación secundaria obligatoria

parecía exigir la adopción de medidas que, extrayendo todas las

consecuencias posibles de la indicada nota de gratuidad, hicieran

factible, en determinados supuestos, el acceso de los alumnos a los

libros de texto y material escolar sin coste económico para sus

familias.


En consecuencia, recogiendo el parecer de numerosos padres y

asociaciones de padres de alumnos que aludían a las dificultades que

experimentaban para la adquisición de libros de texto, esta institución

ha realizado en este ejercicio las actuaciones pertinentes ante las

autoridades educativas.


La iniciación de la intervención se produjo ante el entonces

Ministerio de Educación y Ciencia, del que se requirió información en

relación con los proyectos que en tal sentido tuviera elaborados el

citado departamento.


De esta inicial actuación únicamente se pudo deducir una imprecisa

disposición del citado departamento a continuar estudiando soluciones

al problema, aludiéndose, para ilustrar el propósito que en tal sentido

animaba al Ministerio de Educación y Ciencia, a previsiones contenidas

en el todavía proyecto de real decreto regulador de las acciones

dirigidas a la compensación de desigualdades en la educación (educación

compensatoria).


Esta institución consideró preciso reanudar su intervención en el

asunto a raíz de la llegada de un nuevo equipo ministerial al citado

departamento, a cuyo efecto se dirigieron a la Secretaría General de

Educación y Formación Profesional del ya Ministerio de Educación y

Cultura dos recomendaciones a través de las cuales se demandaba el

estudio de soluciones dentro del marco definido por el Real Decreto

2298/1983, de becas y ayudas al estudio y del ya aprobado Real Decreto

299/1996, sobre compensación de desigualdades en el ámbito educativo.


El indicado planteamiento, y en concreto la posible realización de

convocatorias de ayudas destinadas a la adquisición de libros de texto

para la educación primaria y secundaria obligatoria, al amparo de las

citadas disposiciones reglamentarias, ha obtenido finalmente una

respuesta negativa a causa, según ha señalado expresamente la

Secretaría General de Educación, de las limitaciones presupuestarias

existentes que impiden hacer frente al gasto que se derivaría de la

concesión de las ayudas mencionadas.


Es necesario señalar que esta institución tiene constancia, a

través de la información recibida de la misma secretaría general, de

que el departamento estudia soluciones alternativas a la cuestión

planteada y, en concreto, la adopción de medidas que impliquen una

nueva organización de la gestión de libros y material escolar en el

ámbito de los centros docentes que hagan posible el acceso de los

alumnos a libros de texto y a otro material de consulta y lectura,

adquiridos por el centro.


No obstante, procede destacar respecto de esta última solución,

que al permitir la utilización de los libros de texto por distintos

alumnos en cursos sucesivos implicaría un gasto mucho más reducido que

el anterior, que el Ministerio de Educación y Cultura no ha aportado un

pronunciamiento terminante respecto de su viabilidad, y que asimismo

parece condicionarse a los resultados que se derivan de estudios de

carácter económico, al parecer en curso (9511129).





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B)Los beneficios de carácter educativo que se regulan en la Ley

25/1971, de 19 de junio, de Protección a las Familias Numerosas.


Esta institución ha tenido constancia, a través de quejas

planteadas por padres de alumnos, de las dificultades en que se

encontraban para conocer el órgano y procedimiento a que debían acudir

para solicitar las reducciones o exenciones previstas en la mencionada

ley y referidas al ámbito educativo, e incluso para obtener un

pronunciamiento claro de la Administración competente respecto de la

interpretación que deba realizarse de los correspondientes preceptos

legales y de su alcance y vigencia actual.


Es necesario señalar que la aplicación de la citada ley origina

problemas más amplios que se expondrán en el lugar correspondiente de

este informe, limitándose la descripción que se realiza a continuación

a abordar exclusivamente las cuestiones que plantea su aplicación en el

ámbito educativo puestas de manifiesto en las quejas mencionadas con

anterioridad.


A la vista de dichas quejas el Defensor del Pueblo decidió iniciar

un trámite informativo ante el Ministerio de Educación y Cultura con el

objetivo de conocer el punto de vista del citado departamento en

relación con las cuestiones suscitadas por los reclamantes, y obtener

al propio tiempo datos que permitieran a esta institución resolver las

dudas que les afectaban, proporcionándoles la orientación oportuna en

relación con el contenido actual y forma en que debían ejercitar los

derechos definidos en el texto legal ya mencionado.


La aplicabilidad y alcance de los beneficios establecidos en la

citada ley plantea, en efecto, a juicio de esta institución,

importantes dificultades interpretativas en las que inciden tanto la

transformación experimentada por el sistema educativo, cuya estructura

y nomenclatura actual son hoy muy diferentes a las vigentes en el

momento de aprobación de la Ley de Familias Numerosas, como la

evolución que han sufrido otros sistemas de concesión de ayudas a los

alumnos o el establecimiento de sistemas de sostenimiento público de

los centros docentes privados como instrumento a través del cual se

garantiza, entre otros objetivos, el derecho a la educación gratuita de

los alumnos de determinados niveles.


Parece necesario señalar adicionalmente que de los datos que

aportaban los reclamantes se desprendía que en las ocasiones en que

habían pretendido hacer efectivo alguno de los citados beneficios, los

centros docentes públicos o privados a los que habían dirigido, o las

autoridades de bienestar social o educativas ante las que habían

pretendido formular sus solicitudes, se habían negado a admitir su

petición alegando que no les correspondía asumir el coste que

eventualmente se derivase de la concesión del beneficio solicitado. Por

consiguiente, la intervención practicada se dirigía asimismo a aclarar

este último aspecto de la cuestión y, en definitiva, a determinar la

posible existencia también aquí de problemas de índole económica en el

origen de las dificultades a que se referían los interesados.


Pues bien, los resultados de la tramitación efectuada, -que

todavía no ha permitido a esta institución obtener el análisis

solicitado respecto de los términos en que deban interpretarse y

aplicarse los preceptos que en la ley configuran beneficios de

contenido educativo-, sí hacen posible confirmar que el Ministerio de

Educación y Cultura, que debería asumir el coste derivado de la

concesión de los citados beneficios educativos, con el alcance que

finalmente deba atribuírseles dentro del marco normativo vigente,

manifiesta también en este caso que la actual coyuntura presupuestaria

hace absolutamente inviable asumir las obligaciones derivadas de la

aplicación de la ley, máxime teniendo en cuenta el elevado coste que,

según se señala, está representando la implantación de la Ley de

Ordenación General del Sistema Educativo que, se precisa en el informe

recibido, constituye el objetivo prioritario del departamento (9510314

y otras). Sin entrar en análisis más profundos, no cabe duda que la

familia como bien constitucionalmente protegible exige cuestionar las

razones presupuestarias aportadas por el departamento, que en ningún

caso pueden eximirle del cumplimiento de sus obligaciones.


C)Ayudas para la gratuidad del transporte escolar de alumnos de

educación infantil.


Los mismos resultados negativos y por idénticas causas se han

derivado finalmente de la intervención efectuada por el Defensor del

Pueblo para obtener la articulación de líneas de ayudas de transporte a

los alumnos de educación infantil, en aquellos supuestos en que ante la

carencia de plazas del referido nivel educativo en sus respectivas

localidades, su escolarización debe producirse en centros de otras

localidades distintas a las de su residencia.


De la citada tramitación se daba cuenta ya en el anterior informe

anual, en el que se hacía mención de la fundamentación normativa en la

que se apoyaba la intervención que venía practicándose ante las

autoridades del Ministerio de Educación y Cultura, deducida de las

prescripciones de la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo en

las que se establece el marco de referencia legal de las actuaciones

que realizan las administraciones educativas en materia de compensación

de las desigualdades en la educación.


En el mismo informe se destacaba la actitud positiva que ante las

propuestas de esta institución parecía haber adoptado por último el aún

Ministerio de Educación y Ciencia, que por entonces remitía la adopción

de medidas en la línea demandada al momento en que entrara en vigor el

proyecto de disposición reglamentaria, destinado a desarrollar los

preceptos de la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo ya

mencionados (posteriormente aprobado como Real Decreto 299/1996, de 28

de febrero), que se encontraba todavía en tramitación en aquellas

fechas.


Pues bien, el seguimiento que de la indicada cuestión ha efectuado

el Defensor del Pueblo en el ejercicio objeto de este informe, ha dado

lugar a la remisión del, por ahora, último informe de la Secretaría

General de Educación y Formación Profesional, en el que se comunica la

decisión negativa finalmente adoptada respecto de la posible inclusión

de ayudas de transporte destinadas a alumnos de educación infantil, en

las convocatorias que realice el departamento,




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de acuerdo con el real decreto de educación compensatoria.


Se alega por la Administración educativa la existencia de

condicionantes de carácter económico como determinantes de la decisión

adoptada, y esto aún cuando la tramitación que ha efectuado el Defensor

del Pueblo en relación con el citado asunto ha permitido contrastar

que, a juicio del Ministerio de Educación y Cultura, el real decreto

mencionado configura un marco reglamentario adecuado para la solución

de los problemas que experimentan un cierto número de alumnos

residentes en áreas rurales para su escolarización en el nivel de

educación infantil.


Esta institución tiene que hacer notar de nuevo la repercusión

negativa de tal decisión en la regular escolarización de los

mencionados alumnos, precisamente en un nivel educativo que la Ley

Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo contempla en unos

términos muy específicos desde el punto de vista de la articulación de

acciones compensatorias, sin duda por la elevada eficacia preventiva de

desigualdades ante el ejercicio del derecho a la educación que reviste

la escolarización temprana de los alumnos (9303520).


Por su conexión por la materia a que alude el supuesto anterior,

aún cuando no cabe apreciar en los mismos la repercusión de los

condicionamientos presupuestarios que tienen en común el resto de los

asuntos incluidos en el presente epígrafe, ha parecido oportuno hacer

referencia a continuación a otras dos cuestiones también relacionados

con el transporte escolar.


Al primero de ellos, relativo a la necesaria actualización de la

normativa vigente en materia de transporte escolar y de menores, desde

el punto de vista de la incorporación a la misma de nuevas previsiones

en materia de seguridad, específicamente en lo que se refiere a los

alumnos afectados por discapacidades, se hacía referencia también en el

informe de esta institución correspondiente al ejercicio 1995.


Se trata, en definitiva, de señalar la evolución del asunto

durante el año 1996, de la que no se ha desprendido avance alguno en la

determinación de las líneas a que deba responder o en cuanto a la

elaboración de proyectos concretos de modificación de la normativa

vigente.


Esta institución ha tenido conocimiento de la convocatoria, en los

primeros meses de 1996, de una reunión por parte de la Dirección

General de Transporte Terrestre, dirigida a estudiar la modificación

del Real Decreto 2296/1983, de 25 de agosto, por el que se establecen

normas sobre transporte escolar y de menores.


Según ha informado asimismo al Defensor del Pueblo la Secretaría

de Estado de Infraestructuras y Transporte, en el curso de dicha

reunión se acordó que por parte del Instituto Nacional de Servicios

Sociales se elaborase una propuesta de modificación dirigida a mejorar

la accesibilidad y seguridad del transporte escolar, requiriéndose

asimismo al sindicato de trabajadores de la enseñanza autor de la

queja, la aportación de propuestas en el mismo sentido.


Señala la dirección general competente en un reciente informe, que

todavía no dispone de las propuestas solicitadas que, a su juicio,

constituyen un punto de partida necesario para el comienzo de las

labores normativas correspondientes que en ninguno de los dos casos han

sido, al parecer, remitidas a la mencionada dirección general.


Igualmente el Defensor del Pueblo ha sido informado de la

elaboración de un borrador de proyecto de real decreto sobre medidas

que garanticen la accesibilidad al transporte de las personas con

movilidad reducida, en cuyo ámbito de aplicación estaría en principio

incluido el transporte escolar.


No obstante, según parece desprenderse de la intervención

efectuada, este último texto no ha sido objeto de tramitación a causa

de las numerosas observaciones de que fue objeto, y según se señala,

también por la necesidad de realizar previamente un estudio económico

para conocer los costes de su aplicación.


En definitiva, cabe concluir que una vez más, por unas u otras

causas, se ha visto demorada a lo largo del año la solución normativa

de un problema del que las autoridades competentes son conscientes

desde el año 1993, en el que, sin resultados concretos, se adoptaron ya

iniciativas tendentes a la modificación del Real Decreto 2296/1983

mencionado (9506837).


La segunda de las cuestiones a que antes se ha hecho referencia en

materia de transporte escolar alude a las dificultades que padecen los

padres de algunos alumnos para trasladar a los centros en que están

escolarizados, ubicados en los núcleos urbanos de distintos municipios,

desde las urbanizaciones, barriadas o explotaciones agrícolas o

ganaderas en las que residen, situadas fuera del casco urbano de los

citados municipios, pero dentro de sus correspondientes términos

municipales.


Los problemas de transporte que experimentan estos alumnos vienen

determinados porque sobre la base de la normativa legal vigente, ni los

ayuntamientos respectivos, ni las distintas administraciones educativas

se consideran obligados a proporcionar servicios de transporte a los

alumnos en los supuestos indicados.


De una parte, la obligación municipal de prestar, en todo caso,

servicio de transporte colectivo urbano de viajeros, sólo se contempla

en la normativa de régimen local en referencia a municipios de más de

50.000 habitantes, supuesto en el que no se encuentran muchos de los

municipios a que aluden las quejas planteadas ante esta institución,

debiendo, de otra parte, tomarse en consideración el hecho de que los

propios términos en que se define legalmente la referida obligación

municipal en materia de prestación de transporte «urbano», no permiten

aparentemente entender que dicha obligación se extiende a supuestos

como los que plantean las repetidas quejas.


La legislación educativa en vigor y, en concreto, la Ley Orgánica

1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo,

por otro lado, únicamente define obligaciones de prestación del

servicio de transporte escolar, que en este caso debe ser gratuito,

atribuibles a las administraciones educativas en el supuesto de alumnos

de los niveles obligatorios de educación primaria y secundaria

obligatoria que deban desplazarse para cursar dichas enseñanzas en

centros ubicados en municipios distintos del de su residencia.





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En definitiva, en base a la normativa descrita se producen las

situaciones señaladas en las quejas, cuyos promoventes denuncian las

graves dificultades de toda índole que experimentan para realizar los

desplazamientos que requiere la escolarización de sus hijos ante la

inexistencia de servicios de transporte público, sean éstos organizados

por los ayuntamientos o por las autoridades educativas, entre las zonas

de su residencia y los núcleos de población en que se encuentran

situados los centros docentes, dado que, de otra parte, de las

convocatorias de ayudas de transporte que se realizan al amparo de la

normativa vigente, no contemplan tampoco su concesión en estos

supuestos.


Es necesario reiterar el dato de que la situación expresada afecta

a alumnos que cursan enseñanzas obligatorias que en ocasiones ven

comprometida su asistencia regular a clase a causa de las dificultades

expresadas que no siempre pueden solventar sus padres con los medios

económicos o de transporte personal, ni con el tiempo libre de que

disponen.


Tomando en cuenta la descripción y consideraciones que quedan

expuestas esta institución ha interesado recientemente de las

autoridades del Ministerio de Educación y Cultura que estudien la

posibilidad de abordar la solución de las situaciones expresadas a

través de las vías de cooperación de las corporaciones locales con las

administraciones educativas, que se prevén en la Ley de Ordenación

General del Sistema Educativo y se contemplan más pormenorizadamente en

el Real Decreto 2274/1993, de 22 de diciembre. Por el momento esta

institución no dispone del informe que ha solicitado de la Secretaría

General de Educación y Formación Profesional sobre la cuestión indicada

(9621541).


C)Problemas en la cobertura de sustituciones del profesorado en el

ámbito de gestión de la Dirección Provincial del Ministerio de

Educación y Cultura en Madrid.


Informaciones publicadas en el mes de diciembre de 1995, que

aludían a problemas al parecer surgidos en la cobertura de las bajas

reglamentarias causadas por profesores que prestaban servicios docentes

en colegios públicos de la localidad de Fuenlabrada, (Madrid) dieron

lugar en su momento a la apertura ante la Dirección Provincial del

entonces Ministerio de Educación y Ciencia de una investigación de

oficio sobre la indicada cuestión que, en atención a precedentes de

problemas similares producidos en cursos anteriores, todos ellos

relativos a centros ubicados en distintas localidades de la provincia

de Madrid, se hizo extensiva a todo el ámbito de gestión encomendado a

la mencionada dirección provincial.


De la intervención efectuada ante el citado órgano educativo

parecía desprenderse que la circunstancia que, en general, condicionaba

una adecuada atención de las necesidades de sustitución del profesorado

parecía ser la limitación de los medios económicos de que dispone la

dirección provincial para la mencionada finalidad.


Toda vez que la solución de los problemas de cobertura advertidos,

incluso contando con la utilización en supuestos determinados de los

medios personales de que disponen regularmente los propios centros,

exigía un incremento de los medios económicos asignados para la

indicada finalidad a la citada dirección provincial, esta institución

consideró oportuno recabar de la Dirección General de Personal y

Servicios del Ministerio de Educación y Cultura, información en

relación con las actuaciones que se hubieran llevado a cabo por ese

centro directivo con la finalidad de lograr el incremento necesario de

los medios económicos que venían asignándose a la Dirección Provincial

de Madrid con la indicada finalidad.


La información que nos ha proporcionado la dirección general ha

permitido a esta institución confirmar la insuficiencia de los medios

económicos disponibles para atender adecuadamente todas las necesidades

de sustitución del profesorado que se producen en los centros públicos

gestionados por la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y

Cultura, en Madrid, y deducir al propio tiempo que no resulta

previsible en estos momentos el incremento de las partidas

presupuestarias correspondientes.


En definitiva, la tramitación efectuada -al igual que en los otros

supuestos tratados en este apartado- ha dado lugar a que esta

institución constate la repercusión negativa que en un ejercicio

económico más han determinado las limitaciones presupuestarias

existentes en orden a la adecuada solución de un problema que, con

carácter recurrente, aunque con diferente intensidad o afectando a

diferentes localidades, se presenta prácticamente en todos los cursos

académicos (9500168).


D)La prevista homologación retributiva del personal que imparte

clases de religión católica en los centros docentes públicos.


El Defensor del Pueblo inició su intervención en relación con el

asunto a raíz de informaciones facilitadas por personas integradas en

el colectivo docente mencionado que aludían al insuficiente nivel de

cumplimiento de las previsiones que en orden a su equiparación

retributiva con los profesores interinos del nivel correspondiente se

contemplan en el convenio suscrito entre el Gobierno y la Conferencia

Episcopal Española sobre régimen económico del citado personal docente,

de 20 de mayo de 1993 y publicado mediante orden del Ministerio de la

Presidencia de 9 de septiembre siguiente.


Quienes se dirigían a esta institución a comienzos del año 1995

señalaban que las medidas hasta entonces adoptadas en orden a la

obtención de la citada equiparación retributiva no se estaban

produciendo al ritmo establecido en el convenio, en el que se preveían

los incrementos anuales expresados en porcentajes que debían aplicarse

en los ejercicios 1994 a 1998 hasta la culminación de la equiparación

en este último ejercicio.


Como consecuencia de la tramitación que desde entonces viene

efectuándose sobre el mencionado asunto sólo se han obtenido hasta

fechas muy recientes datos -por lo demás, deducibles de las respectivas

leyes de presupuestos generales del Estado para cada ejercicio-

relativos a los incrementos que habían experimentado en sucesivos

ejercicios las partidas presupuestarias destinadas a la retribución del

indicado personal.





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Sólo en fechas recientes se ha dispuesto de datos, aportados

también en esta ocasión por la Secretaría General de Educación y

Formación Profesional, de los que se desprende que los incrementos

retributivos que han experimentado los citados profesores en los tres

ejercicios inmediatamente anteriores -1994, 1995 y 1996-, a pesar del

importante incremento porcentual de las partidas presupuestarias

correspondientes que ha tenido lugar en el mismo período, han sido

mucho más reducidos de lo que para cada uno de los citados ejercicios

se preveía en el acuerdo mencionado. De otra parte, según se señala en

el mismo informe, dadas las previsiones contenidas en la Ley de

Presupuestos Generales para 1997, y teniendo en cuenta el desfase

acumulado de anteriores ejercicios, no se estima posible la adopción de

soluciones inmediatas dirigidas a obtener el cumplimiento del citado

convenio.


En definitiva, resulta posible concluir que, una vez más por

razones derivadas del actual marco de restricciones presupuestarias,

resulta imposible salvar, como exigiría el cumplimiento del repetido

convenio, el grave desfase acumulado de anteriores ejercicios

presupuestarios (9500009).


6.1.4.Admisión de alumnos en centros sostenidos con fondos públicos

Durante el ejercicio a que se ciñe el presente informe, se han

reproducido como en años anteriores quejas cuyos promoventes cuestionan

el desarrollo experimentado y las decisiones producidas en el curso de

los procesos de admisión desarrollados en centros concretos, que son en

cada caso objeto de las actuaciones que exige cada supuesto, en función

de la aportación que realicen los interesados de elementos indicativos

de posibles irregularidades.


Haciendo abstracción de las quejas mencionadas, cuyo análisis

haría reiterar cuestiones ya abordadas en anteriores informes, parece

necesario ante todo destacar la aportación por el Ministerio de

Educación y Cultura de datos relativos al diseño inicial de un nuevo

procedimiento de admisión de alumnos a través de cuya configuración y

aplicación pretenden superarse las disfunciones que esta institución

advertía en el tratamiento de las solicitudes de admisión de los

alumnos en los centros designados en segundo y tercer lugar.


En el informe correspondiente al ejercicio de 1995 se contiene ya

la descripción del problema existente y una referencia al sentido de la

recomendación que esta institución formuló ya en octubre de 1992

instando de las autoridades educativas la modificación del

procedimiento hasta ahora vigente.


No parece por ello necesario reproducir con detalle los términos

del problema detectado por el Defensor del Pueblo, si bien parece

oportuno destacar que el procedimiento vigente propicia la admisión de

alumnos que hayan pedido dicho centro en primer lugar, con preferencia

incluso a otros alumnos que por aplicación de los criterios legales de

admisión hubieran obtenido una mayor puntuación que los primeros pero

que hubiesen pedido el mismo centro como segunda o tercera opción.


Este resultado viene propiciado por el hecho de que, de acuerdo

con el sistema actual, cada centro docente admite con carácter

definitivo a los alumnos que hubieran solicitado plaza en el mismo,

mientras que las solicitudes del resto de los alumnos optan únicamente

a las vacantes que hubieran restado del proceso inicial de

adjudicación.


Lo anterior provoca con suma frecuencia los paradójicos resultados

apuntados que, como el Defensor del Pueblo viene reiteradamente

manifestando, no se ajustan a lo establecido en la Ley Orgánica

reguladora del Derecho a la Educación, la cual, en todo caso, quiere

que la admisión de los alumnos se decida sobre la base de los criterios

de admisión que en la misma se definen.


El nuevo procedimiento de admisión, cuyas líneas generales ha

expuesto a esta institución la Secretaría General de Educación y

Formación Profesional, incluiría una fase centralizada en la que cada

solicitud, una vez baremada por los órganos de admisión de los centros,

entraría en concurrencia con el resto de las formuladas por los alumnos

del ámbito territorial, municipal o de zona que previamente se hubiera

definido, procediéndose a continuación, a través del tratamiento de los

datos que en un soporte informático deben proporcionar los centros, a

asignar plaza a los alumnos de acuerdo con la puntuación obtenida y por

el orden de preferencia con que hubieran designado centro en su

solicitud.


El procedimiento indicado resulta similar, según se señala

expresamente en el informe recibido, al que viene aplicándose con

razonable éxito a efectos de resolución de otros procedimientos de

concurrencia competitiva más complejos, como los concursos de traslados

del personal docente, y aunque su concreción última parece estar

todavía pendiente de la adopción de una decisión definitiva respecto de

su viabilidad y requiere en todo caso la elaboración de los medios

técnicos que exige su aplicación, parece obviar, a juicio de la

Secretaría General de Educación y Formación Profesional, el obstáculo

que hasta el momento parecía oponerse a su articulación, esto es, la

necesidad de dejar a salvo las facultades que en orden a la admisión de

alumnos se atribuyen en la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la

Educación a los centros docentes.


Deben mencionarse también en este apartado las resoluciones que

esta institución ha considerado preciso formular en este ejercicio a

las autoridades educativas en relación con las disfunciones derivadas

del falseamiento de los datos sobre domiciliación que aportan algunos

solicitantes de plaza en los procedimientos de admisión.


A pesar de las modificaciones ya realizadas a instancias del

Defensor del Pueblo en la normativa de admisión de alumnos, y de que

las mismas supusieron un acercamiento a las propuestas que en la

referida materia había formulado ya con anterioridad esta institución,

lo cierto es que, según se pudo contrastar en el curso de la

tramitación de ciertas quejas, continúan observándose problemas

derivados del hecho de que los ayuntamientos no rodean de las garantías

necesarias la expedición de las certificaciones de empadronamiento




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que solicitan los interesados para la acreditación de su domicilio en

los procedimientos de admisión.


Esta institución, en consecuencia, ha considerado preciso

recomendar a la Secretaría General de Educación y Formación Profesional

del Ministerio de Educación y Cultura que se instruyese a los órganos

de admisión en la necesidad de utilizar las facultades que tienen

atribuidas por la normativa vigente, en orden al requerimiento a los

solicitantes de documentos -adicionales al certificado de

empadronamiento- acreditativos de su domicilio, siempre que surjan

dudas fundadas respecto de la concordancia de los datos aportados con

el domicilio real de los solicitantes.


De otra parte se interesaba de la secretaría general la

utilización de mecanismos de colaboración o convenio con las

autoridades locales, apuntándose expresamente la posibilidad de que se

instrumentasen a través de la Federación Española de Municipios y

Provincias, con la finalidad de solucionar las disfunciones advertidas.


Ambas recomendaciones, formalmente aceptadas, han dado ya lugar a

la remisión de instrucciones a las direcciones provinciales del

departamento y a la iniciación por el Ministerio de Educación y Cultura

de actuaciones ante la citada Federación Española de Municipios y

Provincias, cuyo objetivo es llegar al establecimiento de un convenio

marco de colaboración entre las administraciones públicas con

competencias en educación y la representación nacional de los

municipios y, en concreto, llegar al establecimiento de un

procedimiento específico de expedición de las certificaciones de

empadronamiento cuando se soliciten para surtir efectos en los procesos

de admisión.


Se pretende específicamente que los ayuntamientos, en tal

supuesto, requieran de los solicitantes la aportación de

justificaciones documentales cuando el domicilio cuya certificación se

pretende sea distinto del que conste en el padrón municipal de

habitantes (9506473 y otras).


6.1.5.Otras cuestiones relacionadas con la educación en niveles no

universitarios

En relación con los centros docentes privados acogidos al régimen

de conciertos educativos, parece necesario destacar, de una parte, la

evolución normativa que recientemente ha experimentado la demanda

reiteradamente formulada por los titulares de estos centros en orden a

la obtención de la exención del impuesto sobre bienes inmuebles

correspondiente al año 1993, ejercicio fiscal al que no se extendía la

exención del citado impuesto regulada para los centros concertados en

el artículo 64 de la Ley de Haciendas Locales, en su redacción

modificada por la Ley 23/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,

de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la

prestación por desempleo por desempleo.


En efecto, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas

fiscales, administrativas y de orden social, ha extendido finalmente al

indicado ejercicio la exención tributaria mencionada en relación con la

cual esta institución ha realizado una intervención de carácter

informativo y de intermediación dirigida a conocer la evolución de un

asunto, por otra parte, de indudable incidencia en el servicio

educativo (9315113).


Hay que destacar, en otro orden de cosas, la inadecuada actuación

seguida por el Ministerio de Educación y Cultura en relación con el

expediente sancionador incoado a un centro privado concertado por

conductas que en la propuesta de resolución correspondiente se

califican como incumplimientos muy graves de las obligaciones derivadas

del concierto suscrito con la autoridad educativa.


En el caso mencionado, aún cuando la propuesta de resolución del

expediente incoado al titular del centro y el proyecto de orden por el

que éste se resolvía se elaboraron dentro de los plazos que se

establecen en la normativa procedimental de aplicación al caso, el

último trámite formal que hubiera sido preciso para la resolución del

expediente no se produjo dentro del plazo preceptivo, lo que, de

acuerdo con la ley procedimental vigente, ha determinado la caducidad

del expediente, del que, en consecuencia, no se han derivado los

resultados sancionadores que parecían convenir a las conductas del

titular del centro.


Las razones que se alegan por la Dirección General de Centros

Educativos en el informe recibido sobre la cuestión aluden a las

dificultades para la escolarización de los alumnos en otro centro que

conllevaría la ejecución de la sanción de rescisión del concierto que

se contenía en la propuesta resolución del expediente, y al retraso que

en el despacho de los asuntos pendientes determinó el relevo

ministerial tras el cambio de gobierno.


Esta institución, consideradas tanto los incumplimientos del

concierto atribuidos al titular del centro, como la prolongación de

dichas conductas irregulares en el tiempo, -que ya dieron lugar en el

año 1994 a una primera resolución sancionadora al mismo centro, en la

que se dispuso la resolución del concierto-, y dado que dichas

circunstancias hacían previsible la necesidad final de que la

Administración educativa asumiera la escolarización de los mencionados

alumnos, ha manifestado al Ministerio de Educación y Cultura que no

puede, desde luego, considerar aceptable la actuación seguida por el

departamento en relación con el asunto planteado, así como la intención

del Defensor del Pueblo de introducir en este informe la presente

referencia expresa a la valoración efectuada (9413650).


Por último, en este epígrafe parece necesario hacer referencia de

nuevo a la insuficiente dotación de medios personales de que dispone la

Subdirección General de Recursos del Ministerio de Educación y Cultura

que, según viene reiterándose en sucesivos informes anuales -sin

excluir la incidencia de otras causas, como puede ser la concentración

de la formulación de recursos en fechas o épocas determinadas

inmediatamente posteriores a resoluciones recaídas en el ámbito de los

procesos de acceso y provisión docentes que, como es sabido, afectan a

un número muy considerable de interesados-, se encuentra, a nuestro

juicio, en el origen del incumplimiento sistemático por la citada

unidad de los plazos de resolución legalmente establecidos.


Los resultados derivados de las intervenciones practicadas al

amparo del artículo 17.1. de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del

Defensor del Pueblo, permitieron en su




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momento deducir que la unidad de recursos del Ministerio de Educación y

Cultura incurría en irregulares prolongaciones de la tramitación y

resolución de los expedientes de recursos y constatar asimismo la

insuficiente dotación de personal con que esta debía hacer frente a los

cometidos que tiene atribuidos.


Como ya se ha señalado en anteriores informes, se formuló, en

consecuencia, una sugerencia dirigida a lograr el incremento de la

plantilla de personal de la citada unidad administrativa y tiene

constancia a través de informes recibidos de la subsecretaría del

departamento de la iniciación por el todavía Ministerio de Educación y

Ciencia de actuaciones dirigidas a hacer efectiva nuestra citada

resolución.


No obstante, según se desprende del último informe hasta el

momento recibido en relación con el citado asunto, la propuesta que en

tal sentido se formuló a la Comisión Ejecutiva de la Comisión

Interministerial de Retribuciones, órgano que tiene encomendada la

aprobación de las modificaciones de la relación de puestos de trabajo

de la Administración del Estado, no ha sido inicialmente aprobada por

el citado órgano a causa de la insuficiencia, también aquí, de las

dotaciones presupuestarias.


La mencionada subsecretaría manifiesta en todo caso en el mismo

informe, posterior ya a la creación del nuevo Ministerio de Educación y

Cultura, que esta última circunstancia hacía posible replantear ante

los órganos competentes una nueva propuesta en relación con la

situación de la dotación personal de la Subdirección de Recursos. Esta

institución no conoce por el momento los resultados que se hayan

derivado de esta última iniciativa (9208824).


Entretanto las intervenciones puntuales ante la Subdirección

General de Recursos, dirigidas a obtener la resolución de impugnaciones

en relación con las cuales los interesados continúan denunciando el

incumplimiento de los plazos legalmente establecidos, permiten

constatar la subsistencia del problema que dio lugar a nuestra

resolución.


Bien es cierto que en ocasiones los retrasos detectados son

atribuibles a otros órganos que intervienen en la tramitación de los

expedientes, aportando los antecedentes o informes precisos para su

resolución.


Tal es el caso, en el supuesto de un cierto número de recursos

interpuestos a comienzos del año 1993 contra la Orden de 18 de

diciembre de 1992, por la que se resolvió determinado procedimiento

para adquisición de la condición de catedrático por funcionarios del

Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, cuyas resoluciones no se

produjeron en el mejor de los casos hasta el año 1994, demorándose en

ocasiones hasta finales del año siguiente, a causa de la insuficiente

base que proporcionaban en orden a la resolución de los expedientes los

sucesivos informes solicitados de la unidad de gestión (9304619).


En otros casos, a la inadecuada actuación de un órgano que remite

incompletos los antecedentes de determinada impugnación se acumula el

retraso con que la unidad de recursos procede a su examen y exige la

subsanación de las deficiencias documentales advertidas, supuestos

estos últimos sobre cuya base esta institución ha interesado en el

ejercicio 1996 de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y

Cultura que se instruya muy específicamente a los órganos del

departamento que intervienen en la tramitación de los recursos

administrativos en la línea precisa para obviar en lo sucesivo las

disfunciones advertidas (9503332).


No obstante, y aún a la vista de los últimos supuestos apuntados,

y en considerados casos como el presente, esta institución debe

reiterar que el desenvolvimiento de la actividad del servicio de

recursos del Ministerio de Educación y Cultura dentro de los plazos

establecidos legalmente se obtendría en mayor medida si se procediese a

la ampliación de su plantilla que viene interesando el Defensor del

Pueblo.


6.2.La enseñanza universitaria

El sistema universitario presenta en la actualidad en España una

enorme trascendencia y dimensión social, habiéndose duplicado la

población estudiantil universitaria existente hace tan solo doce años,

con una plantilla docente que supera la cifra de 80.000 profesores

impartiendo enseñanzas sobre más de 132 titulaciones oficiales.


Frente al carácter positivo que tales datos ofrecen, al reflejar

un indudable aumento de la accesibilidad en la enseñanza de niveles

superiores, las cuestiones que se plantean hoy ante el Defensor del

Pueblo por los miembros de la comunidad universitaria siguen siendo

similares a las presentadas doce años atrás, todo lo cual debería

conducir a una reflexión, por los poderes públicos, acerca de los

motivos por los que las deficiencias que en mayor medida preocupan a

este sector de la población se plantean todavía hoy en proporción

similar a la de entonces.


El actual sistema de acceso a la universidad, el fracaso escolar

de aquellos alumnos que no lograron acceder a los estudios de su

elección, los actuales planes de estudios, las demoras en la expedición

y homologación de títulos, el sistema de becas y ayudas al estudio y el

actual procedimiento de acceso a la docencia, entre otros, continúan

siendo, como se verá a continuación, el origen del mayor número de

quejas que se reciben del ámbito universitario, todo lo cual fuerza a

analizar un año más problemas ya conocidos que todavía hoy continúa

planteando un panorama universitario francamente mejorable.


Debe señalarse por tanto la necesidad de que el proceso de

reformas iniciado en los últimos meses del año al que se contrae este

informe anual, y que afectan a la propia Ley de Reforma Universitaria,

a los planes de estudio, al sistema de acceso a la universidad y a los

estudios de tercer ciclo, logren alcanzar los objetivos que la realidad

universitaria precisa, alguno de los cuales vienen siendo

reiteradamente reclamado desde tiempo atrás por el Defensor del Pueblo.


6.2.1.Procedimientos de acceso a los centros universitarios

El mayor porcentaje de quejas formuladas en este ámbito son

promovidas por los propios alumnos y entre éstas,




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las más numerosas se refieren a los procedimientos para la selección de

solicitudes de acceso a los centros universitarios en los que hay

establecida limitación de plazas, situación ésta provocada por la

desproporción existente en las universidades públicas españolas entre

las solicitudes presentadas en determinadas enseñanzas y la capacidad

real de los centros universitarios donde se imparten.


El procedimiento que regula el ingreso en centros universitarios,

recogido en el Real Decreto 1005/1991, de 14 de junio, establece un

sistema de valoración y ordenación de solicitudes de acceso en virtud

del cual numerosos alumnos que han superado las pruebas de acceso a la

universidad no logran ninguna de las plazas priorizadas en su

solicitud, lo que provoca que al comienzo de cada curso académico se

repitan las quejas de los alumnos a los que esta situación afecta.


La mayor parte de estas quejas, una vez analizados los datos en

cada caso acreditados por los promoventes, no implicaron que por las

universidades correspondientes se hubieran aplicado incorrectamente los

criterios de valoración previstos en las normas de procedimiento

(9510327; 9600884; 9621002; 9621041; 9621094; 9621152; 9621410;

9621877; 9622219; 9622346; 9623912, entre otras).


Sin embargo debe señalarse que en los supuestos en los que si se

detectó la inobservancia de alguna de las normas de adjudicación de

plazas, y una vez reconocida por las universidades correspondientes, se

produjo su inmediata corrección admitiendo al alumno previamente

rechazado.


Esta situación se presentó en quejas en que se manifestaba que las

universidades de La Laguna y de Santiago de Compostela,

respectivamente, habían denegado el acceso a dos alumnos pese a que los

estudios que en cada caso habían solicitado éstos no se impartían en

sus universidades de origen dándose además la circunstancia de que sus

calificaciones superaban las del último alumno admitido en las mismas.


Una vez señalado por el Defensor del Pueblo ante los rectorados

correspondientes que, en aplicación de las normas reguladoras de los

procedimientos para ingreso en los centros universitarios, las

solicitudes formuladas debían ser valoradas en el mismo plano de

prioridad que las presentadas por los alumnos adscritos a tales

universidades, se procedió por las mismas a la inmediata corrección de

la irregularidad detectada, lamentando expresamente tales hechos, y

comunicando la adopción de medidas para impedir que volvieran a

producirse (9512471 y 9620039).


Al margen de los criterios de valoración de solicitudes de acceso

para adjudicar las plazas disponibles, el citado Real Decreto

1005/1991, de 14 de junio, prevé la reserva anual de un porcentaje de

plazas de los centros que tienen establecido un límite máximo de

admisión de alumnos para ser adjudicadas a los estudiantes en los que,

además de reunir los requisitos exigidos por la legislación vigente,

concurren en ellos determinadas circunstancias singulares previamente

determinadas.


Uno de los sistemas de acceso a través de los porcentajes de

reserva así previstos constituye el denominado distrito compartido.


Desde su implantación, en 1991, las universidades reservan cada año un

porcentaje de plazas para alumnos procedentes de otros distritos

universitarios que, al margen del acceso a través de este cupo de

reserva, no serían admitidos en un distrito que no fuera el que les

correspondiera por residencia o en razón del distrito en el que

realizaron los estudios preuniversitarios.


Este sistema de acceso, que favorece la movilidad estudiantil y

que ha merecido siempre la valoración favorable del Defensor del

Pueblo, continúa planteando en su aplicación algunas disfunciones de

carácter técnico que, a juicio de esta institución, deberían ser

abordadas por los órganos implicados para lograr su máxima eficacia y

evitar que se produzcan supuestos como el planteado por una estudiante

de la Universidad de La Coruña, quien manifestaba que, tras ser su

nombre incluido en las listas de alumnos admitidos a través del sistema

de distrito compartido para realizar estudios de enfermería en la

Universidad del País Vasco, vio denegada posteriormente su admisión por

ser la calificación de su expediente académico inferior a la

calificación mínima definitivamente exigida para acceder por el sistema

ordinario, circunstancia ésta que impide expresamente el artículo 7.2

del citado Real Decreto 1005/1991, de 14 de junio (9624598).


Esta institución no desconoce la dificultad que comporta impedir

hechos como el descrito, teniendo en cuenta las oscilaciones que se

producen en las calificaciones mínimas durante todo el proceso de

ordenación de solicitudes. Sin embargo, ante esta situación los

promoventes plantean insistentemente su inquietud ante el riesgo de

dejar transcurrir el plazo para formalizar matrícula en los estudios en

los que obtuvieron plaza por el sistema de acceso ordinario en su

universidad de origen sin tener la seguridad de haber obtenido plaza

definitiva a través del sistema de distrito compartido, todo lo cual

posiblemente merecería un nuevo planteamiento del procedimiento para la

confección del listado de alumnos admitidos.


En materia de reserva de plazas universitarias hay que mencionar

la investigación practicada ante el Rectorado de la Universidad de

Oviedo, sobre los hechos denunciados en una queja, de los que parecía

desprenderse que en algún centro de la citada universidad con límite de

admisión de alumnos de nuevo ingreso para el curso 1996-97 habría sido

admitido a través del porcentaje de reserva para los alumnos

deportistas de alto nivel, algún alumno en el que no concurría tal

circunstancia (9623610).


Este específico porcentaje de reserva fue introducido en las

normas reguladoras del ingreso en centros universitarios con la

intención de colaborar con el mandato constitucional de fomento

universitario al deporte a través de la publicación del Real Decreto

1856/1995, de 17 de noviembre, sobre deportistas de alto nivel, donde

se regula minuciosamente el acceso a la condición de deportistas de

alto nivel así como la pérdida de tal condición, y se determinan los

criterios para la elaboración de las relaciones que de dichos

deportistas son anualmente publicadas en el Boletín Oficial del Estado

dentro del primer trimestre de cada año, estableciendo el deber de las

universidades de reservar cierto porcentaje de las plazas limitadas

-porcentaje ampliable por las juntas de gobierno de las universidades-




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para los alumnos que, reuniendo los requisitos académicos, puedan

acreditar su condición de deportistas de alto nivel.


En el transcurso de la investigación practicada ante la

Universidad de Oviedo con motivo de esta queja, el Defensor del Pueblo

analizó el contenido del reglamento sobre deportistas singulares de la

citada universidad, aprobado el 18 de diciembre de 1996, por su junta

de gobierno, centrando el análisis en las medidas de apoyo para el

acceso a los centros universitarios en los que se han establecido

límites máximos de admisión de alumnos, tras lo cual comprobó que los

requisitos que establece para la consideración de deportista singular

no son coincidentes con los requeridos al efecto para los deportistas

de alto nivel en el citado Real Decreto 1856/1995, lo que lleva a

concluir que la aplicación a aquellos alumnos del citado porcentaje de

reserva para el ingreso en los centros universitarios con limitación de

plazas podría suponer un incumplimiento de la normativa reguladora de

los procedimientos de acceso a la universidad, recogida en el Real

Decreto 1005/1991, de 14 de junio, en cuyo artículo 10.2 prevé la

obligación de todas las universidades de adoptar las medidas necesarias

para el exacto cumplimiento de cuanto en el mismo se dispone.


Por tanto y pese a valorar positivamente el resto de medidas de

promoción y protección que para los deportistas singulares de la

Universidad de Oviedo se prevén en el reglamento analizado, el Defensor

del Pueblo recomendó su modificación al rectorado de la citada

universidad, en orden a adecuar a la normativa vigente las previsiones

que en el mismo se establecen sobre el acceso a los centros

universitarios en los que se den las circunstancias aludidas en el

artículo 2.2 del Real Decreto 1005/1991, regulador del ingreso en

centros universitarios (9623610).


Junto a los supuestos ya analizados, fueron numerosos los

planteados al comienzo del curso académico 1996-97 por los alumnos que

se presentaron a las pruebas de aptitud para el acceso a las

facultades, escuelas técnicas superiores y colegios universitarios, en

los que con carácter general se repitieron las discrepancias que

alumnos y padres de alumnos mantienen cada año en torno a la eficacia

de las mismas para valorar la madurez del participante, a los criterios

de evaluación y corrección, y al sistema de calificación y de revisión

de las mismas (9601393; 9618550; 9620167; 9621193; entre otras).


La mayor parte de las quejas formuladas en este sentido no

evidenciaban que por parte de los órganos intervinientes se hubiera

producido la inobservancia de las normas procedimentales que deben

seguir estas pruebas, si bien en algún caso ha sido precisa la

actuación del Defensor del Pueblo para corregir la situación de

indefensión que afectó a algunos alumnos que concurrieron a la

convocatoria de junio de las específicas pruebas de acceso a la

universidad de los alumnos que cursaron las enseñanzas de bachillerato

previstas en la Ley de Ordenación del Sistema Educativo (9622344).


En este supuesto se comprobó que el incumplimiento del requisito

de publicidad de los criterios específicos de corrección por parte de

algunos centros de bachillerato del distrito de Castilla-La Mancha,

motivó que los alumnos que solicitaron la revisión de sus pruebas no

pudieran concretar en su solicitud los criterios específicos que

consideraban mal aplicados, lo que implicó la desestimación de 80

solicitudes de revisión por este motivo según los datos generados en la

investigación del Defensor del Pueblo.


Con el fin de evitar tales hechos, en la convocatoria del mes de

septiembre se facilitó a los alumnos nuevos impresos de solicitud de

revisión de las pruebas en los que ya sí se incluía mención expresa de

los criterios de corrección y de la normativa vigente, no habiéndose

producido en dicha convocatoria ninguna desestimación de solicitud de

revisión por estar indebidamente formulada.


En el momento en el que se elabora la redacción del presente

informe se encuentra en estudio por el Ministerio de Educación y

Cultura la modificación de la normativa que actualmente regula las

pruebas de acceso. Es oportuno pues recordar que desde hace más de una

década esta institución ha venido poniendo de manifiesto a través de

los informes elevados al conocimiento de las Cortes Generales, y

también directamente ante el Ministerio de Educación y Cultura con

motivo de una recomendación formulada en su día, la necesidad de

abordar una profunda reforma de estas pruebas, de manera que permitan

garantizar el acceso a cada centro en función de la aptitud específica

para cada enseñanza, haciendo efectivos los principios de capacidad y

mérito reconocidos por la Constitución.


Desde entonces las normas reguladoras se han venido manifestando

con la misma configuración, si bien los cambios introducidos

progresivamente han incidido de igual forma en la mejora de numerosos

aspectos tradicionalmente denunciados ante esta institución en lo que

afecta a la organización de los ejercicios de que constan las pruebas y

de los criterios específicos de corrección de los mismos, si bien sobre

este último aspecto siguen siendo excesivamente frecuentes las quejas

presentadas y que han sido objeto de tramitación durante 1996 (9415047;

9619723; 9620430; 9620539; 9620148, entre otras).


Entre las quejas que se plantearon en esta materia durante 1996 se

repitieron aquellas que cuestionaban el criterio de prioridad en la

elección de centro a los alumnos que superaron las pruebas de aptitud

en la convocatoria de junio en relación con los que lo hicieron en la

de septiembre, lo que dio lugar a que en los centros más solicitados

las plazas ofertadas se cubrieran íntegramente con los alumnos que

superaron la prueba en la convocatoria de junio. De esta forma, la

calificación obtenida cede de forma automática ante la fecha de la

convocatoria, por lo que alumnos con brillantes expedientes académicos

que, por causas inevitables se ven impedidos de participar en la

convocatoria de junio, son preteridos respecto de otros con

calificaciones inferiores pero que pudieron presentarse en junio.


En conexión con lo anterior, debe hacerse referencia finalmente a

varias quejas que dieron lugar a la formulación de una recomendación

ante la Dirección General de Enseñanza Superior -quien a su vez dio

traslado de la misma al grupo de trabajo que estudia la futura reforma-

en orden a que las modificaciones que se prevé efectuar en las normas

reguladoras de las pruebas de aptitud para el acceso a la universidad

incluyan las previsiones relativas a la posibilidad




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de efectuar un segundo llamamiento, en la convocatoria de junio, para

aquellos alumnos que por causa debidamente justificada no puedan

presentarse al primero (9511039 y 9619282, entre otras).


6.2.2.Derechos de los alumnos universitarios

La Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto de Reforma Universitaria

recoge el derecho de los estudiantes universitarios a ser valorados en

su rendimiento académico. Y aunque esta norma nada dice específicamente

de que esta valoración deba ser objetiva, ni tampoco prevé el derecho a

la revisión e impugnación de las calificaciones académicas, ninguna

duda cabe sobre la existencia del derecho a la valoración objetiva del

rendimiento académico, pues éste quedó recogido expresamente por la Ley

Orgánica 8/1985, de 3 de julio del Derecho a la Educación, cuyo título

preliminar es aplicable a todos los niveles de enseñanza, incluída la

enseñanza universitaria.


Por otra parte, este derecho es proclamado en un gran número de

estatutos universitarios, en la mayoría de los cuales tambien se

reconoce el derecho a la impugnación de las calificaciones académicas

consideradas injustas o arbitrarias, si bien son pocos los que regulan

suficientemente el ejercicio del derecho de revisión y del

procedimiento para hacerlo efectivo, remitiéndose para ello a los

reglamentos de régimen interno de cada centro universitario.


En cualquier caso, y desde la perspectiva que a esta institución

proporciona el estudio de las quejas que cada año se plantean en la

materia, la mayoría de las cuales no precisaron el inicio de

actuaciones, debe reclamarse la necesidad de que se apliquen con el

máximo rigor y celeridad las normas que en cada universidad hayan

establecido para reconducir los mecanismos de revisión de

calificaciones (9618557; 9622359; 9623002; 9624970; 9625862, etc.).


El carácter perentorio del calendario académico universitario pone

en cuestión la eficacia de los sistemas de revisión cuando se produce

cualquier error administrativo o demora, por pequeña que sea, en

ofrecer el resultado de la revisión efectuada, o cuando la solicitud de

revisión se resuelve informando al reclamante, de forma excesivamente

sucinta, de que una vez efectuada la revisión no procede la

modificación de la calificación otorgada, denegando sistemáticamente el

acceso al propio ejercicio reiteradamente reclamado por los alumnos al

amparo de lo expresamente dispuesto en el artículo 37 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(9620719 y 9623380).


En relación con estos últimos aspectos debe insistirse aquí en la

necesidad de que en el derecho de impugnación se contemple la

posibilidad de que el alumno conozca los motivos o justificación de la

calificación que impugna, como prevén los estatutos de las

universidades de La Coruña y de Valencia (Estudio General) y puede

deducirse de otros muchos que señalan que las calificaciones deben ser

justificadas y no arbitrarias, (estatutos de las universidades de León,

Alcalá de Henares, Valladolid, Alicante, Santiago de Compostela, Cádiz

y Valencia).


En lo que afecta al acceso al propio ejercicio, denegado por las

universidades en la mayoría de los casos analizados, debe señalarse que

únicamente los estatutos de las universidades de Córdoba y Oviedo

prevén el derecho del alumno a solicitar una fotocopia del examen, por

lo que, a juicio de esta institución, resulta aplicable la previsión

legal que de este derecho hace la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que

lo reconoce con carácter general si bien puede ser denegado en

determinadas circunstancias. En este punto se aprecia la dificultad

alegada por algún centro universitario respecto a la conservación de

todos los ejercicios una vez calificados. Entiende esta institución que

cualquier documento entregado al profesor para su evaluación debe

conservarse al menos hasta que finalice el plazo de reclamación.


Mención aparte merecen los perjuicios que supuso para varios

alumnos el extravío accidental de los exámenes ya realizados, lo que

implicó la incorrecta calificación de «no presentado» o «suspenso»

supuestos éstos denunciados en algunas quejas que en momento de

redactar este informe se encontraban en tramitación (9623436 y

9622589).


Se incluye también en este apartado un asunto cuya investigación,

iniciada dos años atrás, se ha visto culminada en 1996, en lo que

afecta a la organización de la prueba de evaluación final aprobada por

Orden de 22 de diciembre de 1992, para la obtención del título de

técnico de empresas y actividades turísticas.


Mediante el Real Decreto 259/1996, de 16 de febrero, se estableció

la incorporación plena de los estudios superiores de turismo al ámbito

universitario, en el marco de lo previsto en la Ley Orgánica 11/1983,

de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, de tal forma que estas

enseñanzas son organizadas y desarrolladas por la universidad, siendo

los planes de estudios correspondientes aprobados por las universidades

y homologados por el Consejo de Universidades.


Mientras lo anterior se hacía efectivo, la disposición transitoria

cuarta del Real Decreto 259/1996 antes referido dispone que la prueba

de evaluación final aprobada por Orden de 22 de diciembre de 1992

mantendrá su vigencia.


De los primeros datos generados con motivo del inicio de las

actuaciones parecía desprenderse que los aspirantes a la celebración de

la citada prueba desconocían las fechas previstas para las mismas hasta

pocos días o incluso horas antes de que dieran comienzo, al no existir

plazo alguno prefijado al respecto.


Esta situación, que venía produciéndose desde varios años atrás,

parecía derivarse de la necesidad de examinar a siete mil alumnos de

toda España, en un plazo reducido de tiempo, contando con escasos

recursos humanos.


Efectuadas diversas actuaciones ante la Secretaría General de

Turismo, fueron adoptadas las medidas correctoras que afectaban al

conjunto de la prueba y a sus hipotéticos puntos de mejora en orden a

poder publicar con la suficiente antelación las fechas en que tendrán

lugar los exámenes escritos y orales, así como a mejorar la

operatividad




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y funcionalidad del trabajo, tanto académico como administrativo que

supone la planificación y desarrollo de los exámenes (9414365).


Las numerosas quejas presentadas durante 1996 por alumnos de la

Universidad Nacional de Educación a Distancia reflejan que la

precariedad de medios de los centros ofertantes de servicios

universitarios puede afectar a los derechos de los estudiantes. La

finalidad prioritaria de la Universidad Nacional de Educación a

Distancia es facilitar el acceso a la enseñanza superior o la

continuidad en la misma a aquellas personas que por razones laborales,

económicas o de residencia no pueden frecuentar las aulas

universitarias. Sin embargo esta universidad, que en el curso académico

1996-97 ha aceptado la matrícula de casi 150.000 alumnos, está viendo

poco a poco desvirtuarse su carácter eminentemente no presencial, desde

que un número cada vez más amplio de estudiantes que no han podido

acceder al resto de universidades públicas por falta de plazas han

descubierto que ésta es la única vía para realizar las enseñanzas que

desean.


La situación descrita, en la que los escasos recursos disponibles

de esta universidad resultan insuficientes para atender al alumnado, se

ha traducido en la práctica en diversos problemas organizativos,

algunos de los cuales se reflejan de forma reiterada desde hace algunos

años en las quejas presentadas (9622346; 9623844; 9603361; 9608942;

9614954; 9515280; 9622156; 9624970; 9617395; 9622580; 9625597, entre

otras).


La insuficiente y a veces incorrecta información facilitada a los

alumnos que posteriormente formalizan indebidamente su preinscripción,

el sistema de revisión de matrículas, que en ocasiones provoca la

anulación de la misma cuando ya ha finalizado el curso, la lenta

tramitación de las solicitudes de devolución de tasas, y los diversos

errores administrativos de carácter procedimental son algunas de las

quejas que de forma reiterada viene motivando el inicio de actuaciones

ante esta universidad, y la formulación de diversas recomendaciones y

sugerencias dirigidas a corregir las deficiencias detectadas, muchas de

las cuales han comenzado a ser aplicadas en el curso académico 1996-97

(9615280; 9623844; 9614954; 9617395 Y 9619711).


No obstante, con motivo de la tramitación individualizada de una

de las quejas más habituales -que reflejaba la necesidad urgente de

abordar la modificación del actual sistema de revisión de matrículas de

esta universidad, por ser el causante de numerosos casos de pérdida del

año académico de los alumnos a los que se le deniega el acceso a dicha

universidad tras revisar su matrícula en fechas próximas a la

finalización del curso-, desde el Rectorado de la Universidad Nacional

de Educación a Distancia se comunicó al Defensor del Pueblo que las

disfunciones detectadas obedecen a la precariedad de recursos

disponibles para atender al numeroso alumnado de esta universidad,

resultado de la escasez de la subvención nominativa que la Universidad

Nacional de Educación a Distancia recibe del Ministerio de Educación y

Cultura, precariedad que no eliminan las ayudas que los centros

regionales de la UNED perciben de otras instituciones públicas y de

particulares.


Sobre la base de este dato, que fue posteriormente concretado en

un informe elaborado por el Rectorado de la Universidad Nacional de

Educación a Distancia a instancias de esta institución, se dio traslado

de todo cuanto antecede a la Subsecretaría del Ministerio de Educación

y Cultura, al entender prioritario que por dicho departamento se

adopten sin dilación en el ámbito de sus competencias las medidas que

sean precisas para dotar a esta universidad de los medios que le

permitan el adecuado cumplimiento de las funciones que tiene

encomendadas (9508233).


Se incluye asimismo en este apartado el reconocimiento del derecho

reiteradamente reclamado por diversos funcionarios de las

administraciones educativas, para sí y para sus hijos, a disfrutar de

la gratuidad en las enseñanzas universitarias a través del beneficio de

la ayuda económica que significa la exención de precios por servicios

académicos universitarios.


El reconocimiento de esta ayuda, cuyo origen se remonta al derecho

de gratuidad escolar que para el personal docente y para sus hijos

reconocía la Ley de Educación Primaria de 17 de julio de 1945, supone

en la actualidad la exención de la obligatoriedad de efectuar el pago

de los precios públicos fijados por la prestación de servicios

académicos para los funcionarios en activo pertenecientes a alguno de

los cuerpos que así lo tienen reconocido, y para sus hijos menores de

25 años, según la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1935 y Decreto

de 2 de febrero de 1967, así como para el personal laboral de

universidad acogido al convenio de las universidades estatales de 19 de

febrero de 1985, y para el personal laboral del Ministerio de Educación

y Cultura acogido al convenio colectivo aprobado por Resolución de la

Dirección General de Trabajo, de 4 de septiembre de 1989.


Por ser éste un tema ampliamente tratado en anteriores informes

anuales elevados al conocimiento de las Cortes Generales, en los que

quedaba reflejado el criterio del Defensor del Pueblo respecto a la

oportunidad de reconducir el derecho de exención de precios públicos

académicos atendiendo fundamentalmente a los criterios rectores del

sistema de adjudicación de becas y ayudas al estudio, que encuentran su

base en el principio de capacidad económica, debe únicamente añadirse

la ausencia de un criterio jurisprudencial unánime al respecto.


En este sentido, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de

Madrid viene estimando las reclamaciones que se formulan contra las

decisiones denegatorias de las universidades. Por su parte, el Tribunal

Superior de Justicia de Madrid viene dictando autos que disponen la

obligación de la universidad de devolver los precios cobrados en cursos

pasados a los alumnos acogidos al derecho de gratuidad escolar que

reconocía la Ley de Educación Primaria de 17 de julio de 1945.


Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña afirma,

en sentencias de 2 y 9 de febrero de 1995, que las referencias a los

funcionarios del Ministerio de Educación y Cultura como sujetos pasivos

de la exención de precios académicos, son incompatibles con el

principio de autonomía financiera universitaria, y que a la luz de la

Constitución




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y el Estado Social y Democrático de Derecho «no halla acomodo ni

justificación tal exención de carácter corporativo para dicho

colectivo, a diferencia de lo que ocurre con los hijos de familias

numerosas (al ser la familia una institución de protección

constitucional, artículo 39.1), y con los alumnos becarios (en clara

política de fomento de la aplicación y el estudio) y ello con

independencia de que tal gratuidad para los funcionarios docentes o sus

hijos hallara su justificación en otros motivos igualmente loables

(solidaridad entre los más próximos, familiares o pertenecientes al

mismo gremio o colectivo) que hoy no tienen amparo constitucional».


En lo que afecta a la reducción o exención que de estos precios

académicos universitarios corresponde a los alumnos pertenecientes a

familias numerosas, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 25/1971, de

19 de junio, se han recibido diversas quejas que reflejaban que en

algunas universidades no se ha considerado suficientemente acreditativo

el único documento expedido a comienzos del curso 1995-96 para

justificar el cumplimiento de los requisitos para obtener tales

beneficios, dado que los titulares afectados por la ampliación prevista

en el Real Decreto 1801/1995, de 3 de noviembre, no habían sido aún

expedidos en las fechas indicadas para formalizar las matrículas en las

universidades (9612361; 9616492; 9618837; 9619226; 9621359; 9622663;

9622664; 9625204, entre otras).


Sin embargo en este sentido el artículo 30.3 del Real Decreto

3140/1971, es claro al disponer que procede la exención o reducción de

derechos y tasas en estudios cuanto se ostente la condición de

beneficiario de familia numerosa al comienzo del curso académico o

escolar en que hubiera de aplicarse. Si en tal fecha estuviera el

título en tramitación la citada norma prevé la obtención de los

repetidos beneficios acreditando tal circunstancia en el centro docente

correspondiente.


Las investigaciones iniciadas por el Defensor del Pueblo, una vez

detectada esta situación, han concluido con la práctica de nuevas

liquidaciones de precios públicos por la matrícula previamente

formalizada, con aplicación de los beneficios correspondientes, y

procediéndose al oportuno reconocimiento y regularización del tipo de

matrícula efectuada.


En relación con la aplicación del beneficio señalado para las

familias numerosas se señala la queja planteada por un miembro de

familia numerosa de primera categoría, al que le fue denegada por la

Universidad Politécnica de Madrid la reducción que la Ley de Protección

a la Familia Numerosa le otorga en el pago de los precios por la

matrícula correspondiente a un curso de postgrado impartido por dicha

Universidad.


Con ocasión de la tramitación de otras quejas de similar

contenido, el Defensor del Pueblo recabó en su día información ante la

Dirección General de Enseñanza Superior, desde donde se dio traslado de

un informe emitido por el Servicio Jurídico del Estado del Ministerio

de Educación y Cultura, en el que se llega a la conclusión de que la

Ley 25/1971 es aplicable a todos los precios públicos percibidos por

las universidades por la prestación de los servicios relacionados con

la educación superior, sin que quepa realizar una distinción entre las

enseñanzas para la obtención de títulos oficiales y aquéllas que no

conducen a dicha obtención.


Lo anterior parece justificar el derecho del reclamante a obtener

la exención denegada, lo cual ha motivado la admisión de la queja, que

también encontraría acomodo en la protección constitucional a la

familia, aún en tramitación (9621770).


Por último y en este apartado dedicado a los derechos de los

universitarios que han sido más reiteradamente reclamados durante 1996,

debe incluirse la recomendación con la que concluyó la tramitación de

la queja iniciada de oficio el pasado año 1995, en relación con las

novatadas sufridas por alumnos de un colegio mayor dependiente de la

Universidad Complutense de Madrid, cuyos hechos y primeras actuaciones

fueron reseñadas en el informe anual correspondiente a la actividad de

esta institución durante el citado año 1995.


Como ya se indicó entonces, el Defensor del Pueblo inició de

oficio las investigaciones conducentes a un mejor conocimiento de los

supuestos denunciados por un grupo de colegiales del Colegio Mayor

Jiménez de Cisneros, en relación con las novatadas sufridas en el

centro.


De los datos generados con motivo de la tramitación de esta queja

se desprendía que una vez practicado un expediente informativo iniciado

por el rectorado de la Universidad Complutense de Madrid, se había

llegado a la conclusión que los hechos investigados no constituían

ninguno de los supuestos tipificados como faltas en el Reglamento de

Disciplina Académica de 8 de septiembre de 1954. Ante esta valoración

de los hechos denunciados, el rectorado de la mencionada universidad

resolvió instar a la adopción por parte de los colegios mayores

dependientes de la misma, de diversas medidas para evitar que en lo

sucesivo pudieran aquéllos repetirse.


Esta institución consideró que en el ámbito universitario -y con

mayor intensidad en el seno de los colegios mayores por la incidencia

que estos tienen en el desarrollo de la formación humana, cívica y

social del universitario- las prácticas denunciadas no debieran

producirse nunca, siendo por tanto ineludible la obligación de los

órganos responsables de impedir que hechos como los analizados sigan

produciéndose, dado que nadie desconoce que éstos son práctica

tradicional en algunos colegios mayores.


En virtud de lo anterior, el Defensor del Pueblo recomendó al

Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid que con carácter

previo al inicio del curso académico 1996-97 se comprobase si, de

acuerdo con las instrucciones de dicho rectorado, se había incluido en

los reglamentos de régimen interno de todos los colegios mayores la

prohibición expresa de estas prácticas («novatadas»), calificables como

falta muy grave y sancionables con la expulsión del colegio mayor.


El Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid aceptó la

recomendación formulada, efectuando el oportuno seguimiento de las

medidas de control iniciadas en cada colegio mayor por parte de los

correspondiente directores (9500139).





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6.2.3.Los títulos de enseñanza superior: procedimientos para su

obtención, homologación y reconocimiento

6.2.3.1.La expedición de títulos oficiales y títulos propios

El artículo 28 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto de

Reforma Universitaria, tras atribuir en su primer apartado al Gobierno

la competencia para establecer los títulos que tengan carácter oficial

y validez en todo el territorio nacional, autoriza en su tercer

apartado a las universidades públicas a impartir, en uso de su

autonomía, enseñanzas conducentes a la obtención de diplomas y títulos

propios, en los que no concurren los efectos específicos de los títulos

oficiales.


Con el fin de eliminar posibles confusiones sobre el carácter y

efectos de unos y otros títulos, por los órganos competentes se

establecieron en su momento las oportunas disposiciones normativas, en

concreto el Real Decreto 1496/1987, de 6 de noviembre, que, además de

definir y señalar los requisitos de obtención de los títulos oficiales,

delimitan el alcance de los restantes títulos y diplomas por vía de

exclusión.


Este real decreto establece específicamente en su artículo 7.2

que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.2.i) de la Ley de

Reforma Universitaria, el rector, en nombre de la universidad, expedirá

los diplomas y títulos propios, cuyo texto y formato deben

confeccionarse de manera que no induzcan a confusión con los títulos

oficiales y deben incorporar en todo caso la mención de que dichos

diplomas y títulos no tienen el carácter oficial establecido en el

artículo 28.1 de la Ley de Reforma Universitaria, mención ésta de la

que carecía el diploma expedido por la Universidad de Castilla-La

Mancha a una alumna de esa universidad que se dirigió al Defensor del

Pueblo.


Analizada la queja de referencia esta institución comprobó que no

solo el título que le había sido expedido a la reclamante se había

confeccionado de forma que hacía dudar acerca de si se trataba de un

título oficial, o si carecía de tal carácter, -como expresamente impide

la norma que regula su formato y elaboración- ni incluía mención alguna

al respecto, sino que además para certificar el pago de los derechos

del citado título propio se había utilizado por la universidad el

modelo único que ha de reservarse para extender las certificaciones de

pago de los derechos de un título universitario oficial -que no propio-

como documento sustitutorio del mismo en tanto no fuera expedido.


En lo que afecta a este documento, se debe señalar que tanto la

disposición final cuarta del Real Decreto 1496/1987, de 6 de noviembre

antes citado, como la Orden de 8 de julio de 1988, para la aplicación

de aquél, confieren a las certificaciones los mismos efectos que los

títulos oficiales cuyo pago para su expedición certifica. Esto

justifica que la Orden de 8 de julio de 1988 citada establezca

específicamente que las correspondientes certificaciones deben recoger

las causas legales que pudieran limitar sus efectos.


Sin embargo esta circunstancia, calificada por el vicerrectorado

de profesorado de la mencionada universidad como «un error

administrativo del entonces secretario, subsanable en cualquier

momento» suponía un nuevo incumplimiento de las normas de preceptiva

observancia por los órganos de la universidad en materia de expedición

de títulos universitarios, y ello sin entrar a valorar las posibles

consecuencias de tal incumplimiento, teniendo en cuenta que las

certificaciones citadas surten en colegios profesionales y en órganos

de administraciones extranjeras los mismos efectos que los títulos

universitarios oficiales.


Todo lo anterior justificó la formulación de una recomendación

dirigida al Rectorado de la Universidad de Castilla-La Mancha -que ya

ha sido aceptada-, en orden a que en lo sucesivo el texto y formato de

los diplomas y títulos propios de dicha universidad, así como las

certificaciones del pago de los derechos para su expedición, sean

confeccionados de manera que no induzcan a confusión con los títulos

oficiales y validez en todo el territorio nacional e incorporen, en

todo caso, la mención de que dichos diplomas y títulos no tienen el

carácter oficial establecido en el artículo 28.1 de la Ley de Reforma

Universitaria (9603805).


6.2.3.2.Los procedimientos para la homologación y reconocimiento de

títulos extranjeros de educación superior y su problemática específica

respecto a los títulos de médicos especialistas

Con motivo de la tramitación de varias quejas recientes, cuyos

planteamientos respecto al incumplimiento de plazos que en la

tramitación de expedientes de homologación se repiten año tras año,

esta institución comprobó que la demora se iniciaba con el

incumplimiento sistemático del plazo de tres meses que el Real Decreto

86/1987, de 16 de enero, establece para la emisión de dictámenes

solicitados por el Ministerio de Educación y Cultura a la Comisión

Académica del Consejo de Universidades. Atrás quedaba ya el período de

tiempo medio de permanencia conseguido por dicho consejo de los

expedientes para informe tras el esfuerzo practicado durante 1994 para

acelerar los trámites, fijado entonces en 86 días.


Como justificación a esta situación, desde el Consejo de

Universidades se manifestó al Defensor del Pueblo que el hecho de que

el informe deba emitirlo un órgano colegiado que se reúne cada 2 ó 3

meses impide cumplir el plazo de tres meses que fija la normativa

vigente, si bien en dicho consejo se confiaba en que en el año 1997 se

conseguiría no rebasar excesivamente dicho plazo.


Esta situación implica la imposibilidad de dar cumplimiento por el

Consejo de Universidades a un plazo establecido con carácter preceptivo

en la normativa reguladora de las condiciones de homologación de

títulos extranjeros de educación superior. En este sentido debe

señalarse que aunque en dicha disposición normativa se prevé la

continuación del expediente por el Ministerio de Educación y Cultura

para el supuesto de que la comisión académica del Consejo de

Universidades no emitiera su informe en el plazo señalado, lo cierto es

que en la mayor parte de los expedientes




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resulta preciso conocer los dictámenes del Consejo de Universidades. De

hecho en este sentido se pronunció el Ministerio de Educación y Cultura

con motivo de la tramitación de diversas quejas ante la Secretaría

General Técnica de dicho departamento, en las que por esta institución

se instó a la adopción de las medidas que al respecto prevé el artículo

10.2 del precitado Real Decreto 86/1987, según el cual puede

proseguirse la tramitación de los expedientes si cumplido el plazo no

se ha emitido dictamen

Cierto es que el hecho de ser la comisión encargada de emitir los

informes un órgano colegiado que únicamente se reúne cada 2 ó 3 meses,

dificulta el cumplimiento estricto del plazo fijado en la norma. No

obstante, no debe olvidarse que los términos y plazos legalmente

establecidos obligan sin excepción a las autoridades y al personal al

servicio de las administraciones públicas competentes para la

tramitación de los asuntos, lo que incluye, obviamente, al órgano

administrativo encargado de la emisión de los dictámenes a los que se

viene refiriendo.


Por tanto, esta institución entiende preciso que se busque con

urgencia una solución a la situación, con el fin de ajustar el plazo

que exige la normativa aplicable con aquél que requiere el citado

órgano consultivo para la emisión de los dictámenes que le son

requeridos; bien sea propugnando las modificaciones normativas

oportunas en orden a ampliar el plazo previsto actualmente -solución

que se considera menos deseable, por comportar un perjuicio para los

interesados-, o estableciendo una mayor periodicidad en el calendario

de reuniones del órgano colegiado competente para informar sobre las

condiciones de homologación de los títulos extranjeros, en cumplimiento

de las funciones que tiene encomendadas y que se relacionan en el

artículo 14 del Real Decreto 552/1985, de 2 de abril, por el que se

aprueba el reglamento del Consejo de Universidades.


En virtud de lo anterior, se recomendó a la Secretaría General del

Consejo de Universidades que fueran adoptadas las medidas oportunas en

orden a que los informes que la comisión académica deba emitir, para la

homologación de los títulos extranjeros, sean evacuados en el plazo

legalmente previsto (9505324).


Por otra parte y en relación a las demoras en la tramitación de

expedientes de homologación, hay que destacar la investigación iniciada

hace varios años con motivo de la queja presentada por un ciudadano

francés poseedor de un título que acreditaba una formación de médico

especialista de duración inferior a la vigente en España. Atendiendo al

hecho de que su petición de homologación junto con la de otros

promoventes se podrían reconducir a través de lo previsto en el

artículo 8 de la Directiva del Consejo 93/16/CEE, que prevé la

posibilidad de reconocer los estudios sancionados por un título

expedido por la autoridad competente como parte de la formación

necesaria para optar al título español de médico especialista, esta

institución efectuó en su día un seguimiento ante el entonces

Ministerio de Educación y Ciencia en orden a que fueran evacuados los

trámites pendientes para la elaboración de la normativa que debía

desarrollar el citado artículo 8, y que lo incorporaría al ordenamiento

jurídico español.


Lo anterior culminó con la publicación oficial del Real Decreto

2072/1995, de 22 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico

español el repetido artículo 8 de la Directiva 93/16/CEE, por lo que,

los expedientes de homologación que habían quedado paralizados pudieron

reanudarse al amparo de las previsiones recogidas en la mencionada

disposición normativa (9215081).


Por último debe incluirse en este apartado la investigación de

carácter general iniciada en 1995 por el Defensor del Pueblo en

relación con la problemática citada en el informe del mismo año, sobre

el procedimiento de homologación de títulos extranjeros de médicos

especialistas por los correspondientes títulos oficiales españoles

(9416407; 9504452; 9505482; 9508679; 9625398, entre otras).


Como ya se mencionaba entonces, la postura mantenida por la

Dirección General de Enseñanza Superior que coincidía en un principio

con los criterios jurisprudenciales contrarios al automatismo de la

homologación de títulos de médicos especialistas obtenidos en países

con los que España suscribió en su momento convenios aun vigentes que

prevén el reconocimiento mutuo de títulos académicos, quedó después

cuestionada tras el cambio jurisprudencial producido en sentencias del

Tribunal Supremo dictadas en fechas posteriores, que comenzaron a

avalar tesis favorables a considerar norma imperativa los convenios

vigentes que prevén la convalidación automática.


El Defensor del Pueblo consideró que las iniciativas aportadas por

el Ministerio de Educación y Cultura para abordar este conflicto, que

pasaban por intentar la modificación por parte del Tribunal Supremo de

los criterios expuestos en las últimas sentencias, resultaría una vía

difícilmente conciliable con el panorama normativo regulador de la

homologación de los títulos de especialidades, todo lo cual hacía

indispensable que la solución de la situación se buscase a través de

una revisión en profundidad de la citada normativa, con el objeto de

clarificar los criterios legales específicos que deben presidir la

tramitación de los expedientes de homologación de los títulos

extranjeros de médicos especialista que acrediten a los titulares para

el ejercicio legal de la profesión.


Con este fin se formuló una recomendación a la Dirección General

de Enseñanza Superior, que fue aceptada, habiéndose iniciado para su

cumplimiento el estudio sobre la elaboración de un real decreto en

desarrollo del artículo 149.1.30 de la Constitución y el 32.2 de la Ley

Orgánica 11/1993, de Reforma Universitaria, al objeto de regular de

forma específica la homologación de los títulos profesionales

extranjeros de médicos especialistas (9505832).


Tema conexo con el anterior, y cuya solución pasa igualmente por

la necesidad de revisar la normativa aplicable, es el planteado por los

médicos especialistas que obtuvieron su título de la especialidad por

el procedimiento previsto en el artículo 5.6 del Real Decreto 127/1984,

de 11 de enero, sobre especialidades médicas.


Este conflicto, cuyo planteamiento inicial quedó reseñado en los

últimos informes anuales del Defensor del Pueblo, tiene su origen en la

previsión que el citado artículo hace para posibilitar en España la

formación especializada de ciudadanos de países con los que España ha




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mantenido estrechas relaciones de tipo cultural, a los que se les

permite la ocupación de plazas docentes no dotadas económicamente,

expidiéndoseles tras su formación el correspondiente título de

especialista a efectos de su posible reconocimiento en su país de

origen, pero carente de validez profesional en España, aunque el

interesado adquiriera posteriormente la nacionalidad española.


Esta limitación en la validez del título, dirigida específicamente

a evitar que estos médicos pudieran adquirir iguales derechos

profesionales que los que se formaron después de tener que superar las

pruebas selectivas a través del sistema general que prevé el Real

Decreto 127/1984, provocó la presentación de cierto número de quejas en

las que los poseedores de estos títulos no válidos reclamaban conocer

la vía para poder ejercer en España la profesión en la que se formaron.


En un primer planteamiento la pretensión reclamada únicamente

podría articularse a través de dos únicas vías: exigir a los poseedores

de estos títulos la nueva realización de la formación que ya

adquirieron, pero ahora superando previamente la prueba estatal que se

convoca anualmente, -solución ésta que parece rechazable pues supondría

la ocupación de plazas para adquirir una formación que ya tienen, sin

otro fin que el obligarlos a superar el proceso selectivo al que se

enfrentan cada año los médicos que aspiran a formarse en una

especialidad-, o bien establecer un procedimiento alternativo que

permita validar sus títulos, y poder ejercer la profesión en España.


La búsqueda de una solución urgente a este conflicto ha sido

reiteradamente reclamada por el Defensor del Pueblo ante los órganos

competentes del Ministerio de Educación y Cultura, quedando por fin

incluida en los trabajos actualmente en trámite en dicho departamento

para la actualización de las normas que regulan los requisitos para la

obtención de los títulos de especialidades médicas, actualización por

otra parte recomendada en su día.


En este sentido debe urgirse la necesidad de que las tareas

iniciadas a tal fin lleguen a su término con la máxima celeridad que el

procedimiento preceptivo permita, teniendo en cuenta que, al margen de

otras consideraciones, son numerosos los ciudadanos que se han dirigido

a esta institución planteando situaciones de diversa índole cuya

solución se encuentra en suspenso la espera de la publicación de un

nuevo régimen de obtención de estos títulos que las contemple y regule

(9415899; 9503048; 9505213; 9618763, entre otras).


Por último debe señalarse que el Ministerio de Educación y Cultura

y el Ministerio de Sanidad y Consumo han dado finalmente cumplimiento a

las previsiones recogidas en la Orden de 14 de octubre de 1991, por la

que se regulan las condiciones y el procedimiento de homologación de

los títulos extranjeros de farmacéuticos y médicos especialistas por

los correspondientes títulos oficiales españoles.


Esta disposición establecía que con carácter anual serían

convocadas las pruebas teórico-prácticas para los supuestos en los que

la formación especializada acreditada por el solicitante de la

homologación no guardase equivalencia con la que conduce al título

español correspondiente.


Transcurridos 6 años desde la entrada en vigor de esta previsión,

han sido finalmente convocadas las primeras pruebas anuales por lo que,

si bien con una inaceptable demora que ha ocasionado evidentes

perjuicios a los ciudadanos cuyo expediente de homologación ha debido

permanecer en suspenso hasta que se ha procedido a la oportuna

convocatoria, se debe valorar de forma positiva la colaboración

prestada por la Dirección General de Enseñanza Superior del Ministerio

de Educación y Cultura, desde donde se ha requerido insistentemente la

actuación de las Comisiones Nacionales de las Especialidades

correspondientes que aún no habían facilitado los datos precisos para

hacer posible la celebración del primer ejercicio de las pruebas.


Debe significarse, sin embargo, que con posterioridad a la

celebración del ejercicio teórico de las repetidas pruebas han sido

presentadas diversas quejas que se encuentran en estudio, en las que se

cuestiona la organización y desarrollo del ejercicio al que

concurrieron, al haber sido anuladas numerosas preguntas por estar

defectuosamente planteadas sin practicarse la oportuna sustitución de

las mismas por preguntas de reserva.


6.2.4.Becas y ayudas al estudio

La Constitución española configura el derecho a la educación entre

los derechos fundamentales susceptibles de especial protección, que

vinculan a todos los poderes públicos y precisa a continuación el

carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica.


En lo que afecta al resto de niveles de enseñanza, tanto la Ley

Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación,

que reconoce el derecho de todos a acceder a la educación sin

discriminaciones debidas a la capacidad económica, nivel social o lugar

de residencia, como la Ley de Reforma Universitaria, que dispone la

obligación de los poderes públicos de evitar que nadie quede excluido

del estudio en la universidad por razones económicas, propugnan la

obligación de aquéllos de instrumentar una política general de becas,

ayudas y créditos a los estudiantes y de establecer modalidades de

exención parcial o total de pago de las tasas académicas, obligación

que permite el control de las acciones u omisiones de las diversas

administraciones públicas.


La aplicación y desarrollo del actual sistema de becas y ayudas al

estudio de carácter personalizado recogido esencialmente en el Real

Decreto 2298/1983, de 28 de julio, han constituido el motivo de la

presentación de 125 quejas individuales a lo largo de 1996, de las

cuales 71 provenían de solicitantes de beca para cursar estudios

universitarios.


Entre los temas reiteradamente denunciados cabe destacar aquellos

que se referían a las demoras en hacer efectivo el importe de las becas

(9620338; 9620014; 9622460; 9622725; 9622777; 9508761; 9504253;

9613208; 9618421; 9616604; 9602015, entre otras).


Representativo de todas ellas es el supuesto reflejado en alguna

queja en la que se apreciaba un desfase temporal en el abono de la

cuantía de una beca concedida para realizar estudios en el curso

académico 1994-95, que fue percibida




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por el alumno al finalizar el curso académico 1995-96 y después de 11

meses desde que se le comunicó su concesión (9601293).


El Defensor del Pueblo formuló en 1995 al Ministerio de Educación

y Ciencia una recomendación en orden a que fueran agilizados los

trámites de reconocimiento, concesión y pago de las becas y ayudas al

estudio, al considerar imprescindible que la organización

administrativa puesta al servicio del sistema de becas tuviera como

objetivo principal hacerlas plenamente efectivas mediante su concesión

al comienzo del curso académico.


Pese a que desde el citado departamento se comunicó la intención

de adoptar las medidas que precisara conseguir ese objetivo, el

Defensor del Pueblo insistió al respecto en 1996 amparado por el

convencimiento de que para lograr el fin que persigue el mantenimiento

del sistema de becas y ayudas al estudio en los niveles no obligatorios

es requisito inexcusable conseguir que el importe de las mismas llegue

a su destino cuando el beneficiario lo necesita y no varios meses

después.


Desde la Dirección General de Formación Profesional y Promoción

Educativa ya se ha comunicado el interés del Ministerio de Educación y

Cultura en dar cumplimiento a la recomendación formulada por el

Defensor del Pueblo (9601293.


Por otra parte se tuvo conocimiento del problema que afectaba a un

gran número de alumnos residentes en centros de enseñanzas integradas,

a causa de la inexistencia, para el curso académico 1996-97, de las

ayudas específicas que para estos centros se venían convocando hasta el

curso académico anterior, lo que estaba obligando a todos los alumnos a

adelantar el pago de los gastos de residencia, que ascendían a la

cantidad de 270.000 pesetas.


La Orden Ministerial de 12 de julio de 1996, por la que se

convocaron plazas de residencia para cursar estudios posteriores a la

enseñanza obligatoria, establecía que los alumnos que de acuerdo con la

convocatoria general de becas y ayudas al estudio obtuvieran ayuda para

gastos de residencia, debían presentar en el instituto la credencial de

becario tan pronto como dispusieran de ella, y abonar su aportación

económica en el momento en que recibieran dicha ayuda.


Sin embargo, el mismo precepto disponía la obligación de todos los

alumnos, sin excepción, de aportar la cantidad antes citada de 270.000

pesetas anuales, pudiendo fraccionar su abono en un máximo de tres

plazos trimestrales anticipados.


Teniendo en cuenta que el abono de las becas o ayudas al estudio

de carácter general se solía hacer efectivo por el Ministerio de

Educación y Cultura una vez comenzado el curso académico y, en

ocasiones, transcurridos varios meses desde entonces, esta institución

entendió que esta situación podría implicar que la mayor parte de

alumnos residentes -los cuales, atendiendo a los criterios de

adjudicación de plazas serían en su mayoría de escasos recursos

económicos- debieran afrontar los primeros plazos de la cantidad

exigida por gastos de residencia sin haber aun obtenido la beca a la

que probablemente tuvieran derecho.


Lo anterior motivó que se efectuaran diversas actuaciones ante la

Dirección General de Formación Profesional y Promoción Educativa, con

el fin de que fueran adoptadas las medidas que permitieran a los

alumnos afectados percibir la beca a que tuvieran derecho lo antes

posible, y poder así afrontar el pago de los gastos de residencia.


La dirección general antes citada adoptó de inmediato la

iniciativa sugerida por esta institución, en orden a agilizar el

proceso de cobro de las ayudas solicitadas por estos alumnos (9623476).


El perjuicio que provocan las demoras en hacer efectivo cualquier

importe en concepto de ayuda a la enseñanza se reflejó igualmente en

una queja relativa a las ayudas de comedor que anualmente se convocan

para centros de educación primaria y de educación especial de Madrid y

provincia, las cuales, pese a estar ya reconocida su concesión desde el

comienzo de cada curso académico, la demora con la que habitualmente se

ingresaron las becas reconocidas individualmente por tal concepto

obligó a los centros ofertantes del servicio a adelantar las cantidades

correspondientes a los gastos del servicio de comedor (9602015).


Asunto conexo al anterior lo constituye el análisis efectuado

sobre el contenido de la Orden de 27 de febrero de 1995, de la

Consejería de Cultura, Educación y Ciencia de la Generalidad

Valenciana, por la que se convocaron becas para los gastos generados

por los precios públicos por servicios académicos para la realización

de estudios universitarios durante el curso académico 1994-95, en las

universidades públicas de la Comunidad Valenciana, y en el que se

establecieron unos plazos de tramitación de solicitudes de becas que

condujeron a finalizar el proceso de selección de solicitudes y pago de

las becas concedidas una vez concluido el curso académico para el que

fueron previstas, plazos que estableció en similares términos la Orden

de 18 de abril de 1996 de la mencionada consejería, por la que se

convocaron estas mismas becas para la realización de estudios

universitarios durante el curso académico 1995-96.


Lo anterior permite entender que resulta habitual y aun acorde con

lo dispuesto en las propias convocatorias que las cuantías concedidas

en concepto de beca para sufragar los gastos generados por los precios

públicos universitarios hechos efectivos por los alumnos a comienzo de

curso -sin que la solicitud conlleve el aplazamiento del pago- son

percibidas por los beneficiarios una vez comenzado el curso siguiente a

aquél para el que fueron concedidas.


Pese a no desconocer que la línea de becas o ayudas convocadas por

la citada consejería tiene carácter alternativo respecto a las

convocadas por el Ministerio de Educación y Cultura, y que su disfrute

resulta además incompatible con éstas -todo lo cual podría desaconsejar

la coincidencia en el tiempo de ambos procesos selectivos-, sin

embargo, esta institución entendió que cualquier sistema de becas y

ayudas al estudio debiera tener como objetivo prioritario el que las

becas y restantes ayudas sean percibidas por sus adjudicatarios en el

momento idóneo para satisfacer la necesidad a la que tales becas o

ayudas responden, momento que en las becas convocadas por la consejería

valenciana coincide con el acto del pago de los precios por parte de

los alumnos,




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debiendo producirse el aplazamiento en el pago de los precios públicos

si ello no es posible.


En virtud de tal consideración, se recomendó a la Consejería de

Cultura, Educación y Ciencia de la Generalidad Valenciana la adopción

de las medidas precisas, en los términos que ya quedan reflejados en la

parte correspondiente de este informe, la cual ha sido expresamente

aceptada, y en base a la que, en sucesivas convocatorias, se procurará

la coordinación de estas convocatorias de becas con las generales del

Ministerio de Educación y Cultura (9510507).


La aplicación de los preceptos normativos relativos al cálculo y

valoración de la situación económico-familiar de los solicitantes de

una beca o ayuda para estudios universitarios y medios ha provocado

numerosas quejas, y merece destacar las frecuentes discrepancias con la

causa de denegación consistente en «no acreditar suficientemente, a

juicio de la comisión competente, los datos económicos». De la mayoría

de los casos analizados se desprendía que la denegación de la beca se

había basado en la consideración por el órgano de selección de que en

el expediente no había suficientes elementos de juicio para baremar los

ingresos con los que contó la familia durante el año cuya situación

económico-familiar se analizaba, y ello a pesar de que los solicitantes

cumplimentasen diligentemente cuantos datos les fueran requeridos.


(9507394; 9509433; 9511694; 9603531; 9613182; 9621795; 9622559;

9622860; 9512665, entre otras).


Esta situación se produce especialmente en los supuestos en los

que el núcleo familiar lo constituyen un número reducido de miembros

computables, que no realizan actividad remunerada fija sino actividades

muy esporádicas o tareas agrícolas durante escasos meses al año,

actividades que, al ser de difícil acreditación documental,

habitualmente intentan justificarse aportando junto a la solicitud de

beca la oportuna declaración jurada, documento este cuyo carácter

probatorio no suele ser aceptado por los órganos administrativos

correspondientes.


Esta institución es consciente de que los órganos de la

Administración educativa tienen el deber de ejercer un riguroso control

de estas situaciones, para evitar el fraude y asegurar con ello la

correcta inversión de los recursos presupuestarios destinados a becas y

ayudas al estudio.


No obstante el Defensor del Pueblo desea señalar su preocupación

ante la posibilidad de que las becas que anualmente se convocan por el

Ministerio de Educación y Cultura, como instrumento básico de ayuda a

los sectores o grupos más desfavorecidos, puedan ser denegadas a

alumnos que encuentran dificultad en acreditar los escasos recursos con

que cuentan, al considerar la Administración pública que «de acuerdo

con el artículo 1.214 del Código Civil, sobre la carga de la prueba,

que compete al interesado, y al no tener elementos de juicio

suficientes para comprobar si reúne los requisitos necesarios para la

concesión de beca», corresponde su denegación.


Hay que recordar que, al amparo de lo expresamente previsto en las

convocatorias anuales de becas, los órganos del Ministerio de Educación

y Cultura competentes en la materia cuentan ya con la colaboración de

los Ministerios de Economía y Hacienda y Agricultura, Pesca y

Alimentación, así como de otros órganos de las administraciones

públicas, a los efectos de obtener la información de la situación

económica real de los solicitantes o beneficiarios de becas o ayudas al

estudio. Por tanto, si la dificultad de comprobar la situación

económica de los solicitantes de beca puede llegar a considerarse

motivo de denegación, cabría plantearse la necesidad de implantar otros

mecanismos más adecuados en orden a ejercer eficazmente el control que

corresponde efectuar al Ministerio de Educación y Cultura para

verificar las condiciones que justifiquen el disfrute de una beca

(9622559).


Esta institución ha mantenido su discrepancia con la Dirección

General de Formación Profesional y Promoción Educativa respecto a la

interpretación de los preceptos normativos que recogen los requisitos

específicos que, además de los establecidos con carácter general, deben

cumplirse para ser beneficiario del componente de beca mejor dotado

económicamente de los que componen las becas convocadas para la

realización de estudios universitarios y medios: la ayuda

compensatoria.


El Defensor del Pueblo consideró que no había sido observada la

recomendación formulada en su día respecto a la necesidad de evaluar

adecuadamente los datos de carácter económico aportados por los

solicitantes, y por tanto sus circunstancias peculiares, a partir de

los documentos complementarios que deben ser requeridos a los mismos.


Por el contrario, la Dirección General de Formación Profesional y

Promoción Educativa denegó la ayuda compensatoria al solicitante de una

beca al apreciar una incongruencia en los datos aportados, en base a

que el rendimiento neto anual de la familia superaba escasamente el uno

por ciento de los ingresos íntegros, habiéndose llegado a tal

conclusión sin haber sido ésta precedida de la comprobación

pormenorizada de los datos aportados y de los que hubieran podido serle

requeridos al solicitante para una más correcta valoración de su

situación económica familiar, comprobación que debe entenderse

preceptiva sea cual fuere la actividad de la persona principal o se le

deban o no aplicar criterios de rentabilidad real.


Por otra parte, analizada la resolución desestimatoria recaída

sobre el recurso ordinario presentado contra la denegación antes

citada, se apreció que se había incurrido en la ausencia de motivación

suficiente, defecto éste que sirvió de base para la recomendación

dirigida al Ministerio de Educación y Cultura en su día con el objeto

de que las resoluciones desestimatorias de recursos administrativos en

materia de becas y ayudas al estudio fueran debidamente motivadas, de

conformidad con lo previsto en las normas de procedimiento

administrativo.


No obstante, han sido numerosas las quejas que han logrado una

inmediata solución favorable, tras la eficaz gestión de oficio de la

Dirección General de Formación Profesional y Promoción Educativa, como

las practicadas con motivo de la tramitación de otras quejas en las que

la propia dirección general revocó la resolución correspondiente tras

detectar la incorrecta aplicación de los preceptos señalados por el

Defensor del Pueblo (9601222; 9618998 y 9505894).





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Hay que valorar favorablemente la actuación llevada a cabo por los

órganos correspondientes con motivo de una queja en la que se

presentaba el caso de una estudiante de primer curso de enseñanza

secundaria obligatoria, que padecía pérdida funcional de cuatro

extremidades, con un porcentaje de minusvalía permanente calificado en

un ochenta y cuatro por ciento, lo que le impedía continuar sus

estudios por la imposibilidad de su familia de afrontar los gastos que

suponía el transporte específico que su minusvalía precisaba, para

acudir diariamente al instituto que le correspondía, situado a trece

kilómetros de su domicilio.


La situación que afectaba a esta estudiante presentaba la

peculiaridad de no ajustarse a los supuestos para los que se prevén las

ayudas públicas de carácter individual que anualmente convoca el

Ministerio de Educación y Cultura, destinadas a la educación especial

de discapacitados -entre las que se incluye el transporte escolar- por

estar escolarizada en un centro ordinario.


Trasladado cuanto antecede a los órganos administrativos

competentes, por el Ministerio de Educación y Cultura y por la

Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid se

proporcionaron a la alumna las máximas ayudas contempladas para estos

casos, así como los recursos y medios precisos para dar continuación a

sus estudios con la máxima normalidad (9620253).


Para finalizar este epígrafe se menciona la situación planteada

por una estudiante de formación profesional a la que se le denegó la

ayuda solicitada por razón de distancia que solicitó al tener que

desplazarse al centro académico donde cursa estudios en un medio de

transporte por ser minusválida con una calificación del sesenta y ocho

por ciento de disminución de su capacidad orgánica y funcional.


A estos supuestos resultan de aplicación las ordenes ministeriales

que anualmente convocan las becas y ayudas al estudio de carácter

general, para estudios universitarios y medios, que prevén la concesión

de la ayuda por razón de distancia en dos distintas modalidades, según

sea preciso el transporte interurbano, para una distancia superior a

cinco kilómetros entre el casco urbano donde resida el alumno y el del

centro docente, o el transporte urbano, cuando para el acceso al centro

docente haya de costearse más de un medio de transporte público, y

«cuando la ubicación del centro docente lo haga necesario a juicio del

jurado de selección respectivo».


La concesión de la primera de tales ayudas se contempla sin

excepción para los niveles universitarios y medios, si bien se

establece su incompatibilidad con la ayuda de residencia. No obstante,

la ayuda por razón de distancia en transporte urbano, compatible con la

ayuda de residencia, está limitada al nivel universitario.


Resultaba evidente que, en aplicación de tales preceptos,

recogidos en similares términos en las últimas convocatorias anuales de

las becas previstas para los niveles universitarios y medios, la ayuda

por razón de distancia no le correspondería a la interesada en el caso

aquí reseñado, siendo para ello irrelevante que por su condición de

minusválida deba desplazarse diariamente al centro académico donde

cursa estudios en un medio de transporte público, dado que esta

circunstancia no se contempla entre las evaluables para la concesión de

la ayuda por razón de distancia..


Se estimó conveniente que desde el Ministerio de Educación y

Cultura se valorara la oportunidad de suprimir la limitación de la

concesión de la ayuda para transporte urbano a los becarios de niveles

universitarios, teniendo en cuenta que la rama de formación profesional

o modalidad que se desea cursar, puede no impartirse en el centro

ubicado en la zona más próxima a la residencia del alumno, lo que

provoca que no sea infrecuente que los alumnos de este nivel necesiten

varios medios de transporte públicos para desplazarse a su centro

docente.


Sobre esta apreciación la Dirección General de Formación

Profesional y Promoción Educativa alegó razones de índole

presupuestario para no considerar por el momento la extensión de tal

posibilidad a la totalidad de alumnos que acceden a una beca o ayuda al

estudio de carácter general de las convocadas anualmente (9510759).


6.3.Educación especial

La Constitución española de 1978, en su artículo 49, encomienda a

los poderes públicos realizar una política de previsión, tratamiento,

rehabilitación e integración en favor de los disminuidos físicos,

sensoriales y psíquicos, a los que deberán prestar la atención

especializada que requieren y amparar para el disfrute de los derechos

que en su título I reconoce a todos los ciudadanos.


La Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los

Minusválidos, desarrollando el citado precepto constitucional,

establece los principios de normalización y sectorización de los

servicios, integración y atención individualizada que han de presidir

las actuaciones de las Administraciones públicas, en todos sus niveles

y áreas, en relación con las personas con alguna minusvalía.


En aplicación y desarrollo de estos principios en el ámbito

educativo, el Real Decreto 334/1985, de 6 de marzo de Ordenación de la

Educación Especial, estableció un conjunto de medidas, tanto de

ordenación como de planificación, tendentes a la progresiva

transformación del sistema educativo con objeto de garantizar que los

alumnos con necesidades especiales puedan alcanzar, en el máximo grado

posible, los objetivos educativos establecidos con carácter general y

conseguir de esta manera una mayor calidad de vida en los ámbitos

personal, social y laboral.


La Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo

consagra los principios introducidos por la Ley de Integración Social

de los Minusválidos y recogidos en el Real Decreto 334/1985, de 6 de

marzo, antes citado, estableciendo que el sistema educativo dispondrá

de los recursos necesarios para que los alumnos con necesidades

educativas especiales, temporales o permanentes, puedan alcanzar,

dentro del mismo sistema, los objetivos fijados con carácter general

para todos los alumnos.


En desarrollo de los artículos 36 y 37 de la citada ley orgánica,

el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, regula los aspectos relativos

a la ordenación, la planificación de recursos




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y la organización de la atención educativa a los alumnos con

necesidades educativas especiales temporales o permanentes cuyo origen

puede atribuirse, entre otras causas a condiciones personales de

discapacidad sensorial, motora o psíquica.


La implantación del modelo fijado adolece de determinadas

deficiencias puestas de manifiesto durante la tramitación de las quejas

que sobre el particular se han recibido durante 1996, tales como la

existencia de centros de integración sin el necesario personal

especializado o sin los medios específicos precisos para atender las

necesidades educativas de los alumnos discapacitados, o sin las

necesarias medidas de accesibilidad, bien en el propio centro, bien en

los servicios complementarios de comedor y transporte y, por otro lado,

la existencia de centros de educación especial que por la variada

tipología de los alumnos escolarizados en ellos corren el riesgo de

convertirse en centros cuasi-asistenciales, más que educativos, lo que

provoca el lógico rechazo por parte de los padres a quienes se propone

la escolarización de sus hijos en uno de estos centros (9600778;

9221766; 9622578; 9624564; 9620006; 9622986; 9623367 y 9601344).


La concurrencia de todas estas circunstancias puede condicionar

las propuestas de escolarización que, en ocasiones, se adoptan más en

base a criterios estructurales que atendiendo a las efectivas

necesidades educativas de los alumnos. Esta anomalía comporta, a su

vez, las reacciones de los distintos estamentos afectados por sus

consecuencias negativas.


De un lado, los padres de los alumnos necesitados de una atención

especial que ven que sus hijos difícilmente van a conseguir desarrollar

sus capacidades al máximo nivel de acuerdo con sus posibilidades, o que

incluso pueden experimentar una regresión en su situación clínica.


De otro lado los padres del resto de los alumnos cuyo proceso

formativo se ve afectado por la especial dedicación que el profesorado

ordinario, a falta de otros profesores y personal de apoyo, se ve

obligado a prestar a los alumnos más necesitados, lo que redunda en

detrimento de la atención a los demás.


Y lo mismo sucede con el propio profesorado que se ve obligado a

un sobreesfuerzo para paliar la ausencia de personal de apoyo preciso

para la adecuada atención de los alumnos escolarizados en régimen de

integración (9609531 y 9617635).


La ausencia de una alternativa pública de centros específicos

adecuados obliga en ocasiones a los padres a escolarizar a sus hijos en

centros privados sin que se les faciliten ayudas económicas para hacer

frente a los elevados gastos que conlleva dicha escolarización,

situación que ha dado lugar a quejas actualmente en tramitación ante la

Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Cultura en Madrid

(9624536 y 9625540).


Otros casos de escolarización inadecuada se producen como

consecuencia de la ausencia de plazas en régimen de internado para

hacer frente a aquellos supuestos de alumnos con importantes

alteraciones de conducta que precisan una vigilancia constante que, en

ocasiones, no puede ser prestada por los padres fuera del horario

escolar. Sirva como ejemplo la queja tramitada ante la Dirección

Provincial del Ministerio de Educación y Cultura en Madrid o la

tramitada ante la Dirección Provincial del Ministerio del Educación y

Cultura de Zamora que plantean un supuesto de falta de escolarización

por la carencia de un centro específico para niños autistas en régimen

de internado (9625027 y 9623211).


La carencia de medios de transporte escolar adaptado, planteada en

las quejas 9601344, 962006 y 9622986, puede llegar a originar una falta

de escolarización en los supuestos en que los padres del alumno no

cuentan con un medio alternativo para trasladarlo al centro.


Este supuesto se daba en la queja 9601344 de cuya tramitación ante

la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Cultura de Madrid

se puso de relieve que para que a la hija de la promovente, afectada de

paraplejía, se le admitiera la matrícula en el colegio público de

educación especial «Peñalara» de Collado-Villalba (Madrid) se le puso

como condición la firma de un compromiso de llevar a la alumna a una

parada de Torrelodones, distante más de 10 kilómetros de su domicilio

en Majadahonda, y a no pedir al centro ayuda individual de transportes.


Dicha condición fue retirada más tarde admitiéndosele la matrícula

pero sin ofrecerle una solución alternativa a la carencia de

transporte.


La respuesta recibida de las administraciones implicadas a raíz de

la tramitación de estas quejas suele ser positiva en lo que se refiere

a la aceptación de las deficiencias y a la necesidad de abordar su

solución, aún cuando en la mayoría de los casos se observa una falta de

agilidad para adoptar las soluciones necesarias que, en muchas

ocasiones, no se hacen efectivas hasta bien entrado el año académico,

con los consiguientes perjuicios para los interesados que ven así

dificultado el logro de los objetivos y contenidos propios de la etapa

educativa en la que se encuentran. Ello resulta especialmente grave en

ámbitos como el aquí tratado que afecta a alumnos cuyas necesidades

específicas ya convierten de por sí en difícil su acceso al currículo.


7.ADMINISTRACION SANITARIA

7.1.Sistema de salud

7.1.1.Derechos de los usuarios del sistema sanitario público

Como en años anteriores, un significativo número de quejas se

refieren a los derechos reconocidos a los usuarios del sistema

sanitario público en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de

Sanidad.


En relación con estos derechos, cabe reseñar, en primer término,

la aceptación de una sugerencia, a la que se hizo mención en el informe

correspondiente al año 1995, relativa a que fueran facilitados los

resultados de unas pruebas analíticas y de unas exploraciones

radiológicas y dermatológicas efectuadas por los servicios médicos del

Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas,

con fundamento en el derecho al acceso de los pacientes




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a sus historias clínicas y a la información en ellas contenida.


Respecto de esta sugerencia, el Ministerio de Industria y Energía

informó que se procedía a realizar las actuaciones oportunas para

aportar una copia de la documentación correspondiente a los interesados

(9504856).


También respecto del acceso a las historias clínicas, cabe

recordar que el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación

de las prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud, determina

que constituye un servicio en materia de información y de documentación

sanitaria y asistencial el referente a la comunicación o entrega, a

petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de

determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la

obligación de su conservación en el centro sanitario. En relación con

ello cabe citar, entre las actuaciones desarrolladas en el año al que

se refiere este informe, las relativas a la solicitud de los datos

contenidos en una historia clínica en la fundación «Jiménez Díaz», de

Madrid, así como al traslado de la copia de una historia clínica del

hospital «Miguel Servet», de Zaragoza, al Hospital Clínico

Universitario de la misma ciudad, con resultados satisfactorios en

ambos casos (9020705 y 9509794).


El derecho al acceso a la historia clínica no pudo ser satisfecho,

por el contrario, en otro caso en el que fue imposible su localización

por parte de los servicios correspondientes del hospital «Doce de

Octubre», de Madrid, circunstancia por la cual fue proporcionada la

información a la interesada con base en los datos extraidos de los

libros de registro del paritorio y quirófano. En relación con ello,

debe resaltarse la necesidad de que se adopten las medidas oportunas

para evitar el extravío de la documentación en que figure la historia

clínica de los usuarios (9510966).


Acerca del derecho de los pacientes y de sus familiares o

allegados a la información sobre los procesos de enfermedad, se

encuentra la necesidad de que, en los casos en que se produzcan

ingresos en los centros hospitalarios por vía de urgencia, los

familiares sean localizados, a fin de recibir información sobre dicho

ingreso. Al no haber acaecido así en un caso relativo a un ingreso en

el área de urgencias del hospital «La Paz», de Madrid, pese a que el

paciente portaba documentación en la que constaba su domicilio

familiar, así como una tarjeta con los números telefónicos de contacto

en caso de accidente, debiendo ser los familiares quienes llevaran a

cabo las gestiones precisas para localizar al accidentado, se remitió a

la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud de Madrid

una recomendación para que en dicho centro hospitalario se

estableciera, de forma protocolizada, el procedimiento a seguir en

aquellos supuestos en los que, por razones de urgencia, el ingreso de

los pacientes se efectúa sin el previo conocimiento de los familiares,

a fin de informar a éstos de tal circunstancia, así como sobre el

proceso de enfermedad, en los términos previstos en el artículo 10.5 de

la Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad. Esta recomendación

fue aceptada, procediéndose, en consecuencia, a elaborar un protocolo

de localización de familiares en urgencias (9510289).


Como se ha dejado constancia en anteriores informes anuales, se

han realizado algunas actuaciones respecto de la posibilidad de que la

mujer embarazada pueda estar acompañada de una persona de su confianza

durante el parto. En el año al que se refiere este informe, se ha

planteado esta situación respecto del hospital «General Yagüe», de

Burgos, informándose al respecto que las condiciones estructurales de

este centro hospitalario no permitían la permanencia de los

acompañantes de la mujer en el período de dilatación del parto, puesto

que cuando hay más de una mujer en esta circunstancia no podía

mantenerse la intimidad necesaria. No obstante, se añadía que estaba

prevista una nueva estructuración, donde se contemplaría tal

posibilidad (9600255 y 9605106).


7.1.2.Prevención y promoción de la salud

Entre los asuntos relativos a los aspectos preventivos, puede

aludirse, en primer término, a las actuaciones realizadas de oficio en

torno al brote de neumonía surgido en Alcalá de Henares (Madrid), que

afectó a un número relativamente importante de personas, ocasionando la

muerte de varias de ellas.


En relación con ello, según la información proporcionada por la

Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid,

en el mes de septiembre de 1996 pudo detectarse la aparición de casos

de neumonía con una frecuencia superior al estándar normal,

partiéndose, según los datos obtenidos, de una hipótesis de trabajo

consistente en que el brote de neumonía estaba posiblemente originado

por la bacteria «legionella». En consecuencia, se adoptaron medidas de

prevención y control precoz, a la vez que los estudios clínicos,

epidemiológicos y microbiológicos avanzaban para confirmar la hipótesis

principal, sin descartar paralelamente ninguna otra hipótesis distinta.


Como consecuencia de los resultados de una encuesta epidemiológica,

orientada a la investigación de los diversos factores de riesgo

medioambiental, se implantaron, a finales del mes de septiembre,

medidas de choque para evitar el contagio de la enfermedad. Junto a

ello, se creó un comité de coordinación y seguimiento, en el que

participaban la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la

Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y el hospital

«Príncipe de Asturias» del Instituto Nacional de la Salud, comité que

posteriormente se desdobló en otros dos: el comité permanente y el

comité de expertos. Asimismo, se habilitó una línea de teléfono

exclusiva, atendida por médicos epidemiólogos, para informar a la

población.


El desarrollo de estas líneas de trabajo permitió confirmar la

hipótesis principal, poniéndose de manifiesto, a finales del mes de

octubre, por el comité de expertos, la eficacia de las medidas

preventivas adoptadas, así como la remisión y control del brote. De

esta manera, en esta fecha se decidió dejar sin efecto las medidas

preventivas que afectaban más directamente a la vida doméstica de los

ciudadanos, recomendándose, no obstante, mantener la hipercloración de

la red de abastecimiento de agua hasta su total revisión. En fecha 30

de octubre de 1996, el número de pacientes ingresados en el hospital

«Príncipe de Asturias»




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era de siete, retornando a los niveles habituales la incidencia de

casos de neumonía (9600097).


En este mismo ámbito de la prevención, también puede ponerse de

relieve la necesidad de adoptar medidas en relación con el líquido

utilizado en los lavavajillas industriales, para evitar la ingestión

accidental del citado producto, principalmente por menores, como

consecuencia de un inadecuado manejo del mismo. Los problemas que

conlleva la utilización de estos productos se derivan, entre otros

extremos, del tamaño de los envases en los que se comercializan, ya

que, al tratarse de garrafas de cinco o diez litros, no es infrecuente

que los propietarios de los locales públicos en los que se utiliza este

producto tóxico cambien el mismo de envase para su más fácil manejo,

utilizando botellas de un litro o, incluso vasos como recipientes para

su almacenamiento y posterior utilización. De otra parte, este producto

es incoloro e inodoro y tiene aparentemente las mismas características

que el agua.


En relación con este asunto, el Ministerio de Sanidad y Consumo

informó en su día acerca de diversas actuaciones realizadas en

colaboración con la Asociación de Fabricantes de Detergentes,

Tensioactivos y Productos Afines. A este respecto, se señalaba que se

habían realizado pruebas de laboratorio para estudiar la posibilidad de

colorear los productos en cuya formulación no existían componentes

clorados y que se estaban realizando ensayos sobre la estabilidad de

los diferentes tipos de colorantes, en especial sobre aquellos cuya

confusión con productos alimenticios es menor. No obstante, se indicaba

que, si bien se estaba estudiando la producción de color mediante la

reacción de los propios componentes de la fórmula, sin necesidad de

adicionar colorante alguno, la coloración de los productos que incluyen

componentes clorados constituía un problema técnico de difícil

solución, ante lo cual podrían plantearse otras alternativas, tales

como etiquetado, información a empresarios y usuarios y modificación de

la normativa.


Tras los estudios efectuados, se llegó a la conclusión de que era

necesario llevar a cabo una modificación normativa, que incorporara

diversas medidas de precaución, entre otras la obligación de que estos

productos se colorearan de forma que pudieran diferenciarse claramente

de los productos alimenticios. En este sentido, el Ministerio de

Sanidad y Consumo informó que se encontraba en trámite un proyecto de

real decreto, que sustituiría a la vigente reglamentación

técnico-sanitaria sobre elaboración, circulación y comercio de

detergentes, aprobada por Real Decreto 2816/1983, de 13 de octubre,

ampliando su contenido a otros productos similares, como son los

limpiadores, y estableciendo requisitos especiales de formulación y

etiquetado para los lavavajillas líquidos de uso profesional, con el

fin de mejorar su seguridad. Las medidas fundamentales contenidas en

este proyecto, dirigidas a evitar este tipo de accidentes, son,

respecto de los productos no clorados, la necesidad de incorporar

colorantes que eviten su ingestión accidental, y respecto de los

productos clorados, en los que la coloración, como antes se ha

indicado, constituye un problema técnico de difícil solución, la

prohibición del uso de sustancias que disimulen su olor característico.


Sin perjuicio de ello, se indicaba que las empresas miembros de la

Asociación de Fabricantes de Detergentes, Tensiactivos y Productos

Afines, que fabrican en España lavavajillas líquidos no clorados,

habían adelantado voluntariamente la coloración de estos productos, de

forma que todas ellas estaban ya fabricando productos coloreados, aún

cuando pudieran existir en el mercado productos elaborados con

anterioridad y, por tanto, sin colorear. Respecto de las empresas

miembros de dicha asociación que importan productos fabricados fuera de

España, se significaba que la coloración era también efectiva, aunque

alguna marca, marginal en el mercado, estaba importando productos sin

colorear, si bien existía el compromiso de las dos empresas que se

encontraban en dicha situación de estudiar la suspensión de la posible

comercialización de estos productos si el volumen de ventas no podía

justificar la coloración en el lugar de fabricación. Se informaba, por

último, que las empresas miembros de dicha asociación cubrían

aproximadamente el sesenta y cinco por ciento del mercado español de

este tipo de productos, encontrándose entre ellas las empresas líderes

del sector, por lo que era previsible que la coloración se extendiera a

otras empresas no pertenecientes a la referida entidad, en especial

ante la obligación que impodrá la futura reglamentación

técnico-sanitaria.


En consecuencia, es de esperar que las medidas adoptadas por las

empresas del sector y la futura aprobación de la reglamentación

técnico-sanitaria de estos productos sean un medio eficaz para prevenir

los accidentes que pudieran derivarse del uso de los detergentes

lavavajillas (9416534).


De otra parte, continúan sin ser regulados, a través del

correspondiente marco legal, los procedimientos diagnósticos y

terapeúticos utilizados por las denominadas «medicinas alternativas»,

asunto acerca del cual esta institución dirigió en su día una

recomendación al Ministerio de Sanidad y Consumo, de la que se dejó

constancia en informes de años anteriores (9117265).


Por último, en el informe correspondiente al año 1995 se ponía de

manifiesto que el Ministerio de Sanidad y Consumo había informado en su

momento que se estaba trabajando en la elaboración de un proyecto de

real decreto, a través del cual se regularían las condiciones para la

gestión de los residuos procedentes de establecimientos sanitarios. Sin

embargo, cabe manifestar que, con posterioridad, el citado ministerio

manifestó que el tratamiento de los residuos hospitalarios debería ser

contemplado en el marco de una ley general de tratamiento de todo tipo

de residuos, pudiendo tan solo el Ministerio de Sanidad y Consumo

favorecer, a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional

de Salud, la homogeneidad en los contenidos de los decretos que al

respecto pudieran aprobar las comunidades autónomas, modificándose así

el criterio inicialmente seguido (9306146).


7.1.3.Listas de espera

Durante el año al que se contrae este informe han continuado

llevándose a cabo actuaciones relativas a las listas




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de espera, referidas especialmente a la realización de intervenciones

quirúrgicas. No obstante, parece observarse el paulatino descenso de

las quejas recibidas sobre este asunto, lo que podría indicar una

posible mejora en la situación de estas listas. Ello, empero, no es

óbice para constatar que continúan existiendo algunas listas de espera

que dan lugar a demoras en la prestación de la asistencia sanitaria en

determinados centros hospitalarios.


Así, entre estas actuaciones, destaca la relativa a las

intervenciones quirúrgicas en la especialidad de traumatología. A tal

efecto, pueden citarse los datos obtenidos acerca de las listas de

espera existentes en el indicado servicio en los hospitales «Severo

Ochoa», de Leganés (Madrid), e «Infanta Elena», de Huelva. En el

primero de estos hospitales, en julio de 1995, el número de pacientes

en lista de espera en el servicio de traumatología era de novecientos

treinta y ocho, siendo el más antiguo de noviembre de 1990. Acerca de

ello, se informó que se habían adoptado medidas para paliar las

consecuencias de dicha lista de espera, tales como la evaluación de

todos los enfermos por los médicos responsables para asignarles el

nivel de prioridad que les correspondía en cuanto a su intervención,

además de haber entrado en servicio un nuevo quirófano de cirugía mayor

ambulatoria, lo que permitiría aumentar la producción quirúrgica, tanto

de cirugía ortopédica como de otras especialidades. En el segundo de

estos centros hospitalarios, el número de pacientes incluidos en lista

de espera con indicación de prótesis de cadera ascendía, en marzo de

1996, a treinta y ocho, siendo la demora máxima de trescientos setenta

días. Sobre este hospital se informaba que se habían incrementado las

implantaciones de prótesis ortopédicas y que se había coordinado con el

hospital «Virgen del Rocío», de Sevilla, la realización de cuarenta

prótesis entre cadera y rodilla, en el marco del programa de

autoconcierto del Servicio Andaluz de Salud (9502834 y 9511654).


En cuanto a las medidas para reducir la extensión de las listas de

espera existentes en el servicio de traumatología en el hospital «Doce

de Octubre», de Madrid, se informó que si bien se esperaba que en enero

de 1996 entraría en funcionamiento el cuarto quirófano diario en el

citado servicio, en abril del mismo año ello no había sido posible

todavía por falta de camas de reanimación y por no disponer aún de los

puestos de unidad de anestesia y reanimación suficientes para

garantizar una atención total en este área, esperándose, no obstante,

que se solucionasen estas dificultades para que pudiera ponerse en

marcha el indicado quirófano. Se comunicaba asimismo la existencia de

dos proyectos, que en aquel momento se encontraban en fase muy

avanzada, para aumentar la capacidad de dicha especialidad, como era la

creación de una unidad de cirugía mayor ambulatoria, para realizar

determinadas intervenciones a pacientes sin patología asociada, y el

impulso del régimen de prolongación de jornada para realizar actividad

quirúrgica en turno de tarde, añadiéndose que las intervenciones sin

alto riesgo se estaban derivando a centros concertados. Además, se

señalaba que se había centralizado en la Dirección Provincial del

Instituto Nacional de la Salud la gestión de la lista de espera

quirúrgica de más de seis meses para determinadas patologías, entre

ellas el trastorno interno de rodilla. La lista de espera en el

servicio de traumatología II de este hospital ascendía, en febrero de

1996, a mil seiscientos ochenta y cuatro pacientes, estando incluido en

dicha lista el más antiguo de ellos desde agosto de 1990 (9321026 y

9512024).


En algunas ocasiones, la imposibilidad de realizar una técnica

quirúrgica en un determinado hospital no puede ser solucionada mediante

la derivación del paciente a otros centros hospitalarios de titularidad

pública, dada la sobrecarga asistencial existente. A título de ejemplo,

puede traerse a colación un caso en el que, al no poder llevarse a cabo

en el hospital «Virgen de la Vega», de Salamanca, una intervención a

una paciente, a la que se había realizado en su momento un injerto en

la columna vertebral que no había consolidado, la Dirección Provincial

del Instituto Nacional de la Salud en Salamanca efectuó propuestas de

derivación a cuatro hospitales públicos -»Ramón y Cajal», «Gregorio

Marañón» y «La Paz», de Madrid, y «La Fé», de Valencia-, que no

pudieron ser atendidas por la extensión de las listas de espera

existentes en cada uno de estos centros, debiéndose solucionar el

problema a través de la autorización para que la paciente fuera

atendida en un centro privado (9600098).


Las listas de espera afectan también, de modo especial, a algunas

técnicas concretas, como es la fecundación in vitro, dada la limitación

de los recursos públicos existentes para poner en práctica esta

técnica, de modo que los tiempos de espera suelen ser dilatados. Esta

circunstancia se puso de manifiesto con ocasión del caso de una persona

respecto de la cual la Dirección Provincial del Instituto Nacional de

la Salud en Salamanca efectuó sucesivas propuestas de derivación a tres

hospitales públicos en los cuales se desarrolla esta técnica, con

objeto de facilitar la asistencia de la paciente en aquel centro donde

pudiera ser atendida en el plazo más breve posible, encontrándose, sin

embargo, con el problema de la excesiva demanda de la técnica referida

en todos y cada uno de estos hospitales. En este caso concreto, la

interesada pudo al fin ser citada para ser atendida en el hospital

«Doce de Octubre», de Madrid (9611876).


En ocasiones, recaen sobre una misma persona las consecuencias de

las sucesivas demoras en la realización de pruebas diagnósticas y de

intervenciones quirúrgicas. A este respecto, puede citarse, a título de

ejemplo, el caso de una paciente que, tras haber permanecido incluida

ocho meses en lista de espera para la realización de un estudio

electromiográfico, una vez efectuada dicha prueba diagnóstica en el

hospital de Móstoles (Madrid), fue incluida de nuevo en lista de espera

para ser tratada quirúrgicamente del síndrome del tunel carpiano del

que estaba diagnosticada, sin que se indicara la fecha en que podría

llevarse a cabo la intervención. El caso, no obstante, pudo obtener una

solución satisfactoria, al ser derivada la paciente al hospital de Cruz

Roja, de Madrid, centro de apoyo para la reducción de la lista de

espera quirúrgica (9619435).


Sin perjuicio de lo anterior, y desde una perspectiva global,

parece constatarse una tendencia hacia la disminución de los plazos de

espera para la prestación de la asistencia




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sanitaria, fundamentalmente en el ámbito hospitalario, como

consecuencia de los programas establecidos al efecto por el Instituto

Nacional de la Salud y servicios de salud de las comunidades autónomas,

a través de medios tales como el incremento de la actividad quirúrgica,

la concertación y la autoconcertación, la derivación hacia hospitales

de apoyo y la realización de cirugía mayor ambulatoria.


De otro lado, y en relación con todo ello, debe destacarse la

pretensión del Ministerio de Sanidad y Consumo de establecer un plazo

máximo para prestar la asistencia demandada, tras cuyo cumplimiento se

facilitaría obligadamente una solución terapeúticas mediante la

derivación a otro hospital público y, si ello no es posible en otro

plazo determinado, en un centro privado. Ello viene a corresponderse

con el criterio de esta institución, incluido en el informe

correspondiente al año 1994, conforme al cual el retraso excesivo por

la extensión de las listas de espera debería permitir a los usuarios

acudir a medios ajenos a la Seguridad Social, con cargo a la misma.


7.1.4.Actuaciones en el ámbito hospitalario

Como se avanzó en el informe correspondiente al año 1995, dentro

de las actuaciones realizadas con motivo del estudio sobre la atención

residencial a personas con discapacidad y otros aspectos conexos, se

visitaron un total de seis centros sanitarios, que incluian servicios

de pediatría y de rehabilitación en hospitales generales, hospitales

infantiles y centros específicos de rehabilitación. Los datos obtenidos

en dichas visitas permitieron concluir que, en términos generales, las

condiciones de las instalaciones son adecuadas, si bien en tres de los

centros visitados se observaron deficiencias estructurales en

determinadas áreas o servicios, aunque se encontraban en fase de

ejecución obras destinadas a mejorar las condiciones estructurales. De

otra parte, los centros visitados no presentaban problemas de barreras

arquitectónicas. En cuanto a las condiciones de habitabilidad, las

áreas de alojamiento podían ser calificadas, desde una perspectiva

general, como idóneas, con la excepción de dos centros, que tenían

algunas zonas manifiestamente inadecuadas. Se constató asimismo el bajo

índice de utilización de los servicios de pediatría de los hospitales

generales, lo que ha motivado la elaboración de planes de

reestructuración para una racional utilización de las camas asignadas a

las áreas pediátricas. Pudo comprobarse, de otro lado, la inexistencia

de listas de espera en los servicios de pediatría y de rehabilitación

de los hospitales generales, sin que tampoco se produzca demora en la

prestación de asistencia en los centros específicos de rehabilitación,

salvo en uno de ellos. Por el contrario, esta demora adquiere especial

relevancia en algunos servicios del hospital infantil «Niño Jesús», de

Madrid. Salvo excepciones, existen mecanismos de coordinación entre los

servicios de rehabilitación de los centros hospitalarios y del nivel de

atención primaria, observándose, de otro lado, una disparidad

significativa entre los servicios hospitalarios de rehabilitación en

cuanto a dotación de personal y a las categorías profesionales

existentes en cada una de las plantillas. En todos los centros se

presta el consentimiento por escrito para el ingreso y para la

realización de intervenciones, salvo en uno de los casos, respecto de

estas últimas, en el que el consentimiento se presta genéricamente al

ingreso y específicamente en relación con los procesos de anestesia. Se

ha constatado también la adopción de medidas para favorecer la

presencia permanente de los familiares junto a los menores

hospitalizados, al menos en las unidades de lactantes, si bien en algún

centro las condiciones estructurales dificultaban dicha permanencia.


Por último, pudo comprobarse que en todos los centros se informaba a

los menores hospitalizados y a sus familiares acerca de los

diagnósticos y las prácticas terapéuticas.


Las conclusiones citadas han aconsejado dirigir una serie de

recomendaciones a las diversas administraciones públicas afectadas, con

objeto de que se subsanen las deficiencias materiales y funcionales

observadas en las visitas realizadas. Estas recomendaciones se

encuentran recogidas en el «estudio y recomendaciones del Defensor del

Pueblo sobre la atención residencial a personas con discapacidad y

otros aspectos conexos» (9500055).


En otro orden de cosas, las actuaciones realizadas durante el año

1996 en relación con la asistencia prestada en el ámbito hospitalario

hacen referencia, de una parte, a problemas estructurales y, de otra, a

deficiencias en la asistencia prestada.


En consecuencia, las actuaciones llevadas a cabo revelan la

existencia, en algunos casos, de problemas relativos a la falta de

adecuación estructural de algunos centros hospitalarios o de algunas

áreas concretas de estos centros. Así, a título ilustrativo, pueden

citarse la carencia de camas en la unidad de hemodinámica del hospital

«Virgen de la Arrixaca» de Murcia, respecto de la cual se adoptaron una

serie de medidas para conseguir una mayor disponibilidad de camas y

para llevar a cabo las obras de instalación de una segunda sala de

hemodinámica, lo que permitiría una evolución favorable de la lista de

espera, que en abril de 1966 ascendía a treinta y cuatro pacientes de

más de seis meses y menos de un año, así como las deficientes

condiciones de alojamiento en algunas unidades del hospital

Universitario «San Carlos», de Madrid, que han requerido la ejecución

de un plan de remodelación con una inversión, en distintas fases, de

cinco mil doscientos millones de pesetas (9506403 y 9509281).


En otros casos, las deficiencias atañen a aspectos asistenciales.


Así, la presión de los ingresos de carácter urgente obliga en ocasiones

a la suspensión de intervenciones quirúrgicas programadas. Igualmente,

se ha puesto de manifiesto la insuficiencia de recursos para atender a

pacientes crónicos o en fase terminal que requieren ser trasladados de

hospitales para enfermos con procesos agudos a centros de cuidados

medios, con la consiguiente prolongación de la estancia del paciente en

dichos hospitales y la inevitable repercusión en los índices de

rotación de camas y, en general, en el funcionamiento hospitalario

(9504726 y 9509799).


La actividad hospitalaria está condicionada, en algún caso, por la

falta de determinados especialistas en turnos




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de tarde. En tal sentido, puede citarse, a título de ejemplo, la falta

de anestesistas en dicho turno en el Centro Nacional de Especialidades

Quirúrgicas (Pabellón 8), de Madrid, lo cual limitaba las

intervenciones quirúrgicas, dada la condición de sustrato necesario que

la anestesia tiene para la actividad de quirófano. En este caso, el

asunto pudo resolverse satisfactoriamente, al disponerse, en turno de

tarde, de tres especialistas en anestesia, permitiendo asumir así un

mayor número de intervenciones con anestesia general (9305779).


En ocasiones, las deficiencias observadas en un centro

hospitalario afectan a aspectos muy diversos. A título de ejemplo,

puede citarse el caso del hospital de Cruz Roja, de Burgos, en el que,

según la información obtenida, y entre otros extremos, el mobiliario se

encontraba en mal estado, la dotación de personal era escasa,

fundamentalmente en la categoría de auxiliares de clínica, y los

cuidados médicos eran, en general, escasos, existiendo varios pacientes

que no habían sido visitados, según su historia clínica, por un médico

desde hacía seis meses y, siendo, en suma, la asistencia prestada

susceptible de mejora. En relación con ello, la Dirección Provincial

del Instituto Nacional de la Salud en Burgos informó que se había

instado a la dirección de dicho centro hospitalario para que se

subsanaran las deficiencias observadas en la asistencia prestada

(9512804).


La ubicación de los hospitales puede tener asimismo una

repercusión indirecta en su funcionamiento. En este sentido, aquellos

centros hospitalarios que están situados en zonas céntricas de las

grandes ciudades presentan la ventaja de su más fácil utilización,

pero, a la vez, tienen el inconveniente derivado de los problemas del

tráfico urbano de vehículos automóviles. Un ejemplo de ello eran las

dificultades para el acceso al área de urgencias del hospital «La

Princesa», de Madrid, respecto del cual tanto la sobrecarga de tráfico,

como las condiciones de accesibilidad, aconsejaron la realización de

obras, cuya ejecución estaba prevista para julio de 1996, para mejorar

el acceso a este servicio (9112954).


7.1.5.Actuaciones en el ámbito extrahospitalario

Esta institución ha venido prestado una atención especial a la

implantación del nuevo modelo de atención primaria, poniendo de

relieve, de otro lado, los problemas derivados de la coexistencia de

dos modelos diferentes de asistencia, hasta que se culmine la citada

implantación. En relación con ello, debe significarse que, si bien

continua sin ponerse término al proceso de establecimiento del referido

modelo, se ha continuado progresando en la puesta en funcionamiento de

los dispositivos que integran el mismo y en la población cubierta, con

la consiguiente disminución de los beneficiarios atendidos a través del

tradicional sistema de cupo.


Más en concreto, según la información disponible, el porcentaje de

población atendida mediante los equipos de atención primaria, en el

ámbito territorial cubierto por el Instituto Nacional de la Salud,

ascendía al 81,74 por 100.


De otra parte, es menester resaltar las diferencias existentes en

la implantación del nuevo modelo, según las distintas areas sanitarias.


Así, en Cataluña, los datos disponibles indican que dicha implantación

oscilaba, al final del año 1995, entre una cobertura del 30 por 100 de

la población en la región sanitaria de Barcelona-ciudad y más del 70

por 100 en otras cuatro regiones sanitarias.


Con independencia de ello, entre las quejas formuladas sobre la

asistencia sanitaria en este ámbito, pueden destacarse las relativas a

la libre elección de médico. A este respecto, puede traerse a colación

la Circular del Instituto Nacional de la Salud 7/1993, de 6 de octubre,

que contiene instrucciones para el ejercicio del derecho de libre

elección de médico, conforme a la cual, cuando se reorganizan las

adscripciones de usuarios a los cupos de los facultativos médicos por

motivos de planificación sanitaria, se realizó de oficio la asignación

de facultativo. La aplicación de esta circular da lugar, no obstante,

en algunos casos, a la disconformidad de los usuarios afectados con la

adscripción a un nuevo médico. A título de ejemplo, puede citarse un

supuesto en el que, al haberse incrementado la plantilla de médicos

generales del centro de salud de Pozuelo de Alarcón (Madrid), debido a

que las adscripciones de usuarios a los cupos de facultativos superaban

el número óptimo, una usuaria fué adscrita a otro médico, solicitando

el cambio de facultativo, que no le fue facilitado debido a que, aún

habiéndose reorganizado las adscripciones, el médico solicitado

superaba el cupo óptimo. Sin embargo, tras las correspondientes

actuaciones, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud

en Madrid manifestó que, dado el interés mostrado por la interesada, se

reconsideraría su caso y se realizaría la adscripción al médico

solicitado (9511337).


En un sentido similar, puede aludirse a los inconvenientes que, a

veces, conlleva el cambio de adscripción a un centro de salud, cuando

este se encuentra más alejado del domicilio del usuario que el anterior

al que estaba adscrito y se trata de personas con dificultades de

deambulación. A este respecto, cabe traer a colación, a título de

ejemplo, un cambio de adscripción del centro de salud «Santiago Ramón y

Cajal» al centro de salud «Miguel Servet», ambos de Alcorcón (Madrid),

sin que las diversas reclamaciones efectuadas hubieran dado resultado.


Tras las actuaciones correspondientes, el caso citado pudo resolverse

satisfactoriamente, al mantenerse, con carácter excepcional, la

adscripción del interesado al facultativo correspondiente del centro de

salud «Ramón y Cajal» (9507979).


De otra parte, en el año al que se refiere este informe, ha vuelto

a plantearse el problema relativo a la inexistencia de facultativos

especialistas en pediatría en algunos municipios rurales. Más en

concreto, la cuestión se planteó respecto del municipio de Villalbilla

(Burgos), informándose por el Instituto Nacional de la Salud que,

siendo el criterio utilizado para la asignación de recursos en esta

especialidad el de un pediatra por mil/mil quinientos niños menores de

catorce años, la situación del indicado municipio no justificaba la

creación de una plaza de pediatría, al haber menos de mil niños. Se

añadía que en el medio rural el médico general tiene asignadas las

funciones de pediatría, existiendo




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un pediatra de referencia para los controles del niño sano de quince

días, seis meses y un año. No obstante, se recordaba que, conforme a

las normas sobre libre elección de médico, puede elegirse un pediatra

fuera de la zona, pero dentro del área de salud, aunque para ello es

precisa la aceptación del médico, vía a través de la cual podría

alcanzarse una solución al problema expuesto (9600316).


Por último, se han realizado actuaciones respecto de las

condiciones estructurales y materiales de algunos centros de salud.


Así, pueden citarse, en primer lugar, las consecuencias que la

existencia de barreras arquitectónicas en los edificios donde se ubican

los centros sanitarios puede conllevar en orden a la imposibilidad de

que accedan a los mismos y, en consecuencia, reciban asistencia

sanitaria las personas con dificultades de movilidad, como sucedía en

un caso en el que, estando instalado provisionalmente un consultorio en

un edificio de dos plantas sin ascensor, una usuaria con dificultades

de movilidad se veía obligada a trasladarse al centro de salud de Guía

de Isora (Tenerife), distante trece kilómetros de su domicilio. Este

asunto pudo resolverse al cambiar de ubicación el consultorio referido,

que fue instalado en un edificio sin barreras arquitectónicas. El

problema referido pone de manifiesto, por tanto, la necesidad de que

los centros sanitarios sean accesibles a las personas con dificultades

de movilidad, debiéndose tener especialmente en cuenta la naturaleza y

finalidad de aquellos, de modo que estas personas puedan recibir

asistencia sanitaria en condiciones de igualdad con los demás usuarios

del sistema sanitario público (9316645).


7.1.6.Trasplantes, donación de órganos y hemodonación

El Real Decreto 1854/1993, de 22 de octubre, regula con carácter

general los requisitos técnicos y las condiciones mínimas de la

hemodonación y de los bancos de sangre, estableciendo que cada banco de

sangre deberá contar con un protocolo detallado de los criterios y

condiciones de exclusión, siguiendo las recomendaciones de las

autoridades sanitarias. Por su parte, la disposición adicional primera

faculta al Ministerio de Sanidad y Consumo para actualizar, entre otros

extremos, las situaciones y enfermedades que determinan la exclusión de

la hemodonación. Con base en lo anterior, estos criterios de exclusión

fueron determinados por la Orden de 7 de febrero de 1996.


Sin embargo, ha podido comprobarse que en los cuestionarios

previos a la hemodonación se incluían algunas preguntas sobre prácticas

y orientación sexual que, a juicio de algunos ciudadanos, podrían

determinar un tratamiento desigual susceptible de vulnerar el artículo

14 de la Constitución. Más en concreto, tal circunstancia había podido

observarse en el centro de transfusión del Servicio Regional de Salud

de la Comunidad de Madrid, en el centro de donación de sangre de Cruz

Roja Española y en diversos centros hospitalarios del Instituto

Nacional de la Salud. En relación con ello, conforme a la información

proporcionada por estas entidades, la motivación de las preguntas

contenidas en los citados cuestionarios no era otra que evitar que

alguien, aparentemente sano, incluso analíticamente, pueda donar sangre

en el llamado «período ventana», es decir, en la fase previa de

infección larvada. No obstante, en estos casos es preciso considerar

que resulta posible obtener la pretendida finalidad profiláctica sin

necesidad de acudir a cuestionarios como los comentados. En este

sentido, debe significarse que las tres entidades citadas comunicaron

la elaboración de nuevos cuestionarios y hojas informativas a

cumplimentar con carácter previo a la hemodonación y en los que no se

contienen las preguntas que habían sido objeto de rechazo, de modo que,

a fin de no vulnerar la intimidad de los aspirantes a la hemodonación

en los cuestionarios previos a la misma, debían sustituirse las

preguntas directas sobre hábitos sexuales por una información general,

entre otros aspectos sanitarios, sobre las prácticas sexuales inseguras

u otros comportamientos de riesgo que pueden suponer la exposición a

fuentes potenciales de infección, transmisibles por la donación. En

cualquier caso, si bien resulta necesario desde el respeto a la

intimidad personal, al derecho de igualdad y al respeto a cada opción

sexual, cohonestar los distintos derechos e intereses en juego, no es

menos cierto que es imprescindible garantizar la máxima seguridad del

donante y del receptor, siendo fundamental seleccionar adecuadamente a

los donantes (9507659).


7.2.Salud mental

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, vino a dar solución

al carácter indefinido de los internamientos psiquiátricos en los casos

en que se apreciaba la eximente completa de enajenación mental. A tal

efecto, en la línea que había sido recomendada por esta institución, en

especial con ocasión del estudio sobre la situación jurídica y

asistencial del enfermo mental en España, elaborado en el año 1991, el

nuevo Código Penal ha determinado que la medida de internamiento para

tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado

para el tipo de anomalía con alteración psíquica que se aprecie, no

podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de

libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto. Ello

comporta la necesidad, una vez transcurrido el citado período de

tiempo, de seguir los trámites previstos en los artículos 211 y, en su

caso, 271 del Código Civil, para posibilitar la continuidad del

internamiento en establecimientos no penitenciarios. Esta medida,

empero, ha producido algunos problemas para garantizar la adecuada

atención a estas personas, ocasionando algunas dificultades a sus

familiares a la hora de encontrar alguna plaza en establecimientos

psiquiátricos. En relación con este asunto, debe significarse que se ha

iniciado una investigación dirigida a analizar el modo en que se está

procediendo a poner en práctica la finalización de la estancia en los

establecimientos psiquiátricos penitenciarios que comporta la

aplicación de la nueva medida contemplada en el Código Penal (9600041).


De otra parte, es preciso dejar constancia de la modificación del

artículo 211 del Código Civil, que realizó la Ley Orgánica 1/1996, de

15 de enero, de protección jurídica del




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menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, que responde igualmente a cuanto había sido

expresado por esta institución en el antes citado estudio sobre la

situación jurídica y asistencial del enfermo mental en España, en

relación con la necesidad de incrementar las garantías de los

internamientos de los menores de edad, mediante la exigencia de la

correspondiente autorización judicial (9125665).


En cuanto a la atención a enfermos agudos en unidades de

psiquiatría en hospitales generales, ha podido constatarse, pese al

incremento de su número, la existencia de algunas carencias en la

asistencia prestada en este ámbito, como es la inexistencia de dichas

unidades en algunos hospitales, lo que obliga a los usuarios del

sistema público de salud a efectuar desplazamientos a otras unidades

distantes de su lugar de residencia. A título de ejemplo, pueden

citarse las actuaciones realizadas en torno a la falta de unidad de

psiquiatría en el hospital «Príncipe de Asturias», de Alcalá de Henares

(Madrid), debiendo los usuarios desplazarse al Hospital Psiquiátrico de

Madrid. En relación con ello, la Dirección Provincial del Instituto

Nacional de la Salud en Madrid informó que, finalizada la negociación

del contrato-programa para 1996, la apertura de dicha unidad no

figuraba entre las nuevas acciones del área sanitaria número tres de

Madrid.


Respecto de todo ello, esta institución debe significar que el

criterio de la plena integración de las actuaciones relativas a la

salud mental en el sistema sanitario general exigiría el

establecimiento de una unidad de psiquiatría en el referido hospital

«Príncipe de Asturias», medida que, de otra parte, se contemplaba en el

proyecto de planificación de apertura gradual de este centro

hospitalario, donde, según la información obtenida, se preveía la

creación de un área de psiquiatría, para la hospitalización de enfermos

agudos, con una capacidad de veinte camas (9512730).


También en relación con las unidades de psiquiatría en hospitales

generales, se ha intervenido respecto de un problema en el que, como se

ha expresado en el apartado de este informe relativo a la atención

residencial a personas con discapacidad, no existe una regulación

suficiente que garantice el respeto de los derechos de los residentes.


Más en concreto, se trata de la utilización, en establecimientos

psiquiátricos y en otros centros de internamiento, de medios mecánicos

de contención, cuando su uso es imprescindible para proteger la vida,

la salud o la integridad física de los usuarios. En relación con ello,

en el año al que se refiere este informe, se realizaron actuaciones

respecto de la utilización de estos medios en la unidad de psiquiatría

del hospital «Gregorio Marañón», de Madrid, informándose al respecto

por parte de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la

Comunidad de Madrid que la inmovilización de pacientes en la cama por

sujeciones mecánicas se adopta para evitar autolesiones o para impedir

que pacientes lesionen a otros enfermos, tratándose de una medida de

carácter terapéutico. Con independencia de ello, y en relación con las

condiciones de conservación de dicha unidad, la referida consejería

informó acerca de la ejecución de un plan de renovación, dentro del

conjunto hospitalario en el que está inserta dicha unidad, para llevar

a cabo la reposición total del mobiliario, con el fin de renovarlo o de

sustituirlo por un material de mayor funcionalidad (9507094).


7.3.Asistencia sanitaria

7.3.1.Prestaciones ortoprotésicas

En relación con las prestaciones ortoprotésicas, esta institución

ha realizado reiteradas actuaciones, de las que se ha dejado constancia

en los sucesivos informes anuales. Tal y como se expresó en el

correspondiente al año 1995, la última de estas actuaciones se refería

a una recomendación, dirigida al Ministerio de Sanidad y Consumo, a

través de la cual se pretendía que se incluyeran las prótesis auditivas

y las oculares en el catálogo general de especialidades de material

ortoprotésico. Conforme a lo que allí se avanzó, la Orden de 18 de

enero de 1966 ha desarrollado el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero,

incluyendo en su anexo I las prótesis oftalmológicas y

otorrinolaringológicas (9501871).


No obstante, en términos generales, la referida orden parece haber

mantenido limitaciones en cuanto a los artículos objeto de prescripción

y al carácter parcial del reintegro, de modo que, desde su vigencia,

parecen haberse dictado, en número significativo, sentencias de los

tribunales de justicia, en las que se disiente de que pueda hacerse

recaer sobre el usuario el abono de la diferencia entre el importe

financiado por el sistema público y el precio total del producto. Esta

línea interpretativa parece apoyarse en que la Ley General de la

Seguridad Social impone que se faciliten las prótesis quirúrgicas fijas

y las ortopédicas, exigiéndose únicamente, para acceder a las mismas,

que se prescriban por los facultativos correspondientes, de modo que,

cumplido este requisito, la imposición de unas tarifas distintas de las

comerciales supondría una limitación, sin la necesaria cobertura legal,

del derecho de los beneficiarios.


7.3.2.Reintegro de gastos

En materia de reintegro de gastos, es menester ocuparse de un

asunto acerca del cual esta institución ha realizado repetidas

actuaciones, como es la congelación del importe de las dietas que se

abonan por desplazamiento de enfermo y acompañante, para sufragar los

gastos que conlleva el desplazamiento de pacientes a provincia distinta

de la de origen, cuya cuantía permanece establecida en cuatrocientas

pesetas diarias desde el año 1981, importe que resulta insuficiente de

todo punto.


En relación con ello, debe recordarse que en su momento este

asunto había sido objeto de análisis por el pleno del Consejo

Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, el cual, en su reunión

de 9 de septiembre de 1991, había acordado que la ponencia sobre

compensaciones entre comunidades autónomas por desplazamientos de

enfermos estudiara y revisara los criterios contenidos en la Circular

número 6/1981, de 20 de abril, del Instituto Nacional




Página 180



de la Salud. Con posterioridad, por parte del Ministerio de Sanidad y

Consumo se informó que se había creado un grupo de trabajo con el

entonces Ministerio de Asuntos Sociales, con el objeto de delimitar las

prestaciones que debían ser financiadas, respectivamente, por los

servicios sociales y por los servicios sanitarios, todo ello como

consecuencia de la consideración como atenciones sociales de aquellos

aspectos asistenciales no sanitarios que concurran en las situaciones

de enfermedad o pérdida de la salud, conforme a lo que establecía la

disposición adicional cuarta del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero,

sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema nacional de

salud. Este grupo, en efecto, según la información recibida, estaba

analizando las diferentes circunstancias que concurrían en el

desplazamiento de pacientes, por razones de asistencia sanitaria, fuera

de su provincia de origen, así como lo concerniente a las dietas de los

pacientes ambulatorios y de sus acompañantes. Con carácter general, el

Ministerio de Sanidad y Consumo avanzaba el criterio de que el

transporte y las dietas del familiar acompañante no son prestaciones de

tipo sanitario, aunque debían tomarse en consideración algunas

situaciones especiales, como es el caso de los menores de catorce años,

las personas con discapacidad o dependientes, y las que, por razones de

salud, necesiten disponer de un acompañante.


Con posterioridad, y pese al largo tiempo transcurrido, no se han

recibido noticias acerca de los resultados a los que haya podido llegar

el citado grupo de trabajo, por lo que el asunto expuesto continua en

la misma situación, permaneciendo establecidas las dietas en la cuantía

meramente simbólica a la que antes se ha hecho mención. En

consecuencia, y aún reconociendo que pudieran existir otras prioridades

a la hora de asignación de los recursos sanitarios y sociales, es

menester dejar constancia de la prácticamente absoluta ineficacia de

esta ayuda para conseguir la finalidad a la que va dirigida, como es la

compensación de los gastos originados por los desplazamientos derivados

de la necesidad de recibir asistencia sanitaria en otra provincia

(9120654).


En otro orden de cosas, debe resaltarse la excesiva tardanza

observada, tanto en la tramitación y resolución de los expedientes,

como en el abono de las cantidades reconocidas en concepto de reintegro

de gastos por el Servicio Andaluz de Salud. Para ilustrar los retrasos

en esta materia, puede aludirse a un caso en el que, formulada la

solicitud de reintegro de gastos en el mes de octubre de 1993, no se

dictó resolución hasta el mes de enero de 1995, procediéndose al abono

de la cantidad reconocida, tras la actuación de esta institución y la

habilitación de los créditos presupuestarios correspondientes, en el

mes de marzo de 1996 (9510831).


Por último, puede dejarse constancia de la culminación

satisfactoria de las actuaciones llevadas a cabo con ocasión de una

sugerencia dirigida al Servicio Valenciano de Salud, sobre solicitud de

reintegro de gastos por utilización de la medicina privada, al haberse

revocado anteriores resoluciones de dicho servicio, estimándose la

solicitud de reintegro formulada por la interesada (9206597).


7.3.3.Prestación farmaceútica de la Seguridad Social

En relación con la prestación farmaceútica de la Seguridad Social,

pueden traerse a colación las dificultades de algunos beneficiarios,

que precisan periódicamente y durante toda su vida determinados

productos farmacéuticos, para que éstos les sean recetados en

cantidades suficientes. En este sentido, puede citarse, para ilustrar

este asunto, el caso de un beneficiario, al que le venía siendo

prescritas dos cajas de un determinado producto, de modo que únicamente

tenía que acudir al ambulatorio al que estaba adscrito una vez cada

cuarenta o sesenta días. Sin embargo, al haberle sido asignada una

nueva facultativa de medicina general, ésta, en contra de lo que venía

sucediendo, únicamente le prescribía una sola caja, con lo cual era

necesario acudir al indicado centro cada quince o veinte días, con el

consiguiente problema de índole laboral, ya que debía solicitarse el

correspondiente permiso quince o veinte días al año. A este respecto,

debe resaltarse la necesidad de que, a través de los procedimientos

establecidos al efecto, se faciliten a los usuarios del sistema público

de salud las recetas necesarias para evitar la frecuentación excesiva

de los centros sanitarios, con las consecuencias laborales

consiguientes, cuando se trata de productos farmacéuticos que los

beneficiarios requieren con carácter periódico y durante toda su vida,

dada la cronicidad de su afección (9512971).


7.4.Actividad farmacéutica y control de medicamentos

Los avances en el tratamiento farmacológico del síndrome de

inmunodeficiencia humana han llevado a la aparición de nuevos fármacos

(inhibidores de la proteasa), que combinados con los ya existentes

(inhibidores de la transcriptasa), han demostrado su eficacia en el

tratamiento de dicha enfermedad. En el año al que se refiere este

informe se ha planteado los problemas relativos a la necesidad de poner

los citados fármacos a disposición de las personas afectadas de VIH.


Respecto de las vías de acceso al tratamiento con estos nuevos

medicamentos, hay que señalar que, según la información obtenida, los

medicamentos antirretrovirales fueron suministrados, por la vía de los

ensayos clínicos, hasta el mes de mayo de 1996, como tratamientos

compasivos desde el citado mes y año, y en calidad de medicamento

extranjero a partir del 9 de septiembre de 1996, régimen éste último de

acceso que se prolongaría hasta el momento en que se autorizara su

comercialización en España. De otra parte, sobre este asunto, el

Ministerio de Sanidad y Consumo informó que, con independencia de la

vía por la que se tramiten las peticiones, se estaban atendiendo todos

los casos que tuvieran un mínimo soporte clínico y se adecuaran a las

indicaciones de los medicamentos, siendo gratuito su suministro en el

marco del sistema nacional de salud. El citado ministerio añadía que se

consideraba la terapia combinada como un elemento imprescindible a

integrar en la asistencia sanitaria de los pacientes de VIH,

procediendo el consejo asesor clínico del plan nacional sobre el sida a

analizar periódicamente




Página 181



las aportaciones científicas y habiendo publicado dos documentos de

conseso para poder unificar estos tratamientos (9618838).


De otro lado, en el informe correspondiente al año 1995 se hizo

alusión a la elaboración de un proyecto de real decreto, a través del

cual se regularía la publicidad de los productos a los que se atribuyen

propiedades terapeúticas o medicamentosas, en particular los productos

adelgazantes. Es menester, por tanto, significar que dicho proyecto fue

aprobado en el año 1996, al procederse a la regulación de la publicidad

y promoción comercial de productos, actividades o servicios con

pretendida finalidad sanitaria, a través el Real Decreto 1907/1996, de

2 de agosto (9500012).


7.5.Instalación de oficinas de farmacia

Respecto de la instalación de oficinas de farmacia, debe citarse

la aprobación, durante el año 1996, del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17

de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, así

como, en el ámbito autonómico, la Ley de la Asamblea de Extremadura

3/1996, de 25 de junio, de atención farmacéutica de la Comunidad

Autónoma de Extremadura, disposiciones ambas que motivaron que, por

diversas personas físicas y jurídicas se solicitara que esta

institución hiciera uso de la legitimación que tiene conferida por la

Constitución Española, por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

y por la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, para la interposición de

recurso de inconstitucionalidad. Si bien se acordó no hacer uso de la

referida legitimación, por no encontrarse fundamentos jurídicos

suficientes para ello, las referidas solicitudes motivaron que se

remitieran a las administraciones públicas afectadas sendas

recomendaciones.


La primera de ellas, dirigida al Ministerio de Sanidad y Consumo,

hacía referencia a la regulación, mediante la correspondiente norma

jurídica, de la prestación del servicio farmacéutico en los municipios

en los que exista una significativa población flotante, por razones

tales como turismo, veraneo o estancias de fin de semana, tomando como

base para ello las necesidades reales de la población, con

independencia de que figure o no incluida en el padrón municipal. La

formulación de esta recomendación venía aconsejada por el criterio

contenido en el artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de

junio, conforme al cual, para la determinación del cómputo de

habitantes a efectos de la instalación de oficinas de farmacia, se

tomarían los datos del padrón municipal, de modo que, a tenor de este

precepto legal, el número de oficinas de farmacia y su ubicación se

determinarán en función de la población censada o de derecho, sin

computarse la población de hecho o estacional, no contemplándose, en

consecuencia, la realidad de núcleos de población en los cuales existe

una importante población flotante por diversas razones. Esta

circunstancia, empero, era preciso que fuera tenida en cuenta, en aras

de la efectiva protección del derecho a la salud y del criterio

jurisprudencial conforme al cual es preciso tener en cuenta las

necesidades reales de la población, sin el condicionamiento de

requisitos formales, como es la inclusión en un padrón municipal,

pudiéndose citar en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de

29 de septiembre y 6 de octubre de 1987 y de 15 de diciembre de 1989

(9620709).


La segunda de las recomendaciones citadas, dirigida a la Junta y a

la Asamblea de Extremadura, tenía por finalidad dar una nueva redacción

al artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de atención

farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el sentido de

suprimir el punto cuarto del párrafo cuarto de dicho artículo, conforme

al cual en el baremo que debe determinarse por vía reglamentaria y que

servirá para valorar los méritos alegados por los solicitantes de

apertura de oficinas de farmacia, habría de tenerse necesariamente en

cuenta «la valoración de la integración profesional y empadronamiento

mínimo de tres años en esta comunidad autónoma». Al considerarse que la

puntuación de esta circunstancia incurría en una situación

discriminatoria de carácter indirecto o encubierto, incompatible con el

artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

la conveniencia de esta medida venía dada por la necesidad de evitar

que en su momento se produjera el desplazamiento del ordenamiento

autonómico, a través de la aplicación judicial del derecho de la Unión

Europea, en virtud de los principios de primacía y efecto directo de

este último (9620837).


En otro orden de cosas, se han realizado de nuevo actuaciones

sobre la exigencia, por parte de algunos colegios oficiales de

farmacéuticos, de cantidades económicas para la tramitación de

solicitudes de apertura de oficinas de farmacia. Sobre este asunto,

puede citarse la conclusión de las actuaciones realizadas como

consecuencia de la recomendación formulada al Colegio Oficial de

Farmacéuticos de Málaga, para que suprimiera la exigencia del abono de

estas cantidades, a la que se hizo mención en el informe del año 1995.


En este sentido, no habiéndose aceptado dicha recomendación por esta

corporación profesional, se prosiguieron las actuaciones ante la

Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, la cual informó acerca

del propósito de promover una ley de ordenación farmacéutica donde,

según se expresaba por parte de dicha consejería, se dará una solución

definitiva y global a este asunto (9416360).


En el año al que se refiere el presente informe se planteó

igualmente el mismo problema respecto del Colegio Oficial de

Farmacéuticos de Badajoz, el cual exigía, en concepto de cobertura de

los gastos de la tramitación de los expedientes, la cantidad de

cincuenta mil pesetas, habiéndose dirigido a esta corporación

profesional una recomendación para que se suprima el abono de estas

cantidades cuando su exigencia no se encuentre amparada en un precepto

legal, así como para que se proceda a devolver al interesado la

cantidad que se le exigió (9600830).


En relación con ello, debe recordarse que en alguna comunidad

autónoma se ha cubierto la exigencia de contar con el respaldo de una

norma legal para exigir el abono de las tasas correspondientes, como ha

sucedido en la Comunidad de Madrid, donde por la Ley 21/1995, de 22 de

diciembre, se modificó la Ley 1/1992, de 12 de marzo, de tasas y

precios públicos, contemplándose la tasa por tramitación




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y resolución de expedientes de apertura, traslado, transmisión e

instalación de oficinas de farmacia.


Por último, ha podido comprobarse asimismo la existencia de un

excesivo retraso, en algunas comunidades autónomas, en la tramitación y

resolución de los expedientes de apertura de oficinas de farmacia. En

este sentido, y como consecuencia de una queja sobre la tramitación de

un expediente relativo a la instalación de una oficina de farmacia en

Arganda del Rey (Madrid), que se prolongó por espacio de cuatro años,

el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid informó que, en junio de

1995, se habían recibido o se encontraban pendientes de tramitarse o en

distintas fases de instrucción, un total aproximado de tres mil

ochocientas solicitudes de nuevas aperturas, traslados, transmisiones y

modificaciones de locales de oficina de farmacia, de las cuales mil

ciento setenta y una se correspondían con peticiones de nuevas

aperturas recibidas desde el uno de enero de dicho año, existiendo

algunos farmacéuticos con más de ciento treinta y cinco solicitudes y

otros que presentaban solicitudes a diario (9504606).


7.6.Práctica profesional

En los últimos años ha podido apreciarse un incremento de las

solicitudes presentadas ante la Administración sanitaria, dirigidas a

obtener el reconocimiento de la responsabilidad de los profesionales

sanitarios y la consiguiente indemnización económica, lo que ha dado

lugar a la existencia de retrasos significativos en la tramitación de

estos expedientes de responsabilidad patrimonial, como consecuencia del

elevado número de reclamaciones sobre esta materia, circunstancia a la

que se une la complejidad de los referidos expedientes. Así, puede

significarse que se ha actuado en casos en los cuales el retraso desde

la formulación de las reclamaciones hasta las propuestas de resolución

ascendía a más de un año (9506939 y 9512052).


Por ello, se consideró conveniente dirigir a la Secretaría General

de Asistencia Sanitaria una recomendación, a fin de que se adoptasen

las medidas necesarias para incrementar la dotación de personal de la

unidad de responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la

Salud. Dicha recomendación fue aceptada, informándose que se habían

iniciado las actuaciones necesarias para ajustar los tiempos de

resolución de los expedientes a lo estrictamente necesario, evitándose

las prolongadas demoras que se venían produciendo y añadiéndose que se

habían adoptado medidas para garantizar el apoyo técnico sanitario, así

como para reforzar los recursos técnico jurídicos, imprescindibles para

la tramitación y resolución de los citados expedientes (9504787,

9508049 y 9511154).


En otro orden de cosas, puede citarse la aceptación de una

sugerencia, a la que se hizo referencia en el informe del año 1995,

dirigida al Instituto Nacional de la Salud, para que se indemnizara a

los derechohabientes de una paciente fallecida como consecuencia de un

error de diagnóstico. A tal efecto, se llegó a una transacción con los

interesados, que percibieron de la compañía aseguradora de la

responsabilidad civil de la citada entidad gestora, la cantidad de

catorce millones de pesetas, en concepto de indemnización por los daños

y perjuicios irrogados a consecuencia del fallecimiento de su hija

(9505265).


No obstante, debe recordarse que el derecho a ser resarcido por

los perjuicios derivados de una prestación inadecuada de la asistencia

sanitaria está condicionado por la interposición de las acciones

dirigidas al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial dentro

del plazo establecido al efecto. A este respecto, cabe recordar que el

artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común determina que el

derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que

motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, añadiendo

que, en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas,

el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del

alcance de las secuelas. Pues bien, esta circunstancia no siempre es

conocida por los ciudadanos afectados por presuntas actuaciones

deficientes de los servicios sanitarios, de modo que el transcurso del

plazo legalmente establecido impide, en ocasiones, el reconocimiento de

la responsabilidad patrimonial y el consiguiente resarcimiento de los

daños, pese a que en determinados casos la propia Administración

reconozca que los perjuicios ocasionadas serían susceptibles de

indemnización (9510773)

Respecto de la práctica profesional de quienes se dedican al

ejercicio libre de la medicina, la naturaleza bifronte de los colegios

profesionales supone la limitación de las facultades de actuación del

Defensor del Pueblo en todos aquellos aspectos que no pueden

considerarse enmarcados dentro de las funciones públicas que estas

corporaciones tienen atribuidas. No obstante, la inclusión de la

potestad disciplinaria, que los colegios profesionales ostentan

respecto de sus miembros entre estas funciones permite que esta

institución entre a conocer los problemas que giran en torno al

ejercicio de dicha potestad. A título de ejemplo, en el año al que se

refiere este informe, se han realizado actuaciones respecto de una

denuncia formulada ante la comisión deontológica del Colegio Oficial de

Odontólogos y Estomatólogos de la Primera Región, habiéndose procedido

por dicha corporación a imponer a un colegiado, por su actuación

profesional, las sanciones de reprensión, multa y suspensión temporal

del ejercicio profesional (9417121).


7.7.Otros aspectos de la Administración sanitaria

Continúan recibiéndose quejas acerca del incumplimiento de las

normas sobre limitación de la venta y uso del tabaco, lo que parece

indicar la necesidad de que se acentúen las medidas para controlar el

cumplimiento de dichas normas y sancionar sus incumplimientos, por así

demandarlo la garantía del derecho de los no fumadores a la protección

de su salud. Como ejemplos sobre este asunto, pueden citarse el

relativo a la posible falta de señalización de la prohibición de fumar

y a la carencia de hojas de reclamación en la Delegación de Hacienda de

La Coruña, habiéndose comprobado, como consecuencia de las actuaciones




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desarrolladas, que las dependencias de dicha delegación estaban

señalizadas con la referida prohibición de fumar en los lugares

correspondientes y que se carecía, por el contrario, de hojas de

reclamación a disposición de los ciudadanos, las cuales fueron

facilitadas, así como el referente al posible incumplimiento de la

prohibición de fumar y a la falta de señalización en la Dirección

Provincial del Instituto Nacional de Empleo en Alicante,

desprendiéndose, según la información proporcionada, que en las puertas

de acceso al local figura la indicación de dicha prohibición y que en

su día se encargaron señalizaciones de la misma para las distintas

plantas del edificio, las cuales, si bien se demoraron algún tiempo en

su entrega, fueron colocadas en su momento en lugares visibles en cada

planta, habiéndose dado igualmente la instrucción de que los fumadores

tendrían que salir a los vestíbulos de las plantas o al vestíbulo

general para poder fumar (9509248 y 9611873). También se ha actuado

respecto de la tramitación de denuncias formuladas ante los órganos

competentes de las administraciones sanitarias y dirigidas a obtener el

cumplimiento del Real Decreto 192/1988, de 4 de marzo, que afectaban a

empresas públicas y a entidades privadas, pudiéndose reseñar, con

carácter ejemplificativo, dos supuestos en los cuales, se solucionaron

los problemas existentes, al habilitarse, en uno de los casos, una zona

de fumadores adecuadamente señalizada y al ser trasladado, en otro

caso, un trabajador fumador a otra dependencia (9510295 y 9608654).


En relación con todo ello, debe recordarse que el tabaco está

considerado como una de las principales causas de morbilidad y de

mortalidad de la población adulta y que su uso no solamente afecta a

los consumidores directos sino también a los fumadores pasivos, es

decir, a aquellas personas no fumadoras que resultan afectadas por

ambientes en donde se fuma. A este respecto, es preciso tener en cuenta

que el artículo 25.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, exige

establecer prohibiciones y requisitos mínimos para el uso y tráfico de

los bienes, cuando supongan un riesgo o daño para la salud, lo que

justifica que en la normativa específica sobre limitaciones del uso del

tabaco se determine que, en caso de conflicto, prevalecerá siempre el

derecho a la salud de los no fumadores sobre el derecho de los

fumadores a consumir labores de tabaco en cualquier lugar o

circunstancias en que pueda quedar afectado el primero de los derechos

citados.


En materia de sanidad ambiental, ha podido comprobarse la

existencia de algunos errores en la tramitación de expedientes

sancionadores. Más en concreto, sobre este asunto puede citarse, a

título de ejemplo, la imposición de una sanción económica, por los

Servicios Territoriales del Departamento de Agricultura, Ganadería y

Pesca de la Generalidad de Cataluña en Barcelona, por el traslado de

una partida de ovejas a un matadero sin la guía animal adecuada.


Acreditada la existencia de error en la determinación de la presunta

autoría de los hechos, se estimó el recurso interpuesto, revocándose la

sanción impuesta (9511790).


Por último, debe significarse que, ante la falta de contestación

del Colegio Oficial de Médicos de Madrid a una sugerencia relativa a la

devolución del importe de unos impresos de certificados médicos que no

podían ser utilizados, asunto acerca del cual se incluyeron sendas

referencias en los informes correspondientes a los años 1994 y 1995,

fue necesario realizar una visita a la citada corporación. Con

posterioridad a dicha visita, el referido colegio profesional contestó

a la sugerencia formulada, en el sentido de no aceptar la misma

(8805190).


8.ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ACCION SOCIAL

8.1.Campo de aplicación, afiliación, altas y bajas

Entre los asuntos más relevantes sobre esta materia, cabe destacar

el trato desigual que se produce entre los trabajadores de las minas de

caolín y los trabajadores de la minería del carbón, teniendo en cuenta

que en la primera de estas actividades se dan condiciones de penosidad

y toxicidad similares a la segunda de ellas, pese a lo cual, al estar

aquellos trabajadores incluidos en el régimen general de la Seguridad

Social, no les es aplicable la regulación más favorable, tanto en

materia de cotización como de acción protectora, que se contiene en la

regulación del régimen especial de la minería del carbón.


La desaparecida Dirección General de Ordenación Jurídica y

Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social puso de manifiesto en su

día que a los trabajadores del sector minero del caolín les son de

aplicación los coeficientes reductores de la edad de jubilación, de

acuerdo con lo establecido en el Estatuto del Minero, entendiendo que,

dadas las circunstancias especiales que se producen en el trabajo de la

minería del carbón, es aconsejable la existencia de un régimen especial

de la Seguridad Social exclusivo para estos trabajadores. Se indicaba,

de otra parte, que en atención a las disponibilidades financieras de la

Seguridad Social no parecía viable llevar a cabo la equiparación entre

ambas actividades.


A la vista de ello, esta institución considera que la equiparación

de los trabajadores mineros podría realizarse en el seno del régimen

general de la Seguridad Social, una vez integrados en el mismo los

trabajadores de la minería del carbón, conforme a las previsiones del

Acuerdo sobre consolidación y racionalización del sistema de la

Seguridad Social, suscrito el día 9 de octubre de 1996 entre el

Gobierno y los sindicatos más representativos, donde se prevé la

simplificación de la estructura del sistema, de modo que se reduzca

gradualmente el número de regímenes especiales y se logre la

homogeneización del sistema público de pensiones, de manera que

formalmente todos los trabajadores queden encuadrados, bien en el

régimen de trabajadores por cuenta ajena, o bien en el de trabajadores

por cuenta propia (9503088).


En otro orden de cosas, y al igual que en años anteriores, se han

seguido recibiendo quejas sobre la disconformidad con las bajas de

oficio en el régimen especial agrario practicadas por la Dirección

Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Córdoba,

lo que ha dado




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lugar a que se inicie la correspondiente investigación ante el

mencionado servicio común, que, en los informes emitidos al respecto,

significaba que las causas que motivaban la baja se debían a que los

ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad agraria no

constituían medio fundamental de vida de las interesadas ni de sus

familias, pues los ingresos más importantes aportados eran los

obtenidos por el otro cónyuge.En algún caso, una vez agotada la vía

administrativa, por parte de las interesadas se había interpuesto

demanda ante el juzgado de lo social competente, obteniéndose sentencia

favorable, aunque contra la misma se había formulado el correspondiente

recurso por la Tesorería General de la Seguridad Social (9509138 y

9619065).


En el informe correspondiente al año 1995 se hacía referencia a

las actuaciones relativas al procedimiento a seguir para la integración

del colectivo de empleados de notarías en el régimen general de la

Seguridad Social, indicándose que aún no se había adoptado ninguna

decisión al respecto. Sobre este asunto, debe indicarse que por Acuerdo

del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 1996, publicado mediante

Orden de 21 de febrero de 1996, se dispuso la integración del personal

incluido en la Mutualidad de Empleados de Notarías en el régimen

general de la Seguridad Social (9416944).


Por último, puede dejarse constancia de las dificultades para

acceder a las prestaciones contributivas del sistema de Seguridad

Social o de las repercusiones en las cuantías de las prestaciones,

derivadas de la imposibilidad de cotizar a dicho sistema durante

extensos periodos por diversas causas. En este sentido, en el año al

que se refiere este informe se ha planteado este problema en relación

con personas que en su momento debieron exiliarse por razones políticas

y que no pudieron causar alta en la Seguridad Social e ingresar las

correspondientes cotizaciones, al trabajar al servicio de

organizaciones declaradas ilegales, por lo que la prestación de

servicios tuvo que ser realizada en condiciones de clandestinidad

(9510255).


8.2.Cotización y recaudación de cuotas

8.2.1.Cotización

En los informes correspondientes a los años 1991 y 1992 se dejó

constancia de las actuaciones realizadas en torno a la equiparación

progresiva de las bases máximas de cotización para las distintas

categorías profesionales. A este respecto, cabe recordar que la Ley

39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para

1993, equiparó las bases máximas de los grupos 5 a 11. Sobre este

asunto, debe significarse que el proyecto de ley sobre consolidación y

racionalización del sistema de Seguridad Social prevé que los importes

de las bases máximas de cotización por contingencias comunes,

aplicables a las distintas categorías profesionales, deberán coincidir

con la cuantía del tope máximo de la base de cotización, a cuyo efecto,

a partir del ejercicio 1997, se procederá a la aproximación de las

cuantías de las bases máximas de cotización de los indicados grupos 5 a

11 al indicado tope (9027260 y catorce más).


Durante el año a que se contrae el presente informe se ha recibido

un escaso número de quejas en relación con la aplicación de la

normativa en materia de cotización propiamente dicha, aunque se ha

producido un incremento de aquellas en las que los interesados exponen

los retrasos que se vienen produciendo en la expedición de los informes

de vida laboral, así como de las bases de cotización correspondientes a

diferentes períodos, todo ello con la finalidad de conocer su posible

derecho y la cuantía de las prestaciones económicas que puedan

corresponderles, y, en especial, de la pensión de jubilación.


Estas quejas corresponden, fundamentalmente, a diferentes

direcciones provinciales de la Tesorería General y, en menor medida,

del Instituto Social de la Marina, En relación con ello, cabe señalar

que una vez realizadas las correspondientes actuaciones ante las

mismas, se han emitido los mencionados informes de vida laboral o se

han subsanado los defectos observados en los mismos (9509855, 9509856,

9509976, 9510143, 9510144, 9510706, 9511946, 9600870, 9601305, 9601450

y 9602868).


8.2.2.Recaudación

Sigue recibiéndose un apreciable número de quejas, en las que las

personas afectadas muestran su desacuerdo con los procedimientos

recaudatorios seguidos por las diferentes direcciones provinciales de

la Tesorería General de la Seguridad Social, la mayor parte de ellos ya

en vía de apremio, habiéndose dictado providencias de embargo de bienes

por las distintas unidades de recaudación ejecutiva.


La disconformidad está motivada, en algunos casos, por el hecho de

que las cotizaciones que son reclamadas han sido ya ingresadas en los

plazos reglamentariamente establecidos y, en menor medida, por otra

serie de anomalías, correspondiendo las quejas fundamentalmente al

régimen general y los regímenes especiales de los trabajadores

autónomos, agrario y de empleados de hogar. Una vez practicadas las

correspondientes actuaciones ante la Tesorería General de la Seguridad

Social, se han anulado las reclamaciones formuladas y se han dejado sin

efecto las certificaciones de descubierto emitidas (9501366, 9505470,

9511317, 9511493, 9511617, 9512541, 9601117, 9614893, 9618754 y

9619186).


Dentro de las quejas relativas a este apartado, cabe destacar la

planteada por el titular de una pequeña empresa en la que se solicitaba

que se iniciaran actuaciones ante la Dirección Provincial de la

Tesorería General de la Seguridad Social en Madrid, por considerar que

la deuda que se le venía reclamando en la certificación de descubierto

emitida al efecto, por diferencias de cotización al régimen general,

era improcedente, al ser superior a la debida, pues se habían tenido en

cuenta bases de cotización, en función de los salarios del trabajador

afectado, como si éste realizara jornada completa, cuando el contrato

de trabajo era a tiempo parcial, en jornada de dos horas diarias. Como

resultado




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de las actuaciones seguidas se llevó a cabo la revisión de lo actuado,

para resarcir al interesado de las cantidades indebidamente ingresadas,

procediéndose a la apertura de oficio de un expediente de devolución de

cuotas (9606938).


En algún caso ha podido observarse la ausencia de resolución

expresa de las reclamaciones presentadas por los interesados en esta

materia, lo que ha dado lugar a que la propia Tesorería General de la

Seguridad Social haya recordado a alguna de sus direcciones

provinciales el deber que incumbe a la Administración de dictar

resolución expresa sobre dichas reclamaciones, como sucedió, en

concreto, respecto de una de ellas, no resuelta de forma expresa por la

Dirección Provincial de dicho servicio común en Barcelona (9508356).


Se ha constatado, de otra parte, la existencia de retrasos en las

actuaciones recaudatorias seguidas por la Tesorería General de la

Seguridad Social contra las empresas declaradas responsables de los

recargos de las prestaciones de la Seguridad Social por falta de

medidas de higiene y seguridad en el trabajo, para su abono a los

beneficiarios de aquellas, sucediendo en la mayoría de los casos que

las empresas afectadas han desaparecido o han sido declaradas

insolventes (9503002, 9508758, 9600193, 9619035 y 9619343).


En materia de devolución de cuotas, debe citarse la disconformidad

con una resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto

Nacional de la Seguridad Social en Burgos en cuanto al cálculo de la

base reguladora de una pensión de incapacidad permanente absoluta,

reconocida por el régimen especial de trabajadores autónomos. En

efecto, dicha disconformidad se fundamentaba en que, habiendo sido

incrementadas las bases de cotización a partir del 1 de enero de 1994,

las mismas no se habían tenido en cuenta para determinar la citada base

reguladora, al haberse calculado ésta con bases anteriores al indicado

mes y al haber pasado el trabajador, sin solución de continuidad, de la

situación de la ya desaparecida prestación de incapacidad laboral

transitoria a la de invalidez permanente. Las actuaciones llevadas a

cabo concluyeron, al darse instrucciones por la Tesorería General de la

Seguridad Social a su Dirección Provincial en Burgos para que se

procediera a la devolución de las cuotas ingresadas indebidamente por

el interesado, a pesar de que su solicitud inicial había sido denegada,

así como el recurso interpuesto por tal motivo (9509263).


Igualmente hay que mencionar los retrasos excesivos que en

ocasiones se observa en las actuaciones de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social que dan lugar al levantamiento de actas de liquidación

de cuotas. En este sentido, puede citarse un caso en el que

transcurrieron dieciocho meses de inactividad administrativa desde que

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tuvo conocimiento de los

hechos hasta que levantó un acta de liquidación de cuotas al régimen

especial de trabajadores autónomos, notificada al interesado, pocos

días después, por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la

Seguridad Social en Barcelona, y determinó el alta de oficio en el

citado régimen especial.


Todo ello dio lugar a que se dirigiera a la Subsecretaría de

Trabajo y Asuntos Sociales una sugerencia para que, de acuerdo con lo

establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, se iniciara de oficio un procedimiento de

responsabilidad patrimonial, al objeto de reparar al reclamante la

lesión que se hubiera podido producir en sus bienes y derechos, como

consecuencia de la anormal funcionamiento de la Inspección Provincial

de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona. Dicha sugerencia no fue

aceptada por el citado órgano administrativo, argumentando para ello

que el interesado pudo haber efectuado su baja en el momento en que

concurrieron los requisitos para ello y que no se acreditaba una

relación de causalidad entre la anomalía expuesta y el perjuicio

económico alegado. Sin embargo, la citada subsecretaría informó que se

había realizado una investigación sobre los hechos que habían dado

lugar a la queja formulada, considerándose inadmisible la demora

producida, aún teniendo en cuenta la precariedad de medios materiales y

personales de la inspección provincial, e indicándose asimismo que se

había reconvenido a la misma para que no volvieran a producirse demoras

tan pronunciadas en su actuación (9513086).


8.3.Prestaciones económicas

En el marco de la acción protectora de la Seguridad Social, se han

realizado actuaciones respecto de la desigualdad de tratamiento

existente entre los trabajadores incluidos en los respectivos campos de

aplicación de los regímenes especiales agrario y de trabajadores

autónomos. En efecto, en el primero de estos regímenes, para alcanzar

derecho a las distintas prestaciones es requisito indispensable que los

trabajadores se encuentren al corriente en el pago de las cotizaciones

en el momento de producirse el hecho causante, con las especialidades

existentes para algunas prestaciones, como las de muerte y

supervivencia. Por el contrario, en el segundo de los regímenes citados

se prevé que, en el supuesto de existir descubiertos en el pago de las

cuotas, y siempre que se haya cumplido el periodo mínimo de cotización,

puede efectuarse el ingreso de dichas cuotas en los plazos establecidos

al efecto, pudiendo así percibirse la prestación solicitada,

posibilidad que, en cambio, no existe en el régimen especial agrario.


En consecuencia, se plantea la posible aplicación analógica de lo

establecido en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,

regulador del régimen especial de trabajadores autónomos, al régimen

especial agrario.


En relación con este asunto, en el informe correspondiente al año

1995 se incluyó una mención, específicamente referida a las

prestaciones por maternidad, sobre la conveniencia de que se adoptasen

las medidas oportunas, incluidas las de carácter normativo, para

aplicar a los trabajadores agrarios un criterio similar al establecido

para los trabajadores autónomos.


En el año al que se contrae este informe, se han realizado nuevas

actuaciones sobre el mismo asunto, culminándose las mismas al dirigirse

una recomendación a la Secretaría de




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Estado de la Seguridad Social, para que se modificara la vigente

regulación del régimen especial agrario, sobre la exigencia de

encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones para causar

derecho a las distintas prestaciones. A tal efecto, se consideraba que

la exigencia de este requisito era excesivamente rigorista, sin que, de

otra parte, en el resto de los regímenes que componen el sistema de

Seguridad Social se encontrara establecida la misma. Se estimaba

igualmente conveniente que se tuvieran en cuenta algunos de los

fundamentos jurídicos contenidos en el voto particular planteado sobre

el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1992.


Por último, se ponía de manifiesto que en muchas de las quejas

recibidas sobre este asunto, la denegación de la prestación solicitada

era debida a descubiertos por falta de cotización en periodos muy

reducidos, dándose asimismo la circunstancia de que la exigencia del

pago de aquellos se había efectuado con excesivo retraso, por lo que,

de haber existido un control de la recaudación más ágil, dichas

anomalías no se hubieran producido.


En la contestación dada por la mencionada secretaría de Estado,

tras significarse las singularidades existentes en el régimen especial

agrario, en materia de inscripción de los trabajadores en el censo, así

como las diferencias existentes con otros regímenes especiales, en

concreto con el de empleados de hogar, se ponía de manifiesto que para

la modificación del requisito de encontrarse al corriente en el pago de

las cuotas para acceder a las distintas prestaciones, sería necesaria

una norma con rango de ley, por lo que cualquier modificación del

sistema legal vigente debía abordarse en su conjunto, considerándose

que un nuevo régimen jurídico coherente debería encontrarse de acuerdo

con la realidad económica y social, evitando en la medida de lo posible

las modificaciones parciales.En tal sentido, se hacía mención a que

cualquier análisis o revisión del asunto planteado debería abordarse

dentro del marco de las recomendaciones del Acuerdo sobre consolidación

y racionalización del sistema de la Seguridad Social (9506395, 9512456,

9615416, 9617851, 9618206 y 9619045).


De otra parte, en el primer informe anual de esta institución,

correspondiente al año 1983, se incluyó una recomendación, conforme a

la cual se propugnaba que se dictasen las normas de desarrollo del

precepto de la Ley General de la Seguridad Social donde se contemplaban

los supuestos de responsabilidad en orden a las prestaciones. Debe

dejarse noticia de la elaboración de un proyecto de real decreto, por

el que se regula la responsabilidad empresarial en orden a las

prestaciones en el régimen general de la Seguridad Social. Dicho

proyecto fue dictaminado por el Consejo Económico y Social, en sesión

ordinaria del pleno de 20 de marzo de 1996. Sin embargo, el mismo no ha

sido aún aprobado, por lo que la responsabilidad en orden a las

prestaciones del sistema de Seguridad Social sigue careciendo de una

regulación coherente.


8.3.1.Pensiones de jubilación

En reiteradas ocasiones, se ha dejado constancia, en los sucesivos

informes anuales, de la penalización que sufren quienes se jubilan

anticipadamente de modo obligado, por encontrarse en situación de

desempleo subsidiado o por otras causas, poniéndose de manifiesto, en

este sentido, que esta modalidad de jubilación anticipada, concebida

teóricamente como voluntaria, se ha convertido, en la práctica, en

muchos casos, en forzosa.


En el proyecto de ley de consolidación y racionalización del

sistema de Seguridad Social se ha incluido un precepto para atemperar

las consecuencias que, sobre el importe de la pensión, conlleva la

aplicación de los coeficientes reductores, en aquellos casos en que los

trabajadores acrediten una larga vida laboral y accedan a la jubilación

anticipada como consecuencia del cese en el trabajo por causa no

imputable a su voluntad. Más en concreto, conforme a este precepto el

porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión será de un siete

por ciento, en lugar de un ocho por ciento, por cada año o fracción de

año que le falte al trabajador para cumplir la edad general establecida

para la jubilación, en aquellos supuestos en que, acreditándose

cuarenta o más años de cotización, se solicite la jubilación anticipada

derivada del cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del

contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la voluntad del

trabajador.


Acerca de la imposibilidad de cotizar al sistema de Seguridad

Social durante determinados períodos y sus consecuencias respecto del

acceso y cuantía de la pensión de jubilación, es preciso dejar

constancia del principio de solución a un problema, como es el que

afecta a los sacerdotes y religiosos secularizados, al que se hizo

referencia en los informes correspondientes a los años 1986 y 1992,

donde se señalaba la conveniencia de encontrar una solución razonable a

este asunto, habiéndose continuado las actuaciones en el año 1995, a

raíz de la aprobación de una proposición no de ley por el Congreso de

los Diputados, en fecha 19 de septiembre de 1995. En relación con todo

ello, debe recordarse que la disposición adicional décima de la Ley

13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del

orden social, determina que en el plazo de seis meses se aprobarán las

disposiciones normativas necesarias para computar el tiempo que los

citados sacerdotes y religiosos estuvieron ejerciendo su ministerio y

en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el

sistema de Seguridad Social, con objeto de que se les reconozca el

derecho a la percepción de la pensión de jubilación denegada o a una

cuantía superior a la que tienen reconocida (9202449, 9618727, 9625853

y novecientas dos más).


Con ocasión de una serie de solicitudes dirigidas a que se

interpusiera recurso de inconstitucionalidad contra la disposición

adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de

ordenación y supervisión de los seguros privados, que no fueron

atendidas, al no encontrarse fundamentos jurídicos suficientes para

ello, se puso de manifiesto, entre otros extremos, una cuestión que

excedía del contenido del citado precepto, como es la regulación de

quienes, estando en la percepción de la pensión de jubilación, se

dedican al ejercicio de una actividad laboral. A este respecto, debe

recordarse que, como regla general, el artículo 165 de la Ley General

de la Seguridad Social establece




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la incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el

trabajo del pensionista.


Ha de señalarse que el ordenamiento español de Seguridad Social se

caracteriza por su rigidez al establecer la incompatibilidad entre la

percepción de la pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad

laboral, frente a los criterios más flexibles en que, en este punto,

suelen estar inspirados los ordenamientos de la mayoría de los demás

miembros de la Unión Europea. De ahí que fuera deseable que, de «lege

ferenda», el ordenamiento español se acomodase al criterio contenido en

la Recomendación de la Comunidad Económica Europea, de 10 de diciembre

de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la

edad de jubilación, conforme a la cual los pensionistas de jubilación

no deberían ser excluidos de cualquier otra forma de actividad

remunerada. Sin embargo, cabe recordar que el Tribunal de Justicia de

la Unión Europea, al resolver una cuestión prejudicial formulada por el

Tribunal Central de Trabajo español, sostuvo, en su sentencia de 24 de

septiembre de 1987, asunto 126/86, el criterio de que la prohibición de

acumular una pensión de jubilación con la remuneración derivada de un

trabajo no era opuesta a los artículos 2, 117 y 118 del Tratado

Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, habiéndose también

resuelto en sede constitucional esta misma cuestión en el sentido de

que la incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación

y el desarrollo de un trabajo remunerado no es opuesta a la

Constitución española (sentencia del Tribunal Constitucional 65/1990,

de 5 de abril). Ello, empero, no empece, como se ha expresado, a la

conveniencia de acomodar, de «lege ferenda», la regulación de la

pensión de jubilación en este aspecto a los términos de la

Recomendación de la Comunidad Económica Europea de 10 de diciembre de

1982, antes citada (9600189, 9600370, 9600490, 9600930, 9601036,

9601116 y 9601257).


De otra parte, sobre las pensiones de jubilación se recibe un

significativo número de quejas, en las que los interesados muestran su

disconformidad con las resoluciones denegatorias dictadas en los

expedientes incoados al efecto, fundamentalmente por no reunir el

requisito de tener cubierto el periodo mínimo de cotización exigido.En

otras quejas, aun habiéndose dictado resoluciones favorables de

reconocimiento de la pensión, se plantea la disconformidad con las

mismas por no haberse tenido en cuenta la totalidad de las cotizaciones

para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora,

habiéndose subsanado, en algunos casos, por el Instituto Nacional de la

Seguridad Social, tras las actuaciones practicadas al efecto, los

errores padecidos en el cómputo de las cotizaciones (9507168 y

9509572).


En lo que se refiere a las pensiones de vejez del extinguido

seguro obligatorio de vejez e invalidez, se han planteado algunas

quejas en relación con el reconocimiento de dicha pensión, bien por

retrasos producidos en la tramitación de los expedientes, o para que se

revisaran las resoluciones denegatorias inicialmente dictadas, por no

reunir el requisito de afiliación al retiro obrero ni de acreditar mil

ochocientos días de cotización al indicado seguro. Una vez efectuadas

las correspondientes investigaciones ante la entidad gestora

competente, se ha procedido a la revisión de las resoluciones dictadas,

con el reconocimiento de la pensión solicitada (9504300 y 9618468).


8.3.2.Pensiones de invalidez

Al igual que en años anteriores, la mayoría de las quejas sobre

pensiones de invalidez permanente se refieren al desacuerdo con la

calificación del grado de incapacidad o con su denegación, al

considerarse que el estado de los solicitantes no es constitutivo de

incapacidad alguna, por lo que no pueden alcanzar derecho a la

mencionada pensión. En el informe correspondiente al año 1995 ya se

significaban las dificultades existentes para actuar en esta materia,

dado el carácter técnico de las funciones atribuidas a los órganos

calificadores.


Por ello, las actuaciones en relación con estas pensiones hacen

usualmente referencia a otros aspectos, aunque de modo indirecto pueden

incidir en el reconocimiento del derecho a la prestación o en la

modificación del grado reconocido. Así, puede citarse una queja en la

que se exponía que se había reconocido pensión de invalidez permanente,

en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual,

mostrando el interesado su total desacuerdo con el reconocimiento de

dicho grado, dadas las graves dolencias que padecía, lo que había

motivado su solicitud de revisión de grado, produciéndose retrasos en

la resolución del expediente. Realizadas actuaciones a la vista de este

último aspecto, las mismas concluyeron con la estimación de la

solicitud de revisión de grado, dictándose la correspondientes

resolución (9510999).


Otro de los aspectos que ha dado lugar a la realización de

actuaciones es la deficiente regulación de la fecha de efectos

económicos de la pensión de invalidez permanente. En este sentido,

puede destacarse que, al seguirse el criterio de fijar la misma en la

fecha de la emisión del dictamen de los equipos de valoración de

incapacidades, los retrasos excesivos en la tramitación de los

expedientes pueden ocasionar perjuicios a los interesados.


En relación con este asunto, y como consecuencia de la formulación

de una queja en que desde la fecha de la solicitud hasta la de la

emisión del dictamen de la extinguida unidad de valoración médica de

incapacidades habían transcurrido siete meses, se planteó al Instituto

Nacional de la Seguridad Social el criterio general que se seguía al

respecto. La citada entidad gestora manifestó que dicho criterio se

acomodaba a la jurisprudencia del tribunal supremo (sentencias de 20 de

mayo de 1984, 15 de julio y 24 de noviembre de 1987), en el sentido de

que en la fecha del referido dictamen es cuando queda definida y

objetivada la limitación de la capacidad laboral del beneficiario,

aunque pueden existir excepciones en el supuesto de que por los

servicios médicos de la seguridad social se determinen con anterioridad

los efectos invalidantes, en función de las lesiones concurrentes.


Acerca del caso concreto expuesto en la queja que dio origen a las

actuaciones, la citada entidad gestora manifestaba que, por parte de la

Dirección Provincial en Vigo, se habían iniciado actuaciones para que,

a la




Página 188



vista de la realización de un nuevo examen médico y de los antecedentes

obrantes en el expediente, se procediera a variar la fecha del hecho

causante y, consecuentemente, la de los efectos económicos de la

pensión. Se añadía que, en tal sentido, se iba a proceder a la revisión

de las actuaciones para el abono de las diferencias económicas

derivadas de la variación de la fecha de efectos económicos.


No obstante, con independencia de la solución satisfactoria del

caso concreto expuesto en la queja, prosiguen las actuaciones a fin de

esclarecer definitivamente el criterio general que se aplica sobre este

asunto y para determinar si se han impartido instrucciones, en el

sentido antes indicado, a las direcciones provinciales de la repetida

entidad gestora (9506286).


8.3.3.Pensiones de supervivencia

Desde el inicio de la actividad de la institución del Defensor del

Pueblo, se han venido planteando numerosas quejas relativas a la

denegación de la pensión de viudedad en aquellos supuestos en los que

no se acredita vínculo matrimonial con el causante, informándose en

estos casos a los interesados que, de acuerdo con la doctrina del

Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en la sentencia

184/1990, de 15 de noviembre, la exigencia de la existencia de vínculo

matrimonial para la obtención de dicha prestación no puede ser

considerada, en ningún caso, contraria al artículo 14 de la

Constitución española, ni pueden considerarse incompatibles con el

artículo 39.1 de la Constitución aquellas medidas de los poderes

públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión

familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales.


No obstante, y aún estimando que la convivencia extramatrimonial y

el matrimonio no son situaciones equivalentes, es cierto que el

legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en

determinadas ocasiones, los beneficios de la pensión de viudedad,

extensión que no resulta vedada por el citado artículo 14, ni encuentra

obstáculos en los artículos 32 y 39, todos ellos de la Constitución,

tal como se ha venido declarando reiteradamente por distintas

resoluciones del Tribunal Constitucional, como las sentencias 65/1987,

97/1990 y 184/1990.


Por cuanto antecede, se consideró oportuno solicitar informe de la

entonces Secretaría General para la Seguridad Social, a fin de que se

indicase si existía algún proyecto para modificar el artículo 174 de la

Ley General para la Seguridad Social, que posibilitase la extensión de

dicha prestación a las uniones de hecho. En la comunicación remitida

por dicha secretaría general se informó sobre la existencia de un

borrador de anteproyecto de ley, elaborado por el entonces Ministerio

de Asuntos Sociales, por el que se reconocían determinados efectos

jurídicos a las uniones de hecho, y en el que se contenían previsiones

de modificación en diversos ámbitos del ordenamiento jurídico,

incidiendo, en materia de Seguridad Social, en una posible equiparación

entre los cónyuges y las personas unidas de hecho, tanto a efectos de

integración en el campo de aplicación, como del derecho a prestaciones

por muerte y supervivencia. Con posterioridad, se han producido

diversas iniciativas para la posible regulación de estas situaciones,

por lo que esta institución continua realizando el seguimiento del

asunto que se exponía en estas quejas (9504017, 9504691 y 9505421).


En materia de pensiones de orfandad, ya se dejó constancia, en el

informe del año 1994, de las actuaciones seguidas con motivo de la

denegación de dichas pensiones en aquellos casos en los cuales la

adopción no hubiese tenido lugar con dos años de antelación, al menos,

a la fecha del fallecimiento del causante, indicándose en dicho informe

que, al haber sido resuelto el problema concreto expuesto en la queja,

se daban por finalizadas las actuaciones, sin perjuicio de volver a

iniciarlas, a fin de instar la modificación del artículo 16.2 de la

Orden de 13 de febrero de 1967, puesto que las denegaciones basadas en

dicho artículo podrían ser contrarias a lo establecido en el artículo

39 de la Constitución.


Atendiendo a que se tuvo conocimiento de que, por parte del

Instituto Nacional de la Seguridad Social, se seguía manteniendo el

criterio de denegar las pensiones de orfandad en aquellos supuestos en

los que la adopción no se hubiese formalizado dos años antes del

fallecimiento del causante, se remitió a la Secretaría de Estado de la

Seguridad Social una recomendación para que, a través de la norma

correspondiente, se suprimiese la previsión contenida en el artículo

16.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, y para que se

procediese a la elaboración del correspondiente proyecto de ley, para

modificar el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social, de

20 de junio de 1994, a fin de suprimir la distinción entre los hijos

adoptivos y los demás hijos.


El fundamento jurídico en que se apoya dicha recomendación

consiste en que el repetido artículo 16.2 de la Orden de 13 de febrero

de 1967 podría ser contrario a lo establecido en los artículos 14 y

39.2 de la Constitución y al artículo 108 del Código Civil, toda vez

que los mismos vedan la discriminación por razón de nacimiento, y ello

al disponer que la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como

la adoptiva, surten los mismos efectos, y los hijos son todos iguales

ante la ley con independencia de su filiación, añadiéndose que lo

indicado también sería de aplicación a lo establecido en el artículo

175 de la vigente Ley General de la Seguridad Social.


Se indicaba asimismo que, aún cuando el Tribunal Supremo no se

había pronunciado sobre tal asunto, existían sentencias de los

tribunales superiores de justicia, en las que se venía reiterando la

aplicación indebida del requisito exigido para acceder a la pensión de

orfandad, en caso de adopción.


Por último, se reseñaba que en el proyecto de ley de medidas

fiscales, administrativas y de orden social, que en aquel momento se

debatía en las Cortes Generales, se suprimía, a efectos del

reconocimiento de las pensiones de clases pasivas, el requisito de que

el adoptante o el adoptado, según se trate de pensión de orfandad o en

favor de padres, haya sobrevivido dos años, al menos, desde la fecha de

la adopción.


La Secretaría de Estado de la Seguridad Social informó que en el

anteproyecto de ley de consolidación y racionalización del sistema de

la Seguridad Social se elimina, en relación con la pensión de orfandad,

cualquier discriminación




Página 189



por razón de filiación, por lo que desaparecería, en consecuencia, la

exigencia -en el caso de hijos adoptivos- de que la adopción se hubiera

producido con una antelación mínima de dos años respecto de la fecha

del fallecimiento del causante, dándose así cumplimiento a la

recomendación formulada.


En efecto, conforme a lo anunciado por la Secretaría de Estado de

la Seguridad Social, en el proyecto de ley sobre consolidación y

racionalización del sistema de Seguridad Social se ha incluido un

precepto, por el que se da una nueva redacción al artículo 175.1 de la

Ley General de la Seguridad Social, suprimiéndose la referencia que

existía a los hijos adoptivos, con lo que el tratamiento de éstos, a

efectos de la pensión de orfandad, se realizará en pié de completa

igualdad con los demás hijos (9315935).


En este mismo proyecto, también de acuerdo con lo que había

informado la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, se ha

incluido la elevación de la edad máxima de percepción de la pensión de

orfandad hasta los veintiún años o hasta los veintitrés en caso de

orfandad absoluta, medida que había venido siendo propugnada por esta

institución. Con ello, podrá darse cobertura a situaciones que en la

actualidad están desprotegidas, debiendo tenerse singularmente en

cuenta a este respecto la debilidad de los mecanismos de protección

social para los demandantes de primer empleo (8902003 y 9623750).


Dentro de las prestaciones de muerte y supervivencia, puede

también hacerse referencia a la denegación de las prestaciones en favor

de familiares, en aquellos casos en que existen familiares con

obligación y posibilidad de prestar alimentos.


A este respecto, es preciso tener en cuenta el criterio mantenido

por los tribunales de justicia sobre este requisito. Así, cabe recordar

las sentencias de los tribunales superiores de justicia de Cantabria,

de 4 de mayo de 1992, y de Castilla La Mancha, de 26 de marzo de 1993,

donde se realiza una interpretación amplia, en el sentido de que sólo

cuando de los ingresos de los familiares pueda concluirse que éstos

gozan de una mínima holgura que les permita prestar alimentos, se

cerrará el acceso a la prestación, indicándose asimismo en las

sentencias de los tribunales superiores de justicia de Galicia, de 15

de octubre de 1992, y de Cantabria de 11 de diciembre de 1992, que el

hecho de convivir con quien percibe una pensión de viudedad de cuantía

menor o, incluso, sendas pensiones de viudedad e invalidez que,

sumadas, apenas superen el salario mínimo, máxime cuando son varios los

integrantes de la unidad familiar, no acredita la posibilidad de

prestar alimentos. Esta interpretación amplia permitió concretamente

que, tras la tramitación de la queja formulada al respecto, el

Instituto Nacional de la Seguridad Social revisara la denegación de la

prestación solicitada, procediendo a reconocer el derecho a la misma

(9508874).


8.3.4.Prestaciones por incapacidad temporal

En relación con estas prestaciones, se ha planteado, como

consecuencia de una queja presentada por una empresa por el retraso en

la emisión del informe que había solicitado a la desaparecida Dirección

General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la

Seguridad Social, la cuestión relativa a las actuaciones que

corresponde efectuar a las empresas en el supuesto de que el

trabajador, habiendo agotado por el transcurso de plazo la percepción

de la prestación por incapacidad temporal y habiéndole sido denegada la

pensión de invalidez, sufra una recaída por las mismas dolencias, antes

de transcurrir seis meses desde el alta médica anterior. La Dirección

General de Ordenación de la Seguridad Social ha manifestado que tal

situación suscita dudas sobre la posible calificación de incapacidad

temporal propiamente dicha, pues no se tiene derecho al subsidio, pero

sí a la prestación de asistencia sanitaria, por el mantenimiento del

alta en el régimen de que se trate y la obligación consecuente del

empresario de efectuar la cotización que le corresponde, sin retener al

trabajador su aportación, al estar suspendida la relación laboral y

haber cesado la obligacion del pago de salarios.


Es preciso indicar que sobre el asunto referido no se ha realizado

un pronunciamiento expreso de carácter general, en relación con el

criterio que debe seguir la correspondiente entidad gestora, por lo que

se adoptará para cada supuesto la solución que se estime más viable

(9617405).


8.3.5. Prestaciones por maternidad

La configuración legal autónoma de las prestaciones por

maternidad, a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/1994, de 30 de

diciembre, al separarse su tratamiento legal del aplicado a las

prestaciones por incapacidad temporal, dio lugar a distintas

disfunciones en el reconocimiento de dichas prestaciones. Por tal

motivo, se instó informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social,

a fin de que se indicase si por parte de esa entidad gestora se había

procedido a elaborar un nuevo manual de procedimiento de las

prestaciones de incapacidad laboral y de maternidad, y en caso de no

haberse elaborado, cuáles eran las previsiones sobre su puesta en

funcionamiento. Por el citado instituto se indicó que a lo largo de

1995 se habían dictado y dirigido a las distintas direcciones

provinciales instrucciones sobre la interpretación de aspectos

concretos de la citada Ley 42/1994, y sobre los procedimientos a seguir

para su efectiva puesta en práctica, procurando la agilización, en la

mayor medida posible, de dichos trámites y, al propio tiempo,

garantizar la homogeneidad en la gestión.


No obstante, se añadía, que se estaba estudiando la redacción y

edición de un manual de procedimiento sobre las prestaciones de

maternidad e incapacidad temporal que, de forma global, reuniese y

sistematizase el mecanismo gestor de estas prestaciones sociales,

confiándose en que, dado el avanzado estado de los trabajos

preparatorios, el mismo se aprobase y aplicase en breve plazo de

tiempo, dictándose a tal efecto la Circular de la Dirección General del

Instituto Nacional de la Seguridad Social, 5/1996, de 27 de septiembre,

sobre particularidades del procedimiento de gestión de la prestación de

incapacidad temporal y maternidad (9502339 y 9511183).





Página 190



Igualmente, se ha planteado el problema surgido con motivo del

reconocimiento de las prestaciones por maternidad del régimen especial

agrario, al estimarse por la Intervención General de la Seguridad

Social que, a fin de acceder a dicha prestación, era necesario estar

prestando servicios por cuenta ajena en la fecha del inicio de la

situación de maternidad. Instado el oportuno informe del Instituto

Nacional de la Seguridad Social, se indicó que, al advertirse

divergencias entre la interpretación dada por la citada Intervención de

la Seguridad Social y la de esa entidad gestora, se solicitó informe de

la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras

de la Seguridad Social, la cual avaló la tesis mantenida por el

Instituto Nacional de la Seguridad Social.


Por ello, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 5

del Real Decreto 3307/1977, de 1 de diciembre, el Instituto Nacional de

la Seguridad Social planteó el reparo ante la Intervención General de

la Seguridad Social, la cual reconsideró su criterio y asumió el

establecido por la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades

Colaboradoras de la Seguridad Social, en el sentido de que, para causar

derecho a la prestación en el régimen especial agrario, tiene que

acreditarse la situación de alta, asimilada a la de alta, sin que sea

exigible que, además, se presten servicios por cuenta ajena en la fecha

de inicio de la situación de maternidad.


Resuelta la discrepancia apuntada, se resolvió aprobar la

prestación de maternidad de la promotora de la queja que dio lugar a

estas actuaciones (9511539).


Se ha planteado, por último, algún problema relativo a la

determinación de la fecha del vencimiento de la percepción de las

prestaciones por maternidad, cuando se produce el ejercicio de la

opción relativa al disfrute, por parte del padre, de hasta cuatro de

las últimas semanas de la suspensión del contrato, al amparo de lo

establecido en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores. A este

respecto, pudo resolverse satisfactoriamente el problema expuesto en

una queja sobre este asunto, dictándose por la Dirección Provincial del

Instituto Nacional de la Seguridad Social en Barcelona una nueva

resolución, anulatoria de la anterior, y practicándose la

correspondiente liquidación económica (9512511).


8.3.6.Prestaciones familiares

En relación con las prestaciones familiares, puede hacerse alusión

a las consecuencias derivadas del incumplimiento de determinados

trámites administrativos respecto del reintegro de dichas prestaciones.


Más en concreto, este problema se planteó con ocasión de una queja en

la que a la interesada se le había exigido el reintegro de la

asignación familiar por hijo a cargo, al haber percibido la misma

indebidamente, por no haber comunicado el fallecimiento de su esposo,

titular del derecho. Sin embargo, se daba la circunstancia de que el

Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo conocimiento del

indicado evento ya que la interesada solicitó en su momento las

prestaciones de muerte y supervivencia, por lo que pudo haber

suspendido en aquel momento el abono de la asignación por hijo a cargo.


El referido instituto sostenía que las prestaciones de muerte y

supervivencia y las prestaciones familiares tenían distinta naturaleza,

existiendo diferencias en cuanto a la protección que cada una

proporcionaba y respecto de las condiciones de acceso, así como en

relación con la gestión.


Al no compartirse el criterio mantenido por la entidad gestora, en

cuanto al problema que se derivaba de la queja que dio lugar a estas

actuaciones, se formularon una serie de consideraciones, entre las que

cabe destacar las relativas al excesivo formalismo que conllevaba la

exigencia de comunicar el fallecimiento del titular de la asignación en

estos casos, lo cual carecía de toda utilidad, puesto que en supuestos

como el señalado la pensionista de viudedad seguía reuniendo los

requisitos para que le fuera reconocido el derecho a la asignación por

hijo a cargo. Además, respecto de los distintos procedimientos de

gestión aplicados a una y a otra prestación, se resaltaba que el

artículo 103 de la Constitución establece el principio de eficacia en

las actuaciones de la Administración, lo que exige una gestión

coordinada de las distintas prestaciones. Por último, se añadían

razones de legalidad en relación con la extinción del derecho de las

citadas prestaciones familiares, en virtud de lo previsto en el

artículo 189.1 de la Ley General de la Seguridad Social. A la vista de

ello, se requirió del Instituto Nacional de la Seguridad Social el

pronunciamiento sobre la modificación del criterio seguido en estos

casos, así como la revisión de oficio de la resolución dictada, con la

consiguiente modificación de los efectos económicos de la prestación y

de la devolución de las cantidades reclamadas indebidamente percibidas.


Conforme a lo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad

Social comunicó que se habían dado instrucciones a su Dirección

Provincial en Barcelona para que se modificase la fecha de efectos

económicos de la prestación por hijo a cargo, así como para efectuar la

compensación por las cantidades reclamadas como indebidamente

percibidas. No obstante, el citado instituto señalaba que no podía

generalizarse el criterio, al considerar que iría en detrimento de la

seguridad jurídica, si bien añadía que para la modificación del

criterio mantenido hasta el momento para casos análogos se realizarían

los correspondientes estudios, en los que se habría de contemplarse la

posibilidad de un cambio normativo y las limitaciones derivadas de los

procedimientos de gestión (9507210).


La aplicación del programa informático con que el Instituto

Nacional de la Seguridad Social gestiona las prestaciones familiares

llevaba como consecuencia que a algunos ciudadanos se les suspendiera

cautelarmente, año tras año, la asignación familiar por hijo a cargo,

aunque posteriormente les eran repuestas las cantidades objeto de

suspensión. Ello era debido a que el referido programa exigía, en el

supuesto de separación judicial, la mecanización de los datos

personales de ambos cónyuges. Por ello, al efectuar el cruce anual de

los referidos datos, se sumaban los ingresos de los dos cónyuges,

produciéndose automáticamente la suspensión cautelar de la prestación,

que debía ser corregida con posterioridad.





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El Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó la puesta en

práctica de una serie de medidas provisionales para que esta incidencia

no volviera a producirse, hasta tanto se efectúe la modificación

correspondiente en el programa informático (9510172).


Por último, se han recibido, como en años anteriores, algunas

quejas en las que se expresaba la disconformidad con la suspensión de

la percepción de la asignación por hijo a cargo, al detectarse que los

interesados habían obtenido unos ingresos superiores a los establecidos

como requisito para alcanzar el derecho a la referida prestación. A

este respecto, puede citarse un caso en el que la suspensión se había

producido al no haber aportado la interesada la declaración del

impuesto sobre la renta de las personas físicas. En este supuesto, al

haberse presentado una nueva solicitud de prestaciones, incluyendo un

nuevo hijo y haciéndose constar la baja en el régimen especial de

trabajadores autónomos y la carencia de ingresos, fueron reconocidas de

nuevo las prestaciones familiares (9600648).


8.3.7.Prestaciones por desempleo

En anteriores informes se hizo constar el problema surgido con

motivo del reconocimiento de las prestaciones por desempleo a aquellos

trabajadores extranjeros que, acreditando permiso de residencia,

carecían de permiso de trabajo en vigor.


Así, con motivo de la tramitación de una queja se informó que, a

partir de la publicación de la Resolución de 11 de julio de 1996,

conjunta de las direcciones generales del Instituto Nacional de Empleo

y de Trabajo y Migraciones, sobre instrucciones para la inscripción de

extranjeros en las oficinas del Instituto Nacional de Empleo y en las

agencias de colocación, protección por desempleo e intercambio de

información, tan solo se requería, como único justificante, cuando se

tiene derecho a prestación por desempleo, la acreditación del permiso

de residencia, motivo por el cual se había procedido a contactar con la

correspondiente oficina de empleo, a fin de que se dictase la oportuna

resolución, con base en las reglas contenidas en la citada resolución

(9610522).


De otra parte, siguen siendo numerosas las quejas en las que se

manifiesta la disconformidad con las resoluciones de cobros indebidos,

suspensión o extinción de la prestación o subsidio por desempleo.


Examinados los casos concretos, ha podido comprobarse que las citadas

resoluciones tienen su fundamento en el incumplimiento, por parte de

los beneficiarios, de los deberes de comparecer ante su oficina de

empleo o de notificar los cambios en la situación económica de la

unidad familiar, pudiendo constatarse que, en la mayoría de los casos,

la actuación de las distintas direcciones provinciales del Instituto

Nacional de Empleo se ha acomodado a lo previsto en la legislación

vigente.


En relación con lo anteriormente expuesto, son también numerosas

las quejas en las que se plantea la disconformidad con las resoluciones

de cobros indebidos de la prestación por desempleo en su modalidad de

pago único, deduciéndose de los informes remitidos que en la mayoría de

los casos tales resoluciones son consecuencia de la falta de afectación

de la cantidad a la actividad para la que se concedió dicha prestación,

al no ajustarse a lo previsto en la memoria presentada (9507825,

9508249, 9509021, 9512820, 9600126, 9600483, 9601597, 9610947 y

9615275).


Por último, puede hacerse alusión a la publicación del Real

Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por

desempleo a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo

asociado, extendiéndose la protección a los casos de suspensión

temporal. Viene así a darse una solución definitiva a un problema

respecto del cual esta institución había realizado reiteradas

actuaciones desde el año 1993, de las que se ha dejado cumplida

constancia en informes anteriores (9313347 y 9316660).


8.3.8.Pensiones no contributivas

Se han realizado actuaciones respecto de la extinción del derecho

a las mismas pensiones no contributivas por rebasar el límite de

acumulación de recursos establecido, como consecuencia de la percepción

de pensiones de los regímenes públicos de protección social. Más en

concreto, se intervino en un caso en el cual la Consejería de Bienestar

Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha había procedido

a extinguir una pensión no contributiva de jubilación, al tener

conocimiento de que la beneficiaria era perceptora de una pensión de

viudedad del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, presumiendo que

con dicha pensión sobrepasaba el límite de acumulación de recursos de

su unidad familiar. No obstante, de las actuaciones realizadas, quedó

esclarecido que la interesada percibía en concepto de pensión de

viudedad una cuantía inferior, al encontrarse la misma prorrateada en

función del tiempo de convivencia de la interesada con el causante. En

consecuencia, la citada consejería procedió a efectuar la pertinente

revisión de oficio, reponiendo a la promotora de la queja en el derecho

a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva en la

cuantía correspondiente y realizando asimismo la oportuna liquidación

de atrasos (9512636).


En otro orden de cosas, deben resaltarse las consecuencias

adversas que, en ocasiones, pueden sufrir los beneficiarios de

pensiones no contributivas a causa del traslado de su domicilio de una

comunidad autónoma a otra. Así, a título de ejemplo, puede citarse el

caso de un ciudadano que debió esperar seis meses para que se hiciera

efectiva el alta, en la Comunidad de Madrid, de una pensión no

contributiva que venía percibiendo en Galicia (9503596).


En relación con ello, debe considerarse la finalidad de estas

prestaciones, que están destinadas a satisfacer necesidades básicas, de

modo que, al recibirse en estos casos las mensualidades no abonadas

puntualmente con retraso y de una sola vez, los beneficiarios se ven

obligados, entre tanto, a solventar su difícil situación por otros

mecanismos.





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En algún caso, los perjuicios sufridos por los perceptores de

estas pensiones se deben a errores cometidos por la Administración, que

ésta tarda en exceso en subsanar, con las consecuencias perjudiciales

consiguientes. Así, la revisión anual de una pensión indujo a la Junta

de Extremadura al error de considerar que la beneficiaria había

cambiado de domicilio y a comunicarle, en consecuencia, que con la

misma fecha se procedía al traslado de su expediente de pensión de

jubilación no contributiva a la Junta de Galicia, dejándose de abonar

las mensualidades por parte del órgano extremeño competente. La

subsanación de dicho error llevó a la Junta de Extremadura a dar de

alta nuevamente a la interesada en la pensión no contributiva, si bien

cuando se produjo el alta efectiva habían transcurrido seis meses, que

le fueron abonados en concepto de atrasos (9511746).


La demora en la tramitación de las solicitudes de pensiones no

contributivas por las entidades competentes de las respectivas

comunidades autónomas ha ocasionado perjuicios, de difícil reparación

en algunos casos. Así, cabe hacer mención a un supuesto en el que la

solicitud de pensión de invalidez no contributiva fue presentada cuando

estaba próxima la finalización del derecho al subsidio de desempleo que

la interesada venía percibiendo. La Consejería de Sanidad y Servicios

Sociales de la Comunidad de Madrid tardó más de un año en resolver la

solicitud, denegándola por ser incompatible con la percepción del

subsidio, que se había agotado tres meses después de presentada la

solicitud.En este caso, de haber sido dictada la resolución en el plazo

legalmente previsto, la interesada podría haber presentado una nueva

solicitud y habría accedido al reconocimiento de la pensión. Sin

embargo, la falta de resolución en plazo le impidió ejercitar su

derecho a solicitar dicha prestación, una vez desaparecida la causa de

incompatibilidad. A todo ello, se añadía la circunstancia de que la

solicitante falleció antes de conocer la resolución, dejando una hija

de corta edad.


Ante lo expuesto, y dadas las deficiencias observadas en este

procedimiento, se ha sugerido a la Administración que inicie un

expediente de responsabilidad patrimonial, a fin de resarcir a la menor

de los perjuicios causados por las cantidades dejadas de percibir

(9600156).


8.3.9.Sistema de prestaciones en favor de las personas con minusvalía

El reconocimiento de una prestación puede dar lugar a que se

produzcan perjuicios derivados de la incompatibilidad con otras

prestaciones, sin que, en ocasiones, los interesados, por la

complejidad de la normativa aplicable o por otras causas, conozcan el

régimen de incompabilidades y las consecuencias derivadas del mismo.


En este sentido, la tramitación de un expediente de reconocimiento

de oficio de una asignación por hijo a cargo por parte de la Delegación

Provincial del Instituto Social de las Fuerzas Armadas en Sevilla,

produjo un grave perjuicio a la interesada, al verse obligada a

devolver de una sola vez el importe del subsidio de garantía de

ingresos mínimos percibido a lo largo de tres años, sin que la

interesada tuviera conocimiento de la posible incompatibilidad de ambas

prestaciones.


En efecto, la citada delegación provincial dictó resolución

reconociendo de oficio, de acuerdo con lo previsto en la disposición

adicional novena de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, la prestación

familiar por hijo a cargo. Sin embargo, no tuvo en consideración que la

hija de la interesada era beneficiaria de los subsidios de garantía de

ingresos mínimos y por ayuda de tercera persona, establecidos en la Ley

13/1982, de 7 de abril, incompatibles con la prestación ahora

reconocida. Por otra parte, no existía constancia en el expediente de

que la resolución del reconocimiento de la nueva prestación hubiera

sido notificada a la interesada sino, únicamente, de que se había

procedido al ingreso, en su cuenta bancaria, de las cantidades

correspondientes al importe acumulado de diez mensualidades en concepto

de prestación familiar.


La interesada, al tener conocimiento del concepto al que

correspondía dicho ingreso, lo hizo constar en su declaración anual al

Instituto Andaluz de Servicios Sociales y, en consecuencia, le fue

solicitado el reintegro de todas las cantidades percibidas en

aplicación de la Ley 13/1982, de 7 de abril.


En el supuesto descrito quedó acreditado que la Administración

causó al administrado unos perjuicios, por no ajustarse en su actuación

al procedimiento establecido. No obstante, el Ministerio de Defensa no

consideró procedente iniciar de oficio una acción de resarcimiento de

los daños causados a la interesada (9501825).


8.3.10.Renta mínima de inserción

Estas prestaciones tienen por finalidad paliar situaciones de

grave necesidad, procurando que las personas que se incorporen a los

respectivos programas alcancen suficiencia económica y autonomía

personal. Por ello, atendida la citada finalidad, deberían gestionarse

lo más ágilmente posible. Sin embargo, durante el año 1996 se han

tramitado diversas quejas en las que los interesados exponían los

retrasos producidos en la tramitación de estas prestaciones.


Así, puede citarse la queja presentada por un ciudadano, en la que

exponía que se había dirigido a los servicios sociales del Ayuntamiento

de La Coruña en enero de 1995, solicitando esta ayuda, que no le había

sido concedida hasta ocho meses después. El citado ayuntamiento

atribuyó el retraso de cinco meses, imputable al mismo, a la

incapacidad para absorber en el programa de información y orientación

todas las demandas de información, orientación y asesoramiento que los

ciudadanos realizan, alegando que la Junta de Galicia no facilita la

financiación al nivel que la demanda del mismo exigiría. No obstante,

hacía constar que se incrementarían los esfuerzos para resolver

definitivamente esta situación (9512647).


8.3.11.Revalorización de pensiones

De las quejas en materia de revalorización de pensiones puede

hacerse mención expresa a las prestaciones del Seguro




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Obligatorio de Vejez e Invalidez, en aquellos casos en que las mismas

son concurrentes con otras del sistema de la Seguridad Social, las

cuales, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente, no

podrán ser objeto de revalorización, por lo que las actuaciones de las

direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social

se vienen acomodando a lo previsto en las sucesivas leyes de

presupuestos generales del Estado.


No obstante lo anterior, se pudo comprobar que se venían aplicando

las normas de revalorización en aquellos casos en los que los

interesados perciben pensión del Seguro Obligatorio de Vejez e

Invalidez y subsidio de movilidad y compensación de gastos de

transporte, reconocido en virtud de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de

Integración Social de Minusválidos.


Estimando esta institución que dicho subsidio no podía ser

considerado, en puridad, una pensión del sistema público de protección

social y, consecuentemente, que su percepción no debería impedir el

cobro de las referidas pensiones en su importe total, se instó el

preceptivo informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social.


En el informe remitido sobre este asunto, se indicó que se estaba

estudiando una posible modificación normativa que, de ser aprobada,

permitiría hacer compatibles y no concurrentes las pensiones del Seguro

Obligatorio de Vejez e Invalidez y el subsidio de movilidad y

compensación por gastos de transporte de la Ley 13/1982, de 7 de abril,

debiendo haber tenido cabida dicha modificación en la Ley de

Presupuestos Generales del Estado para 1996, lo que no pudo suceder por

la prórroga de los presupuestos de 1995 para el ejercicio de 1996,

establecida por el Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre, de

medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera.


No obstante lo anterior, se añadía que se había optado porque las

pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez concurrentes con

el subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte

mantuvieran sus cuantías, aún cuando éstas superaran el importe fijo de

las pensiones del repetido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. En

este sentido, la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,

administrativas y del orden social, en su artículo 97, indica que

tendrán la consideración de pensiones públicas los subsidios económicos

de garantía de ingresos mínimos y de ayuda por tercera persona

previstos en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de

Minusválidos, no teniendo, por tanto, el citado subsidio de movilidad y

compensación por gastos de transporte la consideración de pensión

pública a efectos de revalorización de las pensiones del Seguro

Obligatorio de Vejez e Invalidez (9512398).


Otras quejas se refieren a la supresión o reducción del

complemento por mínimos, principalmente el reconocido por tener cónyuge

a cargo.


Las causas que motivan las actuaciones revisorias seguidas por el

Instituto Nacional de la Seguridad Social para determinar el nuevo

importe de las pensiones son debidas a que el cónyuge del titular

percibe también pensión pública u obtiene rentas del trabajo o del

capital, no declaradas inicialmente, o en fechas posteriores dentro de

los plazos establecidos en las sucesivas disposiciones sobre

revalorización de pensiones del sistema de la Seguridad Social. Ello

supone que se produzcan, por las direcciones provinciales de la citada

entidad gestora, reclamaciones de cantidades por cobro de prestaciones

indebidamente percibidas, que ascienden en ocasiones a cantidades

elevadas, lo que supone graves dificultades económicas para que las

personas afectadas devuelvan los importes correspondientes, aunque se

reconozca fraccionamiento del pago de la deuda. En este sentido, sería

aconsejable que los procedimientos revisorios se iniciaran con la mayor

celeridad posible, teniendo en cuenta que la Administración de la

Seguridad Social ya dispone de los instrumentos necesarios para el

conocimiento de determinados datos, contenidos en el registro de

prestaciones sociales públicas, regulado por el Real Decreto 397/1996,

de 1 de marzo.


Sobre esta materia, también hay que resaltar las quejas relativas

a la aplicación de la revalorización anual de la pensión de la

Seguridad Social, a efectos de determinar el límite máximo

correspondiente a la misma, como consecuencia de que los interesados

perciben otras pensiones públicas. A este respecto, se han admitido a

trámite algunas quejas, quedando resueltas, tras realizarse las

correspondientes actuaciones, las cuestiones suscitadas en las mismas,

al serle aplicadas las revalorizaciones correspondientes, con la

consiguiente liquidación de atrasos (9600111 y 9613050).


8.3.12.Aspectos procedimentales

En el informe del año 1995 se dejó constancia de una

recomendación, dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad Social,

para que se adoptasen las medidas necesarias a fin de que las

notificaciones de las resoluciones por las que se reconoce el derecho a

las prestaciones económicas de la Seguridad Social se acomoden a lo

establecido en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, efectuándose directamente al interesado y garantizándose el

respeto del derecho a la intimidad personal y familiar. En dicho

informe se señalaba que por la citada entidad gestora se estaba

estudiando una fórmula que, dentro del proceso general de agilización

de los procedimientos en materia de prestaciones, presentara garantías

del respeto a la confidencialidad.


La Resolución de la extinguida Secretaría General para la

Seguridad Social, de 17 de enero de 1996, por la que se establecieron

nuevas medidas de mejora de la gestión y de la atención e información

prestada al ciudadano, introduce, en su apartado tercero, un modelo de

gestión automatizada e inmediata, de modo que en el mismo acto de

formulación de una solicitud, ésta queda resuelta sin ningún plazo de

espera, siempre que la documentación aportada sea completa y

suficiente. En consecuencia, la posibilidad de reconocer una prestación

en el mismo momento en que se formula la solicitud, permite emitir

simultáneamente la documentación formal de la resolución y entregársela

al solicitante, con la eliminación de trámites intermedios y ahorro en

el tiempo de notificación. De conformidad




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con la citada resolución, la implantación de la medida expresada estaba

prevista inicialmente para el reconocimiento de las pensiones de

viudedad y de orfandad, así como el auxilio por defunción, derivadas de

sujetos causantes que tuvieran la condición de pensionistas de

jubilación o invalidez, previéndose su progresiva extensión a las

prestaciones de viudedad, orfandad y auxilio por defunción cuyo sujeto

causante se encontrara en situación de alta o asimilada en cualquier

régimen del sistema de Seguridad Social, y a las pensiones de

jubilación en su modalidad contributiva.


A la vista de ello, se prosiguen las actuaciones, con el fin de

conocer el estado de la implantación de las medidas reseñadas

(9407286).


Durante el año 1996, ha seguido siendo significativo el número de

quejas en las que se exponen la falta o el retraso en la contestación a

solicitudes, reclamaciones y recursos, habiéndose dictado, tras las

actuaciones realizadas, las correspondientes resoluciones (9412017,

9505675, 9507151, 9507862, 9509010, 9509217, 9510494, 9511494, 9511530

y 9607696).


Por tratarse de un asunto relativo a la tardanza en la resolución

de recursos al que se ha hecho reiterada alusión en anteriores

informes, pueden citarse, a título de ejemplo, las actuaciones

realizadas sobre la falta de resolución de un recurso de alzada contra

una resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social

y Asuntos Sociales en Jaén, por la que se imponía la sanción de

extinción de la prestación por desempleo, acerca de la cual se indicó

por la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos Sociales que, al haberse

interpuesto por el interesado un recurso contencioso-administrativo

contra la denegación presunta del recurso de alzada, no era posible

acceder a lo solicitado. Pese a ello, se dirigió a la citada

subsecretaría el recordatorio del deber de dictar resolución expresa

sobre cuantas peticiones y recursos se formulen por los ciudadanos,

conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre. Este recordatorio fue contestado por la repetida

subsecretaría, informando que se había dado traslado del mismo a la

Subdirección General de Recursos, con el fin de que extremase su celo

en cuanto a la rapidez en la elaboración de las propuestas de

resolución de los recursos (9513144).


En este mismo sentido, ante algunos retrasos excesivos en la

resolución de las reclamaciones previas, el Instituto Nacional de la

Seguridad Social ha instruido a las direcciones provinciales

correspondientes a fin de que esta situación no se produzca, como ha

sucedido, más en concreto, respecto de quejas que afectaban a la

Dirección Provincial de dicha entidad gestora en Granada (9609689 y

9610016).


No obstante, el mayor número de quejas sobre la tardanza en la

tramitación y resolución de los expedientes de prestaciones afecta a

las pensiones solicitadas al amparo de convenios bilaterales de

Seguridad Social, especialmente los celebrados con países

iberoamericanos. De las investigaciones practicadas se desprende que

los retrasos se deben usualmente a que los organismos de enlace de los

correspondientes países no diligencian la documentación necesaria, lo

que impide que pueda dictarse la correspondiente resolución por el

organismo competente de la Seguridad Social española, con el

consiguiente perjuicio económico para los interesados. Ante esta

circunstancia, se han realizado también actuaciones ante las

consejerías laborales y de asuntos sociales en los países respectivos,

a fin de que realicen las gestiones necesarias para procurar la

agilización de la tramitación de los expedientes por parte del

organismo de enlace de cada país (9506421, 9508496, 9508514, 9508608,

9510722, 9511464, 9606090 y 9618675).


En este mismo orden de cosas, se han planteado también en algunas

quejas los retrasos producidos en algunas direcciones provinciales del

Instituto Nacional de la Seguridad Social, en relación con los trámites

a seguir respecto de los expedientes de pensiones incoados al amparo de

los reglamentos de la Unión Europea en materia de Seguridad Social

(9507149, 9509502 y 9600468).


Mayores dificultades ofrece la actuación en aquellas quejas, cuyo

número es, empero, reducido, en la que se exponen los perjuicios

económicos ocasionados como consecuencia de informaciones verbales

presuntamente defectuosas, facilitadas por las unidades

correspondientes de las entidades gestoras de la Seguridad Social. En

estos casos, resulta prácticamente imposible adverar las afirmaciones

de los reclamantes, dada la oralidad de las informaciones recibidas,

debiendo añadirse que, en cualquier caso, el inicio de las actuaciones

administrativas está supeditado a que, por parte de las personas

interesadas, se formulen las correspondiente solicitudes (9507463 y

9511063).


Por otra parte, se ha planteado el procedimiento a seguir para

dejar sin efecto las resoluciones de las direcciones provinciales del

Instituto Nacional de Empleo, en materia de percepción indebida del

subsidio por desempleo, cuando dichas resoluciones han sido precedidas

de actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social. En este sentido, conforme se desprende de las

actuaciones realizadas al efecto, la única vía posible para dejar sin

efecto la resolución adoptada consiste en la revocación del acta de

infracción que dio origen al procedimiento que concluyó en la

resolución sobre cobro indebido del subsidio. Así, en efecto, acaeció

en un supuesto en el cual la Dirección Provincial del Instituto

Nacional de Empleo en Cádiz dictó resolución sobre percepción indebida

del repetido subsidio, al constar el interesado en alta en el régimen

especial de trabajadores autónomos, acreditándose suficientemente por

el interesado los motivos por los cuales se acordó extemporáneamente la

baja en el citado régimen especial. Conforme a lo expresado, en este

caso se procedió a la revocación del acto sancionador, anulándose y

dejándose sin efecto el acta de infracción levantada (9505150).


En esta misma materia, se ha actuado asimismo en casos en los que

existían defectos de orden procedimental. Así, como consecuencia de las

actuaciones practicadas, se dejó sin efecto una sanción sobre extinción

de las prestaciones por desempleo, impuesta en virtud de acta de

infracción incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y




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Seguridad Social en Pontevedra, al no constar la notificación de dicha

acta al interesado (9417305).


También en relación con errores de orden procedimental, puede

aludirse a los supuestos en los cuales, denegada una prestación por

entenderse que la contingencia determinante no es un accidente laboral,

no se prosiguen las actuaciones con objeto de reconocer, en su caso, la

misma por una contingencia común o genérica (accidente no laboral o

enfermedad común). En este sentido, a título de ejemplo, pueden traerse

a colación las actuaciones practicadas con motivo de la denegación del

derecho a unas pensiones de viudedad y orfandad en el año 1987, con

fundamento en la inexistencia de un accidente laboral, siendo

reconocidas posteriormente estas prestaciones por accidente no laboral

en el año 1991, con efectos de 20 de junio de 1989, sin que hubiesen

variado las circunstancias desde la primera solicitud formulada. Las

actuaciones realizadas dieron lugar a que se revisara de oficio la

citada fecha de efectos, reconociéndose las prestaciones a partir de la

primera solicitud formulada, con la revalorización económica

correspondiente (9501554).


En torno a la necesidad de las entidades gestoras de la Seguridad

Social de acudir al procedimiento establecido para revisar los actos

declarativos de derechos, se recogió en el informe correspondiente al

año 1995 la sugerencia dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad

Social, en relación con el procedimiento de revisión de oficio, seguido

por su Dirección Provincial en La Coruña, de una resolución en la que

se reconoció el derecho a pensión de jubilación, con fundamento en la

existencia de errores en el cálculo de la prestación. En la citada

sugerencia se instaba a la entidad gestora a que, de conformidad con lo

establecido en la Ley de Procedimiento Laboral, interpusiera demanda

ante el juzgado de lo social competente. En relación con esta

sugerencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social manifestó que

se aplazaba el pronunciamiento sobre la aceptación o no de la misma,

dado que sobre el citado asunto se habían seguido actuaciones

judiciales a instancia del propio interesado, por lo que, una vez que

se dictara la correspondiente sentencia, se pondría en conocimiento de

esta institución (9501473).


En el presente año se ha planteado de nuevo este mismo asunto,

como consecuencia de la reclamación de la devolución de unas cantidades

percibidas en concepto de prestación familiar, efectuada por la

Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en

Cádiz, la cual había procedido a revisar de oficio la resolución

inicialmente dictada, en la que se reconocía el derecho a la

prestación, al percatarse que no había tenido en cuenta la declaración

efectuada por la solicitante, conforme a la cual su hija era

beneficiaria de los subsidios establecidos en favor de las personas con

discapacidad en la Ley 13/1982, de 7 de abril. Para realizar el

procedimiento de revisión se invocaba que existía una variación en la

situación familiar, circunstancia cuya inexistencia pudo constatarse en

las actuaciones realizadas. Por tanto, pudo concluirse que se había

procedido a revisar de oficio un acto declarativo de derechos,

prescindiendo del procedimiento establecido al efecto en la Ley de

Procedimiento Laboral. En consecuencia, la referida dirección

provincial declaró la nulidad de la resolución de revisión y reintegró

al interesado las cantidades detraída en concepto de devolución de

cobro indebido, iniciando la revisión de acuerdo con el procedimiento

previsto en el artículo 145.1 de la referida Ley de Procedimiento

Laboral (9411555).


8.3.13.Abono de prestaciones

La mayoría de las quejas sobre deficiencias en el abono de

prestaciones son planteadas por pensionistas de la Seguridad Social

española, con residencia en el extranjero, fundamentalmente en la

República Argentina, por falta de abono de alguna mensualidad de

pensión o por retraso en la percepción de las mismas

De las investigaciones realizadas se desprende que, en muchos

casos, las mensualidades reclamadas han sido satisfechas, lo que

implica que, por parte de la entidad pagadora, se tengan que hacer las

comprobaciones necesarias para esclarecer tal circunstancia, teniendo

que solicitar de la persona afectada declaración jurada de no haber

cobrado el cheque correspondiente, todo ello con la finalidad de

abonarle los importes adeudados (9500895, 9508372, 9509167, 9509625,

9509796, 9510964 y 9618274).


En otro grupo reducido de quejas se han denunciado anomalías en el

pago de subsidios y de pensiones, habiéndose resuelto

satisfactoriamente las deficiencias observadas (9506238, 9506615,

9508446, 9508965, 9510577, 9511975 y 9512340).


Con independencia de lo anterior, es preciso resaltar la situación

en que pueden encontrarse algunos perceptores de prestaciones que, por

diversas circunstancias, principalmente por su situación mental, no

realizan los trámites para poder seguir percibiendo las prestaciones de

las que son titulares. En estos casos esta institución actúa de oficio

con el fin de suplir la incapacidad de los interesados para asumir la

defensa de sus derechos y las entidades gestoras deben acomodar los

trámites administrativos a la situación de los pensionistas, ya que de

aplicarse aquellos de forma rígida se daría lugar a situaciones de

desprotección.


En este sentido, como caso significativo en esta materia, tanto

por sus circunstancias peculiares, como por la positiva y diligente

actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social para solucionar

el problema, pueden citarse las actuaciones, iniciadas de oficio como

consecuencia de una llamada telefónica de la entidad financiera que

abonaba la prestación correspondiente, respecto de una pensionista de

incapacidad permanente total que carecía de hogar y pernoctaba en las

vías públicas de la ciudad de Madrid, teniendo perturbadas sus

facultades mentales. El problema suscitado radicaba en que, al no haber

cumplimentado la interesada la documentación necesaria para el control

de vivencia, el abono de la prestación había pasado a la modalidad de

cobro directo a través de la Dirección Provincial del Instituto

Nacional de la Seguridad Social en Alicante, ciudad en la que la

pensionista había tenido su último domicilio, antes de trasladarse a

Madrid, no percibiéndose, sin embargo, dicha pensión por la interesada.





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Como consecuencia de las actuaciones practicadas sobre este

asunto, se simplificaron los trámites para que la interesada volviera a

percibir la prestación, coordinándose los mismos con la entidad

financiera a través de la cual se efectuaba el pago de aquella, para

que se le restaurara su abono con regularidad. Al margen de dicha

cuestión, y teniendo en cuenta la agravación de las lesiones que dieron

lugar al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total

para la profesión habitual, el Instituto Nacional de la Seguridad

Social tomó la iniciativa de realizar los trámites para realizar la

revisión del grado de incapacidad, dando lugar al reconocimiento de una

pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con el

consiguiente aumento del importe de la pensión (9500116).


8.4.Servicios sociales

8.4.1.Menores

En el ámbito de la atención y protección a la infancia, es

menester dejar constancia de la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996,

de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación

parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya

exposición de motivos se señala que el texto legal se hace eco de las

demandas formuladas, entre otros, por la institución del Defensor del

Pueblo. Esta institución había dedicado un tratamiento específico en el

estudio sobre la situación jurídica y asistencial del enfermo mental en

España, realizado en el año 1991, a las garantías que deben rodear el

internamiento de los menores de edad por razón de trastorno psíquico.


La reforma que introduce la referida ley orgánica en el artículo 211

del Código Civil viene a resolver el problema, al señalar de forma

inequívoca que los internamientos por tal razón requerirán autorización

judicial, aún en el caso de que el afectado esté sometido a la patria

potestad (9125665).


En relación con la actuación de los organismos autonómicos

competentes en materia de protección de menores, se han recibido

diversas quejas. La mayor parte de ellas son presentadas, como en años

anteriores, por los padres de los menores, manifestando su

disconformidad con las resoluciones en virtud de las cuales dichas

administraciones habían asumido la tutela de sus hijos, de acuerdo con

lo previsto en el artículo 172 del Código Civil. En las actuaciones

realizadas se pudo constatar que, aún cuando los interesados no hacían

mención a ello, la resolución administrativa había sido impugnada en

vía judicial y confirmada por el juez competente, o se encontraba

todavía en trámite el procedimiento judicial (9507015 y 9511509).


En otros supuestos, la resolución administrativa no había sido

impugnada y la Administración informó de las actuaciones que se estaban

llevando a cabo, a fin de que los menores pudieran ser reintegrados a

su núcleo familiar una vez modificadas las circunstancias del mismo a

través del oportuno apoyo de carácter social o terapéutico (9509736 y

9619270).


En este mismo ámbito de la protección de menores, pueden citarse,

por las circunstancias concurrentes en el caso, las actuaciones de

oficio emprendidas con motivo del olvido de una menor de trece meses en

el recinto exterior de un centro de la Comunidad de Madrid, que no fue

recogida junto con el resto de los niños, dando lugar dichas

actuaciones a la apertura de dos expedientes disciplinarios a las dos

trabajadoras responsables de la menor, por la comisión de una falta de

diligencia en el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas

(9500127).


Por otro lado, se han planteado quejas por parte de aquellas

personas que habían tenido durante un cierto tiempo a un menor en

acogimiento familiar, cuando dicho acogimiento había sido dejado sin

efecto a través de una resolución judicial, concediendo la guarda del

niño a sus padres biológicos. En estos supuestos, la intervención de

esta institución se limita a supervisar la actuación de la

Administración, que debe realizar un seguimiento sobre la nueva

situación del menor, garantizando en interés de éste la adecuada

adaptación a su nueva situación. No obstante, parece importante

subrayar los perjuicios que la lentitud con la que en ocasiones se

desarrollan los procedimientos judiciales en esta materia puede

ocasionar a los menores afectados, al dilatar la relación con la

familia acogedora, creando así vínculos afectivos que luego resulta

doloroso interrumpir (9510217 y 9619432).


La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, establece tres modalidades

de acogimiento en función de la posible estabilidad de la relación del

menor con la familia en la que se integra, introduciendo la posibilidad

de constituirlo con carácter permanente, en aquellos casos en los que

la edad u otras circunstancias del menor o de su familia así lo

aconsejen. En este supuesto, el juez podrá atribuir a los acogedores

aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus

responsabilidades. Esta nueva forma de atención puede resultar de

utilidad para cubrir la diversidad de situaciones de desprotección en

las que los menores pueden encontrarse. Así, pueden mencionarse

aquellos menores que, por diversas circunstancias, se ven obligados a

separarse de sus padres y hermanos a cierta edad, no resultando

conveniente, en muchos casos, romper todos los vínculos a través de una

adopción, sin que, sin embargo, parezca previsible que el menor vuelva

a vivir en su núcleo familiar. En estos supuestos, la existencia de una

institución jurídica que dote de mayor estabilidad a su situación de

acogimiento familiar puede resultar de gran utilidad (9408656).


Durante 1996 se han recibido un mayor número de quejas que en años

anteriores sobre las dificultades a las que se enfrentan algunos

ciudadanos que desean adoptar a un menor.


Respecto de las adopciones de menores que se encuentran en España,

se hace referencia al largo período de tiempo que transcurre desde que

se presenta la solicitud hasta que efectivamente se produce la

adopción. En relación con ello, el Instituto Madrileño de Atención a la

Infancia ha señalado que, ante la gran demanda de solicitudes y el

descenso del número de menores susceptibles de adopción producido en la

Comunidad Autónoma de Madrid,




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la entonces Consejería de Integración Social decidió modificar la norma

de tramitación de expedientes de adopción, congelando la admisión de

solicitudes hasta que el número de niños susceptible de ser adoptados

permita atender a las peticiones ya en trámite, momento en el cual se

efectuaría una convocatoria pública para la formalización de nuevas

solicitudes. En dicho informe se indicaba además que actualmente se

están entregando niños a aquellas personas que presentaron su solicitud

en febrero de 1991, habiéndose realizado el estudio sociofamiliar de

las que realizaron su ofrecimiento en los años 1991 y 1992, lo que

supone una lista de espera de cuatrocientas noventa y nueve

solicitantes seleccionados, dándose, por el contrario, una positiva

disminución de niños susceptibles de ser adoptados. Esta disminución

es, en efecto, realmente notable, si se tiene en cuenta que en el año

1991 había noventa y seis niños, en el año 1992 eran ochenta y cuatro

los niños susceptibles de adopción, en el año 1993 ascendían a sesenta

y cuatro y que esta cifra quedó reducida en los años 1994 y 1995 a tan

solo cuarenta y nueve niños. Cabe, por tanto, interpretar estos datos

como un aumento del sentido de responsabilidad de nuestra sociedad en

relación con la infancia.


Al constatarse que los solicitantes posteriores a 1993 no había

sido informados de la decisión que implicaba la paralización de la

tramitación de sus solicitudes, la Comisión de Tutela del Menor de la

Comunidad de Madrid procedió a remitir un escrito informativo sobre sus

derechos a todos los ciudadanos afectados (9619426 y 9619731).


La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del

Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, al modificar el artículo 9.5 del Código Civil,

establece como requisito para el reconocimiento en España de una

adopción constituida en el extranjero por adoptante español, la

declaración de idoneidad de éste, efectuada por la entidad pública

competente en nuestro país. Esta exigencia, que en los primeros

momentos de aplicación de la ley planteó algunas quejas de las personas

que habían iniciado los trámites para la adopción con anterioridad a la

entrada en vigor de la misma, debe entenderse como una garantía en

favor de los niños que sean adoptados por ciudadanos españoles en el

extranjero.


Las dificultades añadidas que lleva consigo la adopción de un niño

extranjero justifican, en efecto, la exigencia de una serie de trámites

y garantías. Esas exigencias deberían evitar casos como el reflejado en

el escrito presentado por una ciudadana española, que describía su

desilusión tras haber adoptado a una niña nacional de un país

sudamericano. La interesada refería que se había trasladado a aquel

país donde, de acuerdo con sus manifestaciones, no le habían facilitado

una información completa sobre las circunstancias de la menor. Tras un

mes en dicho país, que ella consideraba poco tiempo, se había

constituido la adopción. A su vuelta a España, surgieron una serie de

problemas de adaptación, por lo que a los quince días solicitó de las

autoridades competentes de protección de menores que se hicieran cargo

de la niña, ya que a ella y a su marido les resultaba imposible.


Posiblemente, si en el momento de esa adopción hubiera sido

exigible la declaración de idoneidad y la intervención de la autoridad

española, no se hubiera producido la lamentable secuencia de

frustraciones para los adoptantes, de perjuicios para la adoptada y de

intervención de la Administración española en protección de la menor

(9622350).


Como se avanzó en el informe correspondiente al año 1995, dentro

del estudio sobre la atención residencial a personas con discapacidad y

otros aspectos conexos, se prestó una atención específica a los menores

con discapacidad tutelados o bajo la guarda de la Administración. Los

datos obtenidos permitieron constatar que la mayoría de estos menores

presentan deficiencia mental, siendo muy inferior el número de los que

están afectados por discapacidad física o sensorial. De otro lado, la

mayor parte de estos menores son atendidos en centros, teniendo mucha

menor extensión la forma de atención a través de la integración en una

familia, ya sea en acogimiento familiar o en trámites de adopción. Por

último, pudo comprobarse asimismo que todas las comunidades autónomas

estaban realizando actuaciones con el fin de procurar una familia a los

menores discapacitados, si bien mientras unas comunidades tratan estos

acogimientos en el marco de los programas generales, otras han

implantado o proyectan programas específicos.


De otra parte, la situación de los extranjeros menores de edad en

nuestro país ha sido objeto de diversas actuaciones durante el año al

que se refiere este informe. En primer lugar, es menester destacar el

reconocimiento expreso que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, hace

de los derechos que corresponden a los menores extranjeros. Por una

parte, extiende su ámbito de aplicación a los menores de dieciocho años

que se encuentren en territorio español y, por otra, concreta en el

artículo 10, bajo el epígrafe «medidas para facilitar el ejercicio de

los derechos», que todos los menores extranjeros que se encuentren en

España tienen derecho a la educación y que aquellos que estén en

situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración

competente tendrán, además, derecho a la asistencia sanitaria y a los

demás servicios públicos, aún cuando no residieran legalmente en

España.


Asimismo, la aprobación del Reglamento de ejecución de la Ley

Orgánica 7/1985, mediante Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, viene

a establecer un marco de actuación más preciso para las

administraciones públicas competentes sobre los menores de edad

extranjeros. Así, tras esclarecer que los menores en situación de

desamparo en ningún caso podrán ser objeto de medidas de expulsión,

introduce la obligación, para las autoridades españolas, de velar

porque el retorno del menor a su país de origen no pueda suponer

peligro para su integridad o su persecución o la de sus familiares.


A este respecto, pueden traerse a colación las actuaciones

iniciadas al presentarse en las dependencias del Defensor del Pueblo un

menor, nacional de la República Checa, que había sido abandonado por su

madre en nuestro país. Los hechos fueron comunicados al Instituto

Madrileño de Atención a la Infancia, que se hizo cargo del menor,

asumiendo




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su tutela y acordando su traslado a un centro de acogida. Con

posterioridad, dicha entidad pública procedió a localizar al padre del

menor, quien inmediatamente solicitó la vuelta de aquel a su país de

origen. No obstante, dicha vuelta no se llevó a efecto hasta que fueron

recabados los informes sociales oportunos y el propio menor, tras

diversos contactos con su familia, expresó su voluntad de volver a

residir con su padre, con el que no tenía contacto desde hacía varios

años (9500130).


Por otra parte, en relación con los trámites para proceder a la

documentación acreditativa de la identidad de los menores extranjeros

que se encuentran bajo la tutela de una entidad pública española, en el

informe del año 1995 se daba cuenta de las actuaciones iniciadas ante

diversas administraciones en relación con varios menores residentes en

Melilla. Como continuación de lo allí expuesto, puede señalarse que,

con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 155/1996, de 2

de febrero, la Delegación del Gobierno en Melilla remitió un informe,

en el que se señalaba que algunos de dichos menores carecían de

cualquier clase de documentos que pudieran acreditar su filiación y

nacionalidad, lo que era requisito imprescindible para expedir

cualquier clase de documentación. No obstante, con la entrada en vigor

del referido Reglamento parece quedar sin efecto el mencionado

impedimento, por lo que se ha solicitado un nuevo informe a la citada

Delegación del Gobierno.


Estos problemas, que se han producido con alguna frecuencia en la

ciudad de Melilla, no se han planteado en la de Ceuta, donde parece que

no existe ningún menor de origen extranjero tutelado por la

Administración que carezca de tarjeta de residencia, aún cuando podría

pensarse que, tratándose de menores de procedencia similar, acogidos en

territorio español, podrían plantear el mismo tipo de problemas

(9500114).


En relación con el incremento de la violencia entre los jóvenes y,

en concreto, sobre los fenómenos marginales de violencia que pudieran

estarse produciendo en el ámbito educativo, se han iniciado actuaciones

ante el Ministerio de Educación y Cultura y la Consejería de Educación

y Ciencia de la Junta de Andalucía, al objeto de conocer la magnitud

real del problema y las medidas que, en su caso, estén siendo adoptadas

para prevenir o erradicar estas conductas. Al finalizar el año 1996, no

se había recibido la información solicitada, si bien parece que se

están adoptando medidas para prevenir que este fenómeno pueda

extenderse (9622031).


En otro orden de cosas, puede hacerse referencia a la

disconformidad expresada por algunos ciudadanos en relación con la

proliferación, en la sección de anuncios por palabras de la prensa

diaria, tanto de difusión nacional como regional, de apartados

dedicados al ofrecimiento de servicios de contactos personales,

compañía, locales de relax y otros que, conforme a su criterio, podrían

ser perjudiciales para la infancia y la juventud, teniendo en

consideración especialmente la descripción pormenorizada de los

servicios que se ofrecen. Este asunto ha sido puesto en conocimiento de

la Secretaría General de Asuntos Sociales (9513164).


Por último, debe señalarse la necesidad de que la Administración

extreme la vigilancia de aquellas actividades que pueden poner en

peligro la seguridad de los menores de edad que participan en la

celebración de acontecimientos de carácter multitudinario. En este

sentido, pueden citarse las actuaciones realizadas como consecuencia

del fallecimiento de un menor de diez años con ocasión de un accidente

acaecido en la denominada «fiesta de la espuma», celebrada en Burjassot

(Valencia). Dichas actuaciones dieron lugar a que se dirigiera al

Ayuntamiento de Burjassot un recordatorio del deber que recae sobre las

corporaciones locales de recabar, con carácter previo a la concesión de

la oportuna licencia, la documentación y certificaciones que acrediten

que las instalaciones eventuales en las que pretendan celebrarse

espectáculos o actividades recreativas cumplen la normativa vigente

sobre seguridad, así como del deber de garantizar que dichas

instalaciones sean inspeccionadas por un técnico competente, que

informe sobre las condiciones de cualquier montaje que pudiera afectar

a la seguridad, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 10

de la Ley de la Comunidad Valenciana 2/1991, de 18 de febrero, de

espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas

(9500122).


8.4.2.Personas con minusvalía

En el marco del estudio sobre la atención residencial a personas

con discapacidad y otros aspectos conexos, al que se ha hecho

referencia anteriormente, se visitaron un total de ventinueve centros

de atención residencial a dichas personas. Los establecimientos

visitados correspondían a una variada tipología, habiéndose realizado

visitas a quince centros de atención a minusválidos psíquicos, a cinco

centros de atención a minusválidos físicos, a cuatro centros de

recuperación de minusválidos físicos y a cinco centros ocupacionales,

así como a cuatro centros educativos con residencia.


Dada la imposibilidad, por su extensión, de dejar constancia

pormenorizada de las conclusiones obtenidas a raíz de las visitas

efectuadas, es menester, sin embargo, significar que, en términos

generales, las condiciones estructurales y materiales de los centros

destinados a discapacitados adultos pueden considerarse adecuadas. Por

el contrario, en otros aspectos se pudieron observar algunas

deficiencias. Así, en los centros de atención a minusválidos psíquicos,

pudo constatarse, entre otros extremos, la falta de acomodación de los

ingresos a lo dispuesto en los artículos 211 y 271.1 del Código Civil,

la inexistencia de canales para formular reclamaciones y quejas, la

ausencia de protocolización por escrito de la utilización de salas de

aislamiento y de medios mecánicos de contención, así como la falta de

comunicación a la autoridad judicial del uso de estas salas y medios y

la inexistencia, en algunos centros, de profesionales en categorias

laborales imprescindibles para lograr los objetivos básicos de los

establecimientos. En cuanto a los centros de atención a minusválidos

físicos, puede aludirse a los ingresos, que en algunos casos no se

realizan a solicitud de los residentes, sino de sus padres u




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otros familiares, a la falta de cobertura legal del régimen sancionador

recogido en los reglamentos de régimen interior y a la limitación de

los derechos fundamentales de los usuarios que podría derivarse de

algunas sanciones recogidas en estos reglamentos, como son la pérdida

del derecho a salir del centro o a recibir visitas. En relación con los

centros de recuperación de minusválidos físicos, cabe señalar la falta

de acomodación del régimen de recursos recogido en los reglamentos de

régimen interior de estos establecimientos al sistema establecido en la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, además de declararse inapelables

algunas decisiones, con posible olvido del derecho a la tutela judicial

efectiva y sin que, de otra parte, el régimen de sanciones tenga

cobertura legal. Por último, sobre los centros ocupacionales puede

indicarse que el ingreso en los mismos se efectúa mediante solicitud de

los padres o tutores, sin consentimiento de los residentes o, en su

defecto, intervención judicial, la falta de reglamento de régimen

interior en algunos centros y la carencia de cobertura legal del

régimen sancionador contenido en los reglamentos de otros centros, así

como la previsión de sanciones difícilmente compatibles con los

derechos fundamentales de los usuarios, la inexistencia de un

procedimiento sancionador en el que se prevea el derecho de audiencia

del interesado, y la falta de una vía formalmente establecida para la

presentación de reclamaciones y quejas.


En cuanto a los centros educativos con residencia, sus condiciones

estructurales, materiales y funcionales presentan algunas deficiencias.


Así, el estado de conservacion de los edificios era muy desigual,

existiendo en la práctica totalidad de ellos humedades y otros defectos

de diverso orden que exigían ser corregidos; la situación era dispar en

relación con las barreras arquitectónicas; se observaba, en general,

una escasez en cuanto a los medios de protección contra incendios y de

evacuación de edificios, si bien, dada la configuración de los

inmuebles, su desalojo se vería facilitado; los dormitorios precisaban

una adecuación, con el fin de lograr una mayor independencia e

intimidad en algunos centros y con objeto, en otros, de reparar las

deficiencias existentes; y la adaptación de las plantillas de personal

de los establecimientos no había sido completa y existían disfunciones.


De otra parte, pudo observarse la existencia de una notable

desproporción entre el número de menores atendidos y la capacidad

teórica de los establecimientos, lo que podía deberse, entre otras

circunstancias, a una mayor implantación de los programas de

integración escolar, cuyo efecto sobre la disminución del número de

menores atendidos en centros específicos de educación especial debe ser

valorada positivamente.


Dentro de este mismo estudio, se analizó también la situación

existente en cuanto a la supresión de barreras urbanísticas,

arquitectónicas, del transporte y de la comunicación, habiéndose

visitado a tal efecto un total de veinte ayuntamientos.


Los datos obtenidos permitieron llegar a una serie de conclusiones

sobre el asunto expuesto. Así, se constató que tan sólo dos comunidades

autónomas no habían aprobado normas en ninguno de los cuatro ámbitos

antes citados, mientras que cuatro de los veinte ayuntamientos

visitados habían aprobado ordenanzas sobre eliminación de barreras de

contenido diverso, estando en fase de aprobación ordenanzas en otros

cuatro municipios. En términos generales, los ayuntamientos visitados

realizaban actuaciones en orden a suprimir las barreras urbanísticas,

mientras que la eliminación de barreras en edificios de concurrencia

pública era dispar, existiendo municipios en los que se venía actuando

en este campo, mientras que en otros no existían previsiones

específicas en la materia. Esta situación dispar se producía también en

el ámbito del transporte público, siendo muy variable la situación en

cuanto a la disposición de vehículos de plataforma baja, mientras que

el grado de adaptación del ferrocarril metropolitano era aún escaso,

como también eran minoría los municipios visitados en los que existían

taxis adaptados. La reserva de plazas de estacionamiento para los

vehículos pertenecientes a personas con discapacidad era una medida

usual en la mayoría de los municipios visitados, teniendo una menor

implantación las medidas de ampliación del tiempo de estacionamiento,

cuando el mismo está limitado. No obstante, la tarjeta requerida para

beneficiarse de estas medidas es, por lo general, expedida por cada

municipio y con validez exclusiva en el término municipal, si bien

existe una tendencia a que su validez se extienda a todo el territorio

de una determinada comunidad autónoma, lo cual ya ha quedado plasmado

en algunas de ellas. Por último, se comprobó la existencia de un mayor

retraso en la implantación de medidas para eliminar las barreras en las

comunicaciones sensoriales, en especial en el campo específico de las

barreras auditivas.


Las conclusiones obtenidas aconsejaron remitir a las distintas

administraciones públicas concernidas una serie de recomendaciones,

tanto de carácter general, como de carácter puntual, para solucionar

los problemas observados en las visitas realizadas a los centros. En el

caso de los centros educativos con residencia, dichas recomendaciones

se referían a la planificación de los recursos de educación especial

para su adecuación a las necesidades reales y la posible reconversión

del equipamiento sobrante para otras finalidades educativas y sociales,

a la regulación de la organización, funcionamiento y gestión de las

residencias para alumnos y de los centros específicos de educación

especial, y al establecimiento de la plantilla de profesorado y otros

profesionales y de la proporción de profesionales/alumnos en los

centros públicos de educación especial. Asimismo, se recomendó a las

administraciones autonómicas competentes que elaborasen normas sobre

accesibilidad y eliminación de barreras urbanísticas, arquitectónicas,

del transporte y de la comunicación, o que completasen las

disposiciones vigentes en la materia. Por último, se recomendó a los

ministerios de Interior y para las Administraciones Públicas que se

estudiase la posibilidad de dar validez a las tarjetas que autorizan el

estacionamiento de vehículos de personas con discapacidad en todos los

municipios españoles, de modo que las medidas establecidas en cada

municipio puedan aplicarse a las personas con problemas de movilidad no

residentes en el mismo, que estén en posesión de una de estas tarjetas,

todo ello sin detrimento de la competencia municipal sobre la




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determinación de las facilidades de estacionamiento y de la expedición

de las correspondientes tarjetas por parte de los ayuntamientos o, en

su caso, de las comunidades autónomas. La recomendación abarcaba

asimismo el estudio de la posibilidad de extender las mismas

facilidades a los nacionales de otros países, con aplicación, en su

caso, del principio de reciprocidad (9500055).


Con independencia de lo anterior, se han realizado también

actuaciones respecto de las barreras arquitectónicas, al objeto de que

en las obras de remodelación de los aeropuertos de Tenerife norte y

Tenerife sur, se tuvieran en consideración las necesidades de las

personas con dificultades de movilidad.


En el informe remitido por el ente público Aeropuertos Españoles y

Navegación Aérea se dejó constancia de las diversas medidas adoptadas y

que serán abordadas en la remodelación en curso, para mejorar la

accesibilidad y la circulación dentro de los edificios tanto

horizontal, con la inclusión de rampas, como vertical, a través de la

puesta en funcionamiento de un mayor número de ascensores, así como de

la adaptación de aseos y de cabinas telefónicas (9609101).


También en relación con la eliminación de barreras

arquitectónicas, debe significarse que continua sin ser aprobado el

proyecto de real decreto por el que se modificaría el Real Decreto

421/1991, de 5 de abril, para asegurar la accesibilidad de los locales

electorales a las personas con limitaciones de movilidad que, según se

expresó en el informe correspondiente al año 1995, estaba siendo

informado por los ministerios competentes para su remisión posterior al

Consejo de Estado (9315169, 9408904 y 9502256).


La indeterminación sobre el orden jurisdiccional al que deben

acudir los interesados en caso de disconformidad con la valoración de

su minusvalía ha generado cierta confusión, al no estar claramente

determinado si la jurisdicción competente es la

contencioso-administrativa o la social. En relación con ello, existen

diversas sentencias del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de

casación para la unificación de doctrina, en las que se fija el

criterio de determinación del orden jurisdiccional competente en

función de la naturaleza de la prestación que, previo el

establecimiento del grado de minusvalía, se pretende obtener en cada

caso. Así, corresponde al orden jurisdiccional social el conocimiento

de las impugnaciones contra las resoluciones de valoración de la

minusvalía cuando a través suyo se pretenda el reconocimiento de una

prestación del sistema de Seguridad Social, y al orden jurisdiccional

contencioso-administrativo, si la prestación solicitada es ajena a

dicho sistema.


En consideración a lo expuesto y a la disconformidad manifestada

por algunos ciudadanos frente a la actuación de la Administración que,

por una parte, les había orientado hacia el orden jurisdiccional social

y, por otra, había alegado en el procedimiento la excepción procesal de

incompetencia de jurisdicción, se ha dirigido una recomendación al

Instituto Nacional de Servicios Sociales, a fin de que se facilite una

información completa a los interesados sobre los recursos que procedan

contra las resoluciones dictadas en esta materia (9415330 y 9508455).


De otra parte, en el año 1996 se ha recibido un significativo

número de escritos en los que los interesados exponían la necesidad de

acceder a un centro de carácter residencial, sin que su pretensión

hubiera recibido una respuesta favorable por parte de las

administraciones a las que se habían dirigido, debido a la escasez de

plazas existentes para estos fines.


Un caso que puede resultar ejemplificativo en este asunto, es el

planteado por un ciudadano de setenta y dos años de edad que tenía que

hacerse cargo, él solo, de su hija de treinta y dos años de edad, que

padece una minusvalía psíquica del 85 por 100, por la que debe recibir

atención continua. El interesado exponía que su hija había estado

residiendo varios años en un centro privado, pasando cortos períodos de

tiempo con la familia. En 1992, el centro acometió una remodelación, a

consecuencia de la cual se produjo una reducción de plazas. El

interesado ha venido solicitando una plaza en un centro público de la

Comunidad de Madrid desde 1987. No obstante, aún teniendo la máxima

puntuación atribuible en concepto de situación familiar, su expediente

se encuentra en lista de espera, siendo escasas sus posibilidades de

obtener una plaza, dada la puntuación superior de otras solicitudes.


Los ingresos económicos del interesado no son, sin embargo, suficientes

para afrontar los gastos de una residencia privada y son, en cambio,

elevados a los efectos del baremo para acceder a una residencia pública

(9513143).


En relación con la documentación requerida por la Administración a

aquellos ciudadanos que solicitan plazas en centros de atención a

personas con discapacidad, se ha podido constatar que, en ocasiones, es

excesiva e, incluso, innecesaria. A este respecto, puede traerse a

colación una queja tramitada ante la entonces Consejería de Integración

Social de la Comunidad de Madrid, a raíz del escrito presentado por una

ciudadana, en el que manifestaba su disconformidad con la exigencia de

presentar una fotografía de cuerpo entero de la persona aspirante a una

plaza en centros de atención a minusválidos psíquicos. La

Administración justificaba tal exigencia por considerar la fotografía

como un elemento muy útil para analizar limitaciones físicas, actitudes

posturales, rasgos fisiognómicos descriptivos de deficiencias o

posibles discapacidades y otras limitaciones.


Según el criterio de esta institución, todos estos factores pueden

ser valorados con mayor rigor en el informe preceptivo que deben emitir

los servicios sociales de base, así como en la calificación de

minusvalía y en los informes médicos y psicológicos que también son

requeridos al interesado. En consideración a ello y al derecho de los

ciudadanos a no presentar documentos no exigidos por las normas

aplicables al procedimiento de que se trate, reconocido en el artículo

35.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

se solicitó de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales la

supresión de la aportación obligatoria de dicho documento. Las

actuaciones se dieron por finalizadas al comunicar dicho órgano

administrativo que en la nueva normativa sobre solicitud y adjudicación

de plazas en estos centros se tendría en cuenta la no exigencia de este

documento gráfico (9305327).





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Por último, puede aludirse a la existencia de algún problema

relativo a la competencia administrativa sobre la tutela de personas

adultas con deficiencia mental que han sido incapacitadas por

resolución judicial. Este problema se planteó con ocasión de una

reestructuración administrativa y una nueva distribución de

competencias entre diversas consejerías de la Junta de Galicia, no

habiendo quedado claramente establecido a cual de ellas correspondía el

ejercicio de la función tutelar sobre adultos incapacitados, al haberse

disociado la misma de la correspondiente a los menores de edad. La

culminación favorable de las actuaciones desarrolladas sobre este

aspecto se produjo al informar la Junta de Galicia que se había

procedido a la creación de una fundación para la tutela de adultos,

aprobándose por acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de septiembre de

1996 los estatutos de la misma (9600013).


8.4.3.Tercera edad

Como en años anteriores, durante 1996 se ha recibido un número

significativo de quejas relativas a la pretensión de ingresar en una

residencia de titularidad pública para la tercera edad. En relación con

ello, puede significarse que, al producirse los ingresos por el orden

de puntuación obtenido mediante la aplicación del baremo

correspondiente, cualquier intervención de esta institución con el fin

de que a un ciudadano le sea adjudicada una plaza en un centro

determinado, podría ir en contra del mejor derecho de otra persona.


No obstante, aquellos supuestos en que los interesados manifiestan

que, a pesar de haber transcurrido varios meses desde la fecha en que

formularon su solicitud, no han recibido contestación a la misma o bien

que en la contestación recibida no se especifica la puntuación obtenida

por los diversos conceptos objeto de valoración, han dado lugar a la

oportuna investigación, instándose al órgano administrativo competente

a facilitar a los interesados información detallada sobre la situación

de su solicitud o, en su caso, a la revisión y actualización de la

misma (9501511, 9600381, 9600417, 9601034 y 9601310).


Por otra parte, debe hacerse mención a la importancia de que sean

tramitadas, con la máxima agilidad, las solicitudes de ingreso en

residencias. En este sentido, puede citarse el excesivo tiempo

transcurrido en la tramitación de una solicitud formulada a la

Diputación Provincial de Burgos. En el curso de la investigación

realizada pudo constatarse que dicha solicitud tardó seis meses en ser

remitida desde el centro de acción social en que había sido presentada

a la referida diputación provincial. Sin embargo, en el expediente de

la interesada no existía constancia formal de la fecha en que presentó

su solicitud, al carecer del correspondiente sello de entrada en el

registro administrativo. En consecuencia, se dirigió una recomendación

a la Diputación Provincial de Burgos, con el fin de que se valorara la

conveniencia de establecer registros auxiliares en los centros de

asistencia social o bien, en su caso, de suscribir convenios con los

ayuntamientos donde están ubicados aquellos, para la presentación, a

través de sus respectivos registros, de la documentación dirigida a la

diputación.


La Diputación Provincial de Burgos ha comunicado la no aceptación

de la recomendación formulada, invocando fundamentalmente para ello la

falta de personal auxiliar en los ayuntamientos. No obstante, en su

contestación señala que procede a dar instrucciones a la coordinadora

de los centros de asistencia social de la provincia, para que se dicten

las oportunas directrices al personal de los mismos, a fin de

garantizar la puntual tramitación e instrucción de los expedientes

administrativos (9406740).


En relación con la escasez de plazas de residencias para la

tercera edad y con la necesidad de que los recursos existentes se

gestionen con mayor eficacia, puede hacerse mención a la finalización

de una investigación, iniciada en el año 1991, sobre la existencia de

un complejo residencial en Estepona (Málaga), que había sido objeto de

traspaso por la Seguridad Social al Instituto Andaluz de Servicios

Sociales, sin que, dada la envergadura del complejo y las dificultades

financieras consiguientes, se hubiera producido su plena puesta en

funcionamiento.


Tras diversas gestiones realizadas durante el período 1992-1995,

el citado instituto señaló que dos de los siete edificios se

encontraban en funcionamiento todo el año y un tercero durante los

períodos de vacaciones. Se estaba elaborando además un proyecto para

adaptación de una residencia asistida de ciento tres plazas, que sería

cofinanciado por el entonces Ministerio de Asuntos Sociales.


Finalmente, en el año al que se refiere este informe, se inició el

expediente de contratación de las obras de la citada residencia,

aprobándose los créditos necesarios para la financiación de la misma en

tres anualidades. Por otra parte, se realizaron gestiones con el

Ayuntamiento de Estepona para que, en el marco de la coordinación entre

las distintas administraciones públicas, se suscriba un convenio para

la utilización de los restantes edificios (9101851).


En relación con el funcionamiento de las residencias de la tercera

edad y, en concreto, con la supervisión que corresponde a las

administraciones públicas sobre las residencias de titularidad privada

con el fin de garantizar la seguridad de los usuarios y el respeto de

sus derechos, cabe hacer mención a las actuaciones seguidas respecto

del posible cierre de una residencia regentada por una entidad privada

de carácter social.


Solicitado informe a la Gerencia Provincial del Instituto Andaluz

de Servicios Sociales en Málaga, dicho órgano comunicó que el

establecimiento no se encontraba inscrito en el registro de entidades y

centros de servicios sociales y, en consecuencia, se desconocía la

situación de las personas allí alojadas y cualquier otro aspecto

referido a su funcionamiento interno, por carecer el instituto de

competencia inspectora respecto de las entidades no inscritas en el

citado registro.


Al no compartirse el criterio expuesto, por entenderse que la

Administración autonómica debía asumir la responsabilidad de supervisar

y controlar el cumplimiento de la normativa en vigor respecto de los

servicios prestados en este ámbito por las instituciones privadas, a la

luz de lo dispuesto en el artículo 17.4 de la Ley 2/1988, de 4 de

abril,




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de Servicios Sociales de Andalucía, se prosiguieron las actuaciones. De

ellas se desprendía que las dificultades para ejercer la adecuada

inspección parecían proceder de la falta de regulación de determinados

aspectos esenciales para su aplicación, así como de la no atribución de

competencias en materia sancionadora, obstáculos que finalmente parecen

haber sido removidos con la aprobación del Decreto 87/1996, de 20 de

febrero, por el que se regula la autorización, registro, acreditación e

inspección de los servicios sociales de Andalucía, que deroga la norma

hasta entonces vigente. Al amparo de esta disposición, se señaló por el

Instituto Andaluz de Servicios Sociales que la residencia objeto de

queja presentaba algunas deficiencias subsanables, contando con un

plazo de tres años para la subsanación, de modo que el expediente de

cierre se encontraba en suspenso (9411013).


De otra parte, en el informe del año 1995 se hizo mención a una

recomendación dirigida al Instituto Nacional de Servicios Sociales para

que se impartieran las instrucciones precisas para que en la residencia

de Lorca (Murcia) se avisara a la mayor brevedad a los familiares de

los usuarios acerca de los cambios de salud de los mismos que

determinasen el ingreso en un establecimiento sanitario. Como se

expresó en dicho informe, el Instituto Nacional de Servicios Sociales,

además de aceptar la recomendación formulada, había informado que se

estaba estudiando la conveniencia de dictar unas instrucciones

generales, en el sentido indicado, a todos los centros residenciales.


Pues bien, en el año al que se refiere este informe, el Instituto

Nacional de Servicios Sociales procedió a impartir las instrucciones

precisas para que los trabajadores sociales de los centros

residenciales notifiquen los casos de enfermedad grave de los

residentes al pariente más próximo localizable o, en su caso, a la

persona a la que estuviese unido de hecho, si así lo hubiese indicado

el beneficiario, debiéndose efectuar la notificación lo más

urgentemente posible (9403161).


En relación con el respeto de los derechos de los usuarios de

centros de la tercera edad, debe dejarse constancia de la recomendación

dirigida a la Secretaría General de Asuntos Sociales, al objeto de que

se adopten las medidas oportunas para dotar de la imprescindible

cobertura legal al régimen sancionador aplicable en los centros de la

tercera edad dependientes del Instituto Nacional de Servicios Sociales.


Sobre este asunto puede señalarse que, en la actualidad, el

régimen disciplinario que resulta de aplicación a estos centros está

recogido en el estatuto básico de centros de la tercera edad, aprobado

mediante Orden de 16 de mayo de 1985, que contempla, entre otras

sanciones, la de pérdida definitiva de la condición de socio del

centro, con inhabilitación indefinida para pertenecer a cualquier otro

centro de la tercera edad. Sin embargo, pese a la gravedad de las

sanciones previstas, el referido estatuto carece de la base normativa

legal exigible, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la

Constitución (9415145).


También en relación con la atención a las personas de la tercera

edad, son de resaltar los programas alternativos, que pueden ser una

ayuda para paliar el problema de la escasez de recursos residenciales,

para aquellas personas que no pueden continuar en su hogar. En este

sentido, puede traerse a colación la tramitación, con solución

satisfactoria, de una queja, en la que el interesado exponía la

necesidad de contar con una plaza en una residencia o bien de algún

recurso alternativo, al haber sido objeto de demolición la finca en la

que residía. En concreto, el interesado manifestaba que había sido

incluido en el programa de acogimiento familiar para personas mayores,

tras la selección efectuada por Cruz Roja. No obstante, no había

recibido todavía la ayuda individual que para este programa concede la

Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid.


En el informe remitido por esta consejería se hacía constar que el

interesado había sido incluido en la primera vacante producida en el

referido programa, habiéndole sido concedida la ayuda individual

prevista (9613178).


Otros programas alternativos son los de teleasistencia y

telealarma, respecto de los cuales puede hacerse alusión a los

problemas que una ciudadana había tenido con una empresa privada que

ofertaba dichos servicios, por lo que la misma expresaba su deseo de

recibir los mismos con respaldo público. En relación con ello, se

solicitó información al Instituto Nacional de Servicios Sociales, con

el fin de conocer la fase en que se encontraba la ejecución del

proyecto experimental del servicio de teleasistencia creado por la

mencionada entidad gestora. A este respecto, dicho instituto informó

que el programa de teleasistencia domiciliaria se desarrollaba en

cooperación con la Federación Española de Municipios y Provincias y

diversas entidades locales, habiéndose formalizado, en los años 1992,

1993 y 1994, convenios con trece ayuntamientos y prestándose asistencia

a más de tres mil personas.


Entre los referidos municipios no se encontraba el de Colmenar

Viejo (Madrid), donde residía de la promotora de la queja, por lo que

se solicitó informe a dicho ayuntamiento, con el fin de conocer las

previsiones existentes sobre la posible implantación del citado

programa. Esta corporación local informó en su día que se estaba

llevando a cabo la evaluación del servicio de telealarma, encontrándose

en fase de sondeo a los usuarios, ya que hasta ese momento no había

existido ninguna demanda de este servicio. Reiterada la solicitud de

información, un año más tarde se indicó que el sondeo realizado no

ofrecía datos significativos que avalaran la imperiosa necesidad del

establecimiento del servicio de telealarma y que el ayuntamiento carece

de partida presupuestaria para ofertar dicho servicio a sus vecinos

(9408287).


8.4.4.Termalismo social

En relación con los programas de termalismo social gestionados por

el Instituto Nacional de Servicios Sociales, se han recibido diversas

quejas, en las que los interesados exponían su disconformidad con el

contenido de las resoluciones relativas a sus solicitudes de plaza en

diversos balnearios.





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Solicitado informe a dicha entidad gestora, se pudo constatar que

los solicitantes de plazas del citado programa recibían información, en

la que se les comunicaba que su expediente no alcanzaba la puntuación

suficiente para los balnearios y meses solicitados, y se les indicaba,

en su caso, que quedaban incluidos en una lista formada por todas las

solicitudes que no hubieran obtenido plaza, ordenadas por puntuación.


Con objeto de lograr una mayor transparencia del proceso de

baremación y a fin de que los interesados pudieran conocer sus

posibilidades de acceder a una plaza, así como, en caso de

disconformidad con la puntuación adjudicada, de alegar lo que

consideraran conveniente en defensa de sus intereses se remitió una

recomendación al Instituto Nacional de Servicios Sociales, para que en

las comunicaciones a los interesados se hiciera constar la puntuación

total obtenida conforme a la baremación efectuada, especificándose, en

todo caso, los puntos obtenidos por cada uno de los factores objeto de

valoración. En su contestación, dicha entidad gestora ha señalado que

en la resolución de la convocatoria de plazas para el año 1997 se

introduciría la puntuación desglosada de los expedientes (9509372).


8.5.Protección a las familias numerosas

Durante el año 1996 se ha recibido un considerable número de

quejas en relación con distintos aspectos de la protección a las

familias numerosas, regulada por la Ley 25/1971, de 19 de junio, que

ponen de manifiesto, una vez más, la conveniencia de que se afronte la

modificación de la citada ley.


Así, pueden resaltarse los diversos problemas surgidos en relación

con la interpretación de los preceptos que se refieren al

reconocimiento del título de familia numerosa. En este sentido, son

significativas las quejas presentadas por parte de las asociaciones de

viudas o de viudos y de padres de personas con discapacidad, en las que

se alegaban las dificultades económicas añadidas que tienen las

familias monoparentales o con algún miembro discapacitado, aún contando

con un número menor de hijos.


Igualmente, se han planteado diversos asuntos relativos a los

supuestos de familias de personas separadas o divorciadas que tienen a

su cargo tres o más hijos, pero distribuidos en dos o más núcleos

familiares, o bien de la constitución de nuevas familias con hijos de

otras uniones anteriores. Estas situaciones, lejos de ser anecdóticas,

se presentan cada día con más frecuencia. A título de ejemplo, cabe

citar los datos facilitados en un informe remitido por la Comunidad de

Madrid, en el que se indicaba que durante los tres primeros meses del

año 1996 se habían planteado cuatrocientos setenta y ocho supuestos de

sucesivos matrimonios con todas las variantes posibles (9602833).


Por otra parte, la falta de actualización de la Ley 25/1971, de 19

de junio, plantea problemas interpretativos en relación con los

beneficios a los que podrán acogerse las familias numerosas.


En materia de educación, como ya se ha señalado en el apartado

correspondiente a la Administración educativa, las dudas planteadas

proceden fundamentalmente de las dificultades de interpretación de los

términos de la ley en el contexto normativo actual. Así, la Ley de

Ordenación General del Sistema Educativo regula dos ciclos formativos

que no se corresponden, en cuanto a edad y titulación, con los estudios

que preveía la Ley 25/1971, de 19 de junio, a efectos de aplicación del

límite de edad. Por otra parte, se plantean dudas en relación con el

alcance de las reducciones o exenciones previstas en la adquisición de

libros, y en la bonificación de los precios de escolaridad, tanto en

centros de titularidad privada como en aquellos centros formativos de

titularidad pública que no se encuentran incluidos en la red pública de

centros de las administraciones educativas. El derecho preferente de

acceso a los centros docentes, contemplado asimismo en el artículo 10

de la Ley de Protección a las Familias Numerosas, ha sido objeto de

solicitud de aclaraciones por parte de los posibles interesados.


En materia laboral, la falta de derogación expresa del artículo 9

de esta ley, que otorga determinadas preferencias a las familias

numerosas, genera confusión en los ciudadanos.


De otro lado, las asignaciones familiares, tal y como eran

contempladas en la Ley de Protección a las Familias Numerosas, y las

exenciones del impuesto sobre la renta, son beneficios que se

encuentran derogados por las sucesivas reformas legislativas. Del mismo

modo, las disposiciones posteriores en materia de vivienda y la

asunción de competencias en este ámbito por las comunidades autónomas,

han llevado a la inaplicación de las previsiones contenidas en la Ley

25/1971 sobre este aspecto.


Por último, el régimen sancionador previsto en la ley plantea

también problemas interpretativos, tanto a los ciudadanos como a las

propias administraciones públicas competentes en la materia.


En conclusión, debe reiterarse que parece urgente afrontar una

reforma de la Ley 25/1971, de 19 de junio, de protección a las familias

numerosas (9512409 y 9600807).


8.6.Prestaciones complementarias

En relación con los problemas de gestión que venían presentando

las prestaciones complementarias del Fondo Especial del Instituto

Nacional de la Seguridad Social, en el que en su día quedaron

integradas la Mutualidad de la Previsión del Instituto Nacional de

Previsión y la Mutualidad de Funcionarios de Mutualismo Laboral, debe

indicarse que la disposición final tercera de la Ley 13/1996, de 30 de

diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social,

autoriza al Gobierno para que elabore un reglamento de gestión de estas

prestaciones, con lo que, a través de este instrumento normativo,

podrán quedar resueltos los problemas de gestión, que habían dado lugar

a numerosas actuaciones de esta institución.





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8.7.Otros aspectos relativos a la Administración de Seguridad Social y

Acción Social

Cada vez con mayor frecuencia se reciben demandas de ciudadanos

mayores de edad que, por diversas circunstancias, desconocen quienes

fueron sus padres biológicos y solicitan información relativa a sus

orígenes. En otros casos, son los propios padres los que al cabo de los

años desean conocer a sus hijos, surgiendo en estos supuestos posibles

conflictos en relación con el derecho de los hijos a su nueva

identidad.


Ante el incremento de demandas de dichas informaciones que se está

produciendo, tanto individualmente, como propiciadas a través de los

medios de comunicación social, sin ofrecer garantías suficientes de

respeto del derecho a la intimidad personal y familiar de los

interesados, el cual puede colisionar con los derechos de la otra parte

a acceder a una información sobre sus orígenes, se iniciaron

actuaciones ante los ministerios de Justicia y de Ministerio de Trabajo

y Asuntos Sociales, a fin de que se estudie la oportunidad y

conveniencia de establecer un sistema de coordinación administrativa

que permita, a través de los correspondientes trámites de carácter

reservado con las partes afectadas, cohonestar, por una parte, el

estricto respeto del derecho a la intimidad personal y familiar de

aquellas personas que así lo hicieran constar y, por otra, el acceso a

la información de carácter clínico, social o, incluso, personal que,

previo consentimiento de las personas afectadas, pudiera ser

facilitada.


El asunto planteado engloba distintos aspectos de carácter no solo

legal, dadas sus implicaciones en el ámbito emocional y afectivo. Por

ello, la posible solución al mismo requiere valorar de todos estos

factores. A estos efectos, está previsto solicitar también informes de

otros órganos administrativos que, dadas sus competencias en materia de

protección de menores, pudieran aportar elementos de utilidad, a la

vista de los casos particulares de los que hayan conocido (9618245 y

9623090).


9.ADMINISTRACION LABORAL

9.1.Formación profesional

Tal y como se mencionaba en el informe del año 1995, el Real

Decreto 797/1995, de 10 de mayo, contempla la certificación de

profesionalidad como forma de acreditación de las competencias

adquiridas a través de la formación profesional ocupacional y de la

experiencia laboral y prevé las correspondencias de los módulos

profesionales de los ciclos formativos.


Sobre los citados certificados de profesionalidad, se han

practicado actuaciones en torno a la falta de elaboración de los mismos

en la rama sanitaria, informándose por el Instituto Nacional de Empleo

que estaba en curso de elaboración la familia profesional de la rama

sanitaria, la cual se finalizaría a lo largo del año 1996.


Con carácter general, puede señalarse que durante el año 1996 se

han venido publicando en el Boletín Oficial del Estado numerosos

certificados de profesionalidad correspondientes a distintas ramas

(9511773).


En menor medida, se han recibido quejas sobre falta de expedición

de certificados por la realización de cursos del plan nacional de

formación e inserción profesional (9215861 y 9504682), así como sobre

disfunciones en los abonos de las becas de transporte de los referidos

cursos (9506843 y 9512989).


Por último, puede reseñarse el problema derivado de la dificultad

que entraña para las desempleadas con hijos a cargo la realización de

los citados cursos, por incompatibilidad de horario en aquellos

supuestos en los que no existen posibilidades de dejar el cuidado de

los hijos a familiares o a instituciones públicas (9512735).


9.2.Colocación y empleo

9.2.1.Oficinas de empleo

En el marco del estudio sobre la atención residencial a personas

con discapacidad y otros aspectos conexos, se visitaron veintinueve

oficinas de empleo, con el fin de llegar al conocimiento de la

actividad que despliegan estas oficinas respecto de los trabajadores

minusválidos demandantes de empleo, así como de los recursos con que

cuentan para ello.


El análisis de los distintos aspectos estudiados respecto de estas

oficinas, permitió llegar a una serie de conclusiones, que seguidamente

se reseñan de forma muy resumida.


La mitad de las oficinas de empleo es accesible y un número

apreciable de las restantes no ofrecería dificultades para la

eliminación de las barreras existentes, si bien seis de las veintinueve

oficinas visitadas no son accesibles, debiendo ser atendidas, en estos

casos, las personas con problemas de movilidad en el exterior o ser

ayudadas por los funcionarios de las respectivas oficinas para acceder

a los locales.


Aunque en todas las oficinas existe el registro de trabajadores

minusválidos demandantes de empleo, que se encuentra informatizado con

carácter nacional, el mismo tiene escasa operatividad, por las

dificultades de las oficinas para acceder directamente a dicho

registro.


Un número apreciable de oficinas de empleo no realiza acciones

específicas en favor de los trabajadores minusválidos. De otra parte,

aunque parece existir una tendencia al incremento de los contratos

subvencionados de trabajadores minusválidos, esta vía parece ser

todavía escasamente utilizada por las empresas.


Se constata la práctica inexistencia de canales de coordinación

con los equipos multiprofesionales, los centros ocupacionales y los

centros especiales de empleo, mientras que es dispar la situación

existente respecto de la coordinación con los centros de recuperación

de minusválidos físicos.


Las oficinas visitadas no disponen de medios personales y

materiales específicos para atender las demandas de los trabajadores

minusválidos, sin que el personal haya recibido tampoco una formación

específica en la materia.





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Por último, los datos obtenidos respecto de la ejecución del

programa integrado de calificación, formación y empleo de personas con

discapacidad, desarrollado en el marco de la iniciativa Horizon, llevan

a considerar que constituye una experiencia de actuación coordinada

entre el Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Nacional de

Servicios Sociales, que debe ser valorada positivamente, lo que

aconsejaría, por tanto, acentuar los cauces de coordinación entre ambos

organismos en la línea reseñada, de modo que sus actuaciones en orden a

lograr la integración laboral de los trabajadores minusválidos queden

encuadradas en un marco global de acción.


Las anteriores conclusiones aconsejaron dirigir al Instituto

Nacional de Empleo una serie de recomendaciones para la elaboración de

un programa específico de eliminación de barreras arquitectónicas en

las oficinas de empleo; la dotación de una operatividad real al

registro de trabajadores minusválidos demandantes de empleo; el

incremento del conocimiento, por parte de las empresas, de la

contratación subvencionada de trabajadores minusválidos, para estimular

su utilización; el control más efectivo del cumplimiento de la

obligación de las empresas afectadas por el cupo de reserva para

trabajadores minusválidos de comunicar anualmente la relación de los

puestos de trabajo ocupados por estos trabajadores y de los reservados

a los mismos; el establecimiento de cauces de coordinación con los

equipos multiprofesionales, los centros de recuperación de minusválidos

físicos, los centros ocupacionales y los centros especiales de empleo;

la implantación de un programa dirigido a proporcionar al personal de

las oficinas de empleo los conocimientos imprescindibles sobre la

minusvalía y las técnicas específicas de colocación de los trabajadores

minusválidos, conforme a lo que establece la Recomendación 168, de la

Organización Internacional del Trabajo; el estudio del establecimiento,

en el ámbito de las oficinas de empleo, de servicios específicos de

empleo de trabajadores minusválidos; la dotación a estas oficinas de

medios materiales específicos para actuar en el campo del empleo de los

citados trabajadores; y el mantenimiento de un marco de coordinación

permanente con el Instituto Nacional de Servicios Sociales u organismos

análogos de las administraciones autonómicas, así como con las

administraciones locales, en la línea de programa integrado de

calificación, formación y empleo de personas con discapacidad,

desarrollado en el marco de la iniciativa Horizon (9500055).


Durante el año al que se contrae este informe, se han seguido

recibiendo quejas en las que se continúan exponiendo las deficiencias

en la información prestada en las oficinas de empleo.


En el informe correspondiente al año 1991 se reflejaban las

actuaciones seguidas a fin de constatar si las oficinas de empleo

contaban con un servicio de información dotado de personal

suficientemente formado, manifestándose por el Instituto Nacional de

Empleo que se habían emitido instrucciones en las que se insistía en

las garantías de la formación planificada del personal de dichas

oficinas, para lo cual estaba establecido un plan general de formación

del personal, fundamentalmente del área de prestaciones.


Las quejas tramitadas sobre este asunto permiten constatar la

dificultad de demostrar la mala información proporcionada, al no

existir prueba documental que apoye la misma. No obstante, el Instituto

Nacional de Empleo viene sugiriendo a las distintas direcciones

provinciales que extremen el cumplimiento de las normas de información

y atención a los ciudadanos, considerando, no obstante, esta

institución que, en atención a la especial situación de los usuarios de

las oficinas de empleo, sería necesario que se efectúase un seguimiento

de la formación de los funcionarios encargados del servicio de

información, a fin de evitar, en lo posible, los perjuicios que se

puedan derivar de una incorrecta información (9503427, 9511278, 9604155

y 9613975).


Dentro de este apartado, puede hacerse alusión también al trato

presuntamente discriminatorio hacia una determinada gestoría por parte

de una oficina de empleo de la provincia de León, pudiendo existir el

entorpecimiento en la resolución de los expedientes instados por la

citada gestoría, motivo por el cual se dio traslado del escrito de

queja a la inspección de servicios de dicho instituto, abriéndose

expediente disciplinario al funcionario, en el que se determinó que era

responsable de la comisión de la una falta grave, prevista en el

artículo 7.1 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprobó el

Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la

Administración del Estado, por grave desconsideración con los

administrados, imponiéndose a tal efecto, la sanción prevista en el

artículo 14.b) de dicho texto legal (9402727).


Por último, puede hacerse referencia al problema surgido por la

carencia de servicios sanitarios para el público en determinadas

oficinas de empleo. Instado informe al respecto, por el Instituto

Nacional de Empleo se manifestó que se habían dado instrucciones

verbales para que pudiesen ser utilizados los servicios sanitarios por

el público, pero al haberse detectado que las mismas eran

insuficientes, generándose malentendidos, se había dictado una nota de

régimen interior, en la que se expresa claramente la posibilidad de

utilización de estas dependencias por los usuarios de las oficinas de

empleo (9513099).


9.2.2.Permisos de trabajo a extranjeros

En el año al que se refiere este informe se ha publicado el Real

Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el reglamento

de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. El artículo 96.5

de este reglamento determina que una vez concedido el permiso de

residencia, será entregada al extranjero una tarjeta individual

acreditativa de la autorización de residencia y del permiso de trabajo,

que habrá de retirar personalmente, previa justificación de haberse

efectuado el ingreso de las tasas y derechos establecidos para su

expedición, o del inicio de la vía de apremio para la exacción de la

tasa no ingresada por la empresa en el plazo establecido.


Este precepto viene a solucionar el problema relativo a la

exigencia a los trabajadores extranjeros del abono de la exacción que

recae sobre las empresas por la expedición y




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renovación de los permisos de trabajo, cuando aquella no es satisfecha

por las mismas, situación que había dado lugar a la formulación de una

recomendación, aceptada en su día por la Administración, tal y como se

expresó en el informe correspondiente al año 1995.


No obstante, prosiguen las actuaciones con objeto de conseguir que

sea factible la diferenciación de las cuotas de empresa y de

trabajador, mediante la expedición de dos cartas de pago distintas. No

obstante, cabe señalar sobre este aspecto que, con independencia de las

medidas que pudiera adoptar la Administración tributaria, la extinta

Dirección General de Migraciones del desaparecido Ministerio de Asuntos

Sociales dictó en su día la Circular 21/1995, de 1 de septiembre, en la

que, conforme a la recomendación formulada por esta institución, se

daban instrucciones para que el abono de la exacción por la expedición

o renovación de permisos de trabajo se exija a cada uno de los sujetos

obligados a ello, evitándose la traslación de la carga tributaria que

recae sobre la empresa hacia el trabajador (9318169 y 9402637).


De otra parte, se han recibido a lo largo de 1996 distintas quejas

sobre denegaciones de permisos de trabajo, comprobándose, una vez

examinadas las mismas, que dichas denegaciones se ajustaban a la

legislación aplicable en la materia, toda vez que los solicitantes del

permiso no acreditaban los requisitos exigidos para acceder al mismo

(9509380, 9513162, 9618165, 9620765 y 9623783).


En otro orden de cosas, se planteó la disconformidad con la

interpretación efectuada por la entonces Dirección General de

Migraciones sobre la aplicación y efectos del Tratado General de

Cooperación y Amistad entre el Reino de España y la República Oriental

del Uruguay, de 23 de julio de 1992, en lo que respecta a los

requisitos para poder trabajar en España.


En el año 1991 esta institución ya había realizado actuaciones

sobre esta materia, adoptándose por la Administración competente el

criterio, mantenido por el Defensor del Pueblo, de conceder de forma

automática los permisos de trabajo a las solicitudes formuladas por los

nacionales de Perú, Chile y Ecuador, siempre que los solicitantes

contasen con visado o exención de visado.


Por otra parte, esta institución considera que existe una remisión

de los demás convenios suscritos con países iberoamericanos a la

legislación española, de manera que, al variar la mencionada

legislación, pueden también modificarse los derechos de los extranjeros

afectados por el tratado en cuestión, señalándose en relación al

convenio entre España y la República Oriental del Uruguay que, al

formalizarse, en julio de 1992, se tuvieron en cuenta las previsiones

contenidas en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de manera que el

trato en pie de igualdad para el ejercicio de actividades por cuenta

propia o ajena contemplado en dicho convenio no supone discriminación

de los súbditos uruguayos respecto de los españoles, pese a no operar

la concesión automática prevista en los tratados a los que

anteriormente se ha hecho mención, siendo necesaria, por tanto, la

concesión de la correspondiente autorización para trabajar. De esta

forma, el tratamiento igual requiere que previamente se haya obtenido

el permiso de trabajo, operando, por tanto, la referida igualdad de

trato entre los ciudadanos españoles y los ciudadanos uruguayos que

hayan obtenido el citado permiso conforme a las reglas generales

establecidas al efecto. Por cuanto antecede, se estimó adecuada al

ordenamiento vigente la interpretación mantenida por la entonces

Dirección General de Migraciones (9623956).


Por último, la complejidad del procedimiento establecido para la

devolución de cantidades indebidamente satisfechas en concepto de

expedición de permiso de trabajo se puso de manifiesto con motivo de la

tramitación de una queja sobre esta materia, en la que, tras las

correspondientes actuaciones, fue al fin devuelta a la interesada la

cantidad correspondiente en diciembre de 1995, habiéndose presentado la

correspondiente solicitud en el mes de julio de 1993 (9401135).


9.2.3.Empleo de trabajadores minusválidos

El plan de acción para las personas con discapacidad, que fue

remitido por el Consejo de Ministros a la Conferencia Sectorial de

Asuntos Sociales, en febrero de 1996, para su aprobación, y donde se

recogen las líneas esenciales de la actuación pública en favor de este

segmento de la población, ha incluido la regulación del contrato

especial de formación profesional de las personas con minusvalía, que

en su día fue contemplado por el artículo 34.2 de la Ley 13/1982, de 7

de abril, precepto cuyo desarrollo fue en su día objeto de una

recomendación por parte de esta institución (9205424).


9.2.4.Selección de personal

Aunque la mayoría de las quejas sobre esta materia se refieren a

las pruebas realizadas por las distintas administraciones públicas, y

por ello son tratadas en otro apartado del presente informe, no

obstante, se debe reseñar la apertura de una queja de oficio, con base

en la información publicada en un diario nacional, sobre la utilización

del método del polígrafo por empresas de trabajo temporal y de

selección de personal, con el fin de comprobar si las afirmaciones

realizadas por los aspirantes a los puestos de trabajo coincidían con

los datos aportados en el curriculum vitae.


Por ello, se solicitó informe de la Dirección General de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las actuaciones que

hubiesen podido ser realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social, en uso de las competencias que legalmente le están atribuidas,

para la averiguación de los hechos citados, así como, en su caso, sobre

las medidas sancionadoras adoptadas como consecuencia de los resultados

de la citada averiguación, en el supuesto de que la actuación

empresarial descrita pudiera constituir una conducta infractora en el

orden social.


En el informe emitido al respecto, se indica que la Inspección

Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid había requerido a la

empresa de trabajo temporal en




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cuestión para que dejara de usar el método del polígrafo, por

constituir una posible vulneración del derecho a la dignidad e

intimidad de los trabajadores, una vez que se constató la utilización

de dicho aparato por la referida empresa, comunicando ésta que se

suspendía el uso del polígrafo.


Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se giró

visita a la empresa de referencia, comprobándose que se había cumplido

el requerimiento efectuado (9600017).


9.2.5.Fomento del empleo

En el ordenamiento laboral español existen diversas medidas de

apoyo al empleo femenino, que persiguen especialmente fomentar la

incorporación de la mujer a las actividades en las que está

infrarepresentada. La constitucionalidad de estas medidas de

discriminación positiva tiene su apoyo en el artículo 9.2, en relación

con el artículo 14, de la Constitución, debiéndose además tener en

cuenta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 del texto

constitucional, lo establecido en la Convención sobre eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre

de 1979, ratificada por España mediante instrumento de 16 de diciembre

de 1983. En efecto, el artículo 4 de esta Convención señala que la

adopción, por los Estados partes, de medidas especiales de carácter

temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y

la mujer no se considera discriminación, si bien estas medidas deberán

cesar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de

oportunidades y de trato.


Ahora bien, si la constitucionalidad de estas medidas puede

considerarse fuera de duda, otra cosa acaece cuando la información

sobre las mismas queda reservada en exclusiva a la mujer y se niega al

varón, ya que no existe razón jurídica alguna que avale la negativa a

proporcionar información a este último acerca de las referidas medidas.


En relación con esta circunstancia, se encuentran las actuaciones

realizadas con ocasión de una queja relativa a la contestación dada por

el Instituto de la Mujer a una consulta telefónica realizada por un

varón respecto de las ayudas de la Unión Europea y de las comunidades

autónomas para el establecimiento de las mujeres como empresarias o

trabajadoras autónomas. En efecto, según se expresaba en la queja, se

había manifestado al interesado que no se facilitaba ningún tipo de

información a los hombres y que solo se atendía a las mujeres,

circunstancia que fue corroborada con posterioridad por esta

institución, mediante una llamada telefónica que permitió verificar la

certeza del hecho denunciado.


En relación con ello, el Instituto de la Mujer justificaba la

adopción de tal medida por estimar que el servicio de atención

telefónica para las mujeres era un servicio dirigido específicamente a

las mismas, considerándose la existencia de este tipo de servicios como

una medida de acción positiva, basada en el II plan de igualdad de

oportunidades de las mujeres. Se añadía que, si bien no existe ningún

precepto del ordenamiento jurídico que sirva de base a este tipo de

servicios, podría ser invocada la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre la necesidad de aplicar una serie de medidas

correctoras de la realidad social, que no podrían considerarse

discriminatorias. Asimismo, se ponía de relieve la situación de

dependencia en la que tradicionalmente han mantenido los hombres a sus

esposas, al actuar en su representación, dando lugar a la limitación de

sus derechos, circunstancia por la cual con el servicio de información

telefónica se trataba de estimular que fueran las propias mujeres

quienes asuman y defiendan sus intereses. No obstante, el Instituto de

la Mujer señalaba que, con el fin de evitar conflictos similares al

expuesto en la queja que dio origen a estas actuaciones, en lo sucesivo

el teléfono referido facilitaría información a toda la ciudadanía.


Debe añadirse además que el artículo 2.2 del Real Decreto

208/1996, de 9 de febrero, establece la obligación, sin excepción

alguna, de facilitar a los ciudadanos la información general que

soliciten, sin exigirse para ello la acreditación de legitimación

alguna.


De otra parte, en torno al criterio que se seguía a la hora de

facilitar información, es menester señalar que, sin entrar en las

evidentes dificultades de determinar el sexo de una persona por vía

telefónica, guiándose tan solo por su timbre de voz, o en la necesidad

de las mujeres con discapacidades que impliquen problemas para la

comunicación oral de tener que requerir la información a través de otra

persona -que, según dicho criterio, hubiera tenido que ser

necesariamente del sexo femenino-, parece carente de toda utilidad

proporcionar selectivamente la información sobre las medidas de apoyo

al empleo femenino en función del sexo del solicitante de aquella, ya

que difícilmente puede considerarse que ésta sea una medida de

discriminación positiva, dirigida a lograr la igualdad real entre las

personas de ambos sexos, pudiendo, por el contrario, calificarse como

un supuesto discriminatorio por razón de sexo hacia un determinado

grupo de ciudadanos, que solicitan una información general, con

independencia de que posteriormente puedan hacer uso de ella en

beneficio propio o de terceras personas. Parece, como antes se ha

expresado, que ha de distinguirse entre las medidas dirigidas a evitar

situaciones de desigualdad en perjuicio de la mujer y a promocionar la

igualdad real entre las personas de ambos sexos, y la información que

pueda proporcionarse acerca de estas medidas o, en general, sobre las

funciones y actividades de los entes y órganos administrativos con

competencia específica en el campo de la promoción de la mujer

(9601114).


9.3.Emigración

9.3.1.Convenios bilaterales de Seguridad Social

En el informe correspondiente al año 1992 se dejó constancia de

las actuaciones realizadas en torno a la tramitación del convenio en

materia de Seguridad Social entre España y la Federación de Rusia, y se

reflejaron las actuaciones seguidas por el Gobierno español para la

suscripción del citado convenio, informándose de la existencia




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de un texto, que se encontraba pendiente de ratificación por parte de

ambos países.


En este sentido, se ha de reseñar que en el Boletín Oficial del

Estado de 24 de febrero de 1996, se publicó el Instrumento de

Ratificación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España

y la Federación de Rusia, hecho en Madrid el 11 de abril de 1994, y el

acuerdo administrativo para la aplicación de dicho convenio, firmado en

Moscú el 12 de mayo de 1995, donde, de forma específica, se contempla

el problema planteado por los llamados «niños de la guerra». Por esta

vía, queda solucionada su situación, ya que podrán percibir una pensión

de la Seguridad Social española, garantizándose a los residentes en

nuestro país el importe de la pensión mínima establecida anualmente por

las leyes de presupuestos generales del Estado (9202311, 9213078 y

9213780).


9.3.2.Pensiones asistenciales

Asimismo, durante el año 1996 se han seguido tramitando quejas

relativas a pensiones asistenciales en favor de emigrantes, reguladas

por Real Decreto 728/1993, de 14 de mayo. Sin embargo, ha disminuido el

número de quejas en las que se hacía referencia a la demora en el

reconocimiento inicial de la pensión, por lo que cabe presumir que la

evolución favorable de la gestión de las mismas a que se hacía

referencia en el informe de 1995 ha continuado durante el presente

ejercicio.


Los problemas planteados en este año afectan, en cambio, a los

retrasos en las fechas de pago, que son debidos, en ocasiones, a las

demoras en la recepción de las declaraciones anuales que los

interesados deben facilitar (9505378 y 9505969). Acerca de este asunto,

se ha intervenido, con solución satisfactoria, en retrasos en el abono

de prestaciones reconocidas a residentes en la República Checa y en

Méjico (9020622 y 9600457).


9.4.Fondo de Garantía Salarial

En el informe del año 1995 se hacía mención a la demora en el pago

de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, acerca de la cual

han podido constatarse casos en los que el tiempo transcurrido entre la

presentación de la solicitud y el abono de la prestación ascendía a

diez meses (9613403). La secretaría general de dicho organismo había

comunicado que el retraso no era imputable a la tardanza en la

tramitación de los expedientes, sino a la falta de liquidez

presupuestaria, instándose, en consecuencia, informe sobre las medidas

adoptadas o previstas para lograr la agilización del abono de las

prestaciones reconocidas.


En la información proporcionada por la Secretaría General del

Fondo de Garantía Salarial, se indicó que se habían concedido doce mil

millones de financiación adicional, lo que permitiría pagar en torno a

setenta y ocho mil trescientos millones de pesetas en concepto de

prestaciones. Se añadía que en el supuesto de que los créditos

reseñados resultasen insuficientes, se estaba estudiando la posibilidad

de adoptar otras medidas financieras que permitiesen abonar las

prestaciones y que se financiarían con el saldo que tiene a su favor el

Fondo de Garantía Salarial con la Tesorería General de la Seguridad

Social.


En consecuencia, parece que las medidas previstas para solucionar

las dificultades de financiación podrán permitir la reducción de los

plazos para el pago de las prestaciones de garantía salarial (9501626,

9617436 y 9619204).


9.5.Seguridad e higiene en el trabajo

En el convenio colectivo de Retevisión está previsto que los

trabajos por turnos en los centros nodales y centros especiales debían

efectuarse siempre en equipo, dado el manejo de corrientes de alta

tensión y que los mismos se realizan, en muchas ocasiones, en lugares

aislados y en zonas elevadas y de difícil acceso, de modo que deben

ser, al menos, dos trabajadores quienes los lleven a cabo. Según los

comparecientes ante esta institución, dicha previsión no se cumplía en

numerosas ocasiones, añadiéndose que no existían normas de derecho

necesario que regulasen la realización del trabajo en alta tensión o en

proximidades de alta tensión. Instado el correspondiente informe, la

Dirección General de Trabajo realizó un completo estudio de la entonces

legislación aplicable, dado que aún no había entrado en vigor la Ley

31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,

concluyendo que, en virtud de la ordenanza general de seguridad e

higiene en el trabajo (Orden de 9 de marzo de 1971), de la Orden del

Ministerio de Industria y Energía de 23 de febrero de 1949, que, entre

otros, contiene el reglamento de centrales generadoras de energía

eléctrica, de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y

sanciones de orden social, y del propio convenio colectivo del ente

público Retevisión, debía afirmarse que existen normas obligatorias que

regulan la realización del trabajo en alta tensión o en proximidades de

alta tensión, de manera que estos trabajos han de efectuarse siempre en

equipo, pudiendo dar lugar el incumplimiento de estas normas a la

actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (9416721).


En esta misma materia, se ha planteado asimismo la retribución de

los trabajos insalubres a través de complementos salariales por

peligrosidad, toxicidad o penosidad. Cabe recordar que el Decreto

2380/1973, de 17 de agosto, así como la Orden de 22 de noviembre de

1973, que lo desarrolló, fueron derogados de forma expresa por la Ley

11/1994, de 19 de mayo. De este modo, en el momento actual, la

normativa vigente en materia de estructura del salario está constituida

por el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,

cuyo apartado tercero prevé que, mediante la negociación colectiva o,

en su defecto, el contrato individual, se determinará dicha estructura,

citando dentro de ésta el salario base y los complementos que se fijen

en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del

trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la

empresa. Por consiguiente, la normativa en vigor sobre la estructura

del salario no hace referencia expresa a los complementos de

peligrosidad,




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toxicidad o penosidad, al contrario de lo que sucedía en el derogado

Decreto 2380/1973, de 17 de agosto.


Junto a ello, es preciso tener en cuenta que el artículo 34.7 del

Estatuto de los Trabajadores autoriza al Gobierno para establecer, a

propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y previa

consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más

representativas, limitaciones en la duración de la jornada de trabajo,

precisamente con la finalidad de proteger la salud de los trabajadores.


En desarrollo de este precepto, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de

septiembre, regula las jornadas especiales de trabajo. Conforme al

preámbulo de esta disposición, esta regulación persigue, entre otras

finalidades, la de establecer limitaciones tendentes a reforzar la

protección de la salud y la seguridad de los trabajadores en aquellos

casos en que la prolongación en el tiempo, por encima de ciertos

límites, de unas determinadas condiciones de prestación del trabajo,

pudiera entrañar un riesgo para aquellos. Más en concreto, este real

decreto recoge diversas previsiones sobre limitaciones y reducciones de

jornada en trabajos expuestos a riesgos ambientales, en trabajos en el

campo, en trabajos en el interior de las minas, en trabajos de

construcción y obras públicas -trabajos subterráneos y trabajos en

cajones de aire comprimido- y en trabajos en cámaras frigoríficas y de

congelación.


De todo ello, cabe concluir, de una parte, que nuestro

ordenamiento prevé la posibilidad de limitar o reducir la jornada en

determinadas actividades que entrañen riesgo para la salud de los

trabajadores mientras que, de otra parte, ha desaparecido la referencia

expresa a los complementos salariales por peligrosidad, toxicidad y

penosidad.


Es cierto, sin embargo, que ante la falta de una prohibición

expresa de estos complementos, los mismos, a tenor de lo previsto en el

artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, podrán ser pactados en

negociación colectiva o, en su defecto, en contrato individual, en

calidad de complemento en función del trabajo realizado.


En consecuencia, al quedar inserta la implantación de estos

complementos en el ámbito de la negociación colectiva y de la autonomía

individual, y siendo los convenios colectivos, conforme al artículo

82.1 del Estatuto de los Trabajadores, expresión del acuerdo libremente

adoptado por los representantes de empresarios y de trabajadores, no le

cabe a la institución del Defensor del Pueblo interferir en la

negociación de los mismos, como tampoco en los contratos individuales

de trabajo. Ello no obsta, empero, a dejar constancia de la

conveniencia de encontrar las vías más adecuadas para la protección

efectiva del derecho de los trabajadores a su salud, bien que no puede

ser sustituido por una mera cantidad económica, en concepto de

complemento salarial, dada la inadecuación de realizar una compensación

de la insalubridad de las condiciones de trabajo, que pueden afectar a

la salud de los trabajadores, mediante el procedimiento de ofrecer las

mejores condiciones salariales, en lugar de acudir a otros medios más

idóneos, como es la reducción de la jornada y el incremento del tiempo

de vacaciones (9601203).


Prosiguen, por último, las actuaciones realizadas como

consecuencia de la recomendación dirigida al entonces Ministerio de

Justicia e Interior sobre las condiciones de seguridad e higiene en los

edificios judiciales de la ciudad de Sevilla, a las que se hizo

referencia en los informes de años precedentes. En relación con ello,

se comunicó que se estaba realizando el estudio y la evaluación de las

medidas de protección contra incendios y de las de seguridad y

protección en los edificios de la Audiencia Provincial y de los

juzgados, dentro de un programa extensivo a todas las audiencias y

grandes edificios de juzgados. Se hacía referencia asimismo a la mejora

de la seguridad del edificio del Instituto Nacional de Toxicología, así

como a otras medidas para mejorar las condiciones de otros edificios

judiciales sitos en la indicada ciudad. A la vista de ello, se ha

solicitado un nuevo informe para conocer diversos extremos,

prosiguiendo en consecuencia las actuaciones que se vienen realizando

sobre este asunto (9312328).


9.6.Sindicatos

La denegación de una solicitud de cesión en uso de bienes del

patrimonio sindical acumulado a las asociaciones profesionales, al

estimar el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que las

mismas no tienen la consideración ni de organizaciones empresariales ni

de sindicatos de trabajadores, quedando, por tanto, excluidas del

ámbito de aplicación de la Ley 4/1986, de 8 de enero, llevó a esta

institución a solicitar informe de la Dirección General de Servicios

del citado ministerio para que se especificasen, de manera concreta y

detallada, los razonamientos jurídicos en que se apoyaba el criterio

expuesto.


La referida Dirección General de Servicios indicó que las

organizaciones profesionales se hallan reguladas por la Ley 19/1977, de

1 de abril y el Real Decreto 873/1977, de 22 de abril, vigente según la

disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de

Libertad Sindical, pudiendo formar parte de ellas cualquier profesional

autónomo, tenga o no bajo su dependencia trabajadores asalariados.


En lo que afecta a las asociaciones u organizaciones

empresariales, si bien están reguladas por la misma normativa que las

asociaciones profesionales, quedan diferenciadas de éstas en la citada

disposición derogatoria de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al

reconocerse solo a ellas la libertad de sindicación, por lo que resulta

evidente que los profesionales y trabajadores autónomos pueden

sindicarse o asociarse, de modo diferente, en función de que tengan o

no asalariados a su servicio.


Desde esta perspectiva, la Ley 4/1986, de 8 de enero, de cesión de

bienes del patrimonio sindical acumulado, establece que las cesiones en

uso de los bienes inmuebles integrados en el mismo se otorgarán a favor

de los sindicatos de trabajadores y asociaciones u organizaciones

empresariales, resultando evidente que el legislador habría también

señalado expresamente a los asociaciones profesionales sindicales de

haber querido que éstas fuera también beneficiarias del uso del

indicado patrimonio sindical.


Por tanto, se concluía que parece claro que, no teniendo las

asociaciones profesionales sindicales la categoría o naturaleza




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de sindicatos de trabajadores u organizaciones empresariales en sentido

propio, no ostentan derecho alguno a las cesiones en uso de los bienes

integrados en el patrimonio sindical acumulado (9502571).


Sobre esta materia, también se han recibido quejas en torno a la

tardanza en el abono de subvenciones solicitadas por los sindicatos.


Así, ante la falta de pago de una subvención correspondiente a los años

1991 y 1992, se instó informe de la Subsecretaría de Trabajo y Asuntos

Sociales, que indicó que la tardanza obedecía a la necesidad de

solicitar informe del servicio jurídico del departamento, por lo que se

había iniciado la concesión, tramitación y posterior libramiento de las

cantidades objeto de la subvención con cargo a los presupuestos

generales del Estado del año 1996, procediéndose al abono de la misma

(9503281).


9.7.Infracciones y sanciones

En materia de infracciones y sanciones se ha planteado el criterio

a seguir en los casos en que existe una relación mercantil entre quien

ostenta un título que habilita para el ejercicio de una actividad

profesional y quien lleva a cabo de forma efectiva la citada actividad.


Más en concreto, en el año al que se refiere el presente informe, se

han realizado actuaciones respecto de los agentes inmobiliarios. A este

respecto, es preciso tener en cuenta que, al ser requisito

indispensable que el titular de una agencia inmobiliaria sea agente de

la propiedad colegiado, se ha dado el caso de la suscripción de un

contrato de arrendamiento del título correspondiente, haciéndose

constar en las estipulaciones contractuales que la titularidad de la

agencia correspondería a la persona titulada, pero entendiéndose que, a

pesar de esta titularidad, la propiedad de la misma sería de la otra

persona contratante.


Con fundamento en esta circunstancia, la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social entendía que el titular no ostentaba la condición de

empresario, por lo que no procedía exigirle responsabilidad a efectos

de la cotización a la Seguridad Social. La aplicación de este criterio

permitió precisamente, tras las actuaciones pertinentes, que se anulara

un apremio del cobro en vía ejecutiva de una sanción derivada de un

acta de infracción levantada por la propia Inspección de Trabajo y

Seguridad Social en Valencia al contratante que ostentaba la

titularidad de la agencia, pero que no era el empresario real

(9407930).


9.8.Trabajos de colaboración social

Los trabajadores empleados por distintas administraciones públicas

en régimen de colaboración social, han planteado su disconformidad con

la regulación de dichos trabajos, al estimar que deberían garantizarse

a los mismos iguales derechos que los derivados de cualquier tipo de

relación laboral.


Como ya se indicó en el informe del año 1991, al estimarse que la

relación jurídica de dicha figura no podía considerarse como una

prestación personal obligatoria, se dirigió al entonces Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social una recomendación, a fin de que se adoptaran

las iniciativas legales pertinentes para que se garantizaran a los

participantes en estos trabajos de colaboración social los derechos

propios de toda relación laboral.


El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, después de examinarse

la base legal de los trabajos de colaboración social, concluía que no

podía aceptarse la recomendación formulada, al no ser la situación de

los afectados discriminatoria respecto del resto de perceptores de

prestaciones por desempleo. Se indicaba asimismo que dichos trabajos

tenían la consideración de prestación personal obligatoria, al igual

que las previstas en la legislación del régimen local o del régimen

penitenciario.


En relación con todo ello, y al igual que se manifestó en el

informe del año 1991, esta institución debe dejar constancia, con pleno

respeto a cualquier otra opinión diferente, de su desacuerdo con la

equiparación entre los trabajos de colaboración social y las

prestaciones sociales obligatorias, al estimar que dichos trabajos son

básicamente una medida de fomento del empleo, con la que se pretende

facilitar el empleo de trabajadores desempleados, y que la percepción

económica que reciben estos trabajadores por sus servicios puede

conceptuarse como salario, debiendo recordarse que la doctrina ha

venido sosteniendo que los repetidos trabajos de colaboración social

podrían llegar a calificarse como trabajo forzoso, conforme al artículo

2 del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo, opinión

que se fundamenta en la falta de correspondencia de los mismos con los

casos que dicho convenio excluye de tal consideración (9601432).


9.9.Otros aspectos relativos a la Administración laboral

Dentro de este apartado, y más en concreto en lo que respecta a la

actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se han

planteado los problemas derivados de la solicitud de copias de las

diligencias, actas o actuaciones que se hubieran llevado a cabo por

dichas inspecciones, por personas distintas de los trabajadores o de

las empresas que son parte en dichos expedientes.


Por las inspecciones provinciales se venía manteniendo que, para

evitar perjuicios a dichos trabajadores o para no dar publicidad a

datos o documentos que puedan ser considerados privativos de una

persona física o de una empresa y, en este sentido, entenderse

perjudicados si se dan a conocer a terceros, la manera de canalizar esa

documentación era a través de los juzgados y tribunales de justicia.


Por tal motivo, se solicitó informe, indicándose por la Inspección

de Trabajo y Seguridad Social de Toledo que, efectivamente, en tales

supuestos se tomaba la cautela de canalizar dichas solicitudes a través

de los juzgados y tribunales de justicia, tratándose de una práctica

administrativa común basada en la experiencia, aún cuando en el caso

concreto planteado se había revisado el expediente y se había remitido

copia del informe a la interesada.


A la vista de dicho informe, se dieron por finalizadas las

actuaciones sin perjuicio de indicar, respecto de la práctica




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administrativa seguida en relación con las solicitudes para la

obtención de copias de las actas promovidas por la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, la necesidad de que se considerase, antes

de remitir a los ciudadanos a los tribunales de justicia, la posición

jurídica de cada solicitante en concreto y, en especial, si en el mismo

concurre la cualidad de interesado en un determinado procedimiento, con

las consecuencias consiguientes respecto del acceso a la documentación

que integra el expediente, todo ello sin perjuicio de las limitaciones

que se deriven respecto de la intimidad de las personas (9508902).


También en relación con la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social, se han seguido recibiendo quejas sobre la tardanza en comunicar

a los interesados los resultados de las inspecciones solicitadas

(9413213, 9614985 y 9619153).


Por otra parte, en el año 1996, se planteó el problema del trabajo

de los empleados de hogar, tanto en lo que se refiere al contenido de

la normativa vigente, el Real Decreto 1424/1984, de 1 de agosto, que

regula los contratos de trabajo de dicho sector, como a las

dificultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para

atender las reclamaciones de los empleados de hogar, al desarrollarse

el trabajo en un domicilio particular.


En lo que respecta al primer aspecto, es decir, al contenido de la

normativa que regula el trabajo de los empleados de hogar, se hacía

hincapié, fundamentalmente, en la forma de los contratos, salarios,

jornadas y ausencia de vacaciones pagadas.


Por parte de la Dirección General de Trabajo se remitió un extenso

informe en el que se estudiaban los aspectos anteriormente reseñados,

poniéndose de manifiesto que, dado tanto el carácter peculiar de dichas

relaciones laborales -prestación de servicios que se realiza en un

ámbito tan especial como el hogar familiar- como el hecho de que el

titular de dicho hogar constituya un supuesto peculiar de sujeto de

relación laboral, no considerándose empresario en el sentido coloquial

del término, era necesaria la existencia de una regulación especial,

basada en elementos de flexibilidad, mutua confianza y ausencia de

ciertos formalismos, que trate de hacer compatibles los diversos

elementos en conflicto, por lo que no era posible cuestionar la

especialidad de la regulación, sino determinar si los aspectos

concretos de la misma resultan o no razonables.


En lo que atañe a la ausencia de obligación de forma escrita en el

contrato de trabajo, se manifestaba que en el ordenamiento laboral

común la ausencia de forma escrita en los contratos temporales

conllevaba la presunción de que los mismos se habían celebrado por

tiempo indefinido, regla innecesaria en la relación laboral especial de

empleados de hogar, toda vez que en su norma específica se contempla,

en cuanto a su duración, la celebración del contrato por un año,

prorrogable expresa o tácitamente por periodos iguales, por lo que los

efectos de la forma o de su ausencia no suponían diferencias.


En cuanto a la regulación de los descuentos salariales por

manutención y alojamiento, se indicaba que la existencia de los mismos

no constituye una circunstancia peculiar de esta relación laboral

especial, sino algo que es posible encontrar en otras actividades,

concluyéndose, en lo que se refiere al límite del 45 por 100 del

salario, que no caben lícitamente aquellos pactos que, por las

circunstancias en que se realicen, sobrepasen manifiestamente los

límites normales del ejercicio del derecho, tales como un descuento

salarial que no se justifique razonablemente en las prestaciones en

especie recibidas.


Por último, y en lo que afecta a la regulación de los tiempos de

presencia, nuevamente se manifestaba que no se trata de algo exclusivo

de la repetida relación laboral especial, significándose que dichas

horas de presencia, cuando resulten necesarias, y así se pacten, son

horas en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin

prestar trabajo efectivo y sin formar, por tanto, parte de la jornada

de trabajo, dejando de ser de presencia tales horas si se prestara

trabajo efectivo, estando sujetas, en consecuencia, a los límites de

duración de la jornada ordinaria.


Por todo ello, se concluía que los aspectos estudiados eran

acordes con la legislación en materia laboral, entendiéndose que el

incumplimiento de la misma debía plantearse como infracciones y

desviaciones de dicha regulación legal ante la autoridad laboral o

juzgado de lo social competente.


En lo que afecta al ejercicio de la función inspectora respecto de

los empleados de hogar, la Dirección General de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social manifestaba que, de acuerdo con lo previsto

en el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, las comprobaciones de las

infracciones solo podrán realizarse salvaguardando los derechos a la

inviolabilidad del domicilio y al respeto a la intimidad personal y

familiar, añadiéndose que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de

8 de noviembre de 1995, excluía de su aplicación la relación laboral de

carácter especial del servicio del hogar familiar.


Por ello, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto al ejercicio de sus

funciones de vigilancia y control de la normativa laboral y de

Seguridad Social, queda totalmente vinculada por el respeto a la

inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y a los derechos

a la intimidad personal y familiar, garantizados en la Constitución, de

lo que se deriva la dificultad para el ejercicio de tales funciones

inspectoras sin el consentimiento expreso del titular del hogar

familiar (9507859).


De otra parte, se ha vuelto a plantear un problema ya tratado en

el informe correspondiente al año 1995, relativo a la posibilidad de

que el disfrute de una parte del descanso por maternidad pueda ser

diferido cuando la incorporación del hijo al hogar familiar se posponga

a causa de la necesidad de permanecer ingresado en una unidad de

neonatología como consecuencia de su nacimiento prematuro o de

cualquier otra circunstancia.


En dicho informe se dejó constancia del criterio adverso del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a una posible modificación

normativa sobre este asunto, por las posibles repercusiones negativas

que aquella podría tener sobre el empleo femenino, ante la

incertidumbre sobre la incorporación definitiva de la madre y la

dificultad de la




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sustitución de la trabajadora afectada, complicando la organización del

trabajo.


Sin embargo, aún comprendiendo las razones expuestas en aquel

momento por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

habría de sopesarse, no obstante, la atención especial que estos niños

requieren durante las primeras semanas después del alta, tanto en los

aspectos médicos, como en el aspecto afectivo, dada la larga separación

de sus padres desde su nacimiento. A ello se añade que, según la

información obtenida, los neonatólogos suelen desaconsejar la

asistencia de estos niños a guarderías en los primeros meses de vida,

por los riesgos de contraer infecciones respiratorias (9623012).


En otro orden de cosas, se han planteado problemas relativos a la

acreditación de la condición de trabajador por cuenta ajena para

acceder a las prestaciones establecidas por Orden de 9 de mayo de 1995

para los tripulantes de buques de pesca que faenan en el caladero de

Marruecos, como consecuencia del retraso en la firma del acuerdo

pesquero entre la Unión Europea y dicho país. Esta circunstancia

acaeció en relación con una persona en la que concurría el hecho de ser

hijo del propietario de una embarcación, habiéndosele denegado

inicialmente el derecho a las ayudas, en virtud de la presunción «iuris

tantum» aplicable en estos supuestos. Tras las correspondientes

actuaciones y previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social sobre la ajenidad de la prestación laboral del interesado, el

Instituto Social de la Marina modificó el criterio inicial

concediéndole las repetidas ayudas (9511299).


Durante el año 1996 se ha vuelto a tratar el problema derivado de

la tardanza en resolver las solicitudes de devolución de las tasas de

las escuelas sociales.Así, puede señalarse la tramitación de una queja,

iniciada en el año 1991 y finalizada en el año 1993, al comunicarse que

se había solicitado información a la entonces Escuela Universitaria de

Graduados Sociales de Zaragoza, y que se abonaría, si procediera, la

cantidad correspondiente a la matrícula que en su día se pagó

indebidamente. Sin embargo, con posterioridad, volvió a dirigirse a

esta institución la interesada, manifestando que no se le ha efectuado

el abono, por lo que se instó un nuevo informe, en el que se indicó

que, una vez subsanado el reparo formulado por parte de la intervención

delegada del Ministerio de Economía y Hacienda, y previa emisión de

informe de la Intervención General de la Administración del Estado y

del Servicio Jurídico del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social, se había acordado devolver la cantidad solicitada, realizándose

la orden de pago en el mes de marzo de 1996 (9116506). Igualmente, y

ante otra queja, en la que se exponía la falta de resolución de la

solicitud de devolución de tasas de matrícula de la Escuela Social de

Madrid, instada en fecha 14 de diciembre de 1987, se dirigió a la

Secretaría General Técnica del entonces Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social una sugerencia para que se procediese a resolver

expresamente la referida solicitud de devolución de tasas de matrícula,

así como el recordatorio del deber de resolver de forma expresa cuantas

solicitudes y recursos sean presentados por los ciudadanos. Dicha

sugerencia fue aceptada, de modo que, conforme a la misma, fue dictada

la correspondiente resolución expresa en julio de 1996, con una demora

de casi nueve años desde que fuera presentada la solicitud (9405762).


10.HACIENDA PUBLICA

10.1.Impuestos estatales

Las quejas recibidas en relación con los impuestos estatales están

motivadas, fundamentalmente, por las dificultades surgidas en la

aplicación de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas y de su Reglamento, y de las restantes normas tributarias,

debido a su complejidad, así como por el contenido de las

notificaciones que realizan las distintas administraciones tributarias,

que con mucha frecuencia carecen de datos imprescindibles, lo que

dificulta su comprensión por los contribuyentes. Igualmente, los

ciudadanos se refieren a diversas complicaciones surgidas en el

procedimiento ejecutivo de apremio, y a las graves consecuencias que,

en ocasiones, producen los errores involuntarios cometidos en las

autoliquidaciones de los impuestos, al acumularse los mismos, ya que

las actuaciones inspectoras se producen, normalmente, pasados tres o,

la mayoría de las veces, cinco años.


Se reciben también muchas reclamaciones por discrepancias con la

normativa tributaria y con el sistema fiscal vigente. Dado que no se

trata de irregularidades administrativas, las mismas se resuelven

informando a los interesados sobre los problemas que han motivado su

comparecencia, así como explicándoles actuaciones de la Institución

relacionadas con el asunto particular que les preocupa.


En primer lugar, procede hacer alusión a la actuación ya explicada

en la primera parte de este informe, que ha culminado con la

modificación de los artículos 87 y 9, respectivamente, de la Ley

18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas, de forma que a partir del 1 de enero de 1997, en virtud de la

nueva redacción dada a los citados artículos por la Ley 13/1996, de 30

de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social

(artículos 3 y 14), las prestaciones familiares por hijos a cargo,

reguladas en el capítulo 9 del título I del texto refundido de la Ley

General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo

1/1994, de 20 de junio, quedan exentas del impuesto.


Igualmente, el artículo 3 de la Ley 13/1996, modifica el citado

artículo 87 de la Ley del Impuesto y dispone que los hijos

incapacitados judicialmente y sujetos a patria potestad prorrogada

pueden formar parte de la unidad familiar a efectos del impuesto sobre

la renta de las personas físicas (9504534).


Pequeños y medianos empresarios se han dirigido a esta institución

en relación con diversos problemas relativos a la aplicación de la

modalidad de estimación objetiva por signos, índices y módulos, por

considerar que los beneficios reales de su actividad eran menores a los

que resultaban de la aplicación de los módulos, aunque expresaban que

se veían obligados a optar por este sistema por la simplificación




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de obligaciones formales que conlleva, y porque la Agencia Estatal de

Administración Tributaria no les había proporcionado suficiente

información sobre el sistema de estimación directa.


Esta institución ha realizado diversas actuaciones ante la

Dirección General de Tributos, a fin de que, una vez concluida la

primera fase de implantación de la modalidad de signos, índices y

módulos, se considerase la posibilidad de proceder a un estudio de este

sistema que pudiera dar lugar a las modificaciones pertinentes, a fin

de evitar los problemas planteados.


Dicho centro directivo comunicó que el Consejo de Ministros había

acordado constituir una Comisión interministerial para el estudio y

propuesta de medidas sobre la fiscalidad de las pequeñas y medianas

empresas, entre otros ámbitos, en el régimen de signos, índices y

módulos del impuesto sobre la renta de las personas físicas, a fin de

adecuar aquélla a la realidad económica de cada sector.


En cuanto a la información facilitada a los ciudadanos en los

folletos remitidos por la Agencia Tributaria, se estimó que los datos

facilitados eran insuficientes, por lo que se formuló la recomendación

para que estudiase la manera de facilitarla de forma más clara y

precisa.


En cumplimiento de la citada recomendación se han adoptado

diversas medidas, entre ellas, la elaboración de un manual para

sustituir a los actuales folletos informativos, así como el envío de

forma personalizada a cada contribuyente incluido en el sistema de las

actualizaciones que se produzcan en las cuantías de los módulos.


Igualmente, la Agencia Estatal de Administración Tributaria está

estudiando la posibilidad de emitir anuncios en prensa en los que se

explique brevemente el sistema de módulos, así como el procedimiento y

plazos para que los interesados puedan presentar, en su caso, la

renuncia al mismo.


La aplicación de estas medidas puede contribuir en el futuro a la

solución de los problemas planteados (9508891).


Un grupo numeroso de ciudadanos de la Comunidad Autónoma de

Madrid, perceptores de subvenciones para adquisición de viviendas de

protección oficial, acogidas al plan cuatrienal 1992-1995, plantearon

queja al recibir las resoluciones provisionales de la concesión de

dichas subvenciones en las que se establecían una serie de requisitos

para poder acceder a la concesión definitiva. Una vez cumplidos éstos,

no se notificó a los afectados la citada concesión, sino que tuvieron

conocimiento de la misma al recibir los talones bancarios por el

importe correspondiente en 1995, lo que motivó que incluyeran estas

cantidades en sus autoliquidaciones por el impuesto sobre la renta de

las personas físicas de dicho ejercicio.


Sin embargo, la Comunidad Autónoma de Madrid había imputado estas

cantidades al ejercicio presupuestario de 1994, en las órdenes de pago

remitidas a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, quien

exigió a los interesados la inclusión de la citada subvención en el

ejercicio 1994, procediendo, en consecuencia, a remitirles

liquidaciones complementarias con los intereses de demora

correspondientes, aunque sin imponer sanciones.


Además de los problemas de gestión expuestos, hay que tener en

cuenta que la tributación de las citadas subvenciones por el impuesto

sobre la renta de las personas físicas puede desvirtuar el cumplimiento

de la finalidad social que preside la concesión de las mismas, ya que

se reservan a ciudadanos que por sus escasos niveles de renta necesitan

ayuda de la Administración para poder hacer efectivo su derecho a una

vivienda digna, que contempla el artículo 47 de la Constitución

española, por lo que carece de sentido que se reciban determinadas

cantidades y, sin haber sido informados previamente, los afectados

tengan que incluirlas en sus declaraciones, pareciendo, en principio,

más lógico y efectivo que las citadas subvenciones se calculasen en

cuantía menor, lo que evitaría problemas de gestión y otras

consecuencias derivadas de la inclusión de estas cantidades por cada

contribuyente.


Por otra parte, existe una evidente contradicción entre la

regulación citada y la exención por reinversión en vivienda habitual,

pues la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas exonera

de tributación los incrementos de patrimonio generados por la

transmisión de una vivienda para adquirir otra o rehabilitarla en

determinadas condiciones.


Está en estudio la posibilidad de formular una recomendación a la

Dirección General de Tributos, a fin de que se promueva una

modificación normativa de la tributación de las subvenciones percibidas

para compra o rehabilitación de una vivienda. (9620034 y 9622330)

En diversas quejas se ha comprobado que la Administración no ha

aceptado la rectificación solicitada de la opción de tributación

conjunta o separada, a ciudadanos que han cometido un error

involuntario en la cumplimentación de los impresos de la declaración al

rellenar la casilla correspondiente, aunque, examinados los demás datos

de la declaración, se desprendía que la voluntad real era elegir otra

opción. En estos casos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria

ha procedido a dictar liquidaciones complementarias, de acuerdo con la

opción que figuraba en la casilla, llegándose incluso a la imposición

de sanciones.


En algunos de estos supuestos la situación se complica por la

incorporación de nuevas rentas a la declaración inicialmente presentada

por el interesado que, voluntaria o involuntariamente, no habían sido

incluidas, como por ejemplo el caso de un ciudadano que, queriendo

optar realmente por la tributación individual, marca erróneamente la

casilla para declaración conjunta, por lo que la Administración le hace

tributar conjuntamente, incluyendo los rendimientos percibidos por su

esposa.


Por ello, se dirigió a la Dirección General de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria una recomendación para que se estudiase la

posibilidad de reconocer a los contribuyentes el derecho a ejercitar la

opción que contempla el artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas en aquellos casos en que, una vez

presentada la autoliquidación por el impuesto sobre la renta de las

personas físicas se incorporasen rentas no declaradas,

En relación con esta cuestión hay que resaltar que se ha podido

confirmar, a través del Ararteko, que el Departamento




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de Economía y Finanzas de Guipúzcoa dictó una circular en fecha 21 de

noviembre de 1995, por la que se reconoce, en el supuesto de que se

haya presentado autoliquidación por el impuesto sobre la renta de las

personas físicas en la que se haya omitido una parte de los ingresos y

estas rentas no declaradas fuesen incorporadas automáticamente en la

declaración, el derecho de ejercitar la opción que contempla el

artículo 88 de la Norma foral.


En la contestación del centro directivo se indica que en el caso

de error involuntario lo equitativo es que la declaración se produzca

de acuerdo con la voluntad real del sujeto pasivo, siempre que se

desprenda del contenido de la liquidación. No obstante, habida cuenta

de que, por los datos ya expresados, parece que este criterio no era

compartido por todos los organismos dependientes de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria, se le ha indicado la conveniencia de

dictar unas instrucciones al efecto.


En cuanto a la recomendación formulada, no se ha aceptado el

contenido de la misma por entender que el artículo 88 de la Ley del

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no permite una

interpretación flexible para evitar fraudes.


Esta institución entiende que la situación en que se encuentran

los ciudadanos que de buena fe hayan ejercitado su derecho de opción en

base al conocimiento de unos datos en un momento determinado, y a los

que después se les modifican los presupuestos de su liquidación, debe

ser tenida en cuenta. A mayor abundamiento, de los apartados 2 y 3 del

citado artículo 88 se podría desprender un resultado contrario a la

finalidad de la norma, pues se penaliza más al contribuyente que de

buena fe ha presentado una declaración, que a aquél que no lo ha hecho

y lo hace a requerimiento de la Administración, puesto que se le otorga

a este último el derecho a optar.


Por todo ello, se ha considerado oportuno reiterar la

recomendación anteriormente mencionada, a fin de que se estudie la

posibilidad de atenuar la rigidez con la que se viene aplicando el

artículo 88.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas, acompañando la misma de los argumentos y consideraciones ya

explicados (9506317).


En otra queja un ciudadano expresaba la imposibilidad de cancelar

una deuda tributaria en vía ejecutiva: La Administración pública le

venía embargando una parte pequeña de su sueldo, en aplicación de los

límites de inembargabilidad que contemplan los artículos 1449 y 1451 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero, debido a la pequeña cuantía de lo

embargado, se le acumula uno de los componentes de dicha deuda, el

relativo a los intereses de demora, de forma que el débito total sigue

aumentando hasta resultar imposible la cancelación total de la deuda.


Se solicitó un informe a la Dirección General de Tributos sobre la

conveniencia de adoptar alguna medida que, en casos como este,

facilitara la cancelación de las deudas. Asimismo, se le recomendó que

estudiase la posibilidad de un reajuste de los intereses de las deudas

tributarias en situaciones económicas de excepcional carencia de

recursos como la analizada.


El citado centro directivo ha comunicado que, a la vista del

problema planteado, y dado que, a su juicio, la solución al mismo

podría centrarse en la regulación del embargo de sueldos y salarios,

había solicitado el criterio de la Agencia Estatal de Administración

Tributaria.


Asimismo, ha informado de que se ha incluido la equiparación de

los intereses acreedores y deudores a la Hacienda pública en el

Proyecto de Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente, por lo que

se entiende que la recomendación formulada ha sido parcialmente

aceptada, ya que, si bien esta medida no solucionará definitivamente el

problema concreto planteado, podrá paliar en parte los efectos

negativos que la aplicación de lo previsto en los artículos 58 y 61 de

la Ley General Tributaria produce. Esta equiparación de los intereses

acreedores o deudores a la Hacienda pública subsana una situación

injusta y contraria, por tanto, a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la

Constitución española.


Esta institución considera que el deber de contribuir no puede

llevar a que se prive al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades por

lo que se debería atender al principio de capacidad económica

contemplado en el artículo 31 de la Constitución española para

atemperar situaciones como las descritas. Ello ha motivado que se

reiterara a la citada Dirección General el contenido de la

recomendación (9616713).


Un ciudadano de Elda expresó su disconformidad con la organización

de los servicios de información de la Administración de la Agencia

Estatal de Administración Tributaria en esa localidad, ya que había

tenido que esperar a que diversos representantes de gestorías y

asesorías presentaran las numerosas declaraciones que llevaban para

poder realizar su gestión.


Se recomendó a la citada Administración que estudiase otras formas

de organización del servicio de atención al contribuyente de manera que

se tuviesen en cuenta el volumen de consultas a formular, como ya se

hace en otras agencias.


Esta recomendación ha sido aceptada y se ha puesto en práctica un

sistema que tiene en cuenta el número de consultas o declaraciones a

realizar por cada contribuyente para establecer los turnos de atención

a los mismos (9512555).


Sigue en tramitación la queja planteada por la interpretación

restrictiva que la Administración viene realizando de lo dispuesto en

el artículo 34 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, al no aceptar que los ciudadanos que habitan una casa

en razón de su cargo o empleo, abonando un canon por el uso de la

misma, incluyan en su autoliquidación la deducción por adquisición de

vivienda habitual, al considerar que en este caso, al no darse la

gratuidad, no resulta aplicable la excepción prevista en el apartado 2

del citado artículo, que dispone que se entenderá que la vivienda no ha

constituido la residencia del sujeto pasivo si en un plazo de doce

meses, contados a partir de la fecha de adquisición o de la terminación

de las obras, no ha sido habitada de manera efectiva y con carácter

permanente por el propio sujeto pasivo, excepto cuando, por razón de

cargo o empleo, y no siendo




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la vivienda adquirida objeto de otra utilización, el plazo antes

indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese en el cargo

o empleo.


Se ha procedido a la reiteración al Ministerio de Economía y

Hacienda de la citada recomendación, ya que esta institución entiende

que, puesto que la norma no contempla el requisito de la gratuidad en

el disfrute de la vivienda, éste no puede ser exigido por la

Administración, por lo que se le ha indicado que se estudie nuevamente

la posibilidad de aceptar una interpretación menos restrictiva, o bien

abordar una modificación legal, de forma que el Reglamento del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas contemple explícitamente que

para acceder a la excepción explicada es preciso cumplir el requisito

de la gratuidad en el uso de la vivienda (9315613).


Otro ciudadano ha expresado su disconformidad con el hecho de

tener que abrir cada año una cuenta corriente en una entidad bancaria

únicamente para que la Administración tributaria le abone la devolución

correspondiente del impuesto sobre la renta de las personas físicas.


Aun cuando hoy en día resulta generalizada la utilización de cuentas

corrientes, se consideró que el hecho planteado por este ciudadano

debía ser contemplado en la normativa del impuesto, de forma que exista

algún medio por el que se le puedan efectuar las devoluciones

correspondientes sin obligarle a abrir una cuenta corriente sólo para

este fin, por lo que se solicitó informe a la Dirección General de

Tributos. Este centro directivo estimó oportuno consultar, a su vez, a

la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que informó de que

para que las devoluciones del impuesto sobre la renta de las personas

físicas se realicen por otro medio distinto de la transferencia

bancaria o el cheque cruzado, en aquellos casos en que el contribuyente

no tenga cuenta corriente abierta en una entidad bancaria, era

necesario la oportuna modificación reglamentaria del impuesto sobre la

renta de las personas físicas, siempre que lo permitiese la normativa

reguladora del régimen de pagos efectuados por el Tesoro Público, que

limitan al cheque cruzado los medios de pago alternativos a la

transferencia bancaria.


La Dirección General del Tesoro y Política Financiera concluyó que

no existe problema desde la normativa general de pagos del Tesoro para

que se modifique la regulación del impuesto sobre la renta de las

personas físicas en este punto y ha confirmado que se encuentra en fase

de preparación la correspondiente modificación del Reglamento sobre el

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (9507085).


El mayor volumen de conflictividad respecto al impuesto sobre

transmisiones patrimoniales, e impuesto sobre sucesiones y donaciones,

se produce por la disconformidad de los interesados con los actos

valorativos que practica la Administración en los expedientes de

comprobación de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52

de la Ley General Tributaria.


Es preciso tener en cuenta que, si bien la Administración está

plenamente facultada para comprobar el valor declarado, debe realizar

esta comprobación con pleno respeto al derecho que asiste al ciudadano

de conocer todos y cada uno de los datos que fundamentan la valoración

practicada por la Administración.


Este requisito de motivación suficiente ha sido exigido por la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, (sentencias de 4 de diciembre de

1993, de 29 de septiembre de 1995 y de 11 de octubre de 1995, entre

otras) de forma que el ciudadano al que se notifica una comprobación de

valores pueda adoptar las decisiones subsiguientes sobre el acatamiento

o impugnación del acto administrativo notificado, por lo que ha

rechazado las motivaciones basadas en simples menciones genéricas,

tales como precio de mercado y otras semejantes que nada explican y

están desprovistas de un estudio analítico, en relación con el concreto

hecho imponible que motiva la liquidación.


Igualmente, los ciudadanos tienen derecho a conocer con certeza y

exactitud el criterio técnico empleado, sin que quepa tener por tal la

referencia hecha por el arquitecto actuante a unos valores unitarios de

índole genérica complementados con determinados coeficientes

correctores.


En relación con este requisito de motivación suficiente, se ha

procedido a examinar las notificaciones practicadas por la Consejería

de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Madrid, observando que las

mismas no lo cumplían, por lo que se ha recomendado que se realicen las

actuaciones necesarias para la modificación de las notificaciones que

se practican en los expedientes de comprobación de valores, de forma

que contengan una explicación razonada y justificada de los criterios

de valoración utilizados y se formulen estos criterios de forma clara e

inteligible para el ciudadano.


La citada recomendación ha sido aceptada por la mencionada

Consejería que ha informado, además, de la elaboración de un estudio de

mercado sobre las valoraciones de los inmuebles que podrá ser

consultado de forma previa por los profesionales y contribuyentes en

general, para mayor seguridad jurídica de los afectados. (9417377,

9600432, y 9601300).


Igualmente, se ha recomendado a la Consejería de Hacienda de la

Comunidad Autónoma de Madrid, que, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 89.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las resoluciones de

los recursos sean congruentes con las peticiones y alegaciones

formuladas por los recurrentes.


En el informe de la Consejería en el que se acepta esta

recomendación se comunica que la situación que dio lugar al problema

indicado -acumulación de trabajo y falta de personal, mientras tenía

lugar el proceso de transferencia a la Comunidad Autónoma del impuesto

que dio lugar a estas actuaciones- había sido superada al dotar de más

personal y mejores medios materiales al negociado competente, por lo

que ya se estaba contestando a todas las alegaciones formuladas en los

recursos, revisando en profundidad los expedientes (9600432).


En años anteriores se formularon diversas recomendaciones a las

diferentes administraciones públicas competentes en la materia. No

obstante su aceptación, se ha observado el incumplimiento de las

mismas, por lo que se ha




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estimado conveniente hacer un recordatorio en los siguientes casos:


A la Consejería de Hacienda de Castilla-La Mancha se le ha

recordado la necesidad de revisar los modelos utilizados de

notificación de las liquidaciones que se practican en los expedientes

de comprobación de valores, para el cumplimiento del requisito del

artículo 124.1 a) de la Ley General Tributaria que exige que en las

citadas notificaciones se expresen de forma concreta los hechos y

elementos adicionales que motivan el aumento de la base imponible

respecto a la declarada por el interesado (9619567).


Se ha recordado a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta

de Castilla y León el compromiso de modificar los impresos relativos a

las notificaciones efectuadas en los expedientes de comprobación de

valores, para incluir en los mismos que los honorarios del perito

elegido por el sujeto pasivo, en la tasación pericial contradictoria,

corren a su cargo en determinados casos. La Consejería ha confirmado la

inclusión de esta información en el nuevo sistema informático que, en

el momento de emitir su informe, estaba en fase de implantación

(9620886).


Se ha observado, también, que la Consejería de Economía y Hacienda

de la Junta de Andalucía no explica claramente en las notificaciones de

los expedientes de comprobación de valores, en qué supuestos procede la

solicitud de la tasación pericial contradictoria, y en qué otros

procede presentar recurso de reposición o reclamación

económico-administrativa, lo que produce confusión.


Ello unido a que las citadas notificaciones no contienen una

expresión de lo dispuesto en el artículo 48 del Texto Refundido del

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados, respecto a que la solicitud de la tasación pericial

contradictoria produce la suspensión del ingreso de las liquidaciones y

de los plazos para recurrirlas, en los casos de notificación conjunta

de los valores y las liquidaciones, motivó que se dirigiera a esta

Consejería la recomendación de que se incluyesen estas menciones, lo

que ha sido aceptado (9509345).


Ha disminuido el número de quejas recibidas en esta institución en

relación con la actuación de la inspección respecto al trato que

reciben los ciudadanos.


Sin embargo, se ha observado que el hecho de que las inspecciones

abarquen, con carácter general, un periodo tan amplio, como el de cinco

años, puede producir innumerables perjuicios a los ciudadanos que han

actuado de buena fe cumpliendo sus obligaciones fiscales y presentando

las oportunas declaraciones en tiempo y forma, pero han cometido un

error involuntariamente en un ejercicio que, por desconocimiento, se

repite durante los años siguientes, sin que el interesado sea

consciente de la irregularidad hasta que se produce la inspección, lo

que provoca, en ocasiones, que la cuantía de la deuda resulte imposible

de asumir.


A ello hay que unir la gran complejidad de la normativa tributaria

a la que se viene aludiendo, así como la diversidad de cargas y

obligaciones que se imponen a los contribuyentes, lo que conlleva que

los mismos desconozcan a veces las diversas calificaciones tributarias.


En consecuencia, se consideró conveniente recomendar a la

Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

que estudiase la posibilidad de que no se conviertan en la regla

general las inspecciones de cinco años, sino que se generalicen para

los ciudadanos que han cumplido voluntariamente sus obligaciones

fiscales los controles anuales o se realicen precontroles de forma que

un error no lleve aparejada la imposición de recargo o sanciones.


La citada Dirección General ha indicado que comparte el criterio

de reducir, con carácter general, los períodos impositivos a que se

extiende la comprobación inspectora, así como el acercamiento de las

actuaciones administrativas de comprobación e inspección al nacimiento

de la obligación tributaria y a los periodos recientes de declaración.


No obstante, se señala que en casos particulares podrá seguir abarcando

un periodo de cinco años, en tanto no sea modificado el artículo 64 de

la Ley General Tributaria.


Estudiados estos argumentos, se ha reiterado el contenido de la

recomendación, ampliando las consideraciones que fueron expuestas, y

explicando que la misma se refiere a un colectivo muy concreto, que es

el de aquellos ciudadanos que han actuado de buena fe en sus relaciones

con la Hacienda pública, lo que se puede deducir, entre otros datos,

pero no en exclusiva, de la forma en que han cumplido sus obligaciones

tributarias, aunque, en ocasiones, hayan podido cometer errores

involuntarios que han dado lugar a incumplimientos materiales de su

obligación de ingresar. Igualmente, y en lo que afecta al régimen

sancionador, se le ha recordado que el mismo se basa en los principios

de culpabilidad por dolo o negligencia, que excluye, en principio, la

imposición de sanciones por el mero resultado de un incumplimiento,

debiendo tenerse en cuenta la conducta diligente del ciudadano

(9600074).


Con anterioridad se había recomendado a la Administración

tributaria, en relación con el contenido de las notificaciones y avisos

informativos en el procedimiento administrativo de apremio, que

adoptase las medidas oportunas para cumplir los requisitos exigidos por

el artículo 103 del Reglamento General de Recaudación en las

notificaciones que deben remitirse a los ciudadanos en el procedimiento

ejecutivo. Igualmente, se había recomendado que se incluyeran en las

notificaciones realizadas voluntariamente por la Administración

tributaria los datos identificativos de la deuda que se reclamaba, con

expresión del concepto, del ejercicio al que la misma corresponde, de

los datos sobre el principal reclamado y los intereses, del estado del

procedimiento y de las futuras actuaciones que pudiese realizar la

Administración, así como la referencia clara y precisa al sujeto

pasivo, incluyendo el número de identificación fiscal o, en su caso, el

número del documento nacional de identidad, de forma que resultase

comprensible para los ciudadanos y que en las resoluciones de los

recursos se guarde la oportuna congruencia con los pedimentos y

alegaciones de los interesados.


La Secretaría de Estado de Hacienda ha comunicado la aceptación de

la citada recomendación, expresando las diversas medidas introducidas

en el sistema informático de recaudación, a fin de posibilitar la

identificación clara del




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concepto y del ejercicio al que corresponde la deuda tributaria que se

reclama. Se indica, también, que el departamento de recaudación ha

dictado las órdenes oportunas, por correo electrónico, a fin de que en

la tramitación y resolución de los recursos se guarde siempre el

principio de congruencia (9500161).


Esta institución consideró que estas medidas resolverían en el

futuro problemas como los que habían motivado la iniciación de esta

actuación, pero se han seguido recibiendo quejas, como la de dos

ciudadanos a los que les habían sido notificadas sendas providencias de

apremio, dictadas por los órganos correspondientes de la Generalidad de

Cataluña y de la Comunidad Autónoma de Baleares, en las que el concepto

de la deuda que se reclamaba estaba expresado a través de dígitos y

letras.


Las citadas notificaciones habían sido enviadas por las

delegaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de

Baleares y de Barcelona, que actuaban por encargo de la Generalidad en

las ciudades en las que tenían sus domicilios los reclamantes. Se

recordó a ambas delegaciones que la Dirección General de la Agencia

Estatal de Administración Tributaria había aceptado la recomendación

anteriormente citada sobre el contenido de las notificaciones,

solicitando informe sobre las medidas que se pensasen adoptar para el

cumplimiento de la misma.


Se ha recibido el informe de la Delegación de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria de Baleares en el que comunica que dado

que el conjunto de Organos de la Agencia Tributaria había iniciado un

estudio en profundidad sobre la impresión y emisión de documentos,

dicha Delegación esperaba que finalizase el citado estudio y se le

comunicasen las medidas globales que la Agencia Tributaria se

propusiese adoptar. No obstante, a fin de cumplir, entretanto, la

recomendación, se había resuelto comunicar a los responsables de la

Delegación la necesidad de que incorporasen de modo claro y completo

todos los códigos numéricos o siglas identificativas de la deuda

(9616778 y 9617854).


En lo que se refiere a los embargos de bienes declarados

inembargables, de acuerdo con los artículos 1449 y 1451 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, hay que destacar que, tras las instrucciones

dictadas por la Agencia Tributaria atendiendo a la sugerencia del

Defensor del Pueblo de que se estableciese con claridad la

aplicabilidad de los límites legales del embargo de salarios o

pensiones, cuando se encontrasen depositados en una cuenta corriente o

depósitos bancarios, y la nueva redacción dada al artículo 120 por el

Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, han disminuido los problemas

planteados, aunque esta institución se ha visto obligada a intervenir

en alguna ocasión por haberse incumplido los citados límites (9503588 y

9604677).


La sujeción de determinadas operaciones -especialmente

transmisiones de viviendas- al impuesto sobre el valor añadido o al

impuesto de transmisiones patrimoniales, cuya gestión, en términos

generales, corresponde, respectivamente, a la Agencia Estatal de

Administración Tributaria y a la Administración autonómica, con los

consiguientes conflictos de competencias agravados por la insuficiente

coordinación entre las referidas administraciones, ha dado lugar a

varias quejas.


Ejemplo del problema descrito lo constituye la reclamación de un

ciudadano que había adquirido a una empresa constructora en 1989 una

vivienda sita en La Goteta (Alicante), otorgándose en esa fecha la

correspondiente escritura pública en la que se hacía constar que la

parte vendedora recibía del comprador, en concepto de impuesto sobre el

valor añadido, un 6% del precio de adquisición. Posteriormente, en

1992, la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana

practicó una comprobación del valor de la referida vivienda, que

determinó en casi el doble del inicialmente declarado, liquidando al

interesado, en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales,

el 6% de la totalidad del valor estimado en dicho acto, cantidad que

fue abonada por el contribuyente.


El interesado presentó varios recursos ante la citada Consejería y

la Delegación de Alicante de la Agencia Tributaria, denunciando la

doble imposición sufrida por la adquisición de la vivienda, sin que

ninguno de dichos organismos procediera a la devolución de las

cantidades recaudadas. En concreto, dicha Delegación emitió una

resolución en la que se limitaba a indicar que «en el caso de que los

ingresos realizados en el Tesoro por el sujeto pasivo (la empresa

constructora) como consecuencia de la repercusión efectuada, tuvieran

la consideración de indebidos, sería dicho sujeto pasivo el legitimado

para solicitar ante la Hacienda pública la restitución de lo ingresado,

conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1163/1990».


Se discrepó del contenido de dicha resolución, tanto por el modo

en el que eludía pronunciarse sobre si lo abonado en concepto de

impuesto sobre el valor añadido debía ser considerado ingreso indebido,

como por fundamentarse en una interpretación restrictiva del artículo

9.2 citado, en la que se olvida el contenido de su último párrafo, que

establece: «No obstante, en el impuesto sobre el valor añadido, las

cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o entidad que haya

soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante

factura o documento equivalente y dichas personas o entidades no hayan

deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación

posterior ni hayan obtenido su devolución».


Tras solicitar varios informes de las dos administraciones

implicadas, se sugirió a ambas que adoptaran las medidas de

coordinación que se estimaran oportunas, a fin de determinar a cuál de

los dos impuestos (impuesto sobre el valor añadido o impuesto sobre

transmisiones patrimoniales) estaba sujeta la venta del inmueble y, en

consecuencia, iniciar el procedimiento de devolución del tributo

ingresado indebidamente (9512794).


Otro ciudadano, que en la actualidad trabaja como albañil, exponía

que la Administración tributaria le había embargado parte de su sueldo,

para el cobro de una deuda tributaria generada durante el ejercicio de

1992, período en el que realizó, trabajando como autónomo, una serie de

servicios entre Madrid y Sochaux (Francia), transportando mercancías

destinadas a la exportación, servicios que fueron facturados a una

empresa de transportes.





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Siguiendo, al parecer, instrucciones de dicha empresa, y en lo

que, según manifiesta, era una práctica habitual, el interesado no

repercutió en sus facturas cantidad alguna en concepto de impuesto

sobre el valor añadido por considerar que estos transportes estaban

exentos de dicho impuesto, de conformidad con los artículos 9.5 de la

Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y

15.5 del Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre, vigentes en aquel

momento, que establecían que gozarían de exención «las prestaciones de

servicios, incluidas las de transporte y operaciones accesorias (...)

cuando estén directamente relacionadas con las exportaciones (...)».


Tras la realización de una inspección tributaria, se determinó que

el interesado había dejado de ingresar en concepto de impuesto sobre el

valor añadido, por estas operaciones, la cantidad de 446.259 pesetas.


Asimismo, se le imponía una sanción de 669.388 pesetas y otras 74.934

pesetas en concepto de intereses de demora. La Inspección consideraba

que estos servicios no disfrutaban de la exención contemplada en el

citado artículo 9.5 por cuanto, de acuerdo con la doctrina de la

Dirección General de Tributos, la misma sólo alcanzaría a los

«servicios de transportes efectuados por el subcontratista y a los

servicios prestados por el intermediario o agencia que contrató con el

subcontratista», sin que la misma alcanzara a «las prestaciones de

transporte efectuadas por otras empresas o personas físicas que, a su

vez, subcontraten con el subcontratista o sucesivos subcontratistas».


Resulta sorprendente que por la vía de interpretación del texto

legal, que extiende la exención a las «prestaciones de servicios,

incluidas las de transporte, ..., cuando estén directamente

relacionadas con las exportaciones», se consideraran exentas del

impuesto sobre el valor añadido las operaciones realizadas por dos

empresas que, en la práctica, actuaban como meros intermediarios en la

contratación de un servicio de transporte internacional, y sin embargo,

se negara dicha exención a quien realizaba de modo efectivo la

prestación del servicio, es decir, el transporte de las mercancías

destinadas a la exportación, resultando difícilmente cuestionable la

directa relación con la exportación de la prestación de transporte

realizada por el firmante de esta queja.


Por otra parte, parece desproporcionado que -pese a la ambigüedad

de la norma legal, y la consiguiente inseguridad jurídica a que podía

dar lugar, y considerando que, aun en el caso de haber conocido el

sentido de la interpretación de la norma por la Dirección General de

Tributos, el interesado difícilmente podría haber tenido constancia del

número de contratos «en cascada» celebrados con anterioridad al suyo-

los servicios de inspección de la Agencia Tributaria le impusieran una

sanción consistente en el 150% de la deuda descubierta.


Por todo lo anterior, se sugirió a la Agencia Tributaria que

revisase las resoluciones que afectaban al interesado, a fin de que se

considerasen comprendidos en el ámbito de aplicación de la exención

recogida en el artículo 9.5 de la Ley 30/1985 los servicios de

transportes citados, así como que se revisase la sanción impuesta

(9618779).


10.2.Procedimiento económico-administrativo

Los retrasos producidos en la emisión de las resoluciones de las

reclamaciones económico-administrativas siguen siendo el principal

problema que plantean las quejas recibidas.


De los últimos datos remitidos por la Secretaría de Estado de

Hacienda se deduce que sigue en marcha el plan especial iniciado como

consecuencia de la investigación de oficio realizada por esta

institución (9415180). Se observa una tendencia favorable de la

situación producida en el Tribunal de Castilla y León, ya que se viene

despachando un número de expedientes mayor de los que se han recibido.


El incremento de despachos del plan especial antes aludido, se ha

conseguido en gran medida gracias a la colaboración de funcionarios del

Tribunal de Asturias, que se encontraba en mejor situación, aunque el

Tribunal Económico-Administrativo Central reconoce que la situación de

retrasos en la resolución de las reclamaciones del Tribunal de Castilla

y León sigue siendo extremadamente delicada, por lo que se mantendrá

sobre él una atención específica.


El Defensor del Pueblo ha significado a la Secretaría de Estado de

Hacienda, en relación con estos problemas, que, a pesar de la tendencia

favorable observada en la gestión de expedientes del citado Tribunal de

Castilla y León, la situación sigue siendo preocupante, puesto que a

fecha 30 de septiembre de 1996 el número de expedientes pendientes de

resolución era de 26.546, cuando el 1 de enero del mismo año había

23.676 expedientes pendientes de resolución, aunque, en el mismo mes de

septiembre, el número de despachos había sido, efectivamente, de 1.540,

cifra superior en más del doble a los ingresos producidos en ese mismo

mes.


Durante los últimos meses de 1996 se ha observado también una

situación de retraso en la emisión de los fallos por el Tribunal

Económico-Administrativo Regional de Madrid, que parece grave.


Igualmente, se ha detectado que, con carácter general los

tribunales no cumplen el plazo de 10 días que contempla el artículo 102

del Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones

Económico-Administrativas para notificar los fallos a los interesados

tardando, en muchas ocasiones, meses en notificar las resoluciones.


Con ocasión de la queja planteada por un ciudadano que había

presentado la oportuna reclamación ante el Tribunal

Económico-Administrativo Regional de Cataluña se pudo conocer que,

habiéndose dictado resolución en el mes de junio de 1995, se preparó la

notificación en septiembre, pero no remitió el expediente a la oficina

gestora hasta el mes de diciembre del mismo año. El Tribunal comunicó

que el retraso en notificar se debió a que la experiencia les había

demostrado que las notificaciones remitidas durante los meses de verano

resultan, en la mayoría de los casos, infructuosas y, como explicación

del retraso en la remisión del expediente, se indicó que tenían

servicio de furgoneta un día al mes.


Por ello, esta institución consideró oportuno recomendar al citado

Tribunal que «tras los estudios necesarios se




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habiliten los medios personales y materiales que sean necesarios a fin

de que se agilice el procedimiento de remisión de los expedientes en

los que ha recaído la oportuna resolución a las oficinas gestoras»

(9409409).


Además de las actuaciones expresadas, el Defensor del Pueblo ha

manifestado al Ministerio de Economía y Hacienda, que se considera

urgente que se adopten a corto plazo medidas excepcionales, tanto en

relación con los retrasos generales observados, como respecto a la

situación delicada en la que se encuentra algún tribunal concreto.


Por otra parte, se han enviado a los tribunales afectados diversos

recordatorios sobre el deber legal que les incumbe de dictar las

resoluciones en el plazo de un año.


10.3.Tributos locales

La estructuración del sistema de recursos de las entidades locales

que contempla la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las

Haciendas Locales, así como la pluralidad de municipios existentes,

dificulta la posibilidad de generalizar los problemas relativos a los

tributos locales, si bien la mayoría de las quejas recibidas se

refieren a las disfunciones producidas en su gestión.


Partiendo de la situación descrita, se hará alusión a las

principales actuaciones realizadas por esta institución referentes al

impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto sobre actividades económicas,

impuesto sobre vehículos de tracción mecánica, impuesto sobre el

incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, así como a

las tasas municipales.


En relación con el impuesto sobre bienes inmuebles, el problema

principal deriva de que en la gestión de este tributo confluyen

competencias de la Administración del Estado para la gestión catastral

y de la Administración municipal para la gestión tributaria, quien, a

su vez, puede delegar sus funciones en las diputaciones provinciales.


Esta atribución de competencias a administraciones diferentes

produce confusión en los ciudadanos por lo que, en numerosas ocasiones,

no presentan las reclamaciones ante los organismos pertinentes. Por

ejemplo, se recurren las liquidaciones del tributo ante los organismos

encargados de la recaudación del mismo por disconformidad con el valor

catastral asignado a los inmuebles. En estos supuestos, se informa a

los interesados de que el centro de gestión catastral y cooperación

tributaria se ocupa de la renovación y revisión de los catastros

inmobiliarios, así como de las actuaciones relativas a la conservación

y mantenimiento de éstos. Asimismo, se explica el procedimiento

administrativo de fijación de los valores catastrales que se contempla

en el artículo 70 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales

desarrollado por el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio (9614278,

9620635, entre otras).


El artículo 66 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora

de las Haciendas Locales establece que para la determinación de la base

imponible del impuesto sobre bienes inmuebles se tomará como valor de

los mismos el catastral, por lo que este valor repercute en las

cuantías del citado tributo.


Por ello, es preciso hacer referencia, en primer lugar, a la

gestión catastral, ya que los errores cometidos en los valores

catastrales por las gerencias territoriales del Centro de Gestión

Catastral y Cooperación Tributaria inciden en la cuantía del impuesto,

lo que ha dado lugar a numerosas actuaciones, entre las que merece

especial mención la que ha afectado a un ciudadano, propietario de un

inmueble al que la Gerencia Territorial de Teruel había asignado una

superficie superior a la real y, por tanto, un valor catastral más

alto. La inspección de un técnico de la Administración, verificó el

error, por lo que, aunque no se había dado respuesta expresa a su

reclamación, el interesado entendió que el problema había quedado

resuelto. Posteriormente, se efectuó una nueva revisión, en virtud de

la cual la Gerencia Territorial le volvió a asignar una superficie

superior a la real, e incluso, a la que le habían comunicado en la

anterior valoración, razón por la que el interesado formuló una nueva

reclamación.


La citada Gerencia informó de que la razón por la que no se había

dado respuesta expresa al primer recurso planteado por el interesado es

que se había presentado fuera de plazo, y de que su segunda reclamación

se había trasladado a una empresa encargada de la revisión, sin que, al

parecer, la misma surtiera efectos tributarios. La Gerencia Territorial

aludía también a la existencia de un procedimiento

económico-administrativo, por lo que no se daría solución al problema

hasta que se produjera el correspondiente fallo.


Se hizo saber a la citada Administración que el artículo 94.3 de

la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, de aplicación a este

supuesto, dispone que la denegación presunta no excluye el deber de la

Administración de dictar resolución expresa, sino que de este precepto

se desprende inequívocamente la obligación de resolver expresamente la

reclamación, aun cuando la misma sea extemporánea, tal como ha venido

declarando el Tribunal Supremo (sentencia de 8 de julio de 1980, entre

otras). Igualmente, se consideró inadecuado el criterio de la Gerencia

Territorial del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de

Teruel de esperar a que se pronunciara el Tribunal

Económico-Administrativo para solucionar el problema, puesto que

resultaba obvio que se había producido un cúmulo de errores que no

fueron subsanados y que habían obligado al ciudadano a acudir a los

tribunales económico-administrativos dilatando la solución del

problema.


Por todo ello, se sugirió a la Gerencia Territorial que procediera

a la revisión de oficio de la resolución por la que se desestimaba el

último recurso del ciudadano sin necesidad de esperar a un

pronunciamiento del Tribunal Económico-Administrativo, recordándole,

además, el deber legal que incumbe a las administraciones públicas de

dictar resolución expresa sobre las solicitudes que formulen los

ciudadanos. Esta sugerencia fue aceptada y se procedió a revisar de

oficio la reseñada resolución (9619012).


Se ha continuado actuando en relación con las demoras detectadas

en la tramitación de las reclamaciones y recursos planteados ante las

distintas gerencias territoriales del




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Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria comprobando que se

ha realizado un esfuerzo para que las reclamaciones y recursos se

resuelvan en los plazos que establecen las leyes, aunque las quejas

recibidas siguen poniendo de relieve retrasos en determinados centros,

en concreto, en las Gerencias Territoriales de Cádiz y León. La

Dirección General del Centro de Gestión Catastral y Cooperación

Tributaria ha comunicado, a raíz de la investigación general iniciada

de oficio, que se ha dotado a las citadas Gerencias de partidas

presupuestarias especiales que permitirán realizar los trabajos de

campo imprescindibles para resolver los recursos pendientes. Asimismo,

se ha dotado a cada una de las Gerencias de Cádiz, Jaén y León de un

funcionario más que se dedicará principalmente a las tareas de

resolución de recursos (9619080 y 9620112, 9611339 y 9320128).


Los problemas fundamentales que afectan a la gestión tributaria

del impuesto sobre bienes inmuebles se deben a errores producidos en

las liquidaciones del mismo.


El Ayuntamiento de Tossa de Mar (Gerona) giró la liquidación de

dicho tributo correspondiente a 1990 a un ciudadano, prescindiendo del

procedimiento establecido en el artículo 30 de la Ley 39/1988,

reguladora de las Haciendas Locales, al aplicar a ese ejercicio nuevos

valores catastrales que no habían sido publicados durante el primer

semestre del año inmediatamente anterior, sino el 2 de enero de 1990,

por lo que éstos no podían tener efectividad en ese ejercicio, si no en

1991, de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma. En consecuencia,

los actos administrativos de aplicación de los nuevos valores

catastrales se habían conformado incurriendo en infracción del

ordenamiento jurídico, al carecer de los requisitos indispensables para

alcanzar su fin, por lo que, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley

mencionada, se debían considerar nulos.


Por todo ello, se dirigió a la citada Corporación municipal la

recomendación de que en uso de la facultad discrecional que le confiere

el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, estudiara la

posibilidad de revocar de oficio las liquidaciones del impuesto sobre

bienes inmuebles correspondientes al ejercicio de 1990 giradas al

reclamante y otros ciudadanos, procediéndose a dictar nuevas

liquidaciones adecuadas a los valores catastrales vigentes el 1 de

enero de ese año (9503965).


Se ha aceptado esta recomendación y solucionado el problema que

afectaba al ciudadano promovente de la queja, pero queda pendiente que

el Ayuntamiento se pronuncie sobre el resto de las liquidaciones del

impuesto sobre bienes inmuebles correspondientes al mismo ejercicio. Se

está a la espera del correspondiente informe, cuyo envío, con carácter

urgente, ha sido requerido.


Han continuado las actuaciones iniciadas ante el Ayuntamiento de

Rosas, que venía presentando al cobro los recibos del impuesto sobre

bienes inmuebles antes del inicio del período voluntario de pago, lo

que había dado lugar a una recomendación, para que la exacción de dicho

impuesto o de cualquier otro tributo de gestión municipal se efectuara

al iniciar el período voluntario de pago, evitando anticiparlo cuando

el sistema elegido fuese la domiciliación bancaria.


La Corporación municipal ha indicado que aceptaba en todos sus

términos la recomendación formulada (9415278).


Finalmente, se debe hacer referencia al hecho de que la Oficina

Central de Gestión Tributaria (SUMA) de Alicante reclamó a un ciudadano

el pago del impuesto sobre bienes inmuebles correspondiente a unos años

en los cuales todavía no era propietario de la finca, por lo que dicha

práctica podía contravenir las normas y principios contenidos en la Ley

General Tributaria, así como en la Ley reguladora de las Haciendas

Locales. En efecto, el artículo 76 de la última norma reconoce que los

bienes inmuebles quedarán afectos al pago de las deudas tributarias y

recargos pendientes del impuesto sobre bienes inmuebles, pero la

afección de los bienes debe realizarse a través del procedimiento que

contempla el artículo 41 de la Ley General Tributaria, de forma que la

afección debe establecerla una ley, los bienes afectos son únicamente

los que constituyan el objeto de la transmisión, la afección solo puede

alcanzar el límite que prevé la ley en cada caso al establecerse

aquélla y la derivación de la acción administrativa contra los bienes

afectos debe ser notificada reglamentariamente al adquirente de los

mismos.


Teniendo en cuenta lo anterior, y según lo establecido por el

Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de febrero de 1995, la

Administración hubiera debido proceder en vía ejecutiva contra el

anterior titular del bien hasta su declaración de insolvencia como

requisito previo a la declaración de la acción de responsabilidad,

circunstancia que no concurría en el supuesto planteado.


Las expresadas consideraciones fueron transmitidas y atendidas por

el Organismo SUMA que, en consecuencia, y como requisito previo a la

derivación de responsabilidad por afección de bienes, se comprometió a

realizar la acción de cobro sobre el titular anterior del bien hasta su

declaración de insolvencia, de forma que sólo en caso de producirse

ésta, procedería a dictar una resolución de derivación por afección de

bienes al nuevo titular (9613078).


Es necesario resaltar que ha descendido el número de quejas

relativas al impuesto sobre actividades económicas, circunstancia que

parece obedecer a que se está facilitando suficiente información a los

ciudadanos, ya que se han desarrollado los coeficientes e índices de

este impuesto acordados por los ayuntamientos, lo que, con toda

probabilidad, ha permitido mejorar la gestión de este tributo.


Algunas quejas plantean la disconformidad de los ciudadanos con

las cuotas de dicho tributo por considerar que no se tienen en cuenta

los beneficios obtenidos por el sujeto pasivo en el ejercicio de la

actividad empresarial, profesional o artística. En estos supuestos se

ha indicado que la cuota tributaria es el resultado de aplicar las

tarifas del impuesto, de acuerdo con los preceptos contenidos en la Ley

reguladora de las Haciendas Locales, en las disposiciones que la

complementen, y, en su caso, conforme al coeficiente e índices

acordados por cada ayuntamiento en las respectivas ordenanzas fiscales,

constituyendo el hecho imponible del tributo el mero ejercicio en

territorio nacional de las citadas actividades empresariales,

profesionales o artísticas. Asimismo, se explica que cuando la

situación




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económica y financiera del sujeto pasivo, discrecionalmente apreciada

por la Administración, impide efectuar transitoriamente el pago de los

débitos, el artículo 48 del Reglamento General de Recaudación

posibilita el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tanto en

período voluntario como ejecutivo (9618767, entre otras).


Otras quejas recibidas se refieren a errores en la elaboración del

padrón del tributo (9602672 y 9513180).


Como ejemplo significativo se puede reseñar el caso de un

ciudadano que solicitó el alta en el censo en el epígrafe de

representante de comercio y por un error del personal encargado de la

tramitación fue dado de alta como corredor de comercio. Aunque había

solicitado que se subsanase esta situación, en el ejercicio siguiente

se le reclamó por vía de apremio el importe correspondiente al epígrafe

erróneo más el recargo de apremio. Finalmente, se procedió a la

rectificación de los datos censales incluyéndole en el epígrafe

correcto y anulando las actuaciones iniciadas en el procedimiento de

recaudación (9502672).


Se han observado también problemas de interpretación de las normas

que regulan este tributo. Interesa reseñar el referido al apartado 3

del artículo 83 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de

las Haciendas Locales, en la redacción dada por la Ley 22/1993, de 29

de diciembre, que contempla la bonificación de la cuota tributaria del

impuesto sobre actividades económicas a aquellos sujetos pasivos que

inicien el ejercicio de las actividades empresariales clasificadas en

la sección primera de las tarifas del impuesto cuando el número de

empleados afectos a la actividad no exceda de veinte. Sin embargo, el

Ayuntamiento de Tarragona denegó esta bonificación a un ciudadano

porque, al inicio de la actividad, la empresa no disponía de ningún

trabajador a su servicio, si bien la contratación de los mismos se

realizó unos días después.


El Ayuntamiento de Tarragona aportó un informe de la Dirección

General de Coordinación de las Haciendas Territoriales en el que se

establecía que para disfrutar de la citada bonificación, las

condiciones que exigía el artículo 83.3 de la Ley de las Haciendas

Locales, entre ellas, la que se refiere al número de empleados, debían

cumplirse en la fecha del devengo del impuesto que, en el presente

supuesto, era el primer día del inicio de la actividad.


Se discrepó de esta interpretación, ya que la propia exposición de

motivos de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, contempla el

establecimiento de un sistema de bonificaciones para fomentar la

creación de nuevas empresas y la generación de empleo. También del

tenor literal de dicho precepto se advierte que se trata de

bonificaciones que contemplan simultáneamente dos factores, por un

lado, el inicio de la actividad gravada y, por otro, el número máximo

de trabajadores afectos a la actividad que no podrá exceder de veinte,

pero no establece ninguna exigencia relativa al número mínimo de

empleados. Además, la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, al contemplar

los beneficios del impuesto de sociedades exige de modo inequívoco que

el promedio de la plantilla al año sea superior a tres trabajadores e

inferior a veinte, circunstancia que no se contempla para el impuesto

sobre actividades económicas.


En consecuencia, se consideró que la Administración pública venía

efectuando una interpretación restrictiva de este precepto, por lo que

esta institución concluyó que resultaba necesario que otorgara a los

sujetos pasivo un tiempo prudencial para que después del inicio de la

actividad pudieran contratar personal para el desarrollo de la misma, y

de tal modo se pudiera acceder a la bonificación de la cuota en el

primer ejercicio. En caso contrario, si la Administración entendiera

que de la interpretación literal del citado apartado 3, del artículo 83

de la Ley reguladora de las Haciendas Locales se desprende la necesidad

de que exista algún trabajador afecto a la actividad, parecía oportuno

modificar el citado precepto que evitara la confusión creada.


En su respuesta, la Dirección General de Coordinación con las

Haciendas Territoriales ha indicado que, a la vista de las

consideraciones expuestas por esta institución, se está estudiando la

posibilidad de proceder a una modificación del mencionado precepto

legal (9508313).


En ejercicios anteriores, se dejó constancia de la queja formulada

por una federación de municipios que mostraba su disconformidad con el

reparto de cuotas y recargos de la licencia fiscal de actividades

comerciales e industriales por razón de la actividad de la central

nuclear de Ascó (Tarragona). Como ya se expresó, tras una larga

tramitación ante la Dirección General de Coordinación con las Haciendas

Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda, se determinó que

el problema se debía a que hasta el momento no se había publicado la

Orden de Presidencia del Gobierno correspondiente a la participación

del municipio de Torre de l_Espanyol que era el que había planteado el

procedimiento judicial sobre el porcentaje que le correspondía en

cuotas por la actividad de la central.


Se continúa a la espera de que la Dirección General de

Coordinación con las Haciendas Territoriales comunique que se ha

dictado la Orden ministerial que pondrá fin al expediente

administrativo iniciado para el reparto de la cuota y recargo de la

licencia fiscal antes aludida (9507991).


En relación con el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica,

algunas de las quejas recibidas plantean la disconformidad de los

ciudadanos con el inicio del período de recaudación en vía ejecutiva

para la exacción del tributo al no haberse notificado la liquidación en

período voluntario. En estos supuestos, se informa de que el artículo

124.3 de la Ley General Tributaria posibilita que los tributos de cobro

periódico por recibo, como es el caso del impuesto sobre vehículos de

tracción mecánica, una vez notificada la liquidación correspondiente al

alta en el respectivo registro, padrón o matrícula, se pueden notificar

colectivamente las sucesivas liquidaciones mediante edictos (9618672,

entre otras).


Asimismo persiste el problema de las liquidaciones giradas a

personas que ya no son titulares de los vehículos y, por consiguiente,

no son sujetos pasivos del citado tributo. La causa de este problema

radica, en la mayoría de las ocasiones, en la falta de coordinación que

existe entre las jefaturas provinciales de tráfico y las corporaciones

municipales, cuando la declaración de baja del vehículo o el cambio de

titularidad se presentan en jefaturas provinciales distintas




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a las del municipio encargado de efectuar la liquidación y el cobro del

tributo (9511618, 9601048 y 9609960).


El Ayuntamiento de Málaga reclamó a una ciudadana el impuesto

sobre vehículos de tracción mecánica correspondiente a un automóvil que

había sido recogido y trasladado al vertedero municipal por la policía

municipal y el servicio de limpieza, tras ser arrastrado por una riada.


La propietaria entendió que, ante tal situación, el vehículo había sido

dado de baja.


Se ha sugerido al indicado Ayuntamiento que, a la vista de las

especiales circunstancias concurrentes en este caso, encuentre una

solución al problema, e igualmente, se le ha recomendado que establezca

mecanismos de coordinación entre los distintos centros de gestión de la

Corporación para que ante situaciones similares se proceda a tramitar

la baja de los vehículos inutilizados y retirados por los servicios

municipales (9511699).


Asimismo, se han detectado retrasos en resolver las solicitudes de

devolución de ingresos indebidos que se formulan a los ayuntamientos

por este impuesto: el Ayuntamiento de Madrid ha indicado que el retraso

se debe al gran número de devoluciones que han de tramitarse en los

casos de altas o bajas de los vehículos, ya que únicamente se abona la

parte proporcional de los trimestres en los que el vehículo ha estado

dado de alta en el registro de la jefatura provincial de tráfico. Para

solucionar el problema, se ha comunicado la existencia de contactos con

las casas de automóviles más importantes con objeto de prever fórmulas

que eviten la tramitación continua de expedientes de devolución

(9600366).


Se ha observado que el Ayuntamiento de Madrid había remitido una

nota informativa a un ciudadano, en la que se le recordaba la

obligación del pago del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica

en período voluntario y se hacía mención a que de no abonarse el mismo

en dicho período voluntario se aplicaría un recargo de apremio más las

costas del procedimiento, pero no se advertía de los intereses de

demora. Se entendió que era necesario que se modificase el contenido de

la mencionada nota informativa, pues de acuerdo con la normativa

vigente, los ciudadanos deben conocer en su totalidad el procedimiento

que debe seguir la administración de no abonar el sujeto pasivo la

deuda en período voluntario y, por tanto, se debía incluir una mención

expresa a los intereses de demora. El Ayuntamiento de Madrid comunicó

que se habían introducido en las notas informativas los cambios

indicados por esta institución (9511062).


Igualmente, interesa reseñar el problema planteado por algunos

ciudadanos que habían solicitado la domiciliación bancaria para el pago

del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica ante el Ayuntamiento

de Tomares (Sevilla), sin que éste hubiese pasado al cobro los recibos

en período voluntario a las entidades bancarias, reclamando

posteriormente por vía de apremio el pago con los correspondientes

recargos e intereses de demora. Tras la intervención de esta

institución, el Ayuntamiento comunicó la anulación del recargo del 20%

a todos los contribuyentes que justificaran la domiciliación bancaria

reponiéndose las actuaciones a la recaudación en período voluntario

(9509108).


La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y del Orden Social, recoge en su artículo 22 la

modificación apuntada en su día por esta institución del artículo

94.1.d de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las

Haciendas Locales, y establece que están exentos del impuesto sobre

vehículos de tracción mecánica los coches de minusválidos a que se

refiere el número 20 del anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990,

de 2 de marzo, y los adaptados para su conducción por discapacitados

físicos siempre que no superen los 12 caballos fiscales y pertenezcan a

personas minusválidas o discapacitadas físicamente. Asimismo, se

declaran exentos los vehículos que, no superando los 12 caballos

fiscales están destinados a ser utilizados como autoturismos especiales

para el transporte de personas con minusvalía en sillas de ruedas, bien

directamente o previa adaptación (9408885, 9507969 y 9508232).


La mayoría de las quejas relativas al impuesto sobre el incremento

del valor de los terrenos de naturaleza urbana se refieren a errores en

las liquidaciones giradas por las correspondientes corporaciones

municipales. Es necesario reseñar que, por regla general, tras la

intervención de esta institución, se revisaron las liquidaciones

impugnadas por los reclamantes, obteniendo un resultado favorable a sus

intereses (9611404 y 9619449).


El Ayuntamiento de San Fernando de Henares (Madrid) había girado a

un ciudadano una liquidación complementaria del impuesto sobre el

incremento del valor de los terrenos, no habiéndole notificado dicha

liquidación en su domicilio, sino en la parcela objeto de compra y,

posteriormente, publicando el edicto en el Boletín Oficial de la

Comunidad de Madrid. Esta actuación provocó la indefensión del

interesado, quien al desconocer la existencia de la liquidación

complementaria no pudo recurrirla en el momento procesal oportuno.


Asimismo, había que tener en cuenta la existencia de la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 735, de 18 de octubre de

1991, en un procedimiento planteado por otro ciudadano, en el que se

reconocía la no sujeción impositiva de unos terrenos transmitidos,

entre los que se encontraban los adquiridos por el reclamante, por

tratarse de suelo urbanizable no programado. A raíz de dicho fallo

judicial el ciudadano solicitó que se revisaran de oficio sus

liquidaciones por considerar que era un supuesto similar al tratado por

el citado Tribunal.


En base a dicha sentencia, la Corporación municipal consideró que

procedía revocar las resoluciones desestimatorias de los recursos de

reposición interpuestos contras las liquidaciones complementarias del

impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos que se habían

practicado en otros supuestos análogos, anulando dichas liquidaciones,

sin que la revocación se hiciese extensiva a aquellos ciudadanos que no

habían recurrido en vía administrativa la liquidación complementaria,

como ocurría en el caso del reclamante.


Con independencia de que la liquidación complementaria por el

impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no hubiera sido

impugnada por haberse notificado por vía edictal y no llegar a

conocimiento del interesado,




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parecía procedente que la corporación municipal analizase la

posibilidad de ejercer, también en este caso, su potestad de revisión

de oficio, anulando, en consecuencia, la liquidación complementaria

citada, al ser el supuesto de la misma análogo al de la liquidación

analizada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

y al de las liquidaciones anuladas de oficio por la corporación

municipal.


Finalmente este planteamiento fue aceptado por el Ayuntamiento,

que procedió a revocar de oficio la resolución aprobatoria de la

liquidación girada al reclamante por importe de 10.850.116 pesetas,

anulando la misma, así como todas las actuaciones posteriores

(9417903).


En lo que se refiere a las tasas municipales, interesa reseñar el

problema planteado por un ciudadano propietario de un vehículo, que fue

retirado de la vía pública. Previamente a la retirada se había

denunciado ante las fuerzas de seguridad del Estado la sustracción del

citado vehículo. Los servicios municipales no notificaron al

propietario que el vehículo se encontraba en el depósito municipal

hasta transcurridos más de dos meses desde que fue encontrado, lo que

motivó el incremento de la tasa por retirada de vehículos de las 10.000

pesetas iniciales a 25.000 pesetas. Tras personarse en las dependencias

municipales para retirar el vehículo, se le informó de la posibilidad

de renunciar al mismo, ya que su valor era inferior a la cantidad que

se le reclamaba por las tasas. El interesado optó por la renuncia,

pero, con posterioridad, se le notificó la providencia de apremio de la

tasa a la que se ha aludido.


Se pudo comprobar que, al margen de otras cuestiones, habían

transcurrido más de cinco años desde que se giró la liquidación por la

tasa de retirada de vehículos de la vía pública hasta que se le reclamó

la misma por vía de apremio, motivo por el cual se había producido la

prescripción de la acción para exigir el pago de dicha deuda, de

conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley General

Tributaria. El Ayuntamiento de Madrid comunicó que se había procedido a

anular la liquidación practicada, dando de baja la misma (9620247),

El procedimiento de recaudación en vía ejecutiva de apremio ha

originado un representativo número de quejas, entre las que interesa

destacar la que afecta al Ayuntamiento de Salamanca por el embargo de

un bien inmueble por un descubierto de 93.000 pesetas. El inmueble que

se embargaba constituía el domicilio familiar del ciudadano, por lo que

se iniciaron actuaciones para conocer si se había observado el orden de

embargo que establece el artículo 112 del Reglamento General de

Recaudación. El Ayuntamiento de Salamanca comunicó que se había

respetado dicho orden, pero que no se había continuado con el embargo

del bien inmueble, por considerar que existía una desproporción entre

el débito a la Hacienda pública y el perjuicio que se irrogaba al

contribuyente, procediendo, a cambio, al embargo de un vehículo

propiedad del interesado (9600204).


En otro supuesto, el Ayuntamiento de Madrid había dictado orden de

embargo contra la cuenta corriente de una ciudadana por unos débitos

que no le correspondían. Tras la investigación iniciada, se pudo

acreditar que en la cuenta embargada, de la que eran titulares la

reclamante y el deudor de la Hacienda municipal, exclusivamente se

ingresaba la pensión de aquélla, por lo que se solicitó la devolución

del ingreso embargado (9619963).


Se continúan detectando errores en la tramitación de los

expedientes gestionados por el Organismo de Gestión Tributaria de la

Diputación Provincial de Alicante (SUMA). Aunque se observa que este

Organismo manifiesta voluntad de rectificar estas disfunciones, se le

ha solicitado que analice en profundidad sus procesos de gestión y que

estudie las causas que pueden producir los errores denunciados,

recomendando a dicho Organismo que apruebe un plan especial de

actuación para el estudio de los procesos de gestión, con el objeto de

que se reduzcan significativamente los errores producidos en la

tramitación de los expedientes.


Esta recomendación ha sido aceptada, indicándose que se ha creado

un departamento de organización que se encargará de la revisión y de la

mejora de los procedimientos.


También, se expresa que se ha perfeccionado el sistema informático

y que se han proporcionado cursos de formación al personal. Finalmente,

se anuncia la existencia de acuerdos y pactos en orden a conseguir una

mayor coordinación entre las diferentes administraciones públicas, con

competencias en la gestión de los tributos, lo que sin duda contribuirá

a la eficacia de esta oficina (9505793).


Los defectos formales en las notificaciones realizadas en el

procedimiento administrativo de apremio han motivado que se dirija una

recomendación al Ayuntamiento de Galapagar (Madrid) para que las mismas

cumplan con los requisitos exigidos en el Reglamento General de

Recaudación (9510423 y 9510608)

11.ORDENACION DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA

11.1.Seguros

Las peritaciones de daños que efectuaba una entidad aseguradora

con motivo de los siniestros por heladas, ocasionó diversas quejas de

agricultores, por lo que se resolvió dirigir una sugerencia a la

Dirección General de Seguros interesando el ejercicio de las funciones

de control previstas en la legislación sobre ordenación de los seguros

privados, especialmente en materia de seguros agrarios.


El centro directivo manifestó que venía ejerciendo las funciones

de vigilancia y supervisión que le atribuye la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, a fin de garantizar la protección de los asegurados y el

mantenimiento del equilibrio en los contratos.


Por lo que respecta a la concreta entidad aseguradora contra la

que se dirigen las quejas, se indicaba que la disposición adicional

décima de dicha ley establece que la Dirección General de Seguros podrá

requerir la presentación de los modelos de pólizas, bases técnicas y

tarifas de primas de seguros comprendidos en los planes anuales de

seguros agrarios combinados aprobados por el Gobierno, al




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objeto de controlar si respetan las disposiciones técnicas y sobre

contrato de seguro.


También se hacía referencia al Real Decreto 2329/1979, de 14 de

septiembre, sobre seguros agrarios combinados, conforme al que

corresponde a la misma dirección general aprobar el porcentaje máximo

de participación de cada entidad aseguradora en la cobertura de

riesgos, atribuyendo al Consorcio de Compensación de Seguros el control

de las peritaciones de los siniestros (9414074).


11.2.Corporaciones de derecho público

Un considerable número de ciudadanos habían venido manifestando su

disconformidad con la exigencia del abono del correspondiente recurso

cameral, a raíz del fallo del Tribunal Constitucional en la sentencia

179/1994, de 16 de junio, aunque, como es sabido, la citada sentencia

no se pronunciaba expresamente sobre la vigente Ley 3/1993, de 22 de

marzo, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, sino

sobre la Ley de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de 29 de

junio de 1911 y el Real Decreto-Ley de 26 de julio de 1929.


El problema ha quedado resuelto tras el pronunciamiento del alto

tribunal en la sentencia de 12 de junio de 1996 que ha declarado que la

adscripción obligatoria a las Cámaras Oficiales de Comercio que recoge

la citada Ley 3/1993, de 22 de marzo, no vulnera el derecho fundamental

de asociarse en su vertiente del derecho de no asociación. De

conformidad con el citado pronunciamiento ha de entenderse que al ser

obligatoria la adscripción a las indicadas cámaras, es de obligatorio

cumplimiento el pago de las cuotas camerales (9405016).


11.3.Servicio de reclamaciones del Banco de España

Tal y como se ha expresado en los últimos informes parlamentarios,

hay que llamar la atención sobre la situación de indefensión en la que,

a veces, se encuentran los usuarios de las entidades financieras.


Si bien se han realizado actuaciones, referidas a la salvaguardia

de las garantías de los clientes de estas entidades, ante el Servicio

de Reclamaciones del Banco de España, es menester recordar que se trata

de relaciones jurídico-privadas, en las que no es posible intervenir,

pues la resolución de los conflictos y diferencias que surgen se debe

buscar en el ámbito judicial.


No obstante, el hecho de que los problemas más numerosos se

refieran a la interpretación de las relaciones contractuales entre los

clientes y las entidades financieras, y al estrecho margen de maniobra

de que dispone el Servicio de Reclamaciones del Banco de España para

resolver los problemas planteados, ya que sus informes no son

vinculantes y que su actuación tiene una finalidad principal

informativa y disciplinaria, el Defensor del Pueblo ha dirigido a la

Secretaría de Estado de Economía una recomendación para que se

realizasen los estudios oportunos, a fin de preparar un proyecto de

norma, del rango que se considere oportuno, que refuerce las garantías

de los usuarios de las entidades financieras.


En el informe enviado por la citada secretaría de Estado se

comparte plenamente el criterio manifestado respecto a la dificultad

que en su actuación tiene el Servicio de Reclamaciones del Banco de

España, debido al carácter de la relación entre las entidades y sus

clientes, de estricto contenido privado, aunque al ser una actuación

económica fuertemente intervenida, queda desdibujada gran parte de su

privacidad, superponiéndose el carácter público de la intervención

administrativa, y se acepta la recomendación planteada, comunicando que

se tendrá en cuenta su contenido en la elaboración de futuros proyectos

normativos (9500043).


Por otra parte, se ha intervenido ante el Servicio de

Reclamaciones del Banco de España, a fin de que las entidades

financieras no siguiesen obligando a los ciudadanos a suscribir un

seguro de vida, con ocasión de la firma de un préstamo hipotecario, con

una compañía del mismo grupo financiero. Esta situación se agrava

cuando sucede, como en un caso examinado, que los datos relativos a los

antecedentes de enfermedades necesarios para la suscripción de la

póliza, se rellenan por un empleado de la entidad bancaria, sin

consultar al interesado, lo que motivó que la compañía de seguros

denegase el pago de la indemnización, una vez ocurrido el siniestro, al

aparecer datos no declarados y relevantes que hubieran supuesto que la

entidad no hubiese aceptado el riesgo.


En el informe emitido por el citado servicio se ha comunicado que

el Banco de España, por indicación del Ministerio de Economía y

Hacienda (en cumplimiento del mandato contenido en la proposición no de

ley adoptada por la Comisión de Economía, Comercio y Hacienda, del

Congreso de los Diputados, en la que se instaba al Gobierno para que

comunicase a las entidades de crédito que la obligación de contratar

seguros de vida con compañías de su mismo grupo vulnera lo dispuesto en

el artículo 10.1 c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios y, en consecuencia, dichas

prácticas podían ser objeto de sanción) y de conformidad con la Orden

del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, se ha dirigido a

los presidentes de la Asociación Española de la Banca Privada y de la

Confederación Española de las Cajas de Ahorro, a fin de instarles al

cumplimiento de la citada proposición.


No obstante, se indica que el citado servicio no ha tenido

oportunidad de emitir ningún pronunciamiento contrario a alguna entidad

en relación con esta cuestión (9610698).


11.4.Suministro eléctrico

Se han continuado las actuaciones motivadas por las deficiencias

en las instalaciones para el suministro de energía eléctrica detectadas

en ciertas zonas de Galicia. La Dirección General de la Energía del

Ministerio de Industria y Energía informó de los esfuerzos realizados

hasta la fecha




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para concluir el proceso de reelectrificación iniciado en dicha

comunidad autónoma, aunque los últimos datos contrastados que aporta

dicho departamento confirman únicamente un 45% de ejecución del Plan de

Mejora Eléctrica en Galicia, por lo que se reconoce que se está lejos

de conseguir niveles de calidad aceptables.


Asimismo, se ha planteado el problema de la aparente

imposibilidad, por parte de la Administración competente, de adoptar

medida alguna para exigir a las empresas suministradoras el

mantenimiento de determinados estándares de calidad en el servicio,

toda vez que los límites reglamentarios establecidos inicialmente en el

artículo 71 del Real Decreto 1075/1986, de 2 de mayo, fueron dejados en

suspenso por el artículo 8 del Real Decreto 162/1987, de 6 de febrero,

y teniendo en cuenta que la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de

Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, se remite a futuros

desarrollos reglamentarios sobre la materia.


Como consecuencia de este vacío normativo, aparte de que no

resulte posible, como se ha expresado, exigir a las empresas eléctricas

el mantenimiento de los estándares de calidad del servicio, tampoco se

compensa, por lo general, a los usuarios por los daños producidos en

los aparatos eléctricos domésticos averiados por las referidas

deficiencias, por lo que se ha solicitado a la Dirección General de la

Energía del Ministerio de Industria y Energía información

complementaria en relación con este asunto (9501769, 9618842 y

9623997).


11.5.Ayudas y subvenciones

Se han venido observando, en las diversas quejas recibidas y

tramitadas ante las diferentes comunidades autónomas y el Ministerio de

Agricultura, Pesca y Alimentación, una serie de problemas referidos a

las solicitudes de ayudas y subvenciones para el desarrollo de la

actividad agraria y ganadera.


Los potenciales receptores de estas ayudas se enfrentan a

dificultades como la multiplicidad de normas en las que se regulan las

mismas en sus diversas variantes, con la consiguiente confusión que

esto puede generarles, a lo que hay que añadir la insuficiente

información que, en algunos casos, se les ofrece desde las

administraciones encargadas de la gestión de estas subvenciones,

habiéndose detectado varios supuestos de solicitantes que no pudieron

acceder a las mismas por errores cometidos en la formalización de sus

peticiones.


Asimismo, se ha podido observar que la tramitación masiva de un

gran volumen de expedientes, consecuencia del elevado número de

solicitudes que se presentan en cada campaña, impide, en ciertos casos,

la notificación individualizada de las resoluciones de solicitud de

ayudas, con la consiguiente falta de información sobre las vías y

plazos de recurso. En otros casos, se ha comprobado que en las

notificaciones de resoluciones denegatorias las administraciones

competentes se limitan a indicar la puntuación que corresponde a la

solicitud, en base al grado de cumplimiento de los requisitos

establecidos para acceder a la ayuda, y a comparar la cifra obtenida

con la necesaria para acceder a la subvención, sin motivar la

denegación ni especificar los requisitos incumplidos.


La gestión de este tipo de ayudas, con cargo a fondos que proceden

en buena medida de la Unión Europea, recae principalmente en las

comunidades autónomas, por lo que se requiere un esfuerzo de

coordinación entre todas ellas y la Administración central para evitar

las disfunciones señaladas.


En este sentido, se acordó realizar una investigación de oficio

ante el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación solicitando

información sobre las posibles medidas técnicas y legales a desarrollar

por dicho departamento en orden a la coordinación de las diversas

administraciones implicadas en la gestión de estas ayudas, así como

para reforzar las garantías y la seguridad jurídica del colectivo

afectado, a través de los medios que se considerasen oportunos, entre

otros en el marco de la Conferencia Sectorial de Agricultura y

Desarrollo Rural.


El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación comunicó que

dicho departamento viene desarrollando una intensa labor de información

mediante la edición y difusión masiva de folletos sobre las ayudas

existentes, labor en la que también participan activamente las

comunidades autónomas, las organizaciones agrarias y las cooperativas.


Igualmente, y por lo que se refiere a los problemas de

coordinación detectados, se comunica que los mismos van a ser tratados

en los distintos órganos en los que participa el ministerio junto con

las comunidades autónomas y, específicamente, en la citada Conferencia

Sectorial de Agricultura. De acuerdo con el contenido de este informe,

se ha solicitado a dicho departamento que traslade las conclusiones y

medidas que, tras la reunión de esta conferencia, se adopten para la

mejora de la coordinación de actuaciones con las comunidades autónomas

en materia de gestión de ayudas y subvenciones para el desarrollo de la

actividad agrícola y ganadera (9600075).


Por otra parte, la Consejería de Economía, Hacienda y Presupuesto

del Gobierno de Cantabria confirmó a esta institución el pago efectivo

de unas ayudas para el cese anticipado de la actividad agraria,

correspondientes a diez solicitudes formuladas en 1993 al amparo del

Real Decreto 477/1993, cuya tramitación se había paralizado durante el

ejercicio de 1994 ( 9504374).


La disconformidad con las cantidades de referencia individuales

para la producción lechera asignadas por el Ministerio de Agricultura,

Pesca y Alimentación ha dado lugar a diversas actuaciones, pudiendo

resaltar el caso de un residente en un municipio de Lugo, que indicaba

que con la cantidad asignada no le resultaba posible rentabilizar su

explotación ni amortizar una importante inversión realizada para su

modernización que había sido, por otra parte, parcialmente

subvencionada por la Administración al amparo del Real Decreto

1887/1991.


La Dirección General de Producciones y Mercados Ganaderos del

Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación comunicó que el citado

Real Decreto 1887/1991 excluía claramente de su ámbito de aplicación

los proyectos de inversión que tuvieran por objeto sobrepasar la

cantidad




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de referencia determinada en virtud de la normativa aplicable, que en

el caso del interesado había sido correctamente calculada, si bien se

recordaba la posibilidad de aumentar la cuota mediante cesiones

temporales o transferencias de cuotas entre particulares, posibilidad

que ya venía utilizando el interesado (9611874).


La discrepancia entre el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario

y los herederos de un agricultor ya fallecido, respecto a las

cantidades pendientes de pago para la cancelación de un préstamo

suscrito por su padre en 1981 dio lugar a una investigación ante la

Secretaría General de Desarrollo Rural y Conservación de la Naturaleza

del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.


Del resultado de la misma se concluyó que el prestatario había

realizado, en 1984, una transferencia con cargo a la amortización del

crédito, de la que existía el correspondiente recibo emitido por una

caja de ahorros, sin que la misma fuera, al parecer, recibida en la

cuenta recaudatoria del instituto ni devuelta al interesado, siendo

imposible, en la actualidad, determinar su destino final debido a la

destrucción, dado el tiempo transcurrido, de la documentación de esa

época de la Confederación Española de Cajas de Ahorros. Sin embargo, y

pese a estas dudas, la Administración había procedido al cobro a los

herederos, en vía ejecutiva, de la cantidad objeto de polémica.


No parecía razonable una actuación de este tipo, basada en el

único argumento de que al haberse procedido a la destrucción de la

documentación citada -debido al tiempo transcurrido en la exigencia de

la deuda que cabía atribuir en buena medida a la falta de diligencia de

la Administración- resultara imposible probar que la transferencia

había sido ingresada en la correspondiente cuenta recaudatoria, toda

vez que la misma ausencia de documentación impedía, igualmente,

determinar como cierta la hipótesis contraria, por lo que se sugirió a

la Administración que se reintegrara a los interesados la cantidad

recaudada en vía ejecutiva por este concepto. En el momento de cerrar

el presente informe se está pendiente del preceptivo informe sobre la

aceptación de esta sugerencia (9508932).


11.6.Turismo

El número de quejas presentadas en esta materia durante 1996

permanece estable en relación con las presentadas en años anteriores,

si bien resulta de interés la distinta distribución en razón de la

irregularidad concreta que se denuncia. Así, es de destacar la

preocupación por algunos problemas relativos a modalidades turísticas

novedosas, como es la multipropiedad, carente de regulación hasta el

momento en España.


Resulta evidente una vez más la complejidad de los hechos que dan

lugar a las quejas, así como su tramitación. Es ejemplificativa a estos

efectos una a la que ya se hacía referencia en el informe

correspondiente a 1995, relativa a la denuncia de un ciudadano contra

una agencia de viajes, en razón de las irregularidades detectadas en el

complejo turístico en el que fue alojado, sito en Alcalá de Guadaira,

durante un viaje efectuado a Sevilla en 1992.


Durante la tramitación intervinieron el Servicio Territorial de

Turismo en Alicante, la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de

la Comunidad Valenciana, así como la Delegación Provincial de Economía

y Hacienda de Sevilla, de la Junta de Andalucía, que remitió la citada

denuncia a la Junta de Castilla y León en Salamanca, la cual acordó el

archivo de las actuaciones en septiembre de 1993.


La investigación llevó a finalizar las actuaciones con la

Generalidad Valenciana, resultado del que se dió cuenta en el informe

correspondiente al pasado año, habiéndose llegado a la misma conclusión

con la Consejería de Turismo y Transportes de la Junta de Andalucía,

tras comprobar que se había producido una confusión que había originado

la apertura de dos denuncias diferentes sobre el mismo asunto,

favoreciendo con ello que se agotasen los plazos para la incoación del

pertinente procedimiento sancionador por la Administración competente,

en este caso la Junta de Castilla y León.


Se efectuó a dicha Administración un recordatorio de los deberes

legales que le incumben de impulsar con la mayor celeridad los

procedimientos relativos a este tipo de denuncias a través de todos los

medios posibles, tanto personales como organizativos, en razón tanto

del interés personal que subyace en toda denuncia como del general que

preside las normas dictadas en la materia (9401447).


La Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo expuso a esta

institución durante 1995 los luctuosos sucesos acaecidos en un complejo

turístico en Tenerife, consistentes en la intoxicación de cinco

personas por monóxido de carbono, a causa de un escape de gas, que

lamentablemente produjo la muerte de dos de los afectados.


Esta circunstancia motivó que, al tiempo que se puso en contacto

con los interesados, se dirigiese al Fiscal General del Estado,

habiéndose recibido de éste un informe poniendo de manifiesto que se

habían archivado las actuaciones judiciales iniciadas, al entender que

no existían hechos constitutivos de infracción penal. Asimismo, esta

institución se dirigió a la Consejería de Industria y Comercio del

Gobierno Canario, solicitando se informase sobre el particular.


A la vista de la información recibida, el Defensor del Pueblo

consideró la posible existencia de irregularidades en el retraso en

adaptar las instalaciones de gas existentes en el complejo turístico

donde acaecieron los hechos a las prescripciones contenidas en las

instrucciones técnicas complementarias que acompañan al Reglamento de

instalaciones en locales destinados a usos domésticos, colectivos o

comerciales, aprobado por el Real Decreto 1853/1993, de 22 de octubre,

por lo que se sugirió a la citada consejería la iniciación de las

investigaciones tendentes a determinar la realidad de su existencia,

así como a depurar, en su caso, las responsabilidades correspondientes.


Ahora bien, dado que la Comisión de Peticiones del Parlamento

Europeo se interesaba vivamente en conocer los medios de seguridad

puestos en marcha con el fin de evitar futuros accidentes, no sólo en

el referido complejo turístico, sino en toda España, esta institución

se dirigió al Ministerio de Industria y Energía, para que, en el marco

de




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las competencias que tiene atribuidas ese departamento y a través de

los mecanismos establecidos en orden a la aplicación de la normativa

estatal en las distintas administraciones públicas competentes en esta

materia, se procediese a adoptar las medidas oportunas al objeto de

verificar el estricto cumplimiento de la citada normativa en los

complejos turísticos existentes, solicitando se informase sobre las

mismas (9510472 y 9510473).


Hay que significar que a finales de 1996 tuvo entrada en esta

institución otro escrito de la Comisión de Peticiones del Parlamento

Europeo dando traslado de la preocupación de unos ciudadanos irlandeses

que habían pasado unas vacaciones en España, en relación con lo que

entendían como carencia de medidas de seguridad en un complejo

turístico ubicado en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en el

que se alojaron, básicamente referidas a las instalaciones de gas,

electricidad, ventilación de dormitorios, piscinas y balcones.


En consecuencia, se han iniciado las actuaciones con la citada

comunidad autónoma, con el fin de que investigue sobre los hechos e

informe sobre las medidas arbitradas en orden a garantizar la seguridad

de los apartamentos turísticos existentes en la comunidad, así como al

Ministerio de Economía y Hacienda, para que informe sobre las medidas

que, en el marco de sus competencias, se encuentren establecidas en

orden a verificar el estricto cumplimiento, por parte de las

comunidades autónomas de la normativa de seguridad dictada por el

Estado. Esta petición de información se ha efectuado, al igual que en

la queja relativa a un complejo turístico de las Islas Canarias, en

razón del interés mostrado por la Comisión de Peticiones del Parlamento

Europeo en relación con las garantías existentes, con carácter general,

en las instalaciones españolas de carácter turístico, estándose a la

espera del preceptivo informe (9625720).


Otra queja que ha puesto en evidencia la necesidad de ofrecer al

ciudadano una información más completa por parte de los agentes

turísticos es la remitida por la Oficina Municipal de Información al

Consumidor de Tarrasa, en la que se manifestaban los perjuicios

sufridos por una reclamante como consecuencia de habérsele exigido, a

ella y a sus acompañantes, el pasaporte para acceder a un avión que iba

a trasladarles de Barcelona a Málaga, documento del cual no disponían

al tratarse de un trayecto en territorio nacional.


Dado que no se había producido ninguna actuación previa por parte

de la Administración competente, se tuvo que comunicar, tanto a la

Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tarrasa como a la

propia interesada, la imposibilidad de intervenir, indicándole que se

dirigiese a la Consejería de Comercio, Consumo y Turismo de la

Generalidad de Cataluña, órgano competente en el asunto. No obstante,

pudo apreciarse que la cuestión había surgido como consecuencia de la

utilización en territorio nacional de un avión cuyo origen o destino se

encontraba fuera de la Comunidad Europea, teniendo que acceder al mismo

a través de controles de policía. Este tipo de pasajes tienen

generalmente un coste inferior al normal, por lo que es posible que el

mismo problema se plantee en otras muchas ocasiones, a menos que se

extremen por las agencias y otros agentes turísticos las medidas con el

fin de informar debidamente a los posibles usuarios (9618016).


Por último, debe citarse el interés suscitado por una modalidad de

turismo que va obteniendo cada vez una mayor relevancia, la denominada

«multipropiedad». A pesar de la imposibilidad legal de intervenir en

los casos concretos, en razón de que los interesados no habían

denunciado las irregularidades ante los órganos administrativos

competentes, se solicitó información al respecto del Ministerio de

Justicia, con el fin de conocer las previsiones existentes en la

materia. Dicho departamento ha comunicado que durante 1996 la

multipropiedad había sido objeto de estudio con el fin de incorporar a

nuestro ordenamiento la normativa comunitaria, dando de esta manera

carta de naturaleza a esta figura.


Al parecer, el anteproyecto de ley elaborado ha sido aprobado en

Consejo de Ministros por lo que será objeto de la correspondiente

tramitación en las Cortes durante 1997. Es de esperar que con ello

finalice la incertidumbre que hasta el momento viene produciéndose

entre los usuarios.


12.TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

12.1.Telefónica

Se han continuado las actuaciones relacionadas con la

recomendación dirigida a la Secretaría General de Comunicaciones del

Ministerio de Fomento sobre los servicios eróticos y de contacto que se

prestan a través de la red telefónica internacional, a la que se accede

con el prefijo 07.


Sobre este asunto se recibió una primera contestación en la que se

hacía una amplia exposición de las circunstancias en que se prestan

dichos servicios y de las dificultades técnicas que, según indicaba la

Secretaría General de Comunicaciones, se presentan a la hora de

establecer medidas para su limitación. No obstante, como no se

manifestaba con claridad si se aceptaban o no las recomendaciones de

esta institución, se volvieron a plantear con las debidas matizaciones

y se solicitó un pronunciamiento expreso sobre dicha aceptación.


El contenido de la nueva contestación de la Secretaría General de

Comunicaciones fue el siguiente:


Primera recomendación (posibilidad de desconexión gratuita de la

red internacional a los abonados que lo soliciten): el ritmo de

modernización de la red telefónica es muy rápido, por lo que la

posibilidad de desconexión voluntaria de la red internacional podría

hacerse efectiva en un plazo concordante con dicha modernización. La

normativa comunitaria en elaboración sobre este particular (Directiva

ONP -oferta de red abierta- sobre telefonía vocal y sobre servicio

universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo) prevé que

los servicios de bloqueo selectivo de llamadas sean ofrecidos a una

mayoría de usuarios antes del 31 de diciembre de 1998 y que estén

disponibles de forma generalizada antes del 31 de diciembre del 2002.





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También se indicaba que se estaba a la espera de recibir otro

informe de Telefónica de España sobre la posibilidad de atender

parcialmente esta recomendación, en el sentido de permitir la

desconexión voluntaria de la red internacional a los abonados que lo

soliciten.


Segunda recomendación (posibilidad de desconexión selectiva de

determinados tipos de servicios de valor añadido): Se explicaba que el

bloqueo de acceso a determinada numeración internacional resulta poco

útil por la posibilidad que tiene el prestador de los servicios de

cambiar sus números en destino.


Tercera recomendación (que se garantice la modernización de toda

la planta telefónica para el 1 de enero de 1998): Se manifestaba que no

se podía garantizar este objetivo por las importantes inversiones que

es preciso afrontar. No obstante, se expresaba que, razonablemente, se

podría cumplir en esa fecha.


A la vista de esta contestación, se indicó a la Secretaría General

de Comunicaciones que se quedaba a la espera de recibir información

sobre la decisión que se adoptase con respecto a la mencionada

posibilidad de desconexión voluntaria de la red internacional

(9413931).


En materia de reclamaciones por exceso de facturación telefónica,

merece ser destacado el caso de un ciudadano que, tras haber formulado

diversas reclamaciones ante la compañía y recibir otras tantas

contestaciones en las que se le manifestaba que no se había detectado

anomalía alguna que pudiera afectar a dicha facturación, el 26 de

febrero de 1993 precintó y depositó su teléfono móvil en una notaría,

permaneciendo en esta situación hasta el 16 de noviembre siguiente.


Pese a lo anterior, el 1 de junio de ese mismo año recibió una nueva

factura en la que se incluían 8822 pasos correspondientes al periodo 5

de marzo - 7 de abril de 1993.


La Delegación del Gobierno en Telefónica de España resolvió las

reclamaciones del interesado declarándose incompetente, sobre la base

de la normativa específica que regula la telefonía móvil automática y

su no inclusión en el servicio telefónico básico. Formulado recurso

ordinario, la Secretaría General de Comunicaciones lo desestimó por

entender que «la facturación cuestionada, en contra de lo que se

pretende, es correcta, ya que está ajustada a las tarifas vigentes y a

los tiempos de uso medidos por contador, así como los medios e

instrumentos técnicos utilizados en la medición del servicio telefónico

prestado funcionan adecuadamente, según se desprende del expediente

enjuiciado, no existiendo prueba alguna que demuestre lo contrario, por

lo que carecen de virtualidad los argumentos del recurrente».


De lo expuesto se deducía que se había producido una clara

incongruencia entre el contenido de la resolución dictada por la

Delegación del Gobierno en Telefónica, que se declaraba incompetente y

no entraba a valorar el fondo de la reclamación planteada, y la dictada

en vía de recurso por la Secretaría General Técnica, que defendía que

la factura impugnada era correcta.


Por otra parte, la resolución de la mencionada Secretaría General

Técnica no aludía en ningún momento al motivo fundamental de la

reclamación y posterior recurso del interesado, como era el hecho de

que se le facturasen pasos en un periodo en el que su teléfono móvil se

encontraba precintado y depositado en una notaría, circunstancia

acreditada mediante la correspondiente acta notarial.


En consecuencia, se dirigió a la Secretaría General de

Comunicaciones una sugerencia a fin de que se revisara la resolución

dictada a instancia del interesado en materia de facturación por

servicio telefónico, dictándose otra en la que se motivara

suficientemente la decisión que se adoptase y se resolvieran todas las

cuestiones planteadas. Se está a la espera del correspondiente informe

sobre la aceptación de esta sugerencia (9609974).


No se puede finalizar este apartado sin hacer referencia a la

necesidad de seguir reforzando las garantías de los usuarios del

servicio público telefónico en cuanto a la correcta elaboración de las

facturas por pasos consumidos. En este aspecto, la progresiva

implantación de la factura detallada constituye un importante avance en

el que es preciso insistir para que, en el plazo más breve posible, se

ofrezca a la totalidad de los abonados. Asimismo, el perfeccionamiento

de los procedimientos de reclamación en materia de servicio medido, a

fin de que se garantice un análisis individualizado de cada caso y se

reduzcan los márgenes de discrecionalidad a la hora de dictar

resolución, es una exigencia que, aún si cabe, se ve reforzada ante el

proceso de enajenación de la participación pública en Telefónica de

España.


12.2.Correos

De los problemas que, año tras año, se vienen detectando en el

funcionamiento del servicio público de correos, el que sigue dando

lugar a un mayor número de quejas es la insuficiente calidad y

cobertura del servicio de reparto de correspondencia a domicilio,

especialmente en el ámbito rural y urbanizaciones, habiéndose detectado

una disminución de las que hacen referencia a pérdidas y expolios de

envíos o a inadecuada atención al usuario en las oficinas postales.


Asimismo, se han planteado otras cuestiones, relativas a la entrega de

notificaciones administrativas procedentes de la Dirección General de

Tráfico o a la presentación, en las oficinas de correos, de escritos e

instancias dirigidos a los organismos oficiales de la Unión Europea.


En Palma de Mallorca (Baleares) el tradicional reparto diario

había sido sustituido por dos entregas a la semana, reducción de

servicio que afectaba a muchos usuarios de la localidad como se

desprendía de ciertas noticias publicadas en la prensa local. Esta

situación dio lugar a la correspondiente investigación ante el

organismo autónomo Correos y Telégrafos, que confirmó la normalización

de la misma tras reestructurar el servicio de reparto, dotándolo de más

personal (9600396).


La Administración postal informó también a esta institución de la

adopción de una serie de medidas (alquiler de un nuevo local,

incremento del número de operarios que realizan la clasificación

nocturna de la correspondencia, establecimiento de dos enlaces diarios

con las localidades




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vecinas para intercambio de correspondencia mal encaminada, etc.) con

objeto de solucionar los problemas de reparto detectados en la

localidad madrileña de Somosaguas (9612868).


Igualmente, se ha comunicado a esta institución que se han

solucionado los problemas de reparto del correo en la localidad de Els

Poblets mediante una reestructuración de los enlaces rurales adscritos

a la oficina técnica de El Verger (Alicante) (9604141).


Asimismo, se informó de la puesta en funcionamiento de una nueva

oficina de correos en el municipio de Peligros (Granada), lo que dio

lugar a una mejora sustancial en la prestación de servicios en su zona

de influencia. También se iniciaron las obras de construcción de una

nueva oficina postal en un solar cedido por el Ayuntamiento de Mairena

de Aljarafe (Sevilla), lo que permitirá resolver las deficiencias

detectadas (9401519, 9508648, 9508649).


Para asumir el reparto de correspondencia en una urbanización de

la localidad de Mijas Costa (Málaga), labor que venía siendo realizada

por una agencia colaboradora postal contratada por la comunidad de

propietarios, el organismo autónomo Correos y Telégrafos exigió de la

citada comunidad el establecimiento de buzones concentrados en puntos

estratégicos de la urbanización. Dicho centro directivo reconoció la

dificultad, pese a los esfuerzos realizados, de atender debidamente el

servicio de reparto de correspondencia en Tercia, perteneciente al

municipio de Lorca (Murcia), dado el carácter diseminado de su

población y el hecho de que la mayor parte de los envíos postales

carezca de señas completas (9621412 y 9612173).


Por otra parte, se solicitó información en relación con la entrega

a domicilio de notificaciones procedentes de la Dirección General de

Tráfico, que no se realizaban de conformidad con el procedimiento

general establecido para este tipo de envíos en el artículo 251.3 del

Reglamento de los Servicios de Correos. En concreto, los reclamantes

indicaban que, cuando el destinatario de la notificación se hallaba

ausente, el cartero procedía a devolver el envío a origen, sin

depositar en el buzón el correspondiente aviso (9600967 y 9622113).


La Administración postal informó de que las notificaciones

procedentes de la Dirección General de Tráfico, de conformidad con los

artículos 251 y 271 del Reglamento de los Servicios de Correos, así

como con la Resolución de 29 de mayo de 1979 y la Circular de 14 de

abril de 1987, se tratan de entregar por el cartero en dos repartos

consecutivos y, en el supuesto de que no sea posible la entrega, son

devueltas a origen sin depositar aviso al destinatario, no pasando las

mismas a lista de correos.


Finalmente, se ha solicitado información del Ministerio de la

Presidencia sobre la existencia de algún proyecto de norma comunitaria

que posibilite que en las oficinas de correos se pueda aceptar la

admisión, mediante un procedimiento similar al regulado en el artículo

205 del Reglamento de los servicios de correos, de las instancias y

escritos dirigidos a organismos oficiales de la Unión Europea. Un

ciudadano planteó este problema señalando que consideraba necesario que

se estableciera para este tipo de envíos un procedimiento de

presentación, en las oficinas de correos, con un alcance probatorio

similar al contemplado para los escritos dirigidos a los órganos de las

administraciones públicas españolas en el artículo 38 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(9623460).


12.3.Renfe

Por lo que se refiere al servicio público de transporte por

ferrocarril, se han realizado diversas actuaciones relativas a

incidencias y problemas presentados en viajes concretos y a desacuerdos

con el cierre de determinadas líneas o servicios, o a la peligrosidad

derivada de ciertos pasos a nivel con la vía férrea.


Las demoras, falta de información e inadecuada atención a los

usuarios del tren «García Lorca», quienes tuvieron que soportar un

viaje de casi veinte horas sin que se les suministrara agua ni

provisiones, y los problemas de un grupo de viajeros de un tren que

cubría el trayecto San Sebastián-Miranda de Ebro, quienes fueron

transportados a su destino por carretera y obligados a descender en un

descampado a la entrada de dicha localidad al negarse el conductor a

transportarlos hasta la estación de ferrocarril, dieron lugar a varias

actuaciones (9509458 y 9600462).


El cierre de las taquillas de la estación de Campo de Criptana

(Ciudad Real) y la retirada de todo el personal de Renfe de la misma,

con las consiguientes molestias para los usuarios, que se ven obligados

a adquirir los billetes en el propio tren, viéndose privados de una

serie de servicios tales como la expedición de bonos de diez viajes,

reducciones por familia numerosa, tarjeta dorada, etc, dio lugar a una

petición de informe a dicha empresa pública, que trasladó a esta

institución los datos de utilización de la referida estación y los

criterios de un plan de racionalización abordado en función de los

mismos (9600462).


Han continuado las actuaciones referentes a situaciones de

peligrosidad de pasos a nivel y otras infraestructuras ferroviarias. La

Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Arganda del Rey (Madrid)

informaron de la modificación del trazado de una línea de autobús que

atravesaba un paso a nivel con el Ferrocarril del Tajuña, así como del

proyecto de una nueva vía férrea para el transporte de viajeros entre

Arganda y Madrid cuyo trazado carecerá de pasos a nivel. Del mismo

modo, la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas

del Ministerio de Medio Ambiente informó de la aprobación del gasto

necesario para la reparación de una pasarela situada sobre la línea

férrea Palencia-La Coruña, en la localidad de San Pedro de Pegas

(León), cuyo estado ruinoso venía siendo denunciado por los interesados

desde 1987.


Se acordó la realización de una investigación de oficio con motivo

de ciertas informaciones aparecidas en la prensa, según las cuales,

tras la supresión por parte de Renfe del tren «Media Luna», que cubría

de modo directo el trayecto Algeciras-Hendaya, se había abordado por

dicha empresa pública un plan para redefinir el tráfico internacional

de viajeros entre Francia y Algeciras que, entre




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otras medidas, podría haber dado lugar al establecimiento, en los

trenes que cubren el recorrido Algeciras-Madrid y Madrid-Hendaya, de

coches específicos para instalar a los viajeros magrebíes que utilizan

este servicio.


La Presidencia de Renfe emitió un amplio informe en el que se

detallaban las medidas que había adoptado esa empresa pública para

atender los incrementos de demanda producidos en temporada de alto

tráfico de viajeros internacionales en tránsito entre Europa y el norte

de Africa, describiendo, asimismo, el modo en el que se asignan las

plazas en los trenes y rechazando categóricamente las acusaciones de

racismo planteadas desde algunos ámbitos (9600001).


12.4.Aviación Civil

La expedición, convalidación y equivalencia de los títulos y

licencias aeronáuticas, siguen constituyendo el principal problema en

este ámbito. Se tuvo conocimiento del dictamen elaborado por la

Comisión Europea por las discrepancias surgidas entre dicho organismo y

la Administración española sobre licencias emitidas por otros países

miembros de la Unión Europea. La Dirección General de Aviación Civil

indicó que el problema planteado era complejo, pero que existía una

decidida voluntad de alcanzar una solución al mismo, si bien, entendía

que había actuado en todo momento dentro del ámbito conformado por la

Directiva 91/670/CEE, y teniendo en cuenta los principios contenidos en

los artículos 48, 52 y 59 del Tratado de Roma.


La Administración española considera válida la pretensión de

aceptar básicamente todas las licencias comunitarias de los nacionales

de los estados miembros cuando aquellas respondan a los estándares

apropiados de seguridad, si bien, ello requiere la modificación de la

norma española sobre la materia, cuya revisión se iba a acometer de

inmediato para facilitar la libre circulación del personal técnico de

vuelo, en referencia, en todo caso, a ciudadanos comunitarios en

posesión de licencias íntegramente comunitarias y conforme a lo

dispuesto en el anexo 1 de la ordenación de la Aviación Civil

Internacional (9409848).


La falta de respuesta expresa al recurso formulado por un

ciudadano ante la Dirección General de Aviación Civil sobre unas

pruebas para la obtención de título de piloto comercial, ha motivado

que se dirigiera un recordatorio de deberes legales a dicho centro

directivo sobre el deber legal que incumbe a todas las administraciones

de resolver, dentro de los plazos establecidos, los recursos y

solicitudes planteados, de conformidad con el artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya

que en este caso la resolución del recurso se realizó dos años después

de la presentación del mismo (9601018).


Una demora de más de dos horas en la salida de un vuelo entre La

Coruña y Madrid y la consiguiente pérdida de conexión con otro entre

Madrid y Río de Janeiro, para el que el interesado disponía de billete

debidamente confirmado, así como la total falta de información

suministrada al viajero, dio lugar a la presentación de una queja

tramitada ante la Dirección General de Aviación Civil.


El viajero indicaba que, tras conseguir de la compañía una reserva

en su siguiente vuelo a Río de Janeiro, había tenido que sufragar de su

bolsillo los gastos de alojamiento en Madrid y manutención hasta la

salida del mismo, veinticuatro horas después, eludiendo ambas compañías

cualquier responsabilidad y atribuyendo a la otra el deber de sufragar

los gastos ocasionados en base a interpretaciones contradictorias de la

Resolución 735-D de I.A.T.A., favorecidas por la confusa redacción de

esta norma.


De lo anterior parecía deducirse que la falta de una regulación

precisa de estas situaciones, muy frecuentes en la actividad diaria de

los servicios de transporte aéreo de pasajeros, podría estar

permitiendo a las compañías -en tanto los interesados no acudan a la

vía judicial, lo que es improbable dada la baja cuantía de las

cantidades en conflicto- eludir sus responsabilidades en el abono de

los gastos de alojamiento y manutención derivados de las pérdidas de

enlaces y otros incidentes no atribuibles a causas de fuerza mayor.


La Dirección General de Aviación Civil, tras analizar las normas

de aplicación, y en especial el Convenio de Varsovia, modificado por el

Protocolo de La Haya, llegó a la conclusión de que correspondía a la

compañía que debía realizar el vuelo entre La Coruña y Madrid hacerse

cargo de los citados gastos, indicando que en caso de no asumir dicha

responsabilidad podría ser objeto de expediente sancionador.


12.5.Ordenación del transporte por carretera

La Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes del

Ministerio de Fomento ha emitido un informe en relación con un grupo

numeroso de quejas, cuya tramitación se inició en 1994 y que dieron

lugar a la formulación de una recomendación para que se estudiara la

posible modificación del régimen de fianzas afectas a la garantía de

cumplimiento de las responsabilidades administrativas derivadas de los

títulos habilitantes para la realización de los transportes y las

actividades auxiliares y complementarias de los mismos, con objeto de

reducir las diferencias entre los importes de las fianzas individuales

y las que corresponden a los miembros de las asociaciones empresariales

que constituyen fianza colectiva.


Dicha secretaría de Estado reconoce que las deficiencias

detectadas en los sistemas de constitución, gestión y disposición de

las fianzas pusieron de manifiesto grandes dificultades para el

cumplimiento del fin que perseguían, razón por la que se ha optado por

su supresión, perfeccionando, en su lugar, otros instrumentos legales

que garanticen el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades

afectas a las autorizaciones de transporte, estando previsto incluir

esta novedad en el proyecto de ley de modificación de la Ley de

Ordenación de los Transportes Terrestres que se encuentra en estudio.





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Con ello se estima que la recomendación formulada ha sido aceptada

por la Administración pública. No obstante se le ha solicitado a dicha

secretaría de Estado que confirme la definitiva redacción del citado

proyecto de ley, así como su remisión a los órganos competentes para su

tramitación (9407581).


12.6.Telecomunicaciones

En materia de telecomunicaciones interesa reseñar las actuaciones

iniciadas ante la Dirección General de Telecomunicaciones del entonces

Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente con motivo

de la reclamación de un ciudadano, titular de una licencia de estación

radioeléctrica, que caducaba en diciembre de 1991.


Antes de que se produjera la caducidad de dicha licencia, le fue

sustraída de su vehículo la emisora, circunstancia que no notificó al

organismo correspondiente. Como en la licencia constaba que debía

renovarse en el primer trimestre del año siguiente a su caducidad, el

interesado entendió que, de no procederse a esta renovación, la

licencia caducaría automáticamente. No obstante, a finales de 1995

recibió una notificación por la que se le reclamaba, en vía ejecutiva,

el pago quinquenal del dominio público radioeléctrico de los años 1993

a 1998 con el correspondiente recargo de apremio.


Se informó al interesado de que, en efecto, para que se produzca

la baja de la licencia de radioaficionado es necesario comunicarlo

expresamente, sin que se realice de oficio cuando no se proceda al

abono del canon, conforme a las normas establecidas en el artículo 3 de

la Orden de 30 de junio de 1983, sobre Reglamentación específica de los

equipos radioeléctricos ERT-27, pero, como se observó que en la nota

informativa que consta en la licencia no figuraba esta condición, se

podía entender que la misma se producía de forma automática si no se

solicitaba expresamente su renovación, como había ocurrido en este

caso.


En consecuencia, se resolvió dirigir una recomendación al citado

centro directivo a fin de que en la licencia de estación radioeléctrica

conste de modo claro e inequívoco que es necesario solicitar de forma

expresa la baja de la misma, ya que ésta no se realiza de oficio cuando

no se efectúa su renovación y se abona el correspondiente canon.


En cumplimiento de la recomendación efectuada, la Dirección

General de Telecomunicaciones ha emprendido una serie de medidas

relativas a la incorporación de esta información en determinados

documentos relacionados con la utilización de equipos radioeléctricos,

lo que evitará problemas como el que ha motivado la queja (9512025).


De la tramitación de algunas quejas cabe deducir que la Agencia

Estatal de Administración Tributaria ha reclamado por encargo de la

Dirección General de Telecomunicaciones, el cobro de cantidades

correspondientes al canon por utilización del espacio radioeléctrico,

cuando el mismo ya había sido abonado por los ciudadanos

Un ejemplo de ello lo puso de relieve un ciudadano quien, a pesar

de haber abonado el canon de reserva del dominio público

radioeléctrico, se le había detraído de la devolución del impuesto

sobre la renta de las personas físicas el importe correspondiente a

dicho canon. La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificó

que, tras recibir un oficio del centro directivo competente informando

de que el ingreso de la deuda se había efectuado en plazo voluntario,

se procedió a anular la certificación de descubierto y anular la

propuesta de compensación de deuda con la devolución del impuesto sobre

la renta de las personas físicas (9507705).


Asimismo, en otro supuesto, a pesar de haberse abonado el canon

por utilización del espacio radioeléctrico, el ciudadano recibió una

notificación de embargo de su cuenta corriente por el impago de dicho

canon. Tras comprobar, igualmente, la existencia de un error, la

Agencia tributaria, siguiendo las indicaciones de esta institución,

inició de oficio un expediente para la devolución de las cantidades

indebidamente embargadas, más el interés legal sobre dichas cantidades

(9607808).


12.7.Transportes de ámbito local y regional

La gran mayoría de las quejas sobre los transportes públicos de

ámbito local y regional han sido suscritas por ciudadanos que residen

en la Comunidad de Madrid y se han referido al funcionamiento del

metro, a los itinerarios de los autobuses urbanos y a la pretensión de

mejorar la cobertura de los abonos de transportes existentes.


En cuanto a las quejas relacionadas con el servicio del metro,

cabe mencionar la que manifestaba que se había notificado la imposición

de una sanción por haber viajado sin título de transporte válido, sin

que se le informara de los recursos que podía interponer al respecto.


En la contestación que facilitó la Compañía del Metro se informó

que el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de la

Comunidad de Madrid había archivado el expediente que se había incoado

sin imposición alguna y que en el mismo había dos fases claramente

diferentes. En la primera, realizada por el personal de la Compañía del

Metro, se pretendía cobrar el recargo extraordinario, para lo que están

facultados por el reglamento de viajeros y en el supuesto de que no se

pagase dicho recargo entonces se iniciaba la segunda fase mediante la

correspondiente denuncia formulada ante el citado consorcio regional,

el cual tramita el expediente sancionador en el que existen unos

trámites para que el viajero pueda alegar lo que estime conveniente en

su defensa (9604370).


Por lo que respecta a los otros medios de transporte, algunas

quejas exponían la oposición de colectivos de vecinos a la alteración

de los itinerarios de algunas líneas de autobuses municipales de

Madrid, ya que tales modificaciones implicaban tener que tomar dos

autobuses para realizar el mismo trayecto, no poder acceder

directamente a los centros de salud, de comercio, colegios, etc., del

barrio, como sucedía con los antiguos recorridos o la ausencia de unas

marquesinas adecuadas para esperar la llegada de los autobuses

(9603425, 9622695, 9623410).





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De igual modo, también a lo largo de 1996 se han presentado quejas

referentes a la prohibición de prolongación de recorrido utilizando el

abono de transportes en los casos en los que el inicio o final de

trayecto se encontrase dentro de la Comunidad de Madrid y que

anteriormente dio lugar a que el Consorcio Regional de Transportes

Públicos Regulares de Madrid aceptara parcialmente la recomendación que

se le formuló para que se eliminara tal prohibición en aquellos viajes

cuyo inicio o final no sobrepase los límites de la Comunidad de Madrid

(9622624).


En relación con lo anterior, se dirigió al referido consorcio la

solicitud de una nueva información, toda vez que tuvo conocimiento de

que no se permitía continuar el viaje, adquiriendo un billete

suplementario en el propio tren, a aquellos viajeros poseedores de

bonos de diez viajes que, por cualquier circunstancia, precisaban

continuar su trayecto hasta otro lugar de la Comunidad de Madrid

(9305984).


En otras quejas se han expresado las pretensiones de los

interesados de que, al ser titulares de una pensión, se les concedieran

los beneficios de los abonos anuales destinados a las personas de más

de 65 años. A este respecto, se les explicaron las diferencias

jurídicas que existen entre los términos «pensionista» y «tercera edad»

(9618002).


Para finalizar con este apartado, se considera oportuno reflejar

la queja que denunció la actual normativa reguladora de la concesión de

billetes a precio reducido de la Empresa Municipal de Transportes de

Madrid por parte de los servicios sociales de ese ayuntamiento, ya que

el interesado indicaba que al aplicarla producía situaciones de

injusticia para muchas personas y en especial para las amas de casa.


Para ello, el promovente de la queja relató el caso que le

afectaba y que, según afirmó, podía extenderse a todas las mujeres

mayores de 65 años que se hubieran dedicado durante su vida a labores

de ama de casa y que no tuvieran ninguna pensión.


Así indicó que con el actual sistema, la esposa de un pensionista

que cobrara igual cantidad que él podía acceder a esta reducción del

billete de autobús incluso teniendo también otra pensión, si ésta no

sobrepasaba el límite económico fijado para pensionistas y jubilados

sin cargas familiares.


Sin embargo, en el supuesto de que, como sucedía con la esposa del

interesado, no tuviese ninguna pensión, no tendría derecho a esa

reducción del billete al estar a cargo de un pensionista o jubilado que

tuviese una pensión que sobrepasa el límite económico establecido, y

ello a pesar de que los ingresos de este matrimonio fuesen inferiores

que los del supuesto anterior.


Sobre este asunto, se ha considerado conveniente solicitar del

Ayuntamiento de Madrid una información previa a la posible admisión de

la queja (9622570).


13.MEDIO AMBIENTE

13.1.Consideraciones generales

Al analizar la regulación constitucional del medio ambiente en el

artículo 45 de la norma suprema se observa, como se ha puesto de

manifiesto tanto doctrinal como jurisprudencialmente, su bipolaridad:


el medio ambiente esta configurado como un derecho, pero asimismo como

un deber, pues el disfrute de un medio ambiente adecuado lleva

aparejado el correlativo deber de conservarlo, debiendo conciliarse

ambas facetas.


Así se ha manifestado en el II Encuentro internacional de

ombudsman de Centroamérica, México y Argentina, celebrado en 1996, en

el que se ha concluido que para la construcción del Estado de Derecho y

de un orden social orientado a la justicia que garantice a la población

el acceso a todos sus derechos fundamentales, es indispensable que se

cuente con medios económicos estables que aseguren los bienes y

servicios necesarios para la subsistencia, la generación de empleos y

la conservación de las fuentes de energía y de los recursos renovables,

procurando la racionalización en el uso y la regeneración de los

recursos naturales y el medio ambiente.


Desde esta perspectiva, puede explicarse la íntima conexión que el

derecho enunciado de manera general «a disfrutar de un medio ambiente

adecuado» tiene con otros derechos fundamentales reconocidos en las

constituciones de todos los países democráticos, y en concreto, en la

española de 1978: derecho a la vida y a la integridad física y moral,

derecho a la protección de la salud, derecho a la intimidad de la

persona y de la familia y derecho a una vivienda digna. El carácter

poliédrico del medio ambiente se refleja en el reparto competencial que

sobre esta materia y otras conexas como agricultura, ganadería, montes,

aguas, pesca, caza, sanidad e higiene existe entre las distintas

administraciones públicas españolas.


La atribución a diferentes entes territoriales de las competencias

en materia de medio ambiente -como se ponía de relieve en informes

anteriores- hace que converjan actuaciones diversas del Estado, de las

comunidades autónomas y de las entidades locales sobre un mismo espacio

a las que debe sumarse la profusión normativa existente en materia

medioambiental , que se debe, no sólo a la existencia de abundante

legislación comunitaria de necesaria transposición, sino también a la

capacidad de producción legislativa que sobre los títulos anteriormente

señalados tienen el Estado y las comunidades autónomas -competencia

plena, bases más desarrollo, competencia supletoria- de intensidad

variable.


A ello, sin duda, hay que añadir la competencia genérica que en

materia de protección de medio ambiente tienen asignada los municipios

por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen

Local, lo que se traduce obviamente no solo en medidas de intervención

en la esfera jurídica de los particulares sino en la producción de

nuevas normas a través de su potestad de ordenanza.


Por ello, es por lo que se sigue evidenciando una continua y

permanente necesidad de coordinación y colaboración, así como unidad de

actuación en cuantas políticas públicas se emprendan para prevenir,

defender y restaurar el medio ambiente.





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13.2.Aspectos generales sobre la recogida y tratamiento de residuos

El mayor porcentaje de quejas recibidas sobre medio ambiente se

refiere a los residuos y su problemática y a las actividades

clasificadas, no sólo por la existencia de un mayor grado de

concienciación ambiental sobre los aspectos y riesgos que las

actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas -los residuos y

los vertederos suelen ser considerados asimismo como insalubres y su

tratamiento, dependiendo del sistema puede ser nocivo, además de

molesto- sino por la multiplicación de estas actividades como

consecuencia del desarrollo socioeconómico e industrial del país. Hay

que tener presente, por tanto, que ha existido un aumento significativo

del número de residuos tanto domésticos como industriales, a cuyo

tratamiento, eliminación y adecuada reutilización las administraciones

públicas en muchos casos no saben cómo hacer frente.


En el informe correspondiente a 1995 se indicaba que han cambiado

los patrones de conducta y los hábitos de consumo entre la población

española y ello ha originado que cada vez se generen más residuos y

desechos de los alimentos consumidos. Por otra parte, los cambios

tecnológicos introducidos por las empresas en los procesos productivos

acarrean un envasado más perfeccionado de los productos de consumo lo

que, sin embargo, resulta mucho más perjudicial y destructivo para el

medio ambiente. Frente a la presencia mayoritariamente orgánica de los

restos domiciliarios de hace unas décadas, hoy aparecen restos de

difícil tratamiento y reutilización, que pueden producir lamentables

desastres ecológicos, como el de los derrumbamientos de vertederos en

zonas próximas a las costas, cuyas imágenes se han visto en fechas

relativamente recientes, y que han añadido mayor complejidad a la

política emprendida por los organismos públicos para afrontar el reto

de los residuos.


Sin embargo, la avalancha de basuras, como tradicionalmente se las

ha denominado, ha suscitado el debate recientemente novedoso de su

posible aprovechamiento económico. Es decir, la basura, el residuo, no

sólo es un enemigo a destruir y aniquilar, sino que puede ser una buena

fuente de energía, una potencial y aprovechable materia prima, que

adecuadamente tratado o reutilizada puede suponer enormes beneficios

económicos. Se habla por tanto, del precio de la basura, del mercado de

la basura, al cual se enfocan las miras de empresas pioneras en este

campo que pretenden gestionar de esta manera los residuos.


La prevención, reciclaje y eliminación de los residuos en España

está, por otra parte, directamente incardinada dentro de la estrategia

comunitaria en materia de residuos, incorporándose las normas

contenidas en el Derecho comunitario de manera paulatina y gradual al

Derecho interno español. Prueba de ello es la mención que se realizaba

en el informe anterior en el que se expresaba que aún se encontraba

pendiente de transposición una directiva esencial en esta materia, la

94/62/CE, del Parlamento y del Consejo, de 20 de diciembre, relativa a

los envases y residuos de envases.


Si bien en la fecha de redacción del informe aún no ha visto la

luz la norma española de transposición, hay que indicar que con fecha 4

de octubre de 1996 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes

Generales el proyecto de ley de envases y residuos de envases, el cual

incorpora la normas sustantivas de la citada disposición comunitaria.


Para cumplir con los objetivos marcados en la directiva de

aplicación, de fomentar la prevención y la reutilización de los envases

y establecer los objetivos de reciclado y valorización, el proyecto de

ley impone a los fabricantes de envases la obligación de utilizar en

sus procesos de fabricación material procedente de residuos de envases,

de tal manera que los distintos agentes que participen en la cadena de

comercialización de un producto envasado, deben cobrar a sus clientes,

hasta el consumidor final, una cantidad por cada producto objeto de

transacción y devolver idéntica suma de dinero por la devolución del

envase vacío. Por otra parte, también se prevé que los agentes que

participen en la cadena de comercialización de un producto envasado se

puedan eximir de las obligaciones derivadas del procedimiento general

cuando participen en un sistema integrado de gestión de residuos de

envases y envases usados, que garantice su recogida periódica y el

cumplimiento de unos objetivos fijados de reciclado y valorización.


El proyecto de ley asigna a las comunidades autónomas la

competencia autorizatoria de elección de alguno de estos sistemas de

gestión de los residuos de envases comercializados, diferenciándose lo

que se entiende por reutilización, reciclado, valorización y

eliminación y estableciéndose unos determinados objetivo de reciclado,

valorización y reducción, los cuales deberán cumplirse en el ámbito de

todo el territorio nacional antes del 30 de junio del año 2001.


La importante presencia que la Administración local tiene en las

actividades de gestión de residuos sólidos urbanos, asignados tanto por

la Ley 42/1975, de recogida y tratamiento de los desechos y residuos

como por el artículo 25.2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, se ve

reforzada por el papel participativo que el proyecto de ley de envases

y residuos de envases igualmente asigna a las entidades locales en los

sistemas integrados de gestión previstos en el mismo.


A partir de la entrada en vigor de esta futura ley cobrará

especial importancia la recogida selectiva de los residuos y la

separación de las diferentes clases de basura en contenedores

apropiados para cada una de ellas. En la medida en que gran parte de la

basura y desechos domésticos lo constituyen los envases y los residuos

de envases, las actividades de recogida y almacenamiento de los

residuos sólidos urbanos experimentarán un cambio progresivo y van a

demandar de los organismos públicos una rápida adaptación a la

estrategia internacional y, en especial, comunitaria, en materia de

residuos.


La existencia de numerosos vertederos aún incontrolados e ilegales

ha motivado la recepción de quejas específicas en el año 1996 sobre el

almacenamiento de residuos sólidos urbanos. Así, y pese a que por las

distintas comunidades autónomas se han ido aprobando los planes

directores




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de gestión de residuos, cuyos objetivos son la mancomunización de los

municipios para la gestión global de los residuos, concentrando en

centros de tratamiento conjunto su eliminación y la aplicación de

tecnologías específicas para el tratamiento o eliminación de los

mismos, lo cierto es que fundamentalmente por falta de medios

financieros se han adoptado soluciones menos acordes con el objetivo

ambiental perseguido, estableciéndose vertederos pero, en este caso,

controlados, denominados en muchos casos, de alta densidad. (9614008,

9623009, 9619134).


Desde esta perspectiva hay que tener presente que el proceso

administrativo de clausura de un vertedero incontrolado es largo y

complejo en la medida en que debe llevarse a cabo con las prevenciones

y cautelas adecuadas, de tal manera que un apresuramiento en su

ejecución no haga persistir los efectos nocivos y perniciosos de la

acumulación incontrolada de residuos. En este sentido, antes de

proceder al cierre de un vertedero ilegal, debe realizarse una nueva

instalación adecuada para el correcto tratamiento de los residuos pues,

como se pone de relieve en muchos supuestos, una actuación anticipada

sobre estos vertederos incontrolados podría generar la creación de uno

nuevo, igualmente incontrolado (9619134 y 9511055).


Dentro de este apartado dedicado a los residuos sólidos conviene

dejar patente la existencia de quejas referidas no sólo a las

vulgarmente conocidas como basura, sino a otros residuos sólidos

conocidos como escombros y otros elementos sobrantes de las

construcciones. La acumulación, depósito y vertido incontrolado de este

tipo de residuos ha originado la recepción de diversas quejas, en las

cuales se ha puesto de manifiesto no sólo la necesidad de subordinar y

ajustar dichos vertidos a una normativa mínima, sino también la mayor

preocupación cívica ante la existencia del vertido incontrolado de

tierras y escombros (9619737, 9620812, 9620842).


El artículo 2 de la Ley 42/1975, de 19 de noviembre, de Recogida y

Tratamiento de los desechos y residuos sólidos urbanos, prevé que se

apliquen las disposiciones de la ley en el caso de aquellos desechos y

residuos sólidos producidos como consecuencia de, entre otras

actividades, las industriales, agrícolas, de construcción y obras

menores de reparación domiciliaria.


Por otro lado, en el artículo 4.3 se especifica que cuando se

trate de productores o poseedores de residuos sólidos industriales, de

la construcción, tóxicos y peligrosos o aquéllos que por sus especiales

características puedan producir trastornos en el transporte y

tratamiento, los ayuntamientos podrán imponer a dichos productores o

poseedores, por motivos justificados, la obligación de constituir

depósitos o vertederos propios o proceder a su eliminación de acuerdo

con lo establecido en esta ley.


Pues bien, existen supuestos en los que no sólo se denuncia la

pasividad de la Administración, generalmente local, en el control de

las conocidas como escombreras, sino también aquellos casos en los que

el potencial infractor es la propia Administración pública,

ayuntamiento en estos casos, que no subordina su propia actuación en

relación con este tipo de residuos sólidos a la normativa vigente, en

muchos casos, dictada por ella misma, consintiendo la existencia de

terrenos y cuando no, acumulando los escombros de las obras públicas

municipales próximos a viviendas y núcleos habitados que afectan tanto

a las condiciones estéticas como a las higiénicas y sanitarias del

entorno.


Sin embargo el epígrafe dedicado a los residuos no se agota en los

domésticos o sólidos urbanos como los define la normativa. Hay otros

muchos tipos de residuos entre los cuales se encuentran los tóxicos y

peligrosos, que pueden generar importantes perjuicios sanitarios y

ambientales. La producción, gestión y tratamiento de este tipo de

residuos origina problemas aún más difíciles de afrontar que los

domésticos, estando sometidos a un régimen especial de recogida,

transporte, tratamiento y almacenamiento por el riesgo de causar daños

a la salud humana, los recursos naturales y el medio ambiente.


La Ley 20/1986, de 14 de mayo, básica de residuos tóxicos y

peligrosos tiene por objeto regular el régimen jurídico de este tipo de

residuos. Pero hay también que tener en cuenta, como se decía en el

informe anterior sobre el traslado o trasvase de este tipo de residuos

dentro del territorio nacional para su depósito en las instalaciones

apropiadas de reciclaje de los mismos, la relativa reticencia de

determinadas comunidades a admitir los residuos procedentes de otras

zonas del país y la existencia con todo lógica, de determinadas áreas

geográficas que por su tradición industrial, generan mucho mayor

volumen de este tipo de residuos.


El Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos

de desechos peligrosos y su eliminación, suscrito en Basilea el 22 de

marzo de 1989 por la Comisión en nombre de la Comunidad Europea,

compromete a las partes, entre otras obligaciones, a asegurar la puesta

a punto de instalaciones adecuadas para la eliminación de los residuos

producidos en su territorios, las cuales deberán «en la medida de lo

posible» estar situadas en el interior del país.


En este punto, hay que hacer notar que aún esta pendiente de

transposición la Directiva del Consejo 91/689/CEE, modificada por la

94/31/CE, relativa a los residuos peligrosos, así como la Directiva

94/67/CE, relativa a la incineración de residuos peligrosos.


Los principios fundamentales de la política ambiental comunitaria

en el sector de los residuos y desechos consisten, en primer lugar, en

prevenir y reducir, en la medida de lo posible, la formación de los

residuos, y en segundo lugar, en aumentar la proporción de los desechos

reciclados y reutilizados. Sin embargo, lo cierto es que evitar la

generación de residuos en origen no es una tarea fácil, por lo que en

último término las normas concretas al respecto apuestan por la

incineración.


El grado de cumplimiento de las obligaciones que a los Estados

impone dicha política no puede considerarse satisfactorio, no sólo por

la falta de transposición, en tiempo y forma, de la normativa interna

necesaria para llevar a puro y debido efecto diversas directivas, sino

también por la inejecución y falta de seguimiento posterior de muchas

obligaciones contenidas en el propio Derecho interno que contiene sus

postulados.





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Puede considerarse que aumenta progresivamente el número de quejas

cuyo contenido hace referencia a los residuos tóxicos y peligrosos. Con

carácter general, tales quejas evidencian el rechazo popular ante

instalaciones de tratamiento de este tipo de residuos, por los

perjuicios que una deficiente seguridad o control puede originar sobre

las poblaciones próximas y el medio ambiente circundante. Así, durante

1996 se han iniciado investigaciones por este motivo en las cuales la

actuación prioritaria ha sido comprobar la tramitación correcta de los

procedimientos autorizatorios correspondientes, el cumplimiento

escrupuloso de todos los requisitos de seguridad de las actividades y

la constatación de que éstas, por su carácter potencialmente

contaminante y perjudicial, han de ser estrechamente vigiladas y

supervisadas por las administraciones públicas competentes.


La instalación de una planta de residuos tóxicos y peligrosos en

la localidad de Martos (Jaén), en el lugar conocido como Fuente del

Caño, la incineración de residuos hospitalarios de Meruelo (Cantabria),

una instalación móvil para el desguace y desamiantado de vagones de

correos en una vía muerta de la estación de Renfe en Matillas

(Guadalajara), el almacenamiento ilegal de bidones tóxicos en Rivas

(Madrid), la apertura de una refinería de aceites usados en el término

municipal de Arganda del Rey (Madrid) y la aparente detección de

metales pesados, luego demostrada inexistente, en un vertedero de

Getafe (Madrid), son supuestos en los cuales esta institución ha tenido

la oportunidad de constatar la creciente existencia de la falta de

predisposición vecinal a acoger en sus términos municipales de

residencia actividades que, al menos por su denominación, presentan un

riesgo genérico difícil de evaluar a priori. En muchos casos, sin

embargo, hay que advertir que estos temores son infundados, o se deben

a un deficiente nivel de información sobre los riesgos del tratamiento

y gestión de estos residuos, siempre que estas actividades se lleven a

cabo de la forma debida. (9618522, 9512630, F9600038, F9600060,

F9600038, 9512630, 9618522).


En otros casos, en cambio, sí existe una participación ciudadana y

un consenso generalizado en cuanto a la decisión de autorizar una

instalación de tratamiento de este tipo de residuos. Aquí hay que

destacar como positiva la actuación emprendida por el Gobierno Vasco en

la búsqueda de una solución al problema del denominado HCH, procedente

de la fabricación del pesticida lindane, de carácter altamente tóxico,

que presenta serios riesgos para la salud humana y el medio ambiente.


La construcción de un depósito de seguridad y de la planta para el

tratamiento del lindane en Baracaldo, en el cual se almacenarían las

tierras contaminadas por este pesticida, dio origen a la apertura de

investigaciones por el Defensor del Pueblo.


La producción industrial del pesticida en el País Vasco ha

originado la existencia de toneladas de suelos contaminados por el

vertido incontrolado de este residuo. Tras estudiarse la viabilidad

técnica de diversos proyectos para tratar las tierras contaminadas por

este residuo, por el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco

se optó por la construcción de una celda de seguridad donde confinar

las tierras contaminadas por HCH como solución más idónea.


Por ello debe resaltarse, una vez examinadas por esta institución

las actuaciones emprendidas por la Administración autonómica para hacer

frente a esta problemática, que el proceso ha sido realizado de forma

rigurosa, habiéndose adoptado la decisión sobre el tratamiento y

medidas a ejecutar de forma transparente y participativa de todos los

agentes sociales, comenzando por los propios representantes

municipales, consensuándose las soluciones propuestas por la consejería

en el Parlamento vasco y con la aprobación, finalmente, de determinadas

organizaciones ecologistas que han considerado las tecnologías de

tratamiento empleadas como las más adecuadas para hacer frente al

problema del HCH (F9600108)

13.3.Contaminación atmosférica

La preservación de la calidad del medio ambiente atmosférico ha

originado que desde esta institución se haya dejado patente la

necesidad de proceder a la actualización y revisión de los postulados

contenidos en la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico de 1972.


La necesidad objetiva de su revisión y adaptación a la nueva

realidad industrial y tecnológica de España, se fundamenta no sólo en

la necesidad de incluir en dicho texto los límites a la contaminación

acústica y la regulación de los diferentes focos o fuentes de emisión

capaces de producir este tipo de contaminación, -no hay que olvidar que

esta norma entiende por contaminación atmosférica, la presencia en el

aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño o

molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza- sino

también por el hecho de que en la citada norma de 1972, así como su

reglamento aprobado por Decreto 833/1975, se establecieron unos baremos

-tanto para los índices de calidad del aire como para los de emisión-

mucho menos estrictos que los exigibles en la actualidad.


Se siguen constatando actuaciones incorrectas de las

administraciones públicas competentes en la vigilancia de la calidad

del aire; así, problemas de conflictos negativos de competencia en la

determinación de qué Administración, local o autonómica, debe vigilar

la calidad del aire producida por una industria cuya actividad, con

licencia otorgada, es potencialmente contaminante. Prueba de cuanto se

relata se observa en quejas, como la relativa a la contaminación

producida por las emanaciones de gas anhídrido sulfuroso procedentes de

una empresa radicada en la localidad de Suances (Cantabria),

contaminación que presuntamente había dañado los cultivos agrícolas de

la propietaria de unos terrenos rústicos de dicha localidad. A lo largo

de la tramitación de la citada queja se puso de relieve la dificultad

técnica de muchos pequeños municipios españoles que, aunque de economía

netamente industrial, carecen de los necesarios medios técnicos para

efectuar la labor de vigilancia y control que les marca la ley.


(9600814).


Con arreglo al vigente sistema de distribución de competencias

Estado-comunidades autónomas, estas tienen atribuidas




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las de realizar las labores de vigilancia de calidad del aire que la

Ley de Protección del Ambiente Atmosférico encomendaba al Estado. Pero,

habida cuenta de que toda instalación industrial constituye, por norma

general, una actividad clasificada, se yuxtaponen las competencias de

control que el municipio debe ejercer sobre el funcionamiento de dicha

industria y su adecuación al condicionado de la licencia otorgada y,

por otra parte, la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre

calidad del aire, no siendo, a juicio de algunos ayuntamientos,

suficiente la atribución normativa a los entes locales por la Ley

reguladora de las Bases de Régimen Local, en materia de la «protección

del medio ambiente», ni la derivada de la aplicación del Reglamento de

Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.


La instalación de una planta dosificadora de cementos y áridos en

el distrito madrileño de Hortaleza motivó la iniciación de una

investigación de oficio por el Defensor del Pueblo ante el posible

impacto negativo para la salud de la población residente en las

proximidades de dicha instalación. La información recabada reveló que

su ubicación era próxima a un colegio existente en dicho distrito, por

lo que la asociación de padres de alumnos del mismo reaccionó

mostrándose contraria a su instalación en el preceptivo plazo de

audiencia que por imperativo del Reglamento de Actividades Molestas,

Insalubres, Nocivas y Peligrosas se les debía otorgar a los vecinos

próximos al lugar del emplazamiento.


Subsanados determinados defectos en el procedimiento de la

tramitación de la licencia de actividad clasificada, de tal forma que

la omisión del deber de notificación a todos los vecinos afectados por

tal instalación no fuera causante de la anulabilidad de las actuaciones

administrativas al constituir un defecto formal generador de la

indefensión de un interesado directo en el expediente, el Ayuntamiento

de Madrid informó que la circunstancia de la presencia de un colegio en

las cercanías de la mencionada planta determinaría únicamente la

necesidad de extremar las medidas en materia de prevención de ruidos y

de emisión de polvo y partículas a la atmósfera.


Hay que tener presente que en un informe emitido por la Consejería

de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid se describía

como probable impacto negativo de esta instalación la emisión de

contaminantes a la atmósfera, fundamentalmente de partículas en

suspensión pero también de gases procedentes de la maquinaria de la

instalación, incrementándose los riesgos para la salud por la presencia

de grupos especialmente vulnerables, niños en edad escolar, más

susceptibles de sufrir alteraciones originadas por causas externas.


El problema de fondo suscitado en esta queja estriba en que si

bien no parece aconsejable instalar una planta de estas características

frente a un colegio, la norma urbanística del Plan General de

Ordenación Urbana de Madrid de 1985 aplicable al caso -norma zonal 10:


«Edificaciones de Polígonos Industriales», grado 1»- permite en

principio la referida instalación industrial y establece como usos

compatibles los dotacionales: el colegio citado.


El nuevo plan general que a la fecha de redacción de este informe

aún no está definitivamente aprobado, sigue permitiendo en la zona

referida el uso industrial. Con independencia de no poseer todos los

datos e informes necesarios para efectuar un pronunciamiento sobre la

cuestión, no parece, en principio, que deba ampararse en un plan como

instrumento destinado a disciplinar, coordinar y armonizar el conjunto

de usos y actividades desarrolladas en el territorio, la coexistencia

de actividades como las descritas (F9600057).


Las graves agresiones al medio ambiente atmosférico causadas por

la extracción de áridos en la localidad de Dueñas (Palencia) fueron

motivo de queja por la emisión de abundante polvo en suspensión al

ambiente, además de otras molestias derivadas de dicha actividad como

podían ser las vibraciones y ruidos que se trasmitían a la vivienda

colindante del denunciante y el trasiego incesante de camiones que

realizaban las operaciones de carga y descarga. Aunque hay que tener en

cuenta que la ubicación de las actividades extractivas queda totalmente

condicionada por la propia naturaleza, éstas producen, indudablemente

agresión al entorno y lo que los organismos públicos parecen olvidar,

en muchos casos, es que su legítimo funcionamiento no debe estar reñido

con una vigilancia extrema del cumplimiento de las condiciones

impuestas en la autorización ni con los límites legales en cuanto a los

valores de emisión e inmisión de contaminantes a la atmósfera. En el

caso concreto planteado y tras constatarse, incluso por los tribunales

de justicia, la existencia de un gravísimo daño y una clara inactividad

administrativa, el reparto de competencias de control y supervisión de

la industria potencialmente contaminante entre la comunidad autónoma y

el ayuntamiento dificultó una actuación eficaz en la adopción de las

medidas necesarias para que cesara la actividad contaminante.


(9615724).


La contaminación atmosférica por ozono y el hecho cierto de la

existencia de un agujero, cada vez mayor, en la capa de ozono, así como

el incumplimiento sistemático por la mayor parte de los países

industrializados de las previsiones contenidas en tratados

internacionales ratificados sobre la materia, así como la normativa

comunitaria o interna de cada Estado, ha motivado que se inicie una

investigación de oficio ante el Ministerio de Medio Ambiente al objeto

de conocer las limitaciones reales existentes en la producción,

comercialización y uso de clorofluorocarbonos (CFC½s) en España, así

como el cumplimiento de las previsiones contenidas en la normativa

comunitaria al respecto.


Pese a la existencia de una profusa regulación comunitaria, así

como tratados ratificados por España, el problema real de la producción

y su control se traslada al nivel interno donde no existe hasta el

momento la normativa nacional adecuada ni los instrumentos de control y

sanción que consigan disuadir al potencial infractor.


Hay que tener presente que la Comunidad Europea ratificó el

Protocolo de Montreal adoptado en 1987 y, como consecuencia de ello, se

aprobaron las diferentes resoluciones y normas en el ámbito comunitario

entre las cuales se encuentra el Reglamento 3093/1994, relativo a las

sustancias que agotan la capa de ozono, el más importante sobre la

materia.





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Dicha norma establece un control de la producción,

comercialización e importación de las sustancias que agotan la capa de

ozono, y también regula la recuperación de las sustancias usadas,

dejando a los Estados miembros el desarrollo de las disposiciones sobre

el reciclado de estos productos. El ámbito de aplicación de este

reglamento no está sólo referido a los clorofluorocarbonos (más

conocidos como CFC½s), sino también a otras sustancias igualmente

dañosas como son los halones, el tetracloruro de carbono, el

1,1,1-tricloroetano, el bromuro de metilo, dos

hidrobromurofluorocarbonos y los hidroclorofluorocarbonos.


Por lo que se refiere al régimen sancionador, el artículo 19 del

citado reglamento prevé que los Estados miembros deben determinar las

sanciones que deban aplicarse en los supuestos de infracción de sus

disposiciones y, en su caso, de las medidas nacionales necesarias para

su ejecución. Hasta el momento no parecen haberse adoptado por las

autoridades nacionales competentes las medidas necesarias para su

efectiva puesta en práctica.


El Ministerio de Medio Ambiente en el informe evacuado ponía de

manifiesto que en virtud del citado reglamento, la producción de CFCs y

su comercialización por parte de los productores en el interior de la

Unión Europea están prohibidas desde el 1 de enero de 1995, lo cual ha

sido cumplido por los fabricantes de CFCs según las informaciones de

las que dispone ese departamento.


El citado reglamento establece dos excepciones al cese de la

producción: la destinada a usos esenciales y la destinada a satisfacer

las necesidades básicas internas de los países en vías de desarrollo.


En relación con el consumo, el reglamento no limita la venta de

existencias que hubieran sido adquiridas por distribuidores con

anterioridad al 31 de diciembre de 1994, habiéndose ajustado la

producción de sustancias controladas en España a los calendarios

impuestos.


La Dirección General de Política Ambiental elaboró, a raíz de la

promulgación del reglamento que se comenta, un proyecto de real decreto

ley por el que se establecía el régimen sancionador previsto en el

artículo 19 del Reglamento 3093/1994, de 15 de diciembre, relativo a

las sustancias que agotan la capa de ozono. No obstante, en un primer

momento se estimó que dicho proyecto fuera incluido en la futura ley de

protección atmosférica, que se encuentra en fase de elaboración,

estando el Ministerio de Medio Ambiente reconsiderando en la actualidad

la elaboración del Real Decreto ley a la mayor brevedad posible.


Al margen de las previsiones genéricas sobre calidad del aire

establecidas en la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de protección del

ambiente atmosférico, en cuanto al control de los niveles globales de

inmisión y emisión, la única norma aprobada hasta el momento sobre

contaminación atmosférica por ozono es el Real Decreto 1494/1995, de 8

de septiembre, que traspone al Derecho interno la Directiva 92/72/CEE

sobre la contaminación atmosférica por ozono.


Este Real Decreto, establece un sistema de vigilancia y de

intercambio de información entre las administraciones públicas en

relación con la contaminación atmosférica causada por el ozono,

previendo que las comunidades autónomas y las entidades locales pongan

en funcionamiento estaciones de medición de la concentración de ozono

en el aire, con el fin de informar a la población cuando se superen

determinados umbrales de concentración e informar, asimismo, a la

Comisión Europea.


Debido a la ausencia de conocimientos suficientes sobre la

contaminación atmosférica causada por el ozono se ha estimado

procedente establecer tal sistema de vigilancia, al objeto de

garantizar el intercambio de la información que sobre esta forma de

contaminación tienen las diferentes administraciones públicas. No

obstante lo expuesto, y al igual que sucede con la Red Nacional de

Vigilancia, creada por la Ley 38/1972, de protección del ambiente

atmosférico, antes comentada y que, según la ley, debe estar integrada

por todas las estaciones sensoras estatales, locales o privadas para la

vigilancia y previsión de la contaminación atmosférica, la realidad

demuestra la escasa eficacia práctica o inejecución por parte de los

organismos públicos competentes de las obligaciones impuestas por la

norma aludida, tal y como lo demuestran los sucesos ocurridos a raíz de

accidentes en industrias químicas que provocan nubes tóxicas en la

atmósfera con el consiguiente riesgo para personas y bienes. Tales

estaciones de medición o no existen, o no están debidamente

interconectadas, o en suma no dan la debida respuesta para detectar

los, a veces, alarmantes niveles de concentraciones contaminantes en la

atmósfera (F9600045).


13.4.Espacios naturales y flora y fauna silvestres

La creación de nuevos espacios naturales suscita de modo

recurrente, la disconformidad popular del entorno, en la medida en que

la protección del espacio natural implica una delimitación de las

actividades económicas que dentro del mismo o en el entorno se puedan

desarrollar o, incluso, supone una limitación específica y concreta al

ejercicio de determinados derechos, muy especificamente el de

propiedad. Esto ocurre a pesar de que el artículo 18.2 de la Ley

4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna

Silvestres prevé un mecanismo de compensación socioeconómica a las

poblaciones afectadas por su inclusión en una zona declarada como

espacio natural protegido, mecanismo que frecuentemente es insuficiente

o incluso no llega a ponerse en marcha (9624109, 9622339, F9600081).


La deficiente información que en ocasiones se ofrece en este

terreno se pone también de manifiesto en las quejas presentadas ante

esta institución Por imperativo legal, el procedimiento de elaboración

de los planes de ordenación de recursos naturales ha de incluir,

necesariamente, trámites de audiencia a los interesados, información

pública y consulta de los intereses sociales e institucionales

afectados, así como de las asociaciones que persigan el mantenimiento

de los procesos ecológicos esenciales y la utilización ordenada de los

recursos naturales. La falta del debido trámite de audiencia en la

elaboración del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las

marismas de Santoña,




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aprobado por la Diputación Regional de Cantabria motivó el inicio de

una investigación a petición de los propietarios afectados (9624109).


Por otro lado, no hay que olvidar que la planificación ambiental

se superpone por imperativo legal a la urbanística, tal y como

establece el artículo 5.2 de la Ley de Espacios Naturales, al

considerar que los planes de ordenación de los recursos naturales son

obligatorios y ejecutivos, constituyendo sus disposiciones un límite

para cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o

física, cuyas determinaciones no podrán alterar o modificar dichas

disposiciones. La importancia de la primacía que ostenta la

planificación ambiental sobre la urbanística y la obligación de

adaptarse ésta a los postulados contenidos en aquélla se pone de

relieve en otras actuaciones de esta institución realizadas a raíz de

las decisiones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía

respecto a la planificación vigente sobre protección del entorno del

Parque Nacional de Doñana, y las consecuencias que un cambio en las

normas de protección ambiental puede originar sobre el vigente

planeamiento urbanístico y fundamentalmente sobre la zona periférica de

protección de dicho parque.


En concreto, se está haciendo referencia a la iniciación de una

investigación, aún no concluida por el Defensor del Pueblo, una vez que

se tuvo conocimiento de la posible construcción de un complejo

turístico en terrenos del entorno del Parque Nacional de Doñana. La

modificación del Plan Director Territorial de Coordinación de Doñana y

su entorno y la exclusión de éste de los municipios de Sanlúcar de

Barrameda y Trebujena originó la posibilidad de que estos municipios

pudieran a su vez modificar sus planes de ordenación urbana que por

este motivo no se verían constreñidos por aquellas determinaciones de

tipo ambiental. La modificación de los planes urbanísticos permite, por

último, reclasificar terrenos y el uso de los mismos, lo que da vía

libre a la posibilidad de construir y urbanizar ellos. (F9600081).


Otra actuación llevada a cabo durante 1996 relativa a los espacios

naturales protegidos ha sido la derivada de la posible agresión

medioambiental que han supuesto las obras realizadas en la Marjal

Pego-Oliva, declarado parque natural en 1994 por las Cortes

Valencianas, al considerarse las actuaciones de desecación de los

terrenos afectados en la Marjal manifiestamente ilegales, teniendo en

cuenta su consideración de espacio protegido, el cual tiene, además,

asignados fondos comunitarios a través del proyecto LIFE (9622339).


Sin embargo, la política de conservación de los recursos y de los

espacios naturales no se agota en la planificación ecológica y en el

producto de dicha planificación: los planes y las directrices de

ordenación de los recursos. Los atentados contra la flora y fauna

silvestres y la conservación de las especies son también motivo

frecuente de queja ante esta institución. Entre ellas, es significativo

destacar la realización de unas obras de interés para la defensa

nacional en la zona conocida como Risco de Famara de la Isla de

Lanzarote que habían ocasionado, al parecer, la destrucción de un

endemismo botánico conocido como la yesquera roja, especie declarada

como estrictamente protegida por la normativa autonómica. Tras la

comprobación de que dichas obras se habían ajustado a la autorización

concedida por el Gobierno de Canarias, la queja se concluyó al no

haberse ocasionado ningún perjuicio irreparable a dicha especie.


(F9600042).


La reacción popular contra las obras realizadas en el entorno de

una especie vegetal legendaria, como es el Drago de Icod en Tenerife,

toda vez que las mismas suponían una degradación de un recinto

relevante del patrimonio biológico e histórico-artístico, motivó la

apertura de investigaciones, en la medida en que, según se afirmaba por

los comparecientes, no se estaban cumpliendo las obligaciones de

preservación y mantenimiento de la flora y plantas silvestres, y en

especial, de las especies autóctonas, establecidas tanto en la Ley

4/1989, de espacios naturales, como en la normativa autonómica, la Ley

12/1987, de 19 de junio, de espacios naturales protegidos de Canarias.


Hasta el momento no se dispone de información facilitada por la

Administración competente (9620380).


13.5.Energía nuclear

El marco normativo en el que se encuadran las actuaciones públicas

en materia de energía nuclear es reflejo y traslado de lo establecido

en la Directiva 80/836 de Euratom de obligado cumplimiento para todos

los Estados miembros de la Unión Europea y que a su vez tiene su

fundamento en las recomendaciones que dicta la Comisión Internacional

de Protección Radiológica.


En concreto, el Real Decreto 53/1992, de 12 de febrero, regula los

aspectos relativos a la protección radiológica y sanitaria de los

trabajadores y miembros del público que se ven influidos por

actividades en las que se utilizan radiaciones ionizantes, asignándose

al Consejo de Seguridad Nuclear, como órgano administrativo autónomo,

las competencias en materia nuclear, convirtiéndose en el único

organismo competente en materia de seguridad nuclear radiológica,

asumiendo las tareas que la Ley 25/1964, de energía nuclear, asignaba a

la Junta de Energía Nuclear.


El Defensor del Pueblo se ha dirigido a este organismo en cuantas

quejas se han planteado y se siguen planteando sobre las aplicaciones

pacíficas de la energía nuclear, así como las provenientes de los

residentes en el entorno de las centrales nucleares actualmente en

funcionamiento en España, en las que se demanda una labor de control y

vigilancia permanente. Por lo que al ciclo de los residuos de esta

forma de energía se refiere, corresponde a la Empresa Nacional de

residuos Radiactivos, S.A. (Enresa), entre otros objetivos, tratar y

acondicionar los residuos radiactivos, buscar emplazamientos para el

almacenamiento temporal y definitivo de los residuos de alta, baja y

media actividad y establecer sistemas para la recogida, transferencia y

transporte de los residuos radiactivos (F9600039).


Sobre este aspecto de los residuos radiactivos se han recibido

igualmente quejas, fundamentalmente derivadas de la retirada y

desmantelamiento de pararrayos radiactivos, aún existentes, cuestión

regulada por el Real Decreto




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1428/1986, ampliado por el Real Decreto 903/1987, de 10 de julio, que

regula su uso ofreciendo dos alternativas: darlo de alta como

instalación radiactiva o retirarlo. El citado real decreto establece

que la retirada debe ser realizada a petición del propietario y por una

entidad autorizada por el Gobierno. Dicha autorización fue concedida a

Enresa por Resolución de la Dirección General de la Energía de 3 de

abril de 1990.


La existencia, según se ha mencionado, de edificios y

construcciones tanto públicos como privados en los que aún existen este

tipo de pararrayos ha originado que se solicite la intervención de esta

institución al entenderse por los comparecientes que la actuación de

los organismos públicos implicados en la gestión de los residuos

radiactivos --Enresa-- y la protección radiológica --Consejo de

Seguridad Nuclear-- no resultaba adecuada para la debida protección de

la población. Debe tenerse presente que el uso de los pararrayos con

cabezal radiactivo tiene su origen a principios de siglo y se basa en

la capacidad de las radiaciones para ionizar el aire y mejorar con ello

la atracción de los rayos en caso de tormenta, aunque estudios de los

últimos años han revelado que la mejora que representaba su utilización

respecto de los pararrayos convencionales no justificaba el riesgo

radiológico que podía suponer su uso masivo y su dispersión por todo el

territorio nacional. Si bien las operaciones de retirada han ido

cumpliendo de forma más o menos aproximada el calendario previsto,

continúan existiendo casos aislados, incluso en organismos públicos, en

los que la operación aún no se ha efectuado, bien por su difícil

accesibilidad o por la necesidad de usar medios técnicos de difícil

disponibilidad o incluso por el carácter del inmueble en el que están

ubicados, como es el caso de un monumento artístico nacional, que no

podía quedar desprotegido en ningún momento sin algún tipo de

pararrayos. (F9600129)

En otros casos, la insuficiente información facilitada a los

solicitantes de la retirada de un pararrayos ha dado lugar asimismo a

la presentación de quejas, como la que remitió la asociación de padres

de alumnos de un colegio público, al entender que no había sido

informada debidamente sobre las mediciones radiactivas realizadas con

anterioridad y posterioridad a la retirada del pararrayos, así como del

material retirado del mismo y el tiempo que el cabezal radiactivo

estuvo deteriorado emitiendo contaminación (9618702).


En este sentido, es significativo resaltar que la retirada del

pararrayos radiactivo comienza siempre con el desmontaje de la

instalación, que consiste en la separación del cabezal, donde se aloja

la lámina de Americio-241 del mástil, la posterior realización de

medidas radiológicas en la zona donde se encontraba el pararrayos y

finalmente la emisión del certificado radiológico que garantiza que la

zona queda de libre acceso. El cabezal separado se acondiciona de

manera que pueda ser transportado sin riesgo alguno hasta el centro de

desmontaje, donde la parte radiactiva es preparada para su transporte

en unos embalajes específicamente diseñados a tal efecto.


La función asignada por la normativa vigente a la empresa pública

Enresa, de búsqueda de emplazamientos para el almacenamiento temporal y

definitivo de los residuos de alta, baja y media actividad, dio origen

a la iniciación de una investigación de oficio y se solicitó

información a Enresa sobre la realización de prospecciones y sondeos

geológicos que se estaban llevando a cabo en algunos municipios

cordobeses con el fin, según se tenía entendido, de instalar un

cementerio de residuos radiactivos.


La información facilitada por Enresa hacía referencia a los

sucesivos planes generales de residuos radiactivos, el último de los

cuales, el cuarto, fue aprobado en diciembre de 1994. Se contempla en

los citados planes, de cara al almacenamiento de los residuos

radiactivos de alta actividad, un plan de búsqueda de emplazamientos,

que a su vez, ha tenido varias fases sucesivas o proyectos,

denominados: Inventario Nacional de Formaciones Favorables, Estudios

Regionales de Alta y Estudio de Areas Favorables. Todos estos estudios

se han referido a grandes zonas geográficas y han tenido por objeto el

mejor conocimiento de la geología española para, más adelante, disponer

de datos suficientes que pudieran permitir la identificación de

ubicaciones idóneas, caso de que se optara por un almacenamiento

geológico. Por ello en las distintas comunidades autónomas se han

realizado estudios generales para mejorar el conocimiento estructural,

hidrogeológico y ambiental.


En la tramitación de esta queja se ha puesto de relieve que el

actual plan general de residuos radiactivos contempla la apertura de un

proceso, en el período 1995-97, a fin de establecer un marco legal que

incluya los aspectos procedimentales de elección de emplazamientos, así

como las ayudas socioeconómicas a la zona de ubicación, considerándose

necesario elaborar un proyecto de ley en tal sentido, propiciando un

amplio diálogo social a todos los niveles que oriente las tareas de

ubicación de este tipo de emplazamientos. En este sentido y como

aprecia la empresa Enresa, habrá que prever, además de los criterios de

idoneidad geológica, otros aspectos como la realidad económica,

ocupacional, demográfica, sociopolítica y ambiental de las zonas con

emplazamientos potenciales (F9600129).


Con motivo de la realización de un estudio por diversas

asociaciones privadas relativo a las cuestiones epidemiológicas en las

poblaciones del entorno de la central nuclear de Almaraz, el Defensor

del Pueblo inició una investigación, teniendo en cuenta la inquietud

social generada y la difusión de las conclusiones de este estudio a

través de los medios de comunicación.


La Administración sanitaria ha negado que en dichas zonas la

incidencia de enfermedades sea superior a la estadísticamente esperada.


No obstante y teniendo en cuenta la alarma social, el Consejo de

Seguridad Nuclear ha decidido iniciar contactos institucionales para

estudiar la posibilidad de realizar un estudio epidemiológico riguroso

y científicamente intachable, aunque se debe tener presente que, de

acuerdo con la vigilancia que realiza dicho organismo de las emisiones

de efluentes al medio ambiente, es posible afirmar, a partir de los

datos disponibles que maneja el Consejo de Seguridad Nuclear de las

auditorias periódicas e inspecciones de control a las instalaciones,

que la situación de las centrales nucleares españolas es comparable




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a la que existe en otros países de nuestro entorno. (F9600039).


13.6.Actividades clasificadas, contaminación acústica y horario de

cierre de establecimientos públicos de ocio

La persistencia del elevado nivel de ruidos en España y la

pasividad e ineficacia de las medidas que para paliar o solucionar

definitivamente este problema demuestran las administraciones públicas

competentes, a la cabeza de las cuales se encuentra, de manera

indudable, la Administración local, se sigue poniendo de manifiesto

como la causa o motivo principal de las quejas recibidas en materia de

actividades molestias, insalubres, nocivas y peligrosas. Los

ayuntamientos siguen demostrando una especial tolerancia hacia el

desarrollo y ejercicio de actividades que pueden constituir una fuente

de riqueza e ingresos para el desarrollo de su término municipal. Por

ello, en el ejercicio de una actividad económica priman más las

consecuencias positivas de la actividad en sí, como pueden ser la

creación de empleo, movimiento y circulación de mercancías, residentes

en los municipios y, en definitiva, crecimiento económico y aumento de

la calidad de vida, que los efectos negativos que las mismas pueden

causar a la salud de las personas y al medio ambiente en general, a

causa de los ruidos, vibraciones o emisiones contaminantes (9503868,

9605563, 9508978, 9600508, 9620630, 9504831, 9508875).


La denuncia a la autoridad del incumplimiento de las condiciones

de una autorización o incluso, de los valores y normas límites de

muchas emisiones son fuente asimismo de conflictos vecinales que, de

forma lamentable, se reconducen en muchas ocasiones a una actuación por

la vía de hecho o al recurso a los tribunales de justicia. Son cada vez

más frecuentes los pronunciamientos judiciales sobre esta materia que,

o bien establecen la responsabilidad civil del causante del daño o

molestias, o bien, en vía contencioso-administrativa, declaran la falta

de diligencia de un poder público en la obligación de hacer observar y

cumplir la ley a los titulares de una actividad.


Pero no es sin embargo la Administración local la única

protagonista de la crítica negativa que merece, año tras año, el

apartado de las actividades clasificadas en el informe de esta

institución.


A raíz del reparto constitucional de competencias, las comunidades

autónomas han asumido un importante papel en la aprobación de normas

adicionales de protección y gestión en materia de medio ambiente,

teniendo carácter subsidiario de las municipales en la alta inspección

de las actividades clasificadas, así como de intervención directa en

caso de inactividad del ayuntamiento competente.


Pese a tal atribución normativa, su ejercicio por las consejerías

correspondientes en cada comunidad autónoma no da lugar a muchas

esperanzas para los comparecientes que año tras año acuden a esta

institución en demanda de una solución adecuada al incumplimiento

sistemático de la normativa sobre la materia.


No sólo se hace referencia al control de ruidos y vibraciones,

sino asimismo al control del incumplimiento del horario de cierre de

los establecimientos públicos de ocio y las molestias que sufren los

vecinos de éstos por la inobservancia de dicho horario de cierre,

control que antiguamente se ejercía por los gobiernos civiles y que en

la actualidad se halla transferido a las comunidades autónomas, en

virtud de su competencia sobre espectáculos públicos.


La diferente percepción, por tanto, que unos y otros tienen del

derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, así como de una

digna calidad de vida se hace particularmente evidente en la materia

que se analiza en el presente epígrafe, pues si bien para algunos el

progreso económico justifica el menoscabo de otros derechos (derecho a

la salud, derecho a la intimidad, derecho a la vivienda) para otros

muchos no se trata de prohibir o impedir el legítimo ejercicio de una

actividad, sino de someterla a los límites entendidos como tolerables y

soportables, exigiéndose por ello una actitud decidida de la propia

sociedad y de las autoridades competentes en su vigilancia. Es

necesario, por tanto, asimilar que hay que buscar un equilibrio entre

la defensa de un medio ambiente que proteja la calidad de vida y un

desarrollo y modernización de las actividades económicas que son una

fuente de riqueza. Por ello, es esencial dejar patente que si bien los

poderes públicos han de atender a la modernización y desarrollo de

todos los sectores económicos, toda la riqueza del país en sus

distintas formas y sea cual fuere su titularidad debe estar subordinada

al interés general.


Por otro lado, se debe hacer nuevamente referencia a la

insuficiencia normativa y a la dispersión existente sobre la

contaminación acústica. Frente a los intentos fallidos de aprobar una

nueva ley de protección del medio ambiente atmosférico, cuya necesidad

viene demandando esta institución desde hace años, así como una norma

que con carácter general contemplara la contaminación acústica y

estableciera, para todo el territorio nacional, unos niveles objetivos

y básicos de emisiones sonoras, sigue vigente el Reglamento de

Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961, como

única norma disponible y aplicable, la cual, por otra parte no

considera nunca el ruido o vibración como motivo de calificación por sí

mismo, de una actividad como insalubre, nociva o peligrosa, sino que

los ruidos o vibraciones son accesorios respecto de las diversas

actividades, instalaciones, establecimientos, industrias o almacenes.


No resulta, por tanto, aplicable el reglamento a una larga serie de

actividades que, al no encuadrarse en las instalaciones y

establecimientos objeto de consideración por el Reglamento de

Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, quedan fuera de

su ámbito de aplicación y, sin embargo, son una fuente de

perturbaciones y molestias. Se está haciendo referencia a la ejecución

de obras públicas y privadas, el tráfico rodado y su incidencia

acústica, la presencia de grandes concentraciones humanas en

determinadas zonas urbanas, por motivos, fundamentalmente, de ocio y

diversión, pero que, por otro lado ejercen pacíficamente, al menos

inicialmente, su derecho a la reunión.


Representativa de cuanto se dice es la queja formulada por una

federación regional de asociaciones vecinales contra el proyecto de

ampliación del aeropuerto de Madrid-Barajas, obra que en la que

convergen además de la perspectiva




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ambiental -especialmente los problemas derivados de la contaminación

acústica-, otras perspectivas como las de la organización territorial

de grandes infraestructuras, el desarrollo socioeconómico y la

prestación de servicios de transporte y comunicación.


La queja en cuestión ponía énfasis en la falta de transparencia

informativa en relación con las poblaciones afectadas por el proyecto y

la carencia de estudio y consiguiente declaración de impacto ambiental.


En el primer informe evacuado por la entonces Secretaría de Estado

de Medio Ambiente y Vivienda del Ministerio de Obras Públicas, se

negaba la ausencia del referido estudio pero se reconocía su

insuficiencia, razón por la que debía ser completado. Una vez concluido

el referido estudio la propuesta de resolución elaborada al respecto

concluía básicamente en lo siguiente:


-- El proyecto se considera viable en la medida en que cumpla un

condicionado relativo a la prevención de la contaminación acústica, la

prevención de accidentes y adopción de medidas de actuación de

emergencia y la protección de la calidad de las aguas.


Las medidas correctoras contra el ruido implicarán -según la

propuesta- un cierto grado de complicación técnica en el diseño de las

rutas de aproximación y despegue y en lo referido a la protección del

entorno residencial.


-- El horizonte temporal previsto para la saturación de la demanda

que se genera con la ampliación, será el año 2010.


De la resolución recaida se ha dado traslado a la citada

Federación para la formulación de alegaciones previas al

pronunciamiento que sobre dicha queja deba efectuar esta institución

(9406889).


Asimismo deben existir mayores controles sobre las molestias que

muchas instalaciones y aparatos de progresiva ubicación en los

edificios y comunidades de propietarios originan a los convecinos y

que, por su dificultad de anclaje como actividad molesta, muchos

ayuntamientos se abstienen de controlar, argumentando su no inclusión

en las previsiones del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,

Nocivas y Peligrosas. No obstante, la competencia genérica que la

normativa local asigna a los ayuntamientos, parece dotar a la

Administración de cobertura normativa suficiente, en muchos casos, para

poder erradicar o eliminar las fuentes productoras de molestias. En

este sentido, debe tenerse presente la atribución que el todavía

vigente Reglamento de Servicios confiere a los ayuntamientos para

intervenir en la actividad de sus administrados para garantizar, entre

otros, la tranquilidad ciudadana con el fin de restablecerla o

conservarla utilizando como medios las ordenanzas , los bandos o las

órdenes individuales.


Es cada vez mayor el número de municipios españoles que disponen

de ordenanzas protectoras del medio ambiente, en las cuales se

contienen previsiones específicas sobre los ruidos y vibraciones.


En el anteproyecto de ley de contaminación atmosférica se preveía

la inclusión de una ordenanza municipal tipo que permitiera

homogeneizar las diferentes normativas sobre ruido ahora existentes,

tanto a nivel autonómico como local, pues la ordenanza municipal es el

instrumento adecuado para incluir las previsiones específicas

relacionadas con la contaminación acústica y las actividades

colaterales que inciden en ésta.


En este sentido, hay que afirmar que el urbanismo y el

planeamiento urbanístico como ordenación física del territorio y de las

actividades que en éste se desarrollan, asignando usos y destinos al

suelo, son una herramienta esencial y directamente vinculada a la

ubicación de las actividades y fuentes productoras de molestias. De

hecho, teóricamente, los planes urbanísticos han de acotar y distribuir

las zonas en función de su uso industrial, residencial y de servicios.


Sin embargo, la realidad social y el desarrollo, tanto urbano como

demográfico, han evidenciado el incumplimiento de las distancias

respecto de los emplazamientos de nuevas actividades y la llegada de

las zonas urbanas a las industriales y la confusión y mezcla que de

todo ello resulta: coexistencia ilógica e irracional de usos y

actividades industriales, potencialmente ruidosas, molestas y

contaminantes, en zonas de consideración residencial, cuya difícil

compatibilidad llega al extremo de que desde el punto de vista de los

planes de ordenación urbana se permitan tales coexistencias.


En este contexto se sitúan las actuaciones emprendidas por algunos

ayuntamientos que, teniendo constancia de la excesiva concentración de

establecimientos, fundamentalmente de ocio y diversión, y su

acumulación en determinadas zonas del casco urbano, han declarado a

éstas como zonas medioambientalmente protegidas, en las que se

establecen determinados condicionantes para la instalación de cualquier

actividad potencialmente contaminante, entre las cuales se encuentran

actividades de doble tratamiento acústico específico que, por su

naturaleza o ubicación, deberían estar sujetas a medidas correctoras

especiales, debiéndose aportar en la solicitud de licencia un estudio

de impacto ambiental. En suma, a las actividades a instalar en dichas

zonas ambientalmente protegidas se les exigen unas condiciones más

restrictivas con el objeto de prevenir el efecto negativo que la

excesiva concentración de locales en un casco histórico suele provocar.


Así, el Ayuntamiento de Madrid aprobó un acuerdo plenario el 8 de

abril de 1989 por el que se dispone que los establecimientos deben

tener un aislamiento perimetral que garantice que los niveles de ruido

transmitidos al exterior no superen en ningún caso el nivel

determinado, considerado más restrictivo que el marcado en la Ordenanza

General de Protección del Medio Ambiente Urbano para la zona. Ahora

bien, pese al contenido del citado acuerdo plenario, así como de

recientes decisiones adoptadas de instaurar una comisión o tribunal del

ruido, cuya misión específica sería analizar las peticiones de

licencias y estudiar la apertura de locales susceptibles de producir

una contaminación sonora excesiva con la finalidad de impedir la

concentración excesiva de establecimientos, la realidad demuestra que

tales determinaciones no se aplican y no se produce una debida

vigilancia y exigencia del cumplimiento




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de las condiciones impuestas, ni se recurre a la potestad sancionadora

que ostenta la Administración local.


14.URBANISMO Y VIVIENDA

14.1.Urbanismo

14.1.1.Planeamiento y ejecución

Durante 1996 ha sido aprobado el Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de

junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios

profesionales. El contenido de la norma citada modifica el texto

refundido de la Ley del Suelo de 1992 en los siguientes puntos:


-- Suprime la categorización (programado y no programado) del

suelo urbanizable.


-- Reduce la participación de la comunidad en el aprovechamiento

lucrativo resultante de la acción urbanística de los Entes Públicos

desde el 15% del aprovechamiento tipo del área de reparto en unidades

de ejecución hasta ahora vigente, hasta el 10%.


-- Modifica las normas procedimentales en cuanto a los plazos

aplicables en la tramitación de los instrumentos de planeamiento,

estableciendo plazos máximos para el período de información pública y

para acordar la aprobación inicial, provisional y definitiva de los

planes.


-- Modifica las normas competenciales de los órganos municipales

sobre el planeamiento urbanístico.


En cuanto a las quejas referidas al ámbito del planeamiento

urbanístico, tanto por su cuantificación como por su contenido,

reflejan una vez más la escasa participación de los ciudadanos en el

proceso de tramitación de los instrumentos de planeamiento, bien porque

el hecho de la participación exige un conocimiento mínimo del que

carece la gran mayoría, bien por falta de hábito, bien porque los que

se deciden a ello por tener intereses directos o simplemente para

expresar sus ideas, se sienten decepcionados ante la tardanza en

recibir respuesta a las alegaciones que formulan o ante la

desestimación de las mismas sin una argumentación de cuyo contenido se

deduzcan claramente las razones de la desestimación, permitiendo todo

ello que los ciudadanos pongan en duda la utilidad del trámite y tengan

la impresión de que el diseño del plan está prácticamente decidido en

la fase previa a la participación ciudadana.


Ya en el informe del año 1995 se ponía de manifiesto la necesidad

de que sea superada la sensación de lejanía en la toma de decisiones

públicas en materia urbanística, debido a que éstas decisiones afectan

precisamente a las condiciones de vida de la colectividad. Para ello

resulta imprescindible que se estudien y analicen las alegaciones que

se presentan en el período legal correspondiente.


Verdaderamente significativa en este sentido es la queja formulada

contra el Ayuntamiento de Madrid por un conjunto de asociaciones

vecinales, en relación con la determinaciones urbanísticas que afectan

a la zona de Aravaca, bien como consecuencia de modificaciones del Plan

General de Ordenación Urbana de 1985, bien por las previsiones de la

Revisión del Plan General. en tramitación en el momento de redactarse

este informe.


Las referidas asociaciones manifestaban que en el conjunto de

Aravaca y como consecuencia de las referidas modificaciones y proceso

de revisión se estaban generando más de 14.000 nuevas viviendas, lo

que, de llevarse a cabo, implicaría multiplicar el número de las

actuales cuatro veces y media. De ellas, añadían, solo el 32%

resultaban de las previsiones del nuevo Plan, habiéndose diseñado las

modificaciones puntuales como operaciones aisladas, sin estudiar la

recíproca repercusión de las zonas colindantes y la imbricación de

todos los elementos del modelo en una unidad coherente con sistemas

generales, equipamientos, dotaciones, etc. Las alegaciones efectuadas

en este sentido, según lo señalado, no habían sido tenidas en cuenta en

la fase de aprobación provisional del plan.


Como quiera que algunas de las referidas modificaciones son objeto

de procedimientos judiciales, razón por la que esta institución debe

obviar cualquier pronunciamiento al respecto, y la aprobación del nuevo

plan implica el concurso con carácter definitivo de otra Administración

como es la Comunidad de Madrid, procede en este momento reseñar

solamente los motivos de la queja, remitiendo el pronunciamiento al

momento de la aprobación definitiva del plan, momento en el que se

conocerá verdaderamente la configuración que reciba Aravaca y las

alegaciones que a partir de ese punto se efectúen (9616299).


Del estudio de las quejas recibidas, se desprende, a su vez, la

mínima utilización de los mecanismos de información urbanística que

articula tanto el texto refundido de la Ley del Suelo como los

reglamentos que la desarrollan, así como el desconocimiento de que la

realidad urbana no es inamovible sino que puede ser modificada a través

de los mecanismos previstos en la legislación urbanística, de modo tal

que cuando se ejerce la potestad del denominado «ius variandi»

revisándose o modificándose los instrumentos de planeamiento, se suele

producir un rechazo vecinal al tomar conocimiento en ese mismo instante

de que el entorno en el que se reside puede verse alterado.


En efecto, se dan casos en los que el rechazo aludido no tiene más

base que la inquietud por el cambio o la falta de información de las

actuaciones urbanísticas que se pretenden realizar, lo que motiva que a

veces se extiendan rumores entre los vecinos que no reflejan la

realidad. Así ha ocurrido en el caso de la previsión de expropiar una

sala de ocio situada en determinada zona del municipio de Madrid, al

objeto de llevar a cabo un proyecto cultural mucho más ambicioso,

habiéndose extendido la idea de que la expropiación iba a afectar a

otros edificios, lo que motivó que se expresara ante esta institución

la disconformidad con dicha previsión, sin que finalmente las

determinaciones del plan contemplen la expropiación de los citados

edificios (9621788). A juicio del Defensor las modificaciones

urbanísticas surgidas como consecuencia de nuevos planes o nuevas

normas de planeamiento, deben alterar lo mínimo posible las situaciones

urbanísticas ya consolidadas




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y con respecto a los cuales determinaron los particulares vecinos la

ubicación de sus propias viviendas. En otros casos se ha podido

detectar las modificaciones o revisiones del planeamiento que provocan

consecuencias gravosas para un pequeño grupo. Así ha ocurrido en una

queja presentada por dos comunidades de propietarios de dos edificios

afectados por una revisión del Plan General de Ordenación Urbana de

Aranjuez (Madrid), que recalifica una zona verde, dando lugar a que lo

que antes había sido fachada se convierta en un muro medianero. Este

caso concreto se ha explicado por la Administración municipal

correspondiente en términos de una incompleta o deficiente gestión de

un plan anterior, lo que finalmente hace recaer sobre estas comunidades

un sacrificio individual, que en todo caso debiera ser reparado por la

Administración y, de ahí, la invocación por parte del Ayuntamiento de

Aranjuez de la discrecionalidad técnica de la potestad de planeamiento

como fundamento válido de la revisión y de la legitimidad del perjuicio

causado. Ello llevó a la formulación de una sugerencia dirigida a que

la zona verde establecida en el plan anterior fuera preservada o, en su

caso, se repercutiese el coste de su obtención sobre el conjunto de la

comunidad estableciendo, en este caso, los mecanismos compensatorios o

indemnizatorios en favor de las comunidades afectadas por razón del

sacrificio que se hacía recaer sobre las mismas. (9600052, 9617533).


En este orden de cosas, se han formulado quejas por vecinos de un

inmueble denunciando los perjuicios que origina la construcción de una

nueva edificación en la parcela colindante, enumerando entre ellos la

pérdida de intimidad, luz, vistas, etc. Las investigaciones realizadas

ante el Ayuntamiento de Móstoles (Madrid) han dado como resultado que

los solares en los que se está construyendo van a estar destinados a

equipamientos. Asimismo, se reconoce que la citada construcción produce

los efectos denunciados por los vecinos pero, sin embargo, estas

consecuencias son inevitables dado que las condiciones anteriores

indudablemente mejores para ellos, eran producto de que el solar estaba

sin edificar, lo cual no implicaba que no pudiera ser construido. En

este caso, además, las normas urbanísticas aplicables preveían una

altura más en la edificación si el uso de la misma era el de

equipamiento público.


El problema suscitado en este caso también tiene su fundamento en

las determinaciones de un plan puesto que los solares anteriormente

pertenecieron al ayuntamiento por ejecución de las determinaciones de

un plan de reforma interior. Es necesario señalar que estas denuncias

tienen su origen en la falta de información de los adquirentes de las

viviendas que no parecían tener conocimiento de que en algún momento

podía edificarse al lado, y que la futura construcción podría provocar

que determinadas viviendas del bloque pasarían a considerarse

interiores, sin que se pueda justificar la concesión de una mayor

altura de la prevista por el uso que haya de darse al edificio que

hubiera de construirse (9505666).


Como se ha dicho, el hecho de que las construcciones se ejecuten

de conformidad con las normas urbanísticas no impide que puedan

producirse consecuencias dañosas para determinados particulares. A ello

se refería la queja de una comunidad de propietarios de un edificio de

protección oficial construido en el año 1964 y formado por un grupo de

24 viviendas y locales comerciales, cuyas ventanas y balcones tenían

vistas sobre un terreno que inicialmente tenía una calificación

urbanística de red viaria peatonal y, por tanto, no edificable.


El problema suscitado en relación con este terreno se origina con

las alteraciones que sufre la calificación urbanística señalada según

los diferentes planes. En el año 1981 fue calificado como urbano

residencial con tipología de edificación extensiva baja, lo que dio

lugar a que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (Cádiz) otorgara

licencia para ampliar una construcción ya existente, al haber sido

adquirido el citado terreno por un particular. Ante la situación

planteada, los vecinos acudieron a la vía jurisdiccional civil al

objeto de evitar los perjuicios que la construcción que iba a

ejecutarse les podría originar. La sentencia dictada en su día por los

tribunales civiles fue desfavorable a sus intereses ante la

imposibilidad de demostrar la existencia de servidumbre de luces y

vistas, condenando a la citada comunidad de propietarios al cierre de

ventanas y balcones y en consecuencia a la pérdida de vistas.


Posteriormente, sin embargo, se ha resuelto parcialmente el

problema al haberse recalificado el terreno como espacio libre de uso

privado por lo que únicamente se ha otorgado licencia para la

edificación de un muro de delimitación de propiedad. Obviamente, en

este caso, determinadas circunstancias tales como la paralización de

obras en virtud de un interdicto que se planteó en su día por los

vecinos del bloque, la caducidad que sufrió la primera licencia que

autorizaba la construcción y, posteriormente, la alteración de la

calificación urbanística han originado que el perjuicio que iba a

provocar la nueva edificación se haya reducido al mínimo, pero las

circunstancias que motivaron la oposición de los vecinos pudieran

reproducirse ante una nueva calificación urbanística.


Es necesario concluir, a la vista de lo anterior, que las

modificaciones y revisiones de los planes deben estar presididas

siempre y en todo caso por el interés general y, en tanto puedan

producirse a través de las mismas graves perjuicios a particulares,

deben evitarse este tipo de modificaciones puntuales que en nada

afectan al orden urbanístico general ni ofrecen soluciones que

beneficien a la colectividad, como se ha manifestado anteriormente.


(9504497)

Otro aspecto de las quejas que se reciben en torno a las

alteraciones del planeamiento se da en los casos en que el cambio viene

a legalizar situaciones de hecho inicialmente constitutivas de una

infracción grave por incompatibilidad de uso con la regulación

existente en el momento de iniciarse la obra. En este caso, la

legalización realizada al amparo de la potestad del «ius variandi»,

genera en muchos casos sospecha sobre los intereses favorecidos por las

nuevas determinaciones.


Así ha ocurrido en la queja formulada por un grupo de vecinos

afectados por la recalificación del suelo en el que se ubican sus

viviendas que inicialmente era urbano con calificación residencial con

uso de pequeña industria. Tal compatibilidad se justifica por la previa

existencia de un establecimiento industrial de reducidas dimensiones

que




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con posterioridad procede a ampliar sin cobertura legal alguna sus

instalaciones. Esta situación de hecho no se ha traducido finalmente en

una intervención por parte del Ayuntamiento de Rincón de Soto (La

Rioja) conducente a la restauración de la legalidad infringida, sino en

la legalización de la ampliación de instalaciones por virtud de una

modificación que cambia la calificación del suelo y su régimen de usos

compatibles en perjuicio de los intereses de los vecinos.


En este caso se ha detectado la existencia de intereses

encontrados pues la imposibilidad de ampliar la industria parecía

impeler a sus titulares a instalarse fuera del ámbito del municipio

donde se ubica, conllevando la minoración de puestos de trabajo y la

afección a numerosas empresas de tipo familiar residentes en el término

municipal. Tal riesgo ha sido frenado con la legalización realizada: si

bien con ello se hace recaer sobre un grupo de personas un sacrificio

que, en su caso, debiera ser soportado por la colectividad, e

individualmente reparado en la medida de lo posible. (9622713).


La ejecución de los planes vuelve a ser motivo de numerosas

quejas, en su mayoría relativas al incumplimiento de plazos por la

realización de las obras de urbanización, según el proyecto aprobado en

su día y a las deficiencias de infraestructuras en urbanizaciones que

construidas de forma ilegal, su legalización implica un coste adicional

que los propietarios de las viviendas suelen resistirse a afrontar,

bien por problemas económicos, bien por considerar que debe ser el

ayuntamiento el que debe costear las obras que faltan por ejecutar.


Tal convicción deriva, naturalmente, de lo ya apuntado en el

informe del pasado año en el que se exponía la falta de información de

los adquirentes de viviendas o parcelas situadas en urbanizaciones

concretas que desconocen la obligatoriedad de asumir no sólo el coste

de la construcción sino también los costes de las obras de urbanización

que deben repartirse entre los propietarios.


El contenido de las quejas se extiende, asimismo, a la sensación

que tienen los propietarios de que las administraciones urbanísticas se

abstienen de intervenir en los problemas que les afectan, solicitando

una actuación administrativa más enérgica que resuelva los problemas

padecidos por las personas que se instalan en las viviendas con

licencia de primera ocupación sin que las obras de edificación o

incluso las de urbanización hayan concluido.


La intervención de las administraciones urbanísticas que, en

efecto, prevé la legislación del suelo se solicita, sobre todo, en

aquellos casos en los que el sistema de actuación previsto es el de

compensación, sistema que aunque pone en manos de todos los

propietarios constituidos en junta la responsabilidad de materializar

la urbanización, da lugar con relativa frecuencia a situaciones en que

uno o unos pocos propietarios, en muchas ocasiones profesionales del

sector, promotores o constructores etc., que concentran en sus manos la

mayoría de derechos de votos de la junta por efecto de la paralela

concentración de la mayoría de los terrenos a urbanizar bajo su

titularidad, desoigan los intereses de la mayoría de pequeños

propietarios cuya menor porción de terrenos no les permite tener una

representacíón significativa en el órgano rector de la junta.


En tales circunstancias es frecuente la tendencia municipal a

desentenderse de las eventuales irregularidades que se producen en la

junta al considerar su funcionamiento y actuación como si de un

mecanismo de mera autoadministración se tratase, e ignorando que en

realidad la junta es un órgano auxiliar de la Administración y que

depende de ésta, en cuyo órgano rector tiene asiento como miembro un

representante de la misma.


Las denuncias generalmente se plantean por los propietarios

originarios o adquirentes sucesivos y están referidas bien a la falta

de conclusión de las obras de urbanización, bien a deficiencias

producidas en el curso de su ejecución. Ante la constatación de

irregularidades de este tenor, es frecuente el otorgamiento municipal

de sucesivos plazos de subsanación de defectos o de apercibimiento para

la conclusión de obras, alargándose de este modo una situación en la

que los residentes carecen de los elementos e infraestructuras propios

de la clase de suelo en el que habitan. Parecido es también el caso en

que por efecto del bloqueo de la mayoría de votos en la junta que, debe

insistirse, no se corresponde necesariamente con el de la mayoría de

miembros o propietarios, la junta de compensación constituida no se

transforma en entidad urbanística colaboradora de conservación, pese a

exigirlo el plan correspondiente o preverlo las bases de actuación de

la junta. El efecto vuelve a ser el mismo: la urbanización deviene en

un estado progresivo de abandono en perjuicio no solo de los residentes

sino del interés público.


También plantean análogos problemas las urbanizaciones ilegales,

normalmente en suelo no urbanizable, que precisamente por realizarse en

una clase de suelo inhábil para la urbanización, carecen de los mínimos

requisitos de idoneidad para constituir un soporte válido para la

construcción de viviendas. En esta situación se han producido dos tipos

de reacciones: la de aquellos municipios que a través de un convenio de

colaboración entre los ayuntamientos y los propietarios proceden a

regularizar por un mecanismo de financiación mixta y paulatina las

condiciones de urbanización, o la de aquellas comunidades autónomas que

han adoptado iniciativas que se han traducido en medidas legislativas a

través de la previsión y adopción de singulares instrumentos de

planeamiento, como por ejemplo, los planes de núcleo de población que

respondieron al preocupante fenómeno de las urbanizaciones ilegales en

el ámbito de la Comunidad de Madrid. En uno y otro caso las soluciones

adoptadas, si es que efectivamente llegan a ponerse en práctica,

arrojan un balance sólo parcialmente satisfactorio: la urbanización

llega a ejecutarse adecuadamente sólo en ocasiones no resultando

satisfecho plenamente ni el interés público ni el particular de los

residentes.


Una vez más debe insistirse en la necesidad de desplegar una

exhaustiva actividad informativa por parte de las administraciones

actuantes tanto en fase de definición del plan como en fase de

ejecución, con lo que en gran medida se evitarían situaciones como las

que aquí se han descrito.





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(9600806, 9510419, 9621609, 9605099, 9618957, 9624573)

El problema de la falta de información en temas urbanísticos se

refleja prácticamente en todos los sectores que abarca esta disciplina.


Así, se han recibido quejas mostrando la inquietud de residentes de un

polígono de Pamplona que, como consecuencia de la ejecución de un plan

parcial que contempla una nueva ordenación de los terrenos donde están

ubicadas sus viviendas, se ven obligados a desalojarlas, desconociendo

los derechos que les asisten y las previsiones que la actuación que se

va a llevar a cabo contempla respecto al momento en el que deberán

abandonar su domicilio, si tendrán derecho a realojo y en su caso

cuando se producirá éste, etc., lo cual, en principio, provoca una

oposición en los afectados que quizá fuera evitable si contaran con la

información adecuada.


De la documentación que aportaron las personas que se dirigieron a

esta institución se desprendía que, en efecto, se había aprobado un

proyecto de reparcelación que incluía un acta de reparcelación

contemplándose la indemnización correspondiente por el valor de sus

propiedades, lo cual no impidió su oposición a la actuación urbanística

ya que no se informaba sobre si iban a ser realojados en una vivienda

de características similares a la que debían abandonar, teniendo en

cuenta, además que la valoración de su propiedad podía ser insuficiente

para adquirir una nueva vivienda.


A la difícil situación expuesta debe añadirse que la regulación

establecida por la vigente Ley del Suelo para estas situaciones es

distinta según se actúe por el sistema de expropiación o por otro

diferente. El derecho a ser realojado únicamente se garantiza en las

actuaciones por expropiación, lo que significa que cuando se actúa

mediante otros sistemas como el de compensación o el de cooperación,

los particulares que por razón de la ejecución del plan se ven privados

de sus viviendas tendrán que hacer frente, además de los gastos de

urbanización que les corresponda, a aquellos otros necesarios para

obtener una vivienda en tanto la urbanización y edificación se lleva a

cabo.


La intervención de esta institución en el problema expuesto ha

sido primero la de conocer el sistema utilizado, el plazo en el cual

debería procederse al desalojo, así como los derechos que asisten a los

afectados, al objeto de satisfacer su legítima preocupación que ponían

de manifiesto quedara reducida al mínimo. (9619888, 9619844, 9619896).


14.1.2.Intervención en la edificación y uso del suelo

Nuevamente hay que reseñar en este apartado las numerosas

solicitudes de arrendatarios de vivienda o local de negocio de que esta

institución actúe en el problema de las pésimas condiciones en las que

se encuentran algunos edificios en que se ubican, y que colocan en una

posición de riesgo e incomodidades a los moradores y residentes de los

mismos ante la resistencia de la propiedad a reparar los inmuebles,

bien por razones económicas, bien por el deseo de que el inmueble sea

declarado en ruina, lo que en ocasiones es más rentable para los

propietarios.


Se da la circunstancia, además, de que este problema está

empezando ya a afectar cada vez en mayor medida no sólo a los inmuebles

arrendados, sino a edificios en los cuales la propiedad está dividida

horizontalmente, siendo las comunidades de propietarios las que deben

adoptar las medidas de reparación de las deficiencias, evidenciándose

frecuentemente discrepancias entre los copropietarios lo que finalmente

ocasiona lamentables retrasos en la toma de decisiones.


Uno de los problemas detectados en el estudio de las quejas

recibidas y que inciden en las disputas entre copropietarios es el

desconocimiento de éstos de los deberes de conservación que les asigna

la vigente Ley del Suelo, de tal suerte que cuando la Administración

urbanística ordena la ejecución de obras de conservación o reparación,

que implica la obligación de un desembolso económico importante suelen

ofrecer resistencia dificultando con ello el acuerdo necesario en estas

comunidades para la adopción de decisiones conducentes al efectivo

cumplimiento de las ordenes de ejecución. La lenta reacción municipal

ante el incumplimiento de los plazos para realizar las obras ordenadas

no ayuda a que la difícil situación se resuelva, por lo que la

conjunción de ambos problemas conduce a un deterioro progresivo del

inmueble. (9623770. 9616370)

Los ayuntamientos, como ya se reflejó en el último informe, son

reacios a utilizar el instrumento de la ejecución subsidiaria, bien por

contar con pocos recursos económicos, bien por el temor de no recuperar

el dinero empleado y, en todo caso, la tramitación que conlleva toda la

actuación suele ser larga, por lo que en numerosas ocasiones la

tardanza en reparar conduce a la ruina del edificio.


En este contexto alguna Administración, como el Ayuntamiento de

Madrid, se ha replanteado el modo de hacer efectivo el deber de

conservación y ha anunciado su intención de regular mediante ordenanza

la revisión periódica de inmuebles mediante una inspección técnica que,

o bien habilite su uso o disfrute o bien determine la necesidad de

adoptar medidas de conservación cuya omisión lleve aparejada la

imposición de una sanción e incluso la privación del referido uso y

disfrute en tanto no se adopten medidas. Desde luego no se emite

opinión alguna respecto de este anuncio, pero se llama la atención de

la urgencia de tomar medidas suficientes al respecto. Se debe

insistir, entretanto, en la necesidad de que los ayuntamientos empleen

toda la diligencia posible tan pronto reciban denuncias de los

particulares, extendiendo esta diligencia al seguimiento de las obras

que se ordenan, imponiendo las medidas sancionadoras que permite la

ley.


Dentro del apartado del deber de conservación se debe hacer

referencia a dos problemas distintos entre si y que difieren del ya

expuesto anteriormente. Se trata del referido a la responsabilidad de

terceros por daños ocasionados a un inmueble y a las irregularidades o

conflictos que se producen en el ámbito de edificios protegidos por su

carácter histórico-artístico.


Respecto a la primera de las cuestiones, tal como se manifestaba

en el último informe, siguen llegando a esta institución




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asuntos relativos a los daños, en ocasiones muy graves, causados en los

inmuebles por las excavaciones realizadas en solares o edificios

colindantes o bien en el solar donde se encuentra el propio inmueble.


Tales daños se ponen de manifiesto con la aparición de grietas, la

inclinación del piso, etc., creando la consiguiente alarma de los

residentes que inmediatamente proceden a denunciar ante las

administraciones municipales recibiendo la respuesta indicando que son

los propietarios los que deben reparar y, en su caso, demandar por la

vía judicial ordinaria a los presuntos responsables. (9623684)

Por ello, desde aquí se debe insistir en la necesidad de que se

añada a la regulación legal actual que impone el deber de reparar a los

propietarios, cuya carga puede ser en términos económicos excesiva y en

términos jurídicos injusta cuando el daño es causado por un tercero, la

posibilidad de que sean los verdaderos responsables los que se hagan

cargo de las obras necesarias, una vez aclarado el nexo causal del

daño. No hay que olvidar que la determinación de la responsabilidad es

más un problema técnico que jurídico, pudiendo ser perfectamente

asumido por los servicios técnicos del ayuntamiento, cuyas órdenes de

ejecución serían en todo caso revisables por la jurisdicción

contencioso-administrativa, y debe llamarse la atención a los

ayuntamientos por la responsabilidad en que pudieran incurrir por tales

motivos si no hubieran advertido estas consecuencias a la hora de

otorgar las licencias de obras. Paralelamente debe reflejarse el

problema surgido por la concurrencia de dos órdenes jurisdiccionales

distintos: contencioso-administrativo y civil que conocen de litigios

sobre el mismo objeto: una finca; los mismos sujetos: propietario e

inquilinos; pero distinta razón de pedir: declaración de ruina en el

primer caso, resolución de los contratos de arrendamiento por razón de

ruina, en el segundo, produciéndose la imposibilidad, en la mayoría de

los casos, de cohonestar, en términos lógicos, ambos fallos (9601499).


En cuanto al segundo aspecto del deber de conservación al que se

aludía anteriormente, se han recibido quejas reflejando que el aspecto

histórico-artístico de los inmuebles no impide adoptar decisiones que

una vez llevadas a efecto, son irreversibles, como es el caso de las

demoliciones de inmuebles protegidos, detectándose también cierta

permisividad en las reparaciones y construcciones de edificios situados

en zonas protegidas que no respetan volúmenes y alturas y casos en los

que, invocando el interés general, se somete a los propietarios del

bien objeto de protección especial a una carga que es difícilmente

soportable.


En cuanto a las demoliciones de inmuebles especialmente protegidos

por los planes que se llevan a cabo sin seguir el procedimiento legal,

se debe insistir en que la adopción de este tipo de acuerdos sea

sometida a un procedimiento estrictamente legal, de tal manera que sean

respetadas todas las garantías que ello implica para que la decisión de

demolición no se produzca de modo arbitrario, máxime cuando en estos

casos no cabe posibilidad alguna de recuperación de lo ya demolido.


También se ha puesto de manifiesto la inobservancia de los límites de

volumen o altura en la construcción de edificios que están integrados

en zonas declaradas conjunto histórico-artístico, debiendo insistirse

en la necesidad de que esta declaración no quede sin contenido al no

llevar una efectiva vigilancia de las obras que se realizar o al

permitirse la injerencia de otros intereses individuales que vienen a

romper el entorno estético y paisajístico que se trata de proteger

mediante la declaración de zona protegida. (9509967, 9603115)

Respecto a la excesiva carga que recae sobre los propietarios de

bienes considerados de valor histórico o monumental, hay que señalar la

importancia de que se apliquen de forma rigurosa los mecanismos que

establece la legislación con el fin de posibilitar el reparto de cargas

económicas, sin que sea el propietario de los bienes quien deba asumir

la totalidad del coste. Así, la Ley del Suelo, la Ley del Patrimonio

Histórico-Artístico, la Ley de Expropiación Forzosa y la legislación

fiscal contemplan la posibilidad de otorgar ayudas económicas cuando

sea necesario reparar este tipo de bienes, al objeto de que la

protección especial que recae sobre el mismo no perjudique notablemente

la economía de los titulares, habida cuenta del interés general que

para la colectividad supone la pervivencia del bien de que se trate y

su buen estado de conservación.


Esta situación se ha puesto de manifiesto en el caso del Arco de

Santa Bárbara situado en Haro (La Rioja), que ha originado una

sugerencia de esta institución, no aceptada por el ayuntamiento del

citado municipio, en la que se proponía la adopción de medidas

concretas que paliaran la carga de los titulares del arco, debido a que

las obras necesarias para conservar el citado bien tenían un elevado

coste, concurriendo además el hecho de que se venían produciendo daños

en su estructura arquitectónica al ser utilizada su zona de influencia

para el tráfico rodado.


En el estudio y tramitación de esta queja se observó que aun

cuando el arco se encontraba en un estado de conservación lamentable y

que, sin duda, hubiera podido declararse su ruina y posterior

demolición, se ordenaron obras de reparación y conservación por el

interés histórico-artístico que ofrecía dicha construcción, no

incoándose expediente de ruina, sobrepasándose, por tanto, el límite

del deber de reparar de los propietarios.


En efecto, el hecho de que no se incoara en este caso concreto el

expediente de declaración de ruina permitió que quedara diluido el

límite de las obligaciones de conservación del propietario pues, como

es sabido, a partir de dicha declaración el titular no debe asumir el

deber de reparar. Por otro lado hay que añadir que la declaración de

ruina no implica necesariamente la demolición de un bien cuya especial

protección trae causa de su importancia histórico-artística. Así lo

viene señalando la jurisprudencia, en concreto la sentencia del

Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1984.


En el caso de que no fuera procedente la declaración de ruina y

teniendo en cuenta que el propietario de un bien de estas

características tiene determinadas limitaciones por el hecho de ser

titular, y teniendo en cuenta asimismo que es la colectividad la que se

beneficia de la existencia de dicho bien, se deberían aplicar en

cualquier caso los mecanismos compensatorios previstos en las distintas

leyes anteriormente citadas o, en su caso, que las administraciones

competentes




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se hicieran cargo directamente de las obras de reparación necesarias.


La reflexión sobre este aspecto de la cuestión de los deberes de

conservación de los propietarios resulta necesaria porque en el caso

expuesto se ha obviado por los responsables municipales la utilización

de los mecanismos conducentes a paliar la carga del propietario,

haciendo recaer sobre éste una carga excesiva (9400888).


En relación con el aspecto relativo a los usos del suelo, a través

de las quejas recibidas se pone de relieve la frecuencia con la cual se

vulnera el uso establecido en la normativa urbanística, así como la

dificultad que tienen los ayuntamientos para hacer cumplir la legalidad

vigente, bien sea por la lentitud en el actuar, bien porque los

infractores ponen en práctica toda clase de subterfugios para que no se

descubra la transformación en el uso de determinados espacios, bien

porque la propia normativa que debe regular éstos es confusa y ocasiona

disfunciones.


Así, es frecuente el caso de particulares que transforman

dependencias destinadas a cuartos trasteros en viviendas, manteniendo

en apariencia el uso de trastero. La capacidad de reacción de la

Administración municipal no es la suficiente para demostrar lo

contrario, aún cuando dichos cuartos dispongan de todo lo necesario

para vivir, dado que ante la negativa de los propietarios a reconocer

que el uso al que se están destinando estas dependencias no es el

previsto por la normativa, deben dedicar a probar este hecho, lo que en

ocasiones conlleva la necesidad de entrar en el domicilio de los

denunciados con la consiguiente dificultad de probar el uso ilegal una

vez que se ha conseguido la preceptiva autorización judicial para ello.


El problema expuesto se refleja con toda su intensidad en zonas

costeras donde los propietarios tienen la posibilidad de alquilar este

tipo de dependencias por períodos cortos de tiempo, lo cual añade una

especial dificultad para probar el uso ilegal. Lo anterior pone a

prueba la paciencia de los vecinos que se ven alterados en su propia

residencia con ruidos y demás inconvenientes provenientes de estos

cuartos que no están insonorizados de forma similar a las viviendas, lo

que origina sucesivas denuncias sin que la solución del problema sea

fácil, sin perjuicio de la grave violación urbanística que supone, y de

la necesidad de cortar semejante fraude de ley (9417264).


En esta misma línea, la creación de figuras urbanísticas nuevas

cuyo uso no parece estar suficientemente delimitado, puede generar

graves problemas entre la población y así está ocurriendo en el caso de

las denominadas Ducas: dependencias de uso compatible con alojamiento.


Esta figura que nace en el Plan General Urbanístico de 1985 de

Burgos, ha venido siendo objeto de numerosas controversias entre la

Administración, los propietarios y los constructores, que han defendido

distintas posturas respecto a la posibilidad de su uso como vivienda,

existiendo un compromiso por parte del Ayuntamiento de Burgos para la

búsqueda de soluciones al conflicto creado.


Los afectados, alrededor de 1.000 familias, adquirieron las

citadas Ducas con la convicción de que era un nuevo tipo de inmueble en

el que cabía la doble posibilidad de residir o utilizarlo como oficina,

al estar equipadas como tales en su totalidad, añadiéndose el hecho de

que fueron ofertadas como apartamentos por las partes vendedoras.


Según la comisión de vecinos constituida, la preocupación comenzó

a partir de unas notas de prensa del Ayuntamiento de Burgos en las

cuales se indicaba de forma clara e inequívoca que las Ducas son

locales de uso terciario en los que no se puede vivir. Esta nota surgió

como consecuencia de una sentencia dictada por la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Castilla y León, que en el recurso contencioso interpuesto por una

constructora con motivo de la impugnación de una licencia de obras

otorgada por el ayuntamiento declara que las Ducas no son viviendas, ni

son aptas para su uso como tales.


La sentencia aludida, sin embargo, se produjo una vez vendidas

numerosas dependencias por lo que puede aclarar dudas para el futuro

pero, naturalmente, dejó sin resolver el problema para las familias que

ya están residiendo en las mismas, al no ser éste el objeto de la

litis.


En el momento de redactar este informe, se espera recibir la

información solicitada al Ayuntamiento de Burgos sobre las vías de

solución que se pretenden adoptar en el caso planteado (9506793).


14.1.3.Licencias

La regulación de la vigente Ley del Suelo somete a la previa

petición de licencia determinadas actuaciones urbanísticas, sancionando

las obras que carezcan de ella.


En el campo de las licencias, las quejas más frecuentes están

basadas en la disconformidad de los interesados con una denegación a la

solicitud efectuada sobre las obras que pretenden realizar o las

protestas vecinales porque determinadas obras no parecen adecuarse a la

licencia otorgada, siendo frecuente en estos casos la denuncia de los

particulares. Sin embargo, suele ser frecuente que las obras no

ajustadas en principio a la licencia puedan ser legalizadas a través de

una ampliación de la misma, siempre que no suponga un incumplimiento de

las normas urbanísticas aplicables. Esta realidad, que es desconocida

por los denunciantes, genera sospechas respecto a la existencia de

otros intereses en la legalización que podrían desvanecerse ante una

correcta información que no suele producirse. Nuevamente se pone de

manifiesto la necesidad de explicar a los administrados que el

otorgamiento de licencias tiene carácter reglado, por lo que las

administraciones urbanísticas deben concederlas siempre que las obras a

realizar o las ya realizadas estén amparadas por la normativa

urbanística aplicable a la zona.


En otros casos, sin embargo, las peticiones de licencias de obras

son denegadas bien por no ser posible la realización de éstas al

impedirlo las normas aplicables, bien porque estas normas han sufrido

variaciones como consecuencia de modificaciones o revisiones de

planeamiento, limitándose con ello el inicial derecho del titular.


En este punto se han detectado disfunciones referidas a

solicitudes de licencias que, si bien han sido denegadas de conformidad

con la normativa legal aplicable, reflejan la




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existencia de lagunas en el ordenamiento que pueden incidir

directamente en el vaciamiento de un derecho recogido en el texto

constitucional, cual es el de la propiedad.


Este es, en efecto, el caso del propietario de una vivienda en la

que no residía desde hacía años pero que decide trasladarse a vivir en

ella solicitando, a tal efecto, la cédula de habitabilidad,

imprescindible para contratar los servicios de luz, agua, etc.


Su petición es rechazada por no satisfacer su vivienda las

condiciones mínimas de habitabilidad señaladas en el Decreto Foral

184/1988, de 17 de junio, de Navarra y modificado por la Orden Foral

282/1993, de 19 de mayo. En concreto, la resolución administrativa

basaba la denegación de la cédula en que la citada vivienda carecía de

baño completo (lavabo, inodoro y ducha o media bañera), con acceso

independiente del resto de estancias, sin vestíbulo de independencia.


Las deficiencias que refleja la resolución citada podrían ser

subsanadas mediante la puesta en marcha de las obras de adecuación

necesarias pero, sin embargo, el titular no puede realizarlas, según le

ha sido comunicado oportunamente por el Ayuntamiento de Pamplona al

encontrarse el edificio fuera de ordenación, por virtud de una

modificación del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado

definitivamente en el año 1991. Esta modificación prevé la inclusión de

la parcela en un determinado sistema general con un uso de red viaria

básica.


Hay que señalar, además, que la calificación del edificio como

«fuera de ordenación» se produjo en el año 1977, observándose que

veinte años más tarde se encuentra en la misma situación, lo cual no

impide que la calificación citada en tanto en cuanto sigue limitando la

realización de obras de consolidación, aumento de volumen,

modernización o incremento de su valor de expropiación, redunde en un

grave perjuicio al titular que, si bien puede realizar obras para la

seguridad e higiene del inmueble, no puede realizar aquéllas otras que

le permitirían obtener la cédula de habitabilidad, necesaria, como se

ha dicho para establecer su residencia en una vivienda de su propiedad.


Como se puede observar, el asunto aquí tratado pone de manifiesto

que la concurrencia de dos normas, una de ellas de la comunidad

autónoma y otra municipal impiden que el propietario use, ocupe y

disfrute de su vivienda, vaciando el contenido del derecho de propiedad

(9601088).


14.2.Vivienda

14.2.1.Viviendas de proteccion oficial

La normativa que regula las viviendas de protección oficial asigna

competencias a la Administración pública para supervisar la actuación

de los diferentes agentes que intervienen en la promoción, construcción

y uso de una vivienda de estas características, lo que supone una

importante diferencia con las llamadas viviendas libres, que no gozan

de esta intervención.


Las irregularidades que se detecten a través de la tramitación de

los correspondientes expedientes sancionadores deben dar lugar a las

sanciones establecidas en las normas reguladoras: principalmente Real

Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real

Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de

protección oficial, y el Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que

se aprueba el reglamento de viviendas de protección oficial.


Como viene siendo habitual en los informes correspondientes a años

anteriores, para una más clara exposición de los contenidos, se hará

una diferenciación entre viviendas de protección oficial de promoción

privada y de promoción pública.


Los principales problemas que se han suscitado durante 1996 en el

apartado de viviendas de protección oficial de promoción privada han

sido la deficiente construcción de algunas de ellas y el sobreprecio

cobrado por el promotor en la compraventa.


La negligencia de cualquiera de los agentes intervinientes en la

construcción de la vivienda, que diese lugar a la aparición de defectos

en los cinco años siguientes a la calificación definitiva, está

establecida como infracción muy grave en el artículo 153 del citado

Decreto 2114/1968, y podrá ser sancionada con multa y obligación de

realizar las obras necesarias para adecuar la edificación al proyecto

aprobado, a las ordenanzas técnicas y a las normas constructivas que

sean de aplicación.


Sobre esta cuestión está siendo tramitada ante la Junta de

Castilla y León una cuestión en la que la labor del Defensor del Pueblo

se circunscribe a señalar a la Administración la necesidad de tramitar

los expedientes sancionadores con la diligencia que señala la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

pues la lentitud con que se tramitan gran parte de estos expedientes

hace, en la práctica, inexistente la vía administrativa para que los

afectados puedan lograr una solución a los problemas que se les han

planteado, lo que viene a vaciar en parte el concepto de vivienda

protegida (9502653).


La misma calificación -infracción muy grave según el artículo y

decreto citados- tiene la percepción de un sobreprecio o cantidad no

autorizada en la transmisión de la vivienda, habiéndose tramitado una

queja con el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio

y Vivienda de la Diputación Foral de Navarra, en la que se está a la

espera de recibir información sobre las actuaciones que en vía

administrativa se han practicado (9604140).


Durante el año 1996 han sido especialmente numerosas las

intervenciones de esta institución en temas relacionados con las

viviendas de protección oficial de promoción pública.


Así, se ha planteado el caso de un emigrante español residente en

Moscú que, deseando regresar a España a vivir en Madrid donde reside su

familia, cuando hubo solicitado una vivienda de promoción pública ante

los organismos correspondientes de la Comunidad de Madrid, se le

comunicó la imposibilidad de acceder a su solicitud puesto que, aunque

había residido en Madrid los ocho últimos años antes de partir en 1939,

su lugar de nacimiento era Segovia, y únicamente se podía adjudicar

vivienda a los originarios




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de aquella ciudad, según el Decreto 19/1991, de 14 de marzo, de la

entonces Consejería de Política Territorial.


A juicio de esta institución, la expresión «originario de», que

aparece en la norma citada, habría que interpretarla como alusiva al

lugar de la última residencia en España del solicitante y no al lugar

de nacimiento, supuesto este último para el que se habría empleado la

inequívoca expresión «natural de».


Así pues, se consideró oportuno, teniendo en cuenta el artículo 42

de la Constitución, sugerir a la Consejería de Obras Públicas,

Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid que adoptase las

medidas oportunas para que se aplicasen al promovente las mismas

condiciones, que, en su día tuvieron los beneficiarios del programa

especial «Niños de la Guerra Civil».


El órgano administrativo de referencia contestó que consideraba

imposible acceder a la sugerencia del Defensor del Pueblo en los

términos literales de la misma, pero que con la entrada en vigor del

Decreto 114/1996, de 25 de julio, de adjudicación de viviendas de la

Comunidad de Madrid, se abría la posibilidad de que fueran

adjudicatarios antiguos residentes en el momento de la emigración, con

independencia de su lugar de origen, lo que podría dar solución al

problema del interesado.


Dado que, lo fundamental en este caso era facilitar el regreso de

este emigrante por la vía más rápida, se ha solicitado un esfuerzo

adicional a la Administración en el envío de información al interesado,

para que conozca con toda exactitud tanto la normativa ahora vigente

como las diferentes promociones de vivienda que salgan a concurso

(9500226).


Por otro lado, dentro de la política que ha decidido llevar a cabo

el Instituto de la Vivienda de Madrid para proceder a que los

cesionarios amorticen anticipadamente la vivienda que, en su día, les

fue adjudicada en régimen de acceso diferido a la propiedad, para

conseguir el pleno dominio sobre la misma, durante el ejercicio 1996 se

han planteado dos asuntos diferentes.


El primer supuesto hace referencia a la oferta realizada por dicho

instituto a los adjudicatarios de una colonia situada en un barrio de

la ciudad de Madrid, en la que se encontraba instalado un mural que,

debido a la falta de labores de conservación y mantenimiento,

representaba un peligro para los ocupantes de las viviendas y, en

especial, para los viandantes, sobre todo teniendo en cuenta la

proximidad del acceso a una estación de la red del Metro.


Los vecinos pretendían que, antes de que la propiedad de las

viviendas pasase de manera definitiva a sus ocupantes, por el Instituto

de la Vivienda de Madrid se procediese de manera urgente a dejar dicho

mural en unas condiciones óptimas de seguridad.


Una vez que el Instituto de la Vivienda de Madrid hubo reconocido

el mal estado del mural y puesto que no manifestaba interés por actuar

con la rapidez que el caso merecía, se realizó una sugerencia para que

se adoptaran las medidas que fueran necesarias para proceder de manera

inminente a la reparación del mural; sugerencia que fue aceptada

(9507457).


En segundo lugar, trescientos adjudicatarios de vivienda del Grupo

Entrevías 3 se dirigieron al Defensor del Pueblo manifestando su

desacuerdo con la oferta de amortización anticipada que les había

transmitido el Instituto de la Vivienda de Madrid, por entender que no

era ajustada a la normativa reguladora de las viviendas de protección

oficial.


La oferta consistía en la resolución de los iniciales contratos de

adjudicación y la firma de unos nuevos en los que los adjudicatarios

quedaban comprometidos, entre otras cosas, a soportar el importe de los

impuestos que generase la operación, entre ellos el de incremento de

valor de los terrenos de naturaleza urbana.


Planteadas ante el Instituto de la Vivienda de Madrid las dudas

que la operación ocasionaba a esta institución, se recibió informe en

el que se manifestaba que, por instrucción del titular de la Consejería

de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, se había decidido que no

fuera de cargo del comprador el pago de ese impuesto, aunque se

insistiría en la libre aceptación de la oferta por sus destinatarios,

sin realizar ningún tipo de presiones para forzar el acuerdo.


En la actualidad se está a la espera de que por el Instituto de la

Vivienda de Madrid se remita un nuevo informe que aclare

definitivamente las cuestiones planteadas en esta queja (9619329).


Otro problema diferente relacionado con las viviendas protegidas

de promoción pública, que suele presentarse cuando tienen lugar

modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana que afectan a

zonas donde se sitúan unidades de absorción vecinal, es el del realojo

de los adjudicatarios de las viviendas afectadas.


Durante el año 1996 el Defensor del Pueblo se ha encontrado con un

problema de esta índole que afectaba a la unidad vecinal de absorción

de Hortaleza, creada en el año 1963. En este caso concreto se

dirigieron a la institución los representantes de una asociación que

agrupaba a las familias que habían procedido a ocupar de manera

irregular los sótanos de las viviendas, en algunos casos desde hacía

quince años, tratándose, en su mayoría, de familias formadas por los

hijos de adjudicatarios legales de vivienda en el mismo inmueble que,

ante la imposibilidad material de convivir juntas en la misma vivienda

y no teniendo opción a conseguirla por otros métodos, se habían

decidido a ocupar esos sótanos y a acondicionarlos lo mejor posible.


En tales circunstancias la queja se dirigía contra la Orden de 13

de enero de 1995 de la entonces Consejería de Política Territorial de

la Comunidad de Madrid relativa a la modificación puntual de la unidad

vecinal de absorción de Hortaleza, en la medida en que resultaban

excluidos del censo de familias que iban a ser realojadas.


Solicitado el correspondiente informe, el Instituto de la Vivienda

de Madrid contestó manifestando que no contemplaba el realojamiento de

los ocupantes de los sótanos por haber accedido a ellos de manera

irregular, teniendo previsto iniciar actuaciones encaminadas al

desalojo de los mismos.


Frente a ello, el Defensor del Pueblo sugirió al instituto que

reconsiderase la decisión adoptada, argumentando que




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las ocupaciones irregulares venían siendo consentidas desde hacía mucho

tiempo -en algunos casos quince años- sin que se tomaran las medidas

que la normativa sobre viviendas de protección oficial contempla para

estos supuestos, y que la citada Orden de 13 de enero de 1995 disponía

que el número de viviendas nuevas para realojamiento debía ser superior

en un 20% al inicial para hacer frente a la ocupación de viviendas por

más de una familia, situación que hay que entender del todo análoga a

la de ocupar el sótano de un inmueble en el que la familia de origen

tiene su residencia habitual.


Al cierre de este informe se está a la espera de la respuesta por

parte del Instituto de la Vivienda de Madrid a la mencionada sugerencia

(9600914).


Un nuevo asunto de interés que se ha presentado ante esta

institución se refiere al retraso en la entrega de viviendas de

promoción pública ya adjudicadas; situación que de prolongarse en

exceso daría lugar a la aparición de desperfectos en las mismas ante la

falta de cuidados de mantenimiento y conservación que llevarían a cabo

los ocupantes y que en esa situación nadie suple (9622293).


Relacionado con la entrega de este tipo de viviendas pero con una

problemática concreta diferente ha sido tramitada una queja con la

Consejería de Fomento del Principado de Asturias, a la que se remitió

una recomendación basada en la necesidad de no proceder a la entrega de

las viviendas de protección oficial de promoción pública a sus

adjudicatarios hasta tanto no se hayan notificado las resoluciones

dictadas en todas y cada una de las solicitudes de vivienda por los

medios previstos legalmente, sean éstas favorables o desfavorables,

para evitar suspicacias entre los interesados y dotar al procedimiento

de la mayor transparencia, teniendo en cuenta la propia normativa de la

Comunidad Autónoma del Principado de Asturias contenida en los Decretos

73/1992 y 85/1994, recomendación que ha sido aceptada (9507525).


Para terminar con el apartado dedicado a las viviendas de

protección oficial de promoción pública hay que señalar la problemática

que plantea la posibilidad de que los extranjeros no nacionales de

ningún país de la Unión Europea puedan acceder a las viviendas que

promuevan las administraciones públicas españolas o sus organismos

especializados.


En concreto se recibió la queja de un ciudadano marroquí afincado

en Segovia al que la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y

León había denegado su solicitud de vivienda. La argumentación

esgrimida por la Administración autonómica castellano-leonesa era

doble: por un lado, ateniéndose al contenido de su normativa mantenía

que el interesado no había acreditado su necesidad de vivienda; por

otro apelaba a los artículos 52 y 59 del Tratado Constitutivo de la

Comunidad Económica Europea (referidos a la necesidad de suprimir

progresivamente las restricciones a la libertad de establecimiento y

prestación de servicios para los nacionales de un Estado miembro) y a

la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades

Europeas en el asunto 63/86 (promovido por la Comisión de las

Comunidades Europeas contra la República Italiana por exigencia del

requisito de la nacionalidad italiana a un nacional de un Estado

miembro para acceder a las viviendas sociales y al crédito inmobiliario

de interés reducido), y también a la necesidad de que el Estado del que

procede el interesado -en este caso el Reino de Marruecos- hubiera

ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.


Esta institución, ante las pruebas aportadas por el interesado

relativas a la justificación de necesidad de vivienda, decidió iniciar

una investigación ante la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla

y León, haciendo notar que ni los artículos citados del Tratado de

Constitución de la Comunidad Económica Europea, ni la sentencia aludida

son aplicables a este caso, puesto que se refieren al trato que

ciudadanos de la Unión no nacionales deben tener en el país de la Unión

en que residan. Igualmente se hacía referencia a que para poder aplicar

el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a

ciudadanos de otros países residentes en España no es necesario que su

país de origen lo haya ratificado sino, únicamente, que España lo haya

hecho, como así ocurrió el 13 de abril de 1977 (9611197).


14.2.2.Plan de vivienda

Desde el 1 de enero de 1996 está vigente el nuevo Plan de Vivienda

1996-1999, contenido en el Real Decreto 2190/1995, de 28 de diciembre,

que, en términos generales, viene a mantener el marco normativo y

financiero del plan anterior, añadiendo una serie de modificaciones

cualitativas que se concretan en una redefinición y fortalecimiento de

las áreas de rehabilitación, una depuración técnica del sistema de

ayudas para urbanización de suelo edificable, así como la apertura de

una línea de ayudas financieras para la creación de patrimonios

públicos de suelo edificable destinado preferentemente a viviendas de

protección oficial, la posibilidad de que el Estado cofinancie las

viviendas de promoción pública de las comunidades autónomas,

preferentemente con destino a alquiler para familias con bajos ingresos

y, finalmente, la posibilidad de que se acojan a la financiación

cualificada experiencias piloto de carácter medioambiental y viviendas

de tipologías diferentes a las contempladas en el Real Decreto-Ley

31/1978 y normativa posterior, que constituyen fórmulas intermedias

entre la vivienda individual y la residencia colectiva, destinadas a

facilitar la integración social de colectivos como jóvenes o tercera

edad.


Si bien hay que resaltar el esfuerzo realizado para ampliar el

abanico de actuaciones protegibles, normas como la contemplada en el

artículo 2 del Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas

liberalizadoras en materia de suelo, que reduce la cesión de suelo a

los ayuntamientos del 15% al 10%, podrían dificultar el objetivo de

crear patrimonios municipales de suelo por las administaciones locales.


Durante 1996 se han seguido recibiendo quejas sobre la deficiente

información que las entidades financieras transmiten a sus clientes que

tienen reconocido el cumplimiento




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de los requisitos para acceder a la financiación cualificada (9509743,

9618688).


También se han detectado retrasos a la hora de hacer efectivas las

ayudas financieras para adquisición de vivienda, destacando un caso en

el que el interesado denunciaba ante esta institución el retraso, de

más de siete años, que se había producido en la tramitación del abono

de la ayuda económica que le había sido reconocida en su momento,

consistente en la subsidiación de intereses de un préstamo cualificado,

e imputable a una falta de coordinación entre la entidad financiera

elegida por el afectado y el entonces Ministerio de Obras Públicas,

Transportes y Medio Ambiente. Asunto sobre el que se está a la espera

del informe que se ha solicitado al actual Ministerio de Fomento

(9601311).


Se ha intervenido, igualmente, en cuestiones relacionadas con los

propios planes de vivienda de las comunidades autónomas, que suponen un

complemento del plan estatal. Se ha aceptado una recomendación

efectuada a la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León

para que modificara determinados aspectos que venían repitiéndose año

tras año en las órdenes que regulan las ayudas económicas para

adquisición de vivienda a perceptores de rentas intermedias y creaban

inseguridad jurídica entre los administrados al pretender que la mera

ordenación de tramitación de los expedientes que señala el artículo

74.1 de la Ley 30/1992 podía ser contemplada como orden de preferencia

en las resoluciones favorables (9406767).


Pues bien, durante el año 1996 se remitió otra recomendación de

idéntico contenido, referida en este caso a las subvenciones para

alquileres, cuyas órdenes reguladoras reproducían las deficiencias ya

señaladas (9512984 y 9600088).


Finalmente, y con relación al Decreto 49/1992, de 21 de abril, que

regula en la Comunidad Autónoma de Extremadura las subvenciones para

adquisición de vivienda de protección oficial, se hizo a la Consejería

de Obras Públicas y Transportes una recomendación para que adecuara su

actuación al contenido del referido decreto, pues en la práctica exigía

condiciones más restrictivas para los solicitantes de las efectivamente

recogidas en la norma, lo que atentaba contra los artículos 9.3 y 103.1

de la Constitución. Al mismo tiempo se hacía notar que si era deseo de

esa Administración exigir mayores condiciones para acceder a las

ayudas, tenía competencia para ello a la luz del artículo 7.1.2 de la

Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, por la que se aprueba el

Estatuto de Autonomía de Extremadura, pero debía reflejarlo

expresamente en la normativa que promulgase.


Dicha recomendación ha sido aceptada, apareciendo reflejado su

contenido en los apartados del Decreto 34/1996 que regulan las

condiciones para acceder a la financiación de la propia comunidad

autónoma.


14.2.3.Vivienda libre

Un año más se hace necesario insistir en la necesidad de adoptar

medidas legislativas que en la práctica supongan una verdadera garantía

para los adquirentes de vivienda, actualmente insuficientemente

protegidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico.


Unicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre

protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar

en la compraventa y arrendamiento de viviendas, faculta a la

Administración para sancionar las infracciones que se cometan,

remitiendo para ello a la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la

defensa de los consumidores y usuarios.


De nuevo hay que señalar que la configuración legal de la

edificación libre en España adolece de imperfecciones técnicas que

derivan de una concepción jurídica inadecuada a la realidad de nuestros

días, siendo de destacar, sobre todo, las lagunas que se observan

respecto de la identificación y regulación de los agentes

intervinientes, así como en lo que se refiere a la delimitación de sus

responsabilidades.


Sería de desear la rápida elaboración, y posterior remisión a las

Cortes Generales, de un proyecto de ley de ordenación de la edificación

que ordene el proceso de la edificación de acuerdo a determinadas

exigencias técnicas y administrativas propias de la realidad actual,

regulando la intervención en el mismo de los distintos agentes,

determinando sus obligaciones y responsabilidades, y estableciendo

garantías para el adecuado desarrollo del proceso, con el fin de

asegurar la calidad de los edificios y la protección de los usuarios.


14.2.4.Barreras arquitectónicas

Es necesario insistir una vez más en la falta de interés con que

muchas administraciones públicas actúan en las cuestiones relacionadas

con la supresión de barreras arquitectónicas, no obstante el mandato

constitucional contenido en el artículo 49 y las directrices de los

artículos 54 y siguientes de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de

Integración Social de los Minusválidos, amén de la normativa propia

elaborada por las comunidades autónomas sobre la materia, donde no sólo

los objetivos programáticos de la norma aplicable, sino los propios

preceptos que imponen concretas obligaciones para la supresión de

barreras son frecuentemente soslayados.


En la línea apuntada, mostrando poco interés por la adecuación del

entorno urbano a las especiales circunstancias de las personas

discapacitadas habría que citar a los Ayuntamientos de Calpe y Segovia.


El primero por no concretar -a pesar de los múltiples escritos

remitidos desde esta institución- las medidas adoptadas para la

eliminación de barreras en determinados espacios urbanos; el segundo

porque mantiene idéntica actitud de poca colaboración respecto de

remitir la información que se ha solicitado sobre eliminación de

barreras arquitectónicas en el propio edificio del consistorio y en el

espacio urbano de la ciudad (9402374, 9512927 y 9512948).





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14.2.5.Realojamiento población marginada

Al igual que se hizo en el informe correspondiente al año

anterior, y para dotar de mayor claridad a la exposición, se hace

referencia por separado a las operaciones de realojamiento llevadas a

cabo con extranjeros, ya que estas actuaciones no se encuentran

encuadradas en programas de carácter estructural como los que el

Consorcio para el Realojo de la Población Marginada lleva a cabo en el

área metropolitana de la ciudad de Madrid con las familias de

nacionalidad española que habitan en infraviviendas.


Así, hay que hacer mención al realojamiento que se ofrece a los

ocupantes de las chabolas del asentamiento de Peña Grande, de

nacionalidad marroquí, como consecuencia de la acción conjunta del

Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad Autónoma y la Asociación

Provivienda. Actuación que se concreta en avalar determinadas

obligaciones de los inquilinos de viviendas que serán destinadas a

residencia habitual de las familias chabolistas, subvencionando parte

de la renta de alquiler según un estudio previo de la situación

económica de la familia (9600023 y 9601484).


Si bien hay que valorar positivamente iniciativas como la

descrita, se ha observado la carencia de una actuación integral con los

ocupantes de las infraviviendas (proporcionándoles ayuda no sólo para

encontrar una vivienda digna, sino también para avanzar en una completa

inserción, cuidando aspectos tan esenciales como la incorporación al

mercado de trabajo de los mayores y la escolarización de los menores,

la asistencia sanitaria, etc.). En esta línea es de especial interés

que se estudie la posibilidad de que el Consorcio para el Realojo de la

Población Marginada de Madrid amplíe sus objetivos, dando cabida en sus

programas integrales a ciudadanos no nacionales en situación de

marginación y extendiendo su radio de acción a toda la Comunidad de

Madrid.


En el realojamiento de grupos marginales de origen nacional, hay

que señalar un caso que se refiere al asentamiento de la Cañada Real

Galiana, situada en el límite del distrito municipal de Vallecas con el

término municipal de Rivas-Vaciamadrid, dadas las inhumanas condiciones

de vida que soportan sus habitantes. Condiciones que no cabe calificar

de otra manera por la proximidad del asentamiento al vertedero de

Valdemingómez y -hasta no hace mucho- a una explotación ganadera que no

cumplía con la normativa aplicable y que provocaba la generación

incontrolada de residuos tóxicos, hasta el punto de que su titular

estaba inculpado en un proceso penal por delito ecológico. Además,

durante el último año, los accesos desde la carretera habían sufrido

tal deterioro que el transporte escolar había dejado de acercarse al

poblado.


El origen del asentamiento había que situarlo en un acuerdo entre

la Gerencia Municipal de Urbanismo y una entidad privada de carácter

social para dar una salida provisional a la falta de alojamiento de un

determinado número de familias desalojadas del polígono de las Rosas,

en el distrito de San Blas, y más concretamente en el paraje conocido

como Camino Viejo de los Toros, en 1994.


A pesar de que las investigaciones del Defensor del Pueblo se

iniciaron en el mismo año de 1994, dada la escasa colaboración del

Ayuntamiento de Madrid -que después de veintiún meses transcurridos

desde la primera solicitud de información remitida desde esta

institución, y tras diversos requerimientos, se ha limitado a aportar

un informe elaborado por el Consorcio para el Realojo de la Población

Marginada que no da respuesta a la cuestión que se planteaba: la

necesidad de proceder a la eliminación del asentamiento por sus pésimas

condiciones- apenas se ha avanzado en la búsqueda de una solución

definitiva. No obstante, en la actualidad la Consejería de Obras

Públicas, Urbanismo y Transportes está elaborando un plan de

realojamiento a desarrollar durante 1998, sobre cuyo contenido se ha

solicitado información detallada (9409007 y 9600940).


Por último, se ha venido atendiendo también al proceso de

desmantelamiento de los módulos prefabricados y demás infraviviendas

situadas en la Avenida de Guadalajara, en Madrid, realojándose por el

mencionado Consorcio de Población Marginada aquellas familias censadas

en 1986 pendientes de acceder a una vivienda digna (9610983).


15.REGIMEN ELECTORAL

15.1.Procedimiento electoral

Durante el ejercicio 1996 se ha continuado la intervención

desarrollada en varios ejercicios anteriores, dirigida a propiciar la

modificación de la normativa electoral vigente en términos que hagan

posible el ejercicio de su derecho de sufragio activo por aquellos

ciudadanos españoles que residan de manera temporal y transitoria en el

extranjero en fechas señaladas para la celebración de una consulta

electoral.


En el informe de esta institución correspondiente al año 1995 se

hacía ya referencia a los problemas existentes para que algunos

ciudadanos -que, de otra parte, por razón de las fechas en que se

producía su desplazamiento, no figuraban inscritos en el censo de

residentes ausentes que se aplicaba en el proceso electoral celebrado

durante su ausencia del territorio español- pudieran acogerse al

procedimiento de voto por correo, dada la regulación que del mismo se

realiza en los artículos 72 y 73 de la vigente ley electoral, y la

necesidad que de la misma se deriva de que tanto la formulación de la

solicitud como la recepción de la documentación necesaria para ejercer

el voto a través de dicho procedimiento, se realicen de manera personal

por el interesado.


Pues bien, pese a la aceptación formal de la recomendación

formulada en su momento al Ministerio del Interior, cuyo objetivo era

conseguir la articulación normativa de algún sistema que facilitase la

realización de la solicitud y la recepción de la documentación

mencionada desde el extranjero, hasta el momento las gestiones

efectuadas durante este ejercicio no han permitido determinar que se

haya producido ningún avance en la línea indicada.


No obstante, la Dirección General de Política Interior, ante la

que se han practicado las últimas intervenciones, ha informado de las

gestiones que ha realizado para lograr el




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acuerdo de los departamentos ministeriales competentes en la materia

-Ministerio de la Presidencia, de Economía y Hacienda, y de Fomento-

respecto de las medidas concretas que deban adoptarse para eliminar los

problemas puestos de manifiesto por el Defensor del Pueblo. No parece

necesario insistir en la conveniencia de que se adopten rápidamente

decisiones demandadas desde hace años, antes de que en el horizonte

inmediato se vislumbren procesos electorales.


15.2.Asuntos tramitados ante la Junta Electoral Central

En otras ocasiones, y en consideración a la índole de los asuntos

planteados por los reclamantes, esta institución ha debido dirigirse a

la Junta Electoral Central a efectos de practicar ante la misma las

actuaciones que exigía la adecuada solución de los asuntos que nos

proponían los promoventes de determinadas quejas.


Las tramitaciones efectuadas ante el mencionado órgano electoral

afectan en ocasiones a cuestiones de carácter general relativas a

distintos aspectos del proceso de formación de las mesas electorales o

al procedimiento de designación del personal de apoyo de las Juntas

Electorales Provinciales y de Zona, mientras, en otros casos, se han

dirigido a determinar la adecuación jurídica de algunas actuaciones

puntuales seguidas por algún concreto órgano electoral.


Pues bien, en ninguno de los casos se puede considerar plenamente

satisfactorios los términos en que se han atendido las peticiones de

información formuladas por el Defensor del Pueblo.


Para ilustrar las razones a que responde la anterior información

se refiere a continuación la tramitación que ha experimentado el asunto

objeto de algunas de las quejas mencionadas al comienzo de este

epígrafe.


No parece necesario analizar aquí la cuestión de fondo que

planteaban dichas quejas, (la designación de miembros de las mesas) que

se describía con todo detalle en el anterior informe, bastando a los

efectos señalar aquí que su tramitación ante la Junta Electoral se ha

prolongado durante todo el ejercicio 1996 únicamente con la finalidad

de que el citado órgano electoral manifieste de manera expresa a esta

institución si, a la vista de los datos que se desprendían de las

quejas planteadas, consideraba procedente hacer uso de las facultades

de dictar instrucciones en materia de ordenación de los procesos

electorales que tiene atribuidas por la legislación electoral vigente.


Después de sucesivas solicitudes de informe y de la recepción de

varias contestaciones, todas ellas escasamente expresivas de la línea

de actuación decidida por el citado órgano electoral, en el último

informe remitido por la Junta Electoral Central, se transcribe como

respuesta a la cuestión planteada por el Defensor del Pueblo un acuerdo

de su presidencia del tenor literal siguiente:


«... con ocasión de los próximos procesos electorales que se

convoquen, se someterá a la Junta Electoral Central la aprobación de

una instrucción que provea al regular cumplimiento de la normativa

aplicable en la designación de miembros de las Mesas Electorales».


Es necesario precisar que, pese a la parquedad y escasa concreción

de la información remitida, se ha tenido constancia de que la

intervención del Defensor del Pueblo ha dado lugar a la realización por

la Junta Electoral Central de actuaciones ante los órganos electorales

que le están subordinados, dirigidas a recabar datos sobre las

actuaciones seguidas por cada una de ellas en relación con los aspectos

cuestionados por los reclamantes. En consecuencia, a través de la

descripción que se está efectuando no pretende sugerirse que los

requerimientos de esta institución no hayan originado la realización de

las investigaciones pertinentes por parte del citado órgano electoral,

sino más bien que la información que se transmite dista bastante de ser

todo lo completa y explicativa que sería deseable.


Asimismo, procede señalar que el examen de los distintos informes

emitidos sobre las cuestiones planteadas por las Juntas Electorales

Provinciales, cuya remisión se ha visto obligada a reclamar esta

institución con la finalidad de obtener un conocimiento directo de la

actuación seguida por los órganos electorales competentes en cuanto al

procedimiento de formación de las mesas electorales y respecto de la

apreciación o no de las excusas alegadas por quienes resultan

designados, no se desprenden disfunciones generalizadas en los aspectos

objeto de investigación.


Esta última apreciación debe ser matizada, puntualizando que en la

inmensa mayoría de los informes examinados no se concreta la forma en

que se desenvuelven los procedimientos de sorteo seguidos por los

ayuntamientos a efectos de designación de miembros de las mesas

electorales, por lo que no permiten extraer conclusiones respecto de la

adecuación de su desarrollo a las exigencias que se derivan de la

legislación electoral vigente.


En cualquier caso, y al margen de lo expuesto y de la adecuación

de la decisión que finalmente adopte la Junta Electoral Central, se

considera preciso destacar que tanto en el curso de la tramitación del

expresado asunto, como de los demás enumerados al comienzo de este

apartado, esta institución no entiende haber recibido de la Junta

Electoral la información precisa y detallada a que se considera

acreedora en virtud del deber de colaboración que se configura en la

Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.


Asimismo hay que resaltar que dicha forma de actuación ha

prolongado innecesariamente la tramitación de las quejas expresadas, ha

impedido obtener los elementos de valoración necesarios para un

adecuado ejercicio de la función que tiene atribuida, y ha obligado, en

último término, a dar por concluida su intervención del Defensor del

Pueblo en las mismas informando a la Junta Electoral Central de nuestra

intención de hacer mención del asunto en el presente informe.


16.CONSUMO

Como ya se indicaba en el informe correspondiente a 1995, es esta

una materia en la que se viene produciendo un mayor incremento de

quejas, como consecuencia de lo que se ha calificado como «cultura de

consumo», originadas




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en la existencia de una mayor sensibilización de los ciudadanos como

consumidores de bienes y servicios y usuarios de servicios públicos.


Limitando el contenido de este apartado al primer aspecto -consumo

de bienes y servicios-, ha de señalarse que las quejas presentadas

durante 1996 se han duplicado respecto del año anterior, un número

importante de las cuales hace referencia a denuncias de defectos en

vehículos a motor, así como de irregularidades en su reparación.


Asimismo, se refieren a la existencia de cláusulas abusivas en los

contratos, impuestas por determinadas empresas, a las técnicas de

captación de compradores en las ventas por correo y publicidad

engañosa, derecho de admisión en locales públicos y otra serie de

denuncias sobre irregularidades de muy distinto tipo, ya que el

carácter horizontal de esta materia impregna las más variadas

situaciones.


Los consumidores han manifestado su preocupación, en mayor medida,

en relación con los vehículos a tracción mecánica, por presentar

algunos de ellos graves irregularidades detectadas durante el período

de garantía.


Así, han denunciado a distintos fabricantes de automóviles que no

han atendido su solicitud de subsanación de los defectos encontrados,

como tampoco de arbitraje. En uno de los supuestos que puede servir de

ejemplo, esta institución inició las correspondientes actuaciones con

la Consejería de Bienestar de la Junta de Extremadura y, ante la

información recibida, solicitó una ampliación a la misma para poder

valorar el hecho de que no se hubiese incoado el correspondiente

procedimiento sancionador contra la empresa por incumplimiento de la

garantía ofrecida (9613850).


Igualmente esta institución se dirigió, por similares motivos, a

la Consejería de Economía y Empleo, de la Comunidad de Madrid,

interesándose por el expediente iniciado a instancias de una compradora

que había solicitado la sustitución de un automóvil como consecuencia

de los problemas detectados a partir del día siguiente a su compra.


Al respecto, la consejería comunicó que se estaba intentando

acudir al sistema de arbitraje con el fin de obtener un posible

resarcimiento por la interesada, si bien se estaba a la espera de que

la denunciante presentase como prueba el resultado de un peritaje que

debía hacer a su costa, habiéndole informado que para abaratar el coste

de la misma podía acudir a la propia consejería y a la Asociación

Regional de Peritos Tasadores de Seguros, con la cual la consejería

había suscrito un convenio a tal objeto.


Al margen del interés en la posible obtención de dicho

resarcimiento, también preocupa la suerte seguida en orden a la

incoación del posible expediente sancionador a la empresa implicada,

por lo que se ha solicitado nuevo informe al respecto (9617528).


Es de señalar que no es éste el único caso en el que se pretende

efectuar a costa de los interesados las inspecciones de los automóviles

en los que se han detectado irregularidades, y más en concreto, el

cobro de supuestas reparaciones de averías que volvieron a producirse

al poco tiempo de usar nuevamente el coche.


Este problema pudo constatarse en otra queja, iniciada en esta

ocasión como consecuencia de la denuncia presentada ante su

representante en el Parlamento Europeo por un ciudadano británico

contra los servicios de consumo de la Consejería de Trabajo e

Industria, de la Junta de Andalucía. Durante la investigación

subsiguiente, ésta manifestó haber actuado correctamente, dado que se

había informado al interesado de la necesidad de acudir a la

jurisdicción ordinaria para obtener el resarcimiento de los daños y

perjuicios sufridos. Siendo correcta la información ofrecida, se

consideró que no se habían agotado las pruebas en relación con la

posible existencia de irregularidades en la reparación del coche del

denunciante con el informe aportado por la Federación de Empresarios de

Automoción de Málaga, que no fue contrastado con ningún otro porque,

según se afirmaba, de una parte, el requerimiento a un miembro del

Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de la provincia para que

peritase gratuitamente no había sido atendido y, de otra, el interesado

no había solicitado la realización del ese informe a su costa. La

investigación prosigue en estos momentos.


A este respecto, debía valorarse el hecho de que el interesado ya

había presentado como prueba el recibo del abono de una segunda

reparación de la misma avería a otro taller, por lo que se consideraba

que podría haberse solicitado por la Administración competente un

dictamen técnico a la asociación de consumidores y usuarios,

posibilidad recogida en el artículo 11 del Real Decreto 1457/1986, de

10 de enero, por el que se regula la actividad industrial y la

prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos

automóviles, de sus equipos y componentes (9608931).


En otro caso se denunció por el interesado una cuestión similar a

la ya relatada, si bien poniendo el énfasis en los graves riesgos que

podían derivarse del hecho de no haber reparado un vehículo, o haberlo

efectuado incorrectamente, a parte del doble pago abonado por este

motivo (9619159).


A este respecto, se considera que las administraciones competentes

deberían asumir la necesidad de establecer mecanismos de inspección

independientes y gratuitos para los particulares, ya que en realidad lo

que se está verificando es el cumplimiento del mandato contenido en la

Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al igual que se

efectúa en otros muchos sectores de consumo y no sólo a instancias de

interesado.


Otro aspecto de interés se ha puesto de relieve con motivo de

quejas que tenían por objeto denunciar la publicidad engañosa con la

que se intentaba captar posibles compradores. En uno de los casos,

recabada la correspondiente información del Ministerio de Sanidad y

Consumo, éste comunicó las medidas de carácter legal tomadas para

evitar hechos como los denunciados, indicando que se había aprobado la

Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que

contempla específicamente la venta con obsequios. Asimismo se indicó

que, de acuerdo con la postura consensuada entre las distintas

comunidades autónomas competentes en la materia, en el seno de la

Comisión de Cooperación de Consumo, se han ido dictando normas

específicas sobre estas actividades de venta promocional. Por otra

parte, se está ultimando




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una directiva comunitaria relativa a la protección de los consumidores,

en materia de contratos a distancia (9600471).


En cuanto a las quejas formuladas en relación con cláusulas

abusivas contenidas en contratos, hay que mencionar la queja planteada

por una ciudadana que denunció los honorarios abusivos cobrados por una

agencia inmobiliaria, incluso sobre actuaciones que la práctica ha

generalizado como gratuitas, como puede ser la visita a un piso que se

anunciaba en alquiler.


Durante la investigación desarrollada, el Colegio Oficial de

Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Vizcaya informó que hasta la

entrada en vigor del actual Código Penal no estaba tipificado como

delito de intrusismo el ejercicio de la profesión de Agente

Inmobiliario al margen del colegio profesional correspondiente.


Unicamente existía en relación con profesiones para las que se exigiese

una titulación académica, elemento que no concurre en la profesión de

Agente de la Propiedad Inmobiliaria, tal como se declaró en la

sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, por lo que todas las

denuncias en ese sentido tuvieron que ser archivadas. En estos

momentos, la situación ha cambiado y el artículo 403 del vigente Código

Penal ha tipificado como delito el intrusismo en todas las profesiones

para cuyo ejercicio se exige un título oficial.


No obstante, a juicio de esta institución esta situación debe ser

matizada, por cuanto la modificación a la Ley de Colegios Profesionales

operada en virtud del Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de

medidas liberizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales,

ha causado la eliminación de la obligatoriedad de facturar los

servicios de los agentes colegiados conforme a tarifas fijadas por el

colegio correspondiente.


De otra parte, si bien hasta el momento no se ha procedido a

trasponer al ordenamiento español la Directiva 93/13, del Consejo de

las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993, relativa a las

cláusulas abusivas de los contratos, -pese a haberse agotado el plazo

concedido el día 31 de diciembre de 1994-, según comunicó el Ministerio

de Justicia durante la investigación referida, al parecer la

transposición presenta ciertas complejidades, por lo que se ha optado

por elaborar un proyecto de modificación de la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios, que aún no ha sido ultimado

(9511297).


Por último, también se han presentado quejas en relación con el

ejercicio de un posible derecho de admisión en establecimientos, que en

el fondo podría encubrir un atentado al artículo 14 de la Constitución.


En concreto, en una de ellas se había dictado una sentencia condenando

al encargado del local que se había opuesto a la admisión de dos

extranjeros como autor de una falta de coacciones.


No obstante, a la vista de que el hecho denunciado ante esta

institución se refiere también al incumplimiento de normas

administrativas, como es el no poner a disposición de los posibles

clientes el libro de reclamaciones, se está continuando la

investigación de la queja en este sentido (9620980).


17.ADMINISTRACION ESPAÑOLA EN EL EXTERIOR

17.1.Consulados de España

Varios consejos de residentes españoles en el extranjero han

manifestado su preocupación por la política del Ministerio de Asuntos

Exteriores dirigida a reestructurar la red de representaciones

consulares, que podría suponer el cierre de, entre otras, las oficinas

consulares de Amberes, Hannover, Lieja y Lille.


El Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores ha informado

de que los estudios que está realizando dicho departamento parten del

convencimiento de que la red actual de representaciones diplomáticas y

consulares en el exterior es inadecuada a la presente circunstancia

internacional y, por tanto, a la mejor defensa de los intereses

españoles. La red actual es prácticamente la misma que la existente

cuando no se habían producido los acontecimientos y las circunstancias

que han convulsionado el panorama internacional y más concretamente el

europeo, es decir, la que correspondía a un mundo donde todavía existía

el muro de Berlín, la Unión Soviética y en donde las tensiones actuales

no se habían manifestado y no habían hecho surgir una serie de nuevos

Estados, que en muchos casos están empeñados en un proceso de

integración en las estructuras occidentales.


Hay que tener, además, en cuenta que uno de los pilares de la

Unión Europea -aun sin desarrollar en su integridad- es el de la

Política Exterior Común, que comprenderá un desarrollo progresivo y

gradual de «acciones comunes» que pueden modificar algunas de las

estructuras tradicionales de la diplomacia europea llegando en un

futuro -quizá no tan lejano- a unificar los medios de acción en el

marco consular.


Por otra parte, debe considerarse el renacer económico de

determinados países en Asia, en donde España no está representada

debidamente y que, sin embargo, tienen una gran importancia desde el

punto de vista de la promoción de nuestros intereses económicos y

comerciales, como son los casos de Vietnam y Singapur. El estudio

aludido parte del convencimiento de la necesidad de abrir con urgencia

embajadas en países y regiones en las que es imprescindible afirmar la

presencia de España por razones políticas, económicas, culturales o de

cooperación.


En relación con lo anterior, el Ministerio de Asuntos Exteriores

señala que no resulta posible en los momentos actuales de ajustes

presupuestarios abrir nuevas representaciones diplomáticas si no se

liberan al mismo tiempo los recursos suficientes para proceder a esa

apertura. Esta limitación ha llevado a valorar la conveniencia de

proceder al cierre de determinadas oficinas consulares en las que se

dan una serie de circunstancias que no justifican su permanencia, de

forma que se puedan compensar los gastos que conllevarían las aperturas

de otras. El criterio que se sigue para determinar la procedencia del

cierre de determinados consulados es la constatación de que su

actividad no justifica suficientemente su permanencia, en gran medida

como consecuencia de la transformación de las funciones




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tradicionales de los consulados, bien porque los nacionales de los

países donde están situados estos consulados no necesitan visado para

entrar en España, bien porque los acuerdos de Schengen han transformado

las funciones de dichas representaciones en relación con los

extranjeros, dentro del marco de la Unión Europea.


La segunda condición que se ha valorado es que, en ningún caso, el

cierre de un consulado suponga la desprotección y el desamparo de

nuestros nacionales, de forma que sus funciones puedan ser absorbidas

por otros consulados que se encuentren a corta distancia y con buenas

comunicaciones para que los trastornos que se ocasiona a los residentes

españoles sean poco significativos.


La información que ha remitido el Ministerio de Asuntos Exteriores

pone de manifiesto la necesidad de adaptar el despliegue de nuestras

representaciones diplomáticas y consulares a las nuevas necesidades

derivadas de las profundas modificaciones que en los últimos años se

han producido en el ámbito de las relaciones internacionales. No

obstante, esta institución considera necesario subrayar la importancia

de las funciones consulares, no solo para la protección de los

intereses del Estado sino también en relación con los intereses y las

necesidades de los nacionales, especialmente cuando son residentes en

su circunscripción.


En consecuencia, el Ministerio de Asuntos Exteriores, en el

proceso de reestructuración de nuestras representaciones diplomáticas y

consulares, deberá ponderar los distintos intereses en juego, valorando

la conveniencia de mantener una presencia institucional en aquellas

ciudades donde el número de residentes y el conjunto de los intereses

españoles así lo aconseje (9623083 y 9622994).


Otra de las cuestiones planteadas en relación con el

funcionamiento de las oficinas consulares es la referente al ejercicio

de la fe pública que tienen reconocida por el Convenio de Viena de

1963, y por la Ley y el Reglamento del Notariado.


El Ministerio de Asuntos Exteriores ha remitido un informe sobre

los problemas de funcionamiento de la Sección Notarial del Consulado

General de España en Stuttgart, en el que se señala que dicho

departamento suprimió, con fecha 1 de enero de 1996, una plaza de

contratado temporal que había sido autorizada año y medio antes para

hacer frente a la carencia de personal por la no cobertura de dos

plazas vacantes, una por fallecimiento y otra por traslado, así como

para suplir las ausencias de dos trabajadoras, una por larga enfermedad

y otra por parto y maternidad.


Asimismo, se afirmaba en dicho informe que el Ministerio de

Asuntos Exteriores estuvo puntualmente informado de estos problemas y

de la disfunción que se originaría si no se prolongaba indefinidamente

la mencionada contratación temporal o se convocaba una nueva plaza en

sustitución de las dos amortizadas.


Más adelante se manifestaba que, ante las disfunciones enumeradas,

en algunos casos se había recomendado a los interesados dirigirse al

Consulado General de España en Francfort, que cuenta con dos

funcionarios para la Sección Notarial y un cónsul adjunto que se

encarga de ésta, o al Consulado General de España en Munich que, con un

volumen de actividades consulares equivalentes a la tercera parte de

las del Consulado en Stuttgart, cuenta con el mismo número de personal

administrativo.


Una vez analizada detenidamente la información remitida, se ha

valorado la necesidad de solicitar un nuevo informe sobre las medidas

que se hayan adoptado o que piensen adoptarse en relación con los

graves problemas y disfunciones que padece la Sección Notarial del

Consulado General de España en Stuttgart (9605077).


17.2.Atención a familiares de españoles desaparecidos o muertos en el

extranjero

Las funciones consulares de prestar ayuda y asistencia a los

nacionales del Estado que envía, así como la de proteger sus intereses

dentro de los límites permitidos por el derecho internacional, se

incluyen entre las previstas en el artículo 5 de la Convención de Viena

sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963. En el artículo 37

de dicha convención se señala que cuando las autoridades competentes

del Estado receptor posean la información correspondiente, estarán

obligadas a informar a la oficina consular competente de los casos de

defunción de un nacional del Estado que envía, así como de los

accidentes de los buques que, teniendo la nacionalidad de dicho Estado,

naufraguen o encallen en el mar territorial del estado receptor.


La desaparición en febrero de 1992 de un ciudadano español que

había embarcado junto a tres ciudadanos venezolanos para emprender una

travesía de pesca, cuya duración prevista era de diez días, dio origen

a diversas actuaciones del Consulado General de España en Caracas

dirigidas a su localización.


Para esclarecer las circunstancias de dicha desaparición el citado

consulado se puso en comunicación con la Comandancia de Aviación Naval

de Puerto Cabello y con la unidad de guardacostas del puerto de La

Guaira y de la Región Marítima Central (Venezuela), que manifestaron su

intención de hacer las averiguaciones oportunas. Asimismo, se dirigió

un escrito al Fiscal General de la República y a un diputado del

Congreso.


Por su parte la Embajada de España en Caracas remitió una nota

verbal a la Dirección General Sectorial de Relaciones Consulares de la

Cancillería de la República de Venezuela, explicando las gestiones

realizadas con el Consulado y haciendo constar que la familia del

ciudadano desaparecido no había recibido una explicación satisfactoria

sobre las circunstancias del suceso.


Posteriormente, se hicieron gestiones con el Secretario Privado de

la Presidencia de la República y con el cuerpo policial de

investigación, que manifestaron que no existían indicios concluyentes

que permitiesen determinar lo ocurrido.


A requerimiento del Consulado General de España en Caracas el

Embajador de España en Managua confirmó que había aparecido en aguas

territoriales nicaragüenses una embarcación sin tripulación ni

documentos a unas veinte millas al norte de la Isla Grande del Maíz,

sin que se




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pudiese confirmar oficialmente que dicho buque fuese el mismo en el que

había desaparecido el ciudadano español.


Sobre este desgraciado suceso, la Dirección General de Asuntos

Consulares informó a esta institución del compromiso del Comandante

General de la Armada venezolana de tomar las medidas necesarias para la

reapertura de la investigación. Posteriormente, en un nuevo informe del

citado centro directivo, de fecha 14 de mayo de 1996, se señalaba que a

pesar de haber manifestado nuevamente el Consulado General de España en

Caracas su interés por conocer los resultados de la mencionada

investigación, no se había recibido ninguna comunicación de las

autoridades venezolanas, por lo que nos hemos dirigido nuevamente al

Ministerio de Asuntos Exteriores solicitando un nuevo informe sobre las

circunstancias de la desaparición del mencionado ciudadano español, con

objeto de facilitar la información que la familia demanda (9503785).


En otros supuestos, en los que los familiares de ciudadanos

españoles muertos o desaparecidos en el extranjero solicitan nuestra

intervención, ésta no resulta posible por exceder del ámbito de

nuestras competencias.


Así, en el caso de un estudiante que fue a Francia a realizar un

master de ciencias forestales y falleció durante un viaje a la selva

tropical de Costa Marfil, organizado por la escuela donde cursaba dicho

master,. su madre solicitó nuestra intervención para esclarecer las

causas de su muerte, ya que no consideraba suficientes las actuaciones

que, en uso de su legitima soberanía, habían realizado las autoridades

de Costa de Marfil, pero esta institución tuvo que limitarse a

supervisar la actuación de la Administración española en el exterior

constatando que, según la documentación aportada, había realizado las

gestiones oportunas ante las autoridades del país donde se produjo el

fallecimiento y había mantenido distintos contactos con los

organizadores del viaje de estudios.


En consecuencia, informamos a la madre del estudiante fallecido de

que no se apreciaba ninguna actuación irregular de la Administración

publica española y de que, respecto a la responsabilidad en que

hubieran podido incurrir alguna entidad privada o autoridad

administrativa francesa por el fallecimiento de su hijo, los trámites

legales para encauzar dicha denuncia deberían ajustarse a lo que la

legislación francesa estipule al respecto (9601047).


17.3.Privilegios e inmunidades diplomáticas

El Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, al que se adhirió

España el 21 de noviembre de 1967, codificó en alguna medida las normas

reguladoras de la función diplomática y de los privilegios y garantías

de los agentes adscritos al servicio diplomático que ejercen estas

funciones, que eran, en su mayor parte, de origen consuetudinario.


En esta Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas se

regulan los privilegios e inmunidades de los diplomáticos, que suponen

una condición jurídica especial para el agente diplomático respecto de

los extranjeros que residen en territorio del Estado receptor, y

garantizan el ejercicio de las funciones diplomáticas con la necesaria

libertad.


Sin embargo, la actuación de los funcionarios diplomáticos

extranjeros acreditados en España es muchas veces motivo de queja de

ciudadanos españoles que no acaban de comprender como sus problemas no

encuentran solución.


En el mes de mayo de 1988 se dirigió a esta institución un

ciudadano español que manifestaba que el 22 de julio de 1984 había

resultado herido de bala por los disparos efectuados por un ciudadano

dominicano a raíz de una discusión que habían mantenido.


Iniciadas las oportunas diligencias por el Juzgado de Instrucción

número 25 de Madrid, estas fueron archivadas debido a que el autor de

los disparos estaba acreditado como tercer secretario de la embajada de

su país, acreditación que se comprobó que existía desde el 23 de

diciembre de 1982 hasta el 27 de julio de 1984, por lo que le resultaba

de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio de Viena

antes citado, que garantiza la inmunidad de la jurisdicción penal del

Estado receptor a los agentes diplomáticos.


Como consecuencia de los disparos, el ciudadano español sufrió una

serie de lesiones que le ocasionaron, entre otras secuelas, una

minusvalía física en la pierna izquierda sin posibilidades de

recuperación, por lo que desde la fecha de archivo de las actuaciones

judiciales, en noviembre de 1984, inició los trámites para conseguir la

reparación de los daños sufridos, realizando gestiones a través del

Ministerio de Asuntos Exteriores ante la Embajada de la República

Dominicana sin que, hasta el momento en que se dirigió a esta

institución, casi cuatro años más tarde, nadie hubiera dado

satisfacción a su pretensión.


Desde el mes de junio de 1988 esta institución ha mantenido un

seguimiento de este asunto ante el Ministerio de Asuntos Exteriores,

con la intención de conseguir la información que demandaba el

compareciente sobre la posible indemnización que pudiera corresponderle

por las lesiones que sufrió, tras conocer el resultado del proceso

penal que se inició contra el agresor en la República Dominicana.


En las últimas comunicaciones remitidas por el Ministerio de

Asuntos Exteriores, en concreto en mayo de 1994, se informaba que tanto

ese ministerio como la Embajada de España en Santo Domingo «proseguían

sin pausa su labor ante las autoridades de dicho país, con objeto de

que la justa reclamación de este ciudadano sea debidamente atendida.»

En noviembre de 1996 esta institución se vió obligada a recordar

al Ministerio de Asuntos Exteriores que desde hace doce años hay un

ciudadano español que está esperando el reconocimiento de un derecho, y

además, se solicitó un informe detallado de las actuaciones que ha

realizado tanto nuestra representación diplomática ante aquel país como

las autoridades del ministerio para resolver este asunto. Sin embargo,

hasta el momento en que se ha elaborado este informe, no ha resultado

posible obtener una solución satisfactoria, que únicamente podrá

conseguirse con el apoyo del Ministerio de Asuntos Exteriores.


(8804938).





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18.EQUIPAMIENTO Y BIENES MUNICIPALES Y TRAFICO URBANO

18.1.Bienes de las entidades locales

Las actuaciones efectuadas con motivo de las quejas presentadas en

relación con esta materia obliga a dejar constancia, una vez más, del

habitual incumplimiento por parte de las entidades locales de la

obligación que tienen de ejercer las acciones necesarias para la

defensa de sus bienes y derechos, conforme dispone el artículo 68 de la

Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, a cuyo fin el artículo 44 del

Reglamento de Bienes de las Entidades Locales les otorga, entre otras,

las facultades de investigación, deslinde y la potestad de recuperación

de oficio de aquellos bienes que han sido objeto de usurpación u

ocupación indebida por terceros, en cualquier momento cuando de bienes

de dominio público se trata, y en el plazo de un año en el caso de

bienes patrimoniales.


Así, se ha podido comprobar que con demasiada frecuencia los

ayuntamientos afectados pretenden justificar su inactividad ante las

denuncias formuladas por los vecinos para que se proceda a la

recuperación de los bienes presuntamente usurpados en el

desconocimiento de la naturaleza jurídica de aquéllos, o en

afirmaciones basadas únicamente en la constatación de la realidad

física actual de la situación y en el testimonio de determinados

vecinos corroborando el criterio sostenido por el ayuntamiento.


Con alguna excepción, la actitud señalada es la que predomina en

las actuaciones municipales cuando, ante las denuncias de los

particulares y en la mayoría de los casos debido a la intervención de

esta institución, se ven obligados a pronunciarse sobre asuntos de esta

naturaleza, sin que, en ejercicio de sus competencias, se ponga en

marcha el procedimiento de investigación regulado en los artículos 48 y

53 del citado reglamento, cuyo objeto es averiguar la situación de

aquellos bienes que se presuman de su titularidad siempre que ésta no

conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos, teniendo por

finalidad la adopción de medidas tendentes a la efectividad de los

derechos de la corporación si hay usurpación, que no son otras que la

recuperación de oficio del bien de dominio público, la acción de

deslinde administrativo y el ejercicio de las acciones civiles ante los

titulares si el bien está inscrito en el Registro de la Propiedad a

nombre de otra persona.


La constatación de lo anterior dio lugar a que se formulara una

sugerencia al Ayuntamiento de Valderas (León), en el sentido de que en

cumplimiento de lo establecido en los artículos 45 y 46 del Reglamento

de Bienes de las Entidades Locales, se iniciase de oficio la acción

investigadora con el objeto de averiguar la naturaleza jurídica del

camino que el denunciado había incorporado a su propiedad mediante

cercado, y en el cual había edificado (9415385).


En otro supuesto se pudo comprobar que, pese a no existir dudas

sobre la naturaleza pública del camino cuyo uso había sido interrumpido

por los algunos propietarios colindantes del mismo, el ayuntamiento

declinaba hacer uso de las facultades que le corresponden en defensa de

su patrimonio, al considerar que en el asunto planteado subyacía un

problema familiar de carácter privado entre los propietarios que lindan

a ambos márgenes del camino, aduciendo, por otra parte, la necesidad de

que tales medidas debían ser solicitadas por todos los vecinos

afectados y de demostrar la utilidad pública del mismo.


Dada la fragilidad de los argumentos expuestos, y habida cuenta

que el problema queda limitado a la indeterminación de las líneas

divisorias entre los predios colindantes y el controvertido camino, y

que por el interesado se había reclamado su deslinde, se ha formulado

una sugerencia al Ayuntamiento de Herrera de los Navarros (Zaragoza)

para que, en virtud de lo establecido en el artículo 56.1. del citado

texto reglamentario, se promueva y ejecute el deslinde entre los bienes

de su pertenencia y del de los particulares cuyos límites aparecen

imprecisos o existen indicios de usurpación y, a tal efecto, se inicie

el oportuno expediente administrativo (9404311).


18.2.Organización y funcionamiento de las entidades locales

Han sido muy variadas las quejas que se han presentado

relacionadas con la competencia de los entes territoriales,

encuadrables en lo que se entiende por organización y funcionamiento de

las corporaciones locales.


Dentro de esa heterogeneidad, han sido frecuentes las que

denunciaban la existencia de silencio administrativo por parte de algún

ayuntamiento. La falta de contestación expresa de los escritos que se

dirigen a estas administraciones públicas se ha dado en casos en los

que el interesado solicitaba una revisión de las cantidades pagadas del

impuesto de actividades económicas en diversos años, en la no

expedición de unos certificados que se habían solicitado como

documentos probatorios a aportar en un procedimiento judicial o en

relación con una solicitud para que se facilitara el salón de actos de

un centro cultural para impartir unas conferencias públicas (9414671,

9600317, 9608510).


También se han formulado quejas porque el ayuntamiento no

tramitaba una solicitud de concesión de un vado permanente, no expedía

un certificado o, simplemente, porque no se facilitaba la información

que había requerido el interesado (9620992, 9621786).


Incluso se ha formulado una queja porque el Ayuntamiento de

Santillana del Mar (Cantabria) no contestaba a los escritos que se

habían presentado, siendo que al interesado se le había cobrado la tasa

correspondiente por el registro de tales escritos, sin que

anteriormente se exigiera dicha tasa o sin que se hubiera modificado la

ordenanza fiscal que permitiera su cobro (9623431).


En alguna ocasión esta institución ha informado al formulante de

una queja sobre la normativa que posibilita el cobro de una tasa por la

presentación en el registro de un escrito en el que solicitaba que se

le facilitara una determinada información o que permitiera la

utilización del tablón de anuncios que existe en la parte exterior de

la casa consistorial para notificar los actos administrativos, aunque

su




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contenido sea desfavorable para los interesados con domicilio

desconocido, como sucede en las infracciones de tráfico (9603099,

9621695).


En otras quejas se ha denunciado ante esta institución que un

ayuntamiento estaba impidiendo al promovente una información municipal

a la que tenía derecho o la obtención de la misma de forma directa

mediante el acceso a los archivos y registros administrativos. Ello ha

dado lugar a que se iniciaran las correspondientes investigaciones para

conseguir que la entidad local cumpliera la normativa vigente (960663,

9615215).


De igual manera se admitieron sendas quejas que versaban sobre el

ejercicio del derecho de petición por los interesados y la falta de

contestación expresa o, como mínimo, del acuse de recibo de los

escritos enviados y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.2

de la Ley Reguladora del Derecho de Petición, de 22 de diciembre de

1960 (9512606, 9609676).


Otras quejas han dado lugar a que se hayan formulado las

correspondientes sugerencias a las entidades locales con las que se

había iniciado la investigación. Así, al Ayuntamiento de Calzadilla de

los Barros (Badajoz), se le sugirió que se ejercieran las competencias

que tenía atribuidas con el fin de que se clausurase un cebadero de

cerdos y se mejorasen los servicios mínimos de una calle; al

Ayuntamiento de Santander se le sugirió que no exigiese el documento

nacional de identidad y el número de teléfono de los miembros de las

asociaciones de vecinos que solicitasen subvenciones municipales. De

igual modo se sugirió a la Junta Vecinal de Villarrabe (Burgos), que

celebrase las sesiones plenarias en los plazos legalmente establecidos;

al Ayuntamiento de Alcalá de Henares que se adoptaran las medidas

necesarias para conseguir el desalojo de una colonia de murciélagos,

que habitaban en un bloque de viviendas, y al Ayuntamiento de Consuegra

(Toledo), que expidiera el certificado de empadronamiento solicitado

(9414075, 9504185, 9508191, 9511939, 9606113).


A lo largo de 1996 han sido diversos los miembros de las

corporaciones locales que se han dirigido solicitando la intervención

del Defensor de Pueblo con el fin de que se diera satisfacción a sus

pretensiones.


En la mayoría de los casos no se han podido admitir sus quejas por

aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.3 de Ley Orgánica 3/1981,

del Defensor del Pueblo, ya que se consideraba que los asuntos

planteados eran de sus propia competencia. Así, un alcalde solicitaba

que se le informase sobre diversas cuestiones relativas a la

celebración de un pleno en el que se iba a votar una moción de censura

contra él; otro alcalde consultaba sobre las medidas que se deberían

adoptar para evitar el transfuguismo de los concejales y un grupo de

concejales exponía la situación que existía en un ayuntamiento en el

que se había presentado una moción de censura contra el alcalde, que

estaba pendiente de resolución judicial (9617868, 9621474, 9623148).


De la misma forma que en los casos anteriores, se facilitó una

amplia información de los preceptos normativos que justificaban la no

admisión a trámite de las quejas que habían presentado diversos

concejales en las que, según ellos, existían obstáculos para el

ejercicio de sus labores de representantes de los ciudadanos.


Así sucedió cuando se plantearon las dificultades para que un

concejal escindido de un grupo político municipal crease otro grupo

político; para que el alcalde le facilitara un determinado documento;

para que pudiese intervenir en un pleno o para que pudiese grabar las

sesiones plenarias (9512924, 9513199, 9605120, 9622351).


Además de estos casos, hay que mencionar las quejas formuladas por

otros concejales en las que se mostraba su disconformidad con los

horarios establecidos en el ayuntamiento para la consulta de los

expedientes; con las normas de acceso del público a las sesiones

plenarias; con la no entrega de un considerable número de documentos

con datos fiscales que habían solicitado, etc. (9600089, 9600343,

9600719).


Como se acaba de indicar, en el estudio de todas estas quejas se

ha valorado si se estaba produciendo un desconocimiento de lo previsto

en los artículos 70.3 y 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases de Régimen Local, así como de los artículos 14 y 84 del

Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, o si las

copias de los documentos pretendidas o la información solicitada se

encontraban afectadas por alguna de las limitaciones que al ejercicio

de este derecho establece el artículo 105.b) de la Constitución y el

artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común o la Ley 25/1995 de 20 de julio, que modifica parcialmente la Ley

General Tributaria. Cuando se ha considerado que se podía estar

produciendo una vulneración de esos preceptos, la institución ha

efectuado la investigación correspondiente e incluso ha obtenido un

resultado favorable al eliminarse el obstáculo que estaba impidiendo el

ejercicio de las funciones inherentes al cargo público que ostentaba el

promovente (9613116, 9622569).


18.3.Equipamientos mínimos

Al igual que en años anteriores han continuado produciéndose

quejas en relación con los servicios que, con carácter de mínimos

obligatorios, deben prestar los municipios, destacando entre ellas las

que hacen referencia a la falta o deficiente prestación de los

servicios de alumbrado público y recogida de residuos sólidos urbanos.


Siguen existiendo municipios caracterizados por una especial

diseminación de la población, lo que plantea enormes dificultades,

cuando no imposibilidad, de establecer estos servicios en todas las

viviendas aisladas de los grupos de población, dado los escasos

recursos disponibles para atender todas las necesidades prioritarias

del municipio, así como la configuración geográfica de la zona.


En estos casos se debe tener en cuenta la previsión contenida en

el artículo 26 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, en

virtud de la cual se puede dispensar a los municipios de la obligación

de prestar los servicios que




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le correspondan cuando por su características peculiares resulte de

imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de

estos servicios y, de otra parte, la cierta discrecionalidad de que

gozan los órganos de gobierno municipales y de las entidades locales de

ámbito territorial inferior al municipio, en cuanto a la organización

de los servicios públicos de su competencia en aras a atender el

interés colectivo, por lo que, siempre que exista un motivo razonado o

criterio objetivo, se deberán respetar los criterios establecidos, ya

que son expresión derivada de su potestad de autogobierno.


18.3.1.Alumbrado público

Las circunstancias expuestas se han podido constatar en el

municipio de Merindad de Montija (Burgos), ante cuyo ayuntamiento se

inició una investigación con motivo de una queja en la que la

interesada exponía la carencia de alumbrado público en el camino de

acceso a su vivienda, informándose al respecto por el citado

ayuntamiento que, con el objeto de conseguir un alumbrado público

adecuado a las necesidades de la población, se había acudido en varias

ocasiones a solicitar subvenciones por parte de la Diputación

Provincial de Burgos, a través de los planes provinciales. Para una

zona con una extensión total de 88 kilómetros cuadrados y con una

población de 1008 habitantes, dispersa en un total de 18 pueblos

diseminados que, a su vez, constan de numerosos núcleos diseminados

propios, el resultado de las verificaciones solicitadas había

consistido en la colocación de 500 farolas, no teniendo la

disponibilidad económica necesaria para llevar a cabo más ampliaciones

a fin de poder satisfacer las aspiraciones personales de cada vecino

(9622035).


En otro supuesto la formulante de la queja ponía de manifiesto la

carencia de los servicios de alumbrado público, servicio de recogida de

residuos sólidos y abastecimiento de agua en una zona rural

perteneciente al término municipal de Málaga, situación que dio lugar a

dirigirse al Ayuntamiento de Málaga, al Ayuntamiento de Casabermeja y a

la Diputación Provincial de Málaga. El resultado de las actuaciones

hasta el momento practicadas, por lo que respecta al servicio de

alumbrado, consiste en la firma de un convenio en materia de

electrificación rural entre la corporación provincial, la Junta de

Andalucía, la Compañía Sevillana de Electricidad y los futuros usuarios

que permitirá realizar las obras pertinentes, encontrándose entre ellas

dos zonas del término municipal de Casabermeja, distintas a la que es

objeto de queja, con cargo al presupuesto ordinario de 1996, y estando

previsto incluir de nuevo en el presupuesto ordinario de 1997 una

partida que permita seguir realizando inversiones en materia de

electrificación rural, aunque dado el volumen de peticiones pendientes

de atender no están aún priorizadas. Por lo que se refiere al servicio

de basura, el Ayuntamiento de Casabermeja ha manifestado que se va a

contratar con una empresa el servicio de recogida de basuras que se

extenderá a la zona rural (9511893).


18.3.2.Recogida de residuos urbanos

En cuanto al servicio de recogida de residuos sólidos, presentó

queja ante esta institución un grupo de vecinos de La Romana (Alicante)

manifestando que el citado servicio no se prestaba de forma adecuada,

habida cuenta la excesiva distancia existente entre las viviendas y los

contenedores más próximos. Contrastadas las alegaciones formuladas por

los interesados con la información municipal facilitada, se ha podido

apreciar que la prestación del referido servicio se está realizando

conforme se dispone en la normativa aplicable en materia de régimen

local, toda vez que la extensión del término municipal, de 43,2

kilómetros cuadrados, y los 900 inmuebles diseminados por toda su

geografía, hace imposible, como pretenden los reclamantes, que se pueda

proceder a una recogida puerta a puerta como se hace en las viviendas

que se encuentran en el casco urbano. Por ello es razonable que la

distribución de contenedores en las zonas alejadas del casco urbano se

haga de manera que sean utilizados por varios usuarios, habiéndose

tenido en cuenta para su instalación, y a los efectos de una prestación

del servicio MAS acorde con la necesidad de los usuarios, qué inmuebles

se utilizan por los propietarios y durante qué temporadas y días, con

el fin de dotar a las áreas más pobladas de un mayor número de

contenedores, mostrando el ayuntamiento su disposición a ampliar el

número de ellos cuando, ante las sugerencias de los vecinos, se

considere necesario (9606647, 9608507, 9607052, 9608529, 9608574,

9608751, 9608996 y 9617244).


En otro caso, la delicada salud de la promovente de la queja, que

padecía una grave dolencia en la vista con riesgo de pérdida total de

visión ante cualquier infección, dio lugar a iniciar actuaciones con el

Ayuntamiento de Cuevas del Becerro (Málaga), dada las infructuosas

gestiones realizadas por la interesada para que se alejara unos metros

el contenedor instalado en las proximidades de su vivienda. Si bien de

la información facilitada no se ha apreciado irregularidad en la forma

de prestación de dicho servicio, dado que la instalación de los

contenedores se ha efectuado siguiendo los criterios que la corporación

había considerado idóneos para atender los intereses de la comunidad

vecinal, se ha sugerido al ayuntamiento que, habida cuenta la delicada

situación en la que se encuentra la interesada, reconsidere la cuestión

planteada y, si lo estima oportuno, atienda la petición formulada por

aquélla, estando a la espera de que se remita a esta institución la

información solicitada (9620044).


18.3.3.Abastecimiento domiciliario de agua potable

Con ocasión de las quejas presentadas sobre el servicio público de

abastecimiento domiciliario de agua potable, se ha podido constatar que

han sido muy escasas las que se referían a que alguna vivienda concreta

carecía del mencionado servicio y las que han planteado, la citada

falta obedecía más a las peculiaridades de esas viviendas que a




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una deficiencia en la prestación de ese servicio municipal mínimo y

obligatorio.


Algunos de los principales problemas que se han denunciado y que

han dado lugar al desarrollo de las correspondientes investigaciones,

han sido los relativos al cobro de unos elevados consumos mínimos

aunque las viviendas estuvieran vacías, a los criterios y parámetros

aplicados para calcular las tarifas del suministro de agua potable o a

la imposibilidad de instalar contadores individuales en una

urbanización o bloque de viviendas (9321702, 9508502, 9614406).


En alguna queja se expresaba la disconformidad de los vecinos con

el sistema de tarifación del servicio municipal de agua potable

establecido, por lo que proponían el modelo de tarifa binómica, que

consta de una cuota constante de servicio y otra por el consumo real de

agua, ya que así se adecua mejor a los principios de racionalidad,

equidad y ahorro en el consumo (9614406).


Por otro lado, también se han presentado quejas sobre el sistema

de tarifación binómicos por tramos progresivos del servicio de agua

potable y el correspondiente de saneamiento en el que se tiene en

cuenta únicamente el consumo realizado y no el número de personas que

habitan en una vivienda, por lo que se producen perjuicios al aplicarse

tal progresividad a las familias numerosas y a otros grupos de personas

que residen en el mismo domicilio y que por ello se sirven de un mismo

contador, al tener que pagar a un precio más caro sus consumos de agua,

ya que éstos alcanzan unos tramos en los que valen más los metros

cúbicos consumidos (9617017 y 9621535).


Como consecuencia de la tramitación de estas quejas, se ha

manifestado que, como quiera que las características del tributo lo

permiten, en la fijación de dichas tasas por los ayuntamientos se debe

armonizar el principio de equivalencia o costeamiento del servicio con

el principio de capacidad económica del sujeto pasivo titular del

contrato de suministro.


Para ello se ha sugerido que, mediante la tramitación oportuna, se

modifiquen las tarifas con el fin de introducir en ellas elementos

(como las bonificaciones, exenciones o reducciones), que tiendan a dar

cumplimiento a los principios anteriormente citados.


A este respecto, hay que señalar que algunas empresas prestadoras

del servicio de abastecimiento y saneamiento, ya han tenido en cuenta

el número de residentes en una vivienda como uno de los factores

integrantes del cálculo de la cuota variable o de consumo cuando ésta

tiene la modalidad de bloques o tramos crecientes en los que se aplica

precios cada vez más elevados.


Es un hecho cierto que en estos sistemas tarifarios, cuanto mayor

es el número de personas que se abastecen de agua a través de un mismo

contador, mayores son los consumos que se miden en dicho aparato de

medida, lo que implica que se paguen más caros los litros de agua

suministrados correspondientes a los tramos superiores. Por ello, y

como en estos casos no se tiene en cuenta el consumo por persona sino

por vivienda, no sólo no se evita un uso inadecuado de un bien escaso,

sino que las familias numerosas y otros grupos que habitan en un mismo

domicilio ven penalizado el uso del agua que hacen porque los tramos

progresivos conllevan un mayor precio por los metros cúbicos que se

midan en los respectivos contadores.


En consecuencia, se ha considerado que se está produciendo un

agravio comparativo para los usuarios que habitan en las viviendas con

más miembros, ya sean familias numerosas en sentido jurídico estricto o

cuando conviven los abuelos, hijos que por su edad ya no se consideran

incluidos en dicho concepto, así como otros parientes u otras personas.


De ahí que se haya sugerido que, sin olvidar la consecución del

equilibrio económico y financiero del servicio municipal de

abastecimiento de agua potable, se introduzca un parámetro que corrija

esta situación que ahora se está produciendo y que podría consistir en

tener en cuenta el número de personas que habitan en el domicilio que

se suministra con su correspondiente contador.


18.4.Autorizaciones municipales

En diversas ocasiones se han estudiado las quejas formuladas por

los ciudadanos relativas a la necesidad de obtener una autorización

municipal para desarrollar una actividad de venta en la vía pública

mediante un puesto fijo tipo quiosco o en la modalidad de venta

ambulante de determinados artículos (9600699, 9601500, 9618966,

9621998).


Las quejas que han sido presentadas por diversos colectivos sobre

la venta ambulante expresaban las prohibiciones para su ejercicio, las

restricciones o las dificultades que imponen los ayuntamientos a

quienes hacen de esta actividad su medio normal de vida (9613345,

9618966, 9624125).


Igualmente han sido varias las quejas que se han tramitado por los

titulares de establecimientos permanentes ante la competencia que les

hacen quienes se dedican a la venta ambulante de pan o de otros

productos, sin que se cumplieran los requisitos establecidos en la

normativa específica que los regula (9613354 o 9624361).


Dentro de este apartado de autorizaciones administrativas hay que

aludir a la investigación que se ha iniciado en relación con la queja

que presentó un colectivo de habitantes de Almuñecar (Granada) en la

que mostraban su disconformidad con el proyecto de instalación de un

tanatorio en los bajos de un edificio de viviendas, debido a las

consecuencias negativas que ello comportaría para los vecinos.


El citado caso se está repitiendo en otras localidades, con lo que

se plantea un conflicto de intereses legítimos, toda vez que la

normativa actualmente en vigor posibilita ubicar este tipo de

actividades en cualquier lugar del casco urbano, mientras que los

vecinos, por razones culturales fundamentalmente, aunque también en

razón de las incomodidades que ello conlleva, pretenden que las mismas

se instalen en sitios que no estén próximos a las viviendas (9619506).





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18.5.Tráfico urbano

Del análisis de las quejas estudiadas por esta institución durante

el año 1996 y que se refieren al tráfico urbano, se deduce que el

número de las presentadas por los vecinos del municipio de Madrid casi

ha sido el doble de las formuladas por los residentes en otros

municipios de España. Por otro lado, de dicho análisis también se

desprende que en el referido año los madrileños han presentado sobre

esta materia más del doble de quejas que las formuladas en el año

anterior, mientras que las que mostraban una disconformidad con las

actuaciones de otros ayuntamientos han sido prácticamente las mismas

que en el año 1995.


Lo anteriormente expuesto confirma la creciente insatisfacción de

los conductores y titulares de vehículos con la actividad municipal

desarrollada en el ejercicio de su competencia de ordenación de la

circulación en las vías urbanas.


Aunque en casi la mitad del conjunto de las quejas presentadas

durante el año pasado se ha constatado que los interesados no se

encontraban asistidos de un fundamento jurídico que les permitiera

oponerse debidamente a la actuación municipal con la que discrepaban,

ello no quiere decir que en los hechos que les afectaban no hubiera una

actividad administrativa que pudiera mejorarse.


Así, en las referidas quejas esta institución ha podido comprobar

que a los conductores que cometen una infracción de tráfico no se les

facilita una información suficiente durante la tramitación de los

expedientes sancionadores que se les incoan, lo que implica que no

puedan hacer uso de sus derechos de una manera más eficaz para sus

intereses (9619235, 9620519, 9620653).


Igualmente, la no aceptación por parte del conductor de la

motivación o fundamentación de la desestimación de sus alegaciones y

recursos provoca la insatisfacción de dichos ciudadanos, de la misma

forma que la produce la no admisión de las pruebas presentadas o

propuestas (9603056, 9622647, 9623924).


En esta materia, en ocasiones, los ayuntamientos tienden a un

cumplimiento formal de los preceptos normativos que si bien no puede

dar lugar a que se estime la indefensión invocada por los sancionados o

la irregularidad invalidante de los expedientes, sí merece que se llame

la atención sobre una actuación administrativa un tanto alejada del

pleno respeto a los principios sancionadores de la presunción de

inocencia o de la demostración de la culpabilidad. Un ejemplo de ello

es la prevalencia que las entidades locales dan a las meras

ratificaciones de las denuncias formuladas por los agentes de la

autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en aplicación, un

tanto rutinaria y automática, de los dispuesto en el artículo 76 del

Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba

el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a

Motor y Seguridad Vial (9612354, 9616474, 9618888).


En todas esas quejas que no se observaba una infracción del

ordenamiento jurídico por parte de la Administración actuante que

hubiera legitimado la intervención de esta institución, se ha realizado

una labor de explicar a los formulantes de las mismas la normativa

vigente con apoyo de la interpretación que ha dado de los preceptos

debatidos la jurisprudencia, como es el caso de la obligación de

identificar a quien conducía el vehículo cuando se cometieron los

hechos denunciados (9616558, 9619020, 9622647).


Esta tarea informativa, que también deberían haberla hecho en el

momento procedimental oportuno los ayuntamientos contra los que se

presentaban las quejas, se ha desarrollado especialmente en los casos

en los que los interesados no distinguían la diferente naturaleza que

tienen la actuación sancionadora por la comisión de una infracción de

tráfico y la aplicación de la ordenanza fiscal por la retirada de sus

vehículos de la vía pública (9618140, 9623156, 9623624).


Del mismo modo se ha explicado a los promoventes de las quejas la

diferencia jurídica que existe entre la prescripción de la sanción de

tráfico y la prescripción de la tasa por la intervención de la grúa,

así como entre el cobro de la multa o de la tasa en período voluntario

y la tramitación de su recaudación por la vía de apremio (9618924,

9619148, 9622471, 9623816).


En algunas quejas, se ha facilitado a los ciudadanos una amplia

información sobre los plazos previstos para que se produzca la

prescripción (inicial o subsiguiente) de la infracción o sobre su

diferencia con la caducidad del expediente (9620341).


En cuanto a las quejas en las que se ha observado la posible

vulneración de algún precepto normativo o la existencia del mero

cumplimiento formal de la ley, pero con un perjuicio para los

interesados, esta institución ha realizado diversas recomendaciones y

sugerencias encaminadas a que las corporaciones locales actuantes

subsanasen la irregularidades administrativas detectadas.


Por lo que se refiere a las sugerencias formuladas, se debe

señalar las que se hicieron al Ayuntamiento de Madrid para que ordenara

la circulación y el sistema de aparcamientos alrededor de la plaza de

toros de Las Ventas, con el fin de que no se queden bloqueados algunos

automóviles cuando hay alguna celebración o espectáculo en la misma,

así como para que se adoptaran unas medidas adecuadas de seguridad y

evacuación en su entorno; para que adoptara las medidas necesarias que

mejoraran el cumplimiento de los requisitos legales en materia de

notificaciones derivadas de las infracciones de tráfico; para que se

procediera a dar una nueva redacción al impreso de notificación de las

denuncias de tráfico con el fin de que no figure en el mismo la frase

de que la presentación del escrito de descargos por disconformidad con

la denuncia «supone la pérdida de la bonificación que

reglamentariamente pudiera corresponderle en el importe de la sanción».


Las citadas sugerencias no han sido aceptadas por dicha corporación

local (9413571, 9507281, 9508287).


Igualmente, en otras quejas, que todavía están siendo objeto de

investigación por esta institución, se han formulado otras sugerencias

a dicha entidad local. Entre éstas se encuentra la que reiteraba el

contenido de otra que se efectuó en el año 1995 de la que se

desprendería la procedencia de estimar los recursos que se

interpusieran contra las providencias de apremio en aquellos casos en

los que




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se comprobase en los expedientes sancionadores de los que derivan, que

los interesados no fueron debidamente notificados ya que ello

implicaría la prescripción de la infracción y la nulidad de la sanción

que se hubiera impuesto. De igual modo cabe mencionar la que sugería

que en la resolución de los recursos que se interpusieran contra la

liquidación de la tasa por retirada de vehículos de la vía pública se

hiciera referencia a los hechos que concurrieran en cada caso y que se

expresara, siquiera sucintamente, los motivos jurídicos en los que se

apoyen las desestimaciones de las diferentes alegaciones esgrimidas por

los interesados, evitándose así la contestación con referencias a

preceptos genéricos o con frases difusas y no relativas a los hechos

realmente ocurridos (9508480, 9618001).


A lo largo de 1996 se han realizado otras sugerencias a otros

ayuntamientos. Entre éstas merecen ser mencionadas la que se formuló al

de León para que no se consideraran correctas las notificaciones que

fuesen rehusadas en el domicilio del interesado por personas distintas

a él o a su representante; al Ayuntamiento de Santander para que no se

embargaran cantidades derivadas de multas de tráfico cuando el

interesado no hubiese recibido ninguna notificación previa

correspondiente al expediente sancionador o al Ayuntamiento de

Salamanca para que adoptara las medidas eficaces necesarias que

impidieran el estacionamiento de vehículos obstaculizando la entrada de

un edificio estándose a la espera de contestación sobre su aceptación

en los dos primeros casos y no habiéndose aceptado la formulada en el

último (9510876, 9511938, 9600722).


Como ejemplos de las interpretaciones de la normativa reguladora

de la materia de tráfico distintas a las que viene defendiendo esta

institución, se pueden citar las sugerencias formuladas al Ayuntamiento

de Murcia relativas a la necesidad de concretar el lugar donde se

cometió la infracción, de acreditar el correcto funcionamiento del

cinemómetro con el que se mida el exceso de velocidad, así como las

razones jurídicas por las que se desestiman las alegaciones; o la que

se efectuó a los Ayuntamientos de Valencia y de Cartagena para que se

compruebe de oficio la caducidad de los expedientes sancionadores

cuando no se haya dictado la resolución en el plazo de treinta días

desde la finalización de los seis meses de su incoación (9506698,

9509238, 9619109).


Las sugerencias que se efectuaron a los ayuntamientos de Oviedo y

de Tarrasa pueden ser consideradas como otros exponentes de las

irregularidades administrativas que se producen en los procedimientos

sancionadores por infracciones de tráfico. Así, en la queja tramitada

con el Ayuntamiento de Oviedo se constató que no se realizó la prueba

testifical propuesta en el pliego de alegaciones y que podía haber

desvirtuado la presunción de veracidad que la ley atribuye a los

agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, ni

tampoco se motivó suficientemente la denegación de la misma ni se

presentaron en el expediente sancionador otros elementos probatorios

que hubiesen desvirtuado la presunción de inocencia que

constitucionalmente tiene reconocida el denunciado (9618092).


Por su parte, al Ayuntamiento de Tarrasa se le sugirió que se

devolvieran al interesado las cantidades que se le habían embargado de

su cuenta corriente, ya que no se le habían notificado las resoluciones

que se dictaron en los procedimientos sancionadores de los que

derivaron los de recaudación ejecutiva, habiéndose aceptado la

sugerencia por el mencionado Ayuntamiento (9505462).


Durante el año 1996 se ha tenido la ocasión de constatar que los

ayuntamientos siguen imponiendo multas, sin comprobar antes de dictar

tales resoluciones si durante la tramitación de dichos expedientes

sancionadores por infracciones de tráfico se ha producido la

prescripción de la infracción, siendo que en algunos casos ésta ha sido

alegada por los interesados. También es cierto que, tras realizar las

correspondientes investigaciones, se comprobaba que no se había

producido la prescripción alegada por los conductores al haberse

realizado actuaciones por parte de los ayuntamientos que la habían

interrumpido (9511667, 9618001, 9618130, 9618793, 9621802).


Por lo que se refiere al cumplimiento de la obligación de

identificar al conductor que presuntamente cometió una infracción de

tráfico, esta institución ha iniciado la correspondiente investigación

con el Ayuntamiento de Madrid por exigir al titular del vehículo que

comunique el número del documento nacional de identidad o el número del

carnet de conducir del presunto infractor, además de su nombre y

domicilio completos para efectuarle las notificaciones posteriores

(9619825).


En otras quejas se ha alegado que a pesar de haber facilitado en

tiempo y forma los datos que permitieran identificar al presunto

conductor infractor, se ha impuesto una sanción por falta grave de

50.000 pesetas (9622648 y 9622649).


Del estudio de las quejas presentadas sobre esta materia de

tráfico urbano, se deduce también que los ayuntamientos no consideran

procedente la realización de las pruebas propuestas por los interesados

y que en la mayoría de los casos ni siquiera admiten las aportadas por

los mismos, por lo que imponen sanciones basadas únicamente en la

denuncia y posterior ratificación del agente denunciante (9620530,

9622708, 9623330).


Lo anteriormente expuesto se produce asiduamente en los casos de

infracciones por exceso de velocidad, ya que no se facilitan las copias

de los certificados de homologación y verificación de los cinemómetros

utilizados o las fotografías realizadas ni se exponen las razones por

las que no se pudo entregar en mano la denuncia, siendo que en la

instalación del dispositivo se puede elegir el lugar más adecuado para

poder cumplir con esta obligación (9620568, 9620596, 9621802).


Otras de las frecuentes deficiencias constatadas, en la

tramitación incorrecta de los expedientes sancionadores, son las

relativas a falta de motivación (siquiera sucinta) de la desestimación

de las alegaciones o a la utilización de impresos que no observan las

prescripciones contenidas en la normativa vigente (9509042, 9512362,

9622875).


Dentro de las anomalías relativas a la incorrecta tramitación de

los expedientes sancionadores se encuentran también los defectos

observados en las notificaciones de




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los distintos trámites que deben ser puestos en conocimiento de los

interesados. Ello ha dado lugar a la formulación de distintas

recomendaciones y sugerencias a los ayuntamientos con el fin de que

subsanasen la incorrecta interpretación que venían haciendo de la

normativa vigente y que se iniciasen las actuaciones con el organismo

autónomo de Correos y Telégrafos para conocer el grado de cumplimiento

de las normas vigentes por parte del personal de reparto domiciliario

que notifica los actos administrativos a los interesados (9318326,

9413571, 9512758).


Como quiera que gran parte de los resultados negativos que se

obtienen en la práctica de las notificaciones se deben a una falta de

actualización de las bases de datos de los ayuntamientos respecto de

los vehículos cuyos titulares residen en sus términos municipales, por

la falta de coordinación que hay con las jefaturas provinciales de

tráfico en el intercambio de la información que consta en el

Registro-Archivo de automóviles, la Dirección General de Tráfico ha

aceptado la sugerencia que se le formuló relativa al envío a las

entidades locales de las cintas magnéticas y demás documentos en los

que figuran las altas, bajas y alteraciones de la titularidad de los

vehículos, con una frecuencia mayor a la que se venía haciendo, de lo

cual ya se ha dado cuenta en otras partes de este mismo informe

(9509603).


Procedentes de diversos municipios se han presentado quejas en las

que los interesados exponían que habían recibido notificaciones de

algún trámite de los procedimientos en vía de apremio, que se habían

incoado sobre sus bienes por no haber pagado en el período voluntario

alguna multa, siendo que anteriormente no habían recibido las

notificaciones de las denuncias o de las propuestas de resolución o de

las resoluciones dictadas en los expedientes sancionadores de los que

derivaban aquellas deudas. Las investigaciones que se desarrollan al

respecto están encaminadas a comprobar si los interesados recibieron

tales notificaciones (9513055, 9613095, 9620396, 9621678, 9622354,

entre otras).


Continuando con los problemas suscitados por las notificaciones,

se debe hacer referencia a la investigación que se está llevando a cabo

sobre la contratación por el Ayuntamiento de Madrid de una empresa

privada para que se encargase de la gestión de las notificaciones de

infracciones de tráfico.


Dado que la Ley 30/1992 no exige que el medio a utilizar para

llevar a cabo las notificaciones sea el Servicio de Correos, ni que el

agente notificador tenga que ser un funcionario de carrera de la propia

corporación local, alguna entidad local ha tratado de eludir las

dificultades citadas mediante la contratación de empresas privadas por

realizar dicha práctica.


Esta fórmula dio lugar a varias quejas en las que se ponía de

manifiesto irregularidades detectadas con motivo de la práctica de las

notificaciones relativas a las denuncias por supuestas infracciones de

tráfico, argumentando la existencia de confusión y ambigüedad en los

términos contenidos en el Pliego de Condiciones Administrativas, así

como en la oferta presentada por la empresa adjudicataria en el

procedimiento negociado, sin que, por otro lado, pudiese deducirse de

los mismos con claridad las funciones que corresponderían a la

Administración y aquellas otras que serían realizadas por la empresa

adjudicataria, afirmándose, además, que se había efectuado una

subcontratación que no se había ajustado a las prescripciones

contenidas en el artículo 116 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de

Contratos de las Administraciones Públicas.


Por todo ello, el Defensor del Pueblo se dirigió al citado

ayuntamiento en solicitud del preceptivo informe que permitiese

contrastar las afirmaciones de los interesados, solicitando la

documentación relativa al contrato suscrito con la empresa

adjudicataria y de la oferta negociada.


Asimismo se interesaba información sobre las circunstancias

relativas a la celebración de un subcontrato de la empresa

adjudicataria con otras distintas, sobre los trámites seguidos para

realizar las notificaciones a los interesados y sobre las personas

intervinientes en los mimos, es decir, si se trataba de funcionarios,

empleados de la empresa adjudicataria -o de las subcontratadas- y

terceras personas ejercientes como testigos.


Además de lo anteriormente expuesto, y en relación con el mismo

asunto, esta institución deseaba conocer los mecanismos con que contaba

la Administración actuante para evitar que la empresa privada

contratada hiciera un uso indebido de los datos relativos a la

identidad y domicilios de los titulares de los vehículos o de los

conductores que les fueran facilitados, así como las medidas de control

establecidas para asegurar, en todo momento, el fiel cumplimiento por

parte de la empresa adjudicataria tanto de las cláusulas del contrato

como del resto de la normativa que regula esta materia.


De otra parte, y como en la documentación recibida se manifestaba

que se habían practicado numerosas notificaciones sin ajustarse a los

requisitos legalmente establecidos así como a las instrucciones

impartidas por el ayuntamiento (lo que había dado lugar a que se

hubiese rescindido el contrato suscrito por la empresa adjudicataria

con la subcontratada encargada de realizar las notificaciones), se

solicitaba que se informase sobre el número total de casos en los que

se hubiese detectado alguna notificación defectuosa, medidas adoptadas

en orden a su subsanación y que se indicase si se había producido

prescripción de alguna infracción o sanción.


Por último, dado que se había interpuesto un recurso ante el

Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la decisión del Pleno de

autorizar las subcontrataciones realizadas por la empresa

adjudicataria, se solicitaba información al respecto.


Por otro lado, considerando que algunas de las presuntas

irregularidades podían afectar a datos de carácter personal, cuyo

tratamiento informatizado se halla amparado por la Ley Orgánica 5/1992,

de 29 de octubre, esta institución se dirigió a la Agencia de

Protección de Datos de cuya intervención en el asunto había dado cuenta

el ayuntamiento, solicitando información sobre el contenido concreto de

la misma, que fue incorporada al expediente.


Para finalizar, hemos de señalar que de la posterior tramitación,

así como la resolución elaborada por esta institución




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se dará cuenta en el informe correspondiente a 1997, ya que al

finalizar el año objeto del presente continuaban las actuaciones

relativas a las quejas citadas (9621779, 9622110, 9623867).


Con ocasión de otra serie de quejas presentadas, se ha podido

tener conocimiento de los problemas que tienen los conductores

minusválidos. Por un lado, se ven en la imposibilidad de estacionar sus

vehículos en los espacios de la vía pública expresamente reservados por

ellos sin que los ayuntamientos adopten medidas suficientemente

eficaces. Por otro lado, cuando obtienen una autorización para poder

estacionar en determinados lugares y durante un período de tiempo

limitado, resulta que tal autorización no es válida en otros municipios

o en otras comunidades autónomas, por lo que sus vehículos son

sancionados e incluso retirados por la grúa (9600157, 9618383).


Como ya se expuso en el estudio y recomendación del Defensor del

Pueblo sobre la atención residencial a personas con discapacidad y

otros aspectos conexos, que publicó esta institución el año 1996,

«respetando las competencias municipales sobre la regulación de los

estacionamientos de vehículos en vías urbanas, así como la expedición

de las correspondientes tarjetas por parte de los ayuntamientos o, en

su caso, de las comunidades autónomas, tendría que habilitarse alguna

fórmula para dar validez a estas tarjetas en todos los municipios

españoles, de manera que las medidas establecidas en cada uno de ellos

puedan aplicarse a toda persona con discapacidad que esté provista de

una de estas tarjetas».


Hasta la fecha no se ha dictado la norma necesaria de ámbito

nacional que permita a los conductores con movilidad reducida, mediante

la obtención de esa tarjeta normalizada que sea colocada de manera

visible en el vehículo cuando se haga uso de las referidas facilidades,

estacionar sus vehículos en los estacionamientos autorizados para ello

en cualquier municipio (9417896, 9505634, 9620519).


Sobre la retirada de los vehículos estacionados en las vías

públicas se han presentado numerosas quejas. Del estudio de las mismas

se deduce que los ayuntamientos no justifican suficientemente que la

intervención del servicio municipal de la grúa fuese correcta.


Dada la interpretación amplia que, a veces, hacen esas

administraciones locales, se deduce que son los propios conductores los

que tienen que presentar las pruebas acreditativas de que sus vehículos

estaban correctamente estacionados, siendo que los ayuntamientos no

utilizan otros elementos probatorios, especialmente fotografías, que

refuercen la presunción de veracidad que confiere el artículo 76 de la

Ley de Seguridad Vial a las denuncias formuladas por los agentes de la

autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, tal y como prevé ese

mismo precepto (9512065, 9512118, 9600155, 9608752, 9601054, 9621466).


En relación con ello, esta institución sugirió que cuando no se

pruebe el estacionamiento indebido de un vehículo porque el agente

denunciante no se ratifique en su denuncia, no se debería aplicar la

presunción de veracidad y certeza a la misma y, por consiguiente, se

debería devolver la tasa pagada por la retirada del vehículo, ya que no

se ha llegado a desvirtuar la presunción de inocencia del conductor

(9417986, 9620322).


Otro punto en relación con el funcionamiento del servicio de la

grúa es la inactividad de los ayuntamientos en comunicar a los

titulares de los vehículos que éstos se encuentran retirados en los

depósitos municipales por haber sido retirados de la vía pública.


Cuando un propietario tiene el convencimiento de que su vehículo estaba

correctamente estacionado y no se encuentra donde lo dejó, en

ocasiones, se limita a formular la correspondiente denuncia por su

sustracción sin realizar más averiguaciones ante el servicio de la

grúa. Ello hace que cada día que transcurra se incrementen las tasas

que tendrá que pagar por el depósito en las dependencias municipales.


Por tal razón, esta institución sugirió en un supuesto concreto

que se notificase de la forma más rápida posible a los titulares de

vehículos que residan en el municipio, de los cuales cuenta con datos

suficientes, la liquidación de la tasa de la grúa y el lugar donde se

encuentra depositado el vehículo, ya que no tienen que sufrir las

consecuencias negativas para su economía y las derivadas de la no

disponibilidad de su vehículo por el retraso de un mes que se tardó en

efectuar esa notificación (9502850).


Se ha observado con motivo de las quejas formuladas por una

inadecuada actuación del servicio de la grúa que la información

facilitada a los conductores cuando acuden a recoger sus vehículos de

los depósitos, las dificultades que tienen para efectuar el pago de la

liquidación de la tasa como condición previa a su recogida, la falta de

contestación de los recursos que presentan contra la liquidación de esa

tasa, la ausencia de cualquier notificación derivada de la tramitación

del expediente sancionador por la infracción de tráfico cometida y la

falta de aviso con antelación suficiente de que se van a realizar obras

en un determinado tramo. (9511358, 9511672, 9512375, 9620834).


Aunque en el informe del año pasado ya se hizo una referencia

especial, para terminar con este apartado dedicado al tráfico urbano se

debe reiterar la falta de una adecuada regulación normativa de la

intervención municipal en virtud de la cual se establece una

determinada zona de las ciudades donde el estacionamiento está limitado

y se exige el pago de un precio publico, sancionándose a quienes

incumplen las ordenanzas municipales conocidas con diversas

denominaciones O.R.A., O.L.A., A.R.E.A. (9620165, 9622825).


Como se ha informado a los formulantes de algunas quejas que se

han presentado cuestionando toda la competencia municipal para realizar

este tipo de ordenación y control del tráfico, si bien esta institución

considera que actualmente los ayuntamientos carecen de cobertura legal

para considerar infracciones la falta de pago del precio público por

esos estacionamientos, así como las sanciones para ellas establecidas,

generalmente tipificadas en una ordenanza de carácter fiscal, toda vez

que no constituye ninguna de las infracciones de tráfico previstas en

los artículos 38, 39 y 65 de la Ley de Seguridad Vial ni tampoco están

contempladas esas sanciones en los artículos 41 y siguientes de la Ley

39/1988, de 28 de diciembre,




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Reguladora de las Haciendas Locales o en los artículos 24 a 27 de la

Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, lo cierto es que, hasta que un

órgano jurisdiccional no declare, mediante sentencia firme, que la

ordenanza municipal reguladora de este sistema de estacionamiento no se

adecua a la ley y que es nula, se deberá considerar vigente y eficaz.


Mientras tanto, esta institución se ha hecho eco de las diversas y

dispares sentencias que algunos Tribunales Superiores de Justicia han

dictado sobre la aplicación concreta de tales ordenanzas por lo que

habrá que estar a la espera de que el Tribunal Supremo establezca una

jurisprudencia al respecto o a que se apruebe la modificación de la

actual normativa que atribuya a los ayuntamientos una competencia más

clara para sancionar los estacionamientos indebidos que se realicen

dentro de estas zonas delimitadas (9620708, 9623325).


Igualmente, hay que aludir a las numerosas quejas relacionadas con

la actuación de las personas encargadas de vigilar el cumplimiento de

dichas ordenanzas y del valor de las denuncias que formulan, quejas que

muestran una disconformidad con la interpretación que los ayuntamientos

hacen de la actual normativa.


Aunque en el informe correspondiente al año 1995 ya se reflejó

minuciosamente este problema, lo cierto es que los ayuntamientos,

mientras esperan que se lleve a efecto la pertinente reforma

legislativa, vienen considerando que dichas denuncias tienen igual

presunción de veracidad y certeza que las de los agentes de la

autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, por lo que imponen

sanciones basadas en el mero testimonio de esos controladores que, en

ocasiones, pertenecen a una empresa privada.


En relación con los expedientes sancionadores tramitados en base a

esas denuncias, que incluso versan sobre infracciones diferentes a las

previstas en las ordenanzas de la O.R.A., se ha constatado que las

alegaciones de los denunciados que negaban los hechos o la fuerza

probatoria de los testimonios de esos controladores han sido

desestimadas con unas frases genéricas del estilo de que «no han sido

desvirtuados los hechos y fundamentos de derecho en que se basó la

propuesta de resolución».


Ante ello, esta institución ha manifestado su criterio de que

hasta que no se produzca esa modificación legislativa esas personas

encargadas de la vigilancia del cumplimiento de una ordenanza de

carácter fiscal no son agentes de la autoridad por lo que sus

denuncias, en último caso, serían equiparadas a las que la normativa de

tráfico denomina como voluntarias lo cual implica que por sí solas no

desvirtúan la presunción de inocencia del denunciado.


De ahí que se haya formulado la recomendación de que las denuncias

de los controladores sean completadas con otros elementos probatorios

(fotografías, testigos, etc.) que contribuyan a conferirles un mayor

grado de demostración de la existencia de la infracción cometida.


El Ayuntamiento de Madrid no ha aceptado esa recomendación y el

Ayuntamiento de Murcia todavía no ha contestado (9601138, 9603799).


18.6.Población y demarcación territorial

Con motivo de la presentación de diversas quejas sobre las

actuaciones municipales relacionadas con el padrón de habitantes, se

han realizado diversas investigaciones para esclarecer los hechos

denunciados en las mismas, como la exigencia de que tenía que estar

empadronado en un municipio para poder utilizar las instalaciones

deportivas o culturales del ayuntamiento o la negativa a expedir la

baja del padrón hasta que no pagase el total de una deuda que tenía

contraída con la Hacienda municipal (9600209, 9621889).


En otras quejas en las que no ha sido legalmente posible

intervenir, se ha informado a los promoventes sobre la normativa

aplicable en relación con la obligación de estar empadronados en los

municipios en los que realmente se residía o en aquellos en los que se

vivía durante más tiempo al año o sobre la obligación de cumplimentar

las hojas padronales en la renovación del padrón (9618018, 9619254).


Precisamente algunas preguntas que figuraban en los impresos del

padrón o en la estadística de población confeccionados por algunas

comunidades autónomas han dado lugar a la presentación de diversas

quejas porque los interesados consideraban que eran atentatorias de su

intimidad. Dichas preguntas se referían al estado civil, situación

profesional, relación con la actividad económica, etc., las cuales eran

consideradas como innecesarias por algunos de los promoventes o que no

hacía falta la identificación de quien las contestaba, por lo que se ha

solicitado la información correspondiente a los distintos organismos

encargados de la elaboración de esos impresos y preguntas estadísticas

(9618386, 9618523, 9619727 y 9620650).


19.PROCEDIMIENTO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

19.1.Expropiación forzosa

El estudio y cuantificación de las quejas referidas a este

apartado viene a ratificar lo expresado en anteriores informes respecto

a la usual práctica administrativa de incumplir los plazos legalmente

previstos para la realización de determinados trámites procedimentales,

lo que da lugar a una demora excesiva en la fijación y pago de los

justiprecios expropiatorios e, igualmente, en el cobro de los intereses

devengados por la demora en el abono de las cantidades justipreciadas.


El justiprecio puede determinarse por mutuo acuerdo inicial entre

el beneficiario y el particular a quien se refiera la expropiación, en

cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa,

se da por concluido el expediente iniciado. Si no es posible llegar a

tal acuerdo en el plazo de quince días, se seguirá el procedimiento

establecido en los artículos 29 y 30 de la Ley de Expropiación Forzosa

para determinar el justo precio, el cual se tramitará como pieza

separada, abriéndose un expediente a cada uno de los expropiados o

bienes expropiables.





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Si bien es cierto que el alto volumen de obras públicas que se

llevan a cabo dificulta enormemente que se observen con todo rigor por

las administraciones expropiantes los plazos establecidos legalmente

para la fijación del justiprecio, dado el gran número de expedientes

expropiatorios que se incoan, ello no puede, sin embargo, justificar

los excesivos retrasos que de forma generalizada se producen en la

tramitación de tales expedientes, como tampoco que se obvien

determinados trámites que son de obligado cumplimiento por aquélla,

cuales son requerir a los expropiados para que en el plazo de veinte

días formulen la valoración de los bienes objeto de expropiación y

notificar a aquéllos la hoja de aprecio fundada del valor del bien que

se les expropia, privándoles esto último del derecho a hacer las

alegaciones que estimen oportunas, conforme determina el artículo 30.2

de la citada normativa, siendo su consecuencia que el expediente que se

remite al jurado provincial de expropiación carece de uno de los

elementos esenciales para que pueda resolver sobre el justiprecio que

corresponda, lo que obligará a una mayoría de propietarios a acudir a

la vía contencioso-administrativa con el objeto de obtener una

compensación adecuada por la privación de sus bienes.


La situación descrita fue puesta de manifiesto por un grupo de 24

ciudadanos, afectados por la ejecución del proyecto de la variante de

la carretera nacional 400, en Nambroca, y por otro colectivo de 300

personas cuyas propiedades se han visto afectadas por las obras de

acondicionamiento de la carretera TO-742, tramo Los

Navalmorales-Talavera de la Reina, lo que en ambos supuestos dio lugar

a iniciar investigación ante la Delegación Provincial en Toledo de la

Consejería de Obras Públicas, de la Junta de Comunidades de Castilla-La

Mancha (9614998 a 9615022 y 9622577).


El plazo máximo de seis meses establecido en el artículo 48 de la

Ley de Expropiación Forzosa para hacer efectivo el pago de la cantidad

justipreciada es igualmente incumplido de forma sistemática por las

distintas administraciones públicas, siendo frecuentes situaciones de

demora como la planteada en una queja cuya formulante ha debido esperar

dos años para que el extinto Ministerio de Obras Públicas, Transportes

y Medio Ambiente abonase la cantidad adeudada, conforme a lo dispuesto

en el artículo 50.2 de la referida ley, toda vez que la interesada

interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del

Jurado Provincial de Expropiación de Sevilla (9500410).


Otra serie de quejas presentadas hacen referencia a la falta o

excesiva tardanza en percibir los intereses devengados por la demora en

el pago del justiprecio, cuyo cómputo se inicia a partir de los seis

meses desde su definitiva fijación y hasta el momento en el que éste se

produce. Si bien la ley no establece un plazo determinado respecto a la

tramitación de los expedientes, se ha de señalar que los procedimientos

se prolongan excesivamente, a veces durante años, circunstancia que se

ha podido comprobar en un supuesto en el que el extinguido Ministerio

de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, hoy de Fomento, ha

necesitado tres años para finalizar el expediente y pagar al interesado

la cantidad que por dicho concepto se le adeudaba (9612251).


Un caso singular es el planteado en una queja en la que la

formulante denunciaba que la Administración expropiante no procedía a

abonarle los intereses de demora, correspondientes a la expropiación de

varias fincas afectadas por la construcción del embalse del Alto

Lindoso sobre el río Limia, al considerar que esta obligación incumbía

a la Empresa de Electricidad de Portugal, beneficiaria de la

expropiación.


En relación a ello, informó la Secretaría de Estado de Política

Territorial y Obras Públicas que la tramitación del procedimiento

expropiatorio se efectuó de acuerdo con lo establecido en el reglamento

para la constitución de servidumbres y para las expropiaciones y

ocupaciones que sean necesarias para la realización de las obras para

el aprovechamiento hidráulico en los tramos internacionales de los ríos

Miño, Limia, Tajo, Guadiana, Chanza y de sus afluentes, aprobado por

Decreto 1032/1971, de 6 de mayo, aunque ante las dificultades que

suponía la aplicación de esta disposición, la Dirección General de

Obras Hidráulicas acordó en fecha 20 de agosto de 1991 la pertinencia

de continuar la tramitación del expediente de expropiación por el

procedimiento de urgencia previsto en el artículo 52 de la Ley de

Expropiación Forzosa y concordantes de su Reglamento.


A tenor de ello, en el acuerdo adoptado en Lisboa el 29 de junio

de 1994 con la Subcomisión de Expropiaciones, Servidumbres y

Ocupaciones Temporales, se fijó el justiprecio, no haciéndose mención

expresa en dicho acuerdo al abono de intereses de demora ya que el

artículo 56 de la expresada ley obliga a ello y, por consiguiente, la

sociedad beneficiaria debería haberlo considerado conjuntamente con el

abono de la diferencia entre el justo precio y el depósito previo. No

obstante lo cual, a la vista de las reclamaciones efectuadas por la

interesada y de la queja formulada a esta institución sobre la cuestión

planteada, este asunto sería sometido a estudio en una reunión de la

Comisión Hispano-Portuguesa. Celebrada la misma en febrero de 1996, la

Subcomisión de Expropiaciones adoptó el acuerdo del pago de intereses

de demora reclamados por la promovente (9510067).


La tardanza en resolver los expedientes de justiprecio por los

jurados provinciales de expropiación sigue siendo motivo de numerosas

quejas, por lo que, una vez más, se hace preciso insistir en la

necesidad de que se adopten las medidas que corrijan las disfunciones

actualmente existentes, a fin de que estos órganos puedan desarrollar

con mayor celeridad y eficacia la labor que la ley les encomienda y, en

todo caso, a los efectos de que su funcionamiento se ajuste a las

demandas de la sociedad actual.


Son sobradamente conocidas las causas que impiden el normal

funcionamiento de estos órganos, que han sido puestas de manifiesto en

sucesivos informes y que se refieren básicamente a la imposibilidad de

cumplir el plazo de 8 o 15 días que la Ley de Expropiación Forzosa

determina para resolver, habida cuenta el elevado número de expedientes

que son remitidos a los distintos jurados provinciales de expropiación,

la escasa dotación de medios




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personales y materiales de que disponen para llevar a cabo su cometido,

así como la deficiente dedicación temporal de los vocales miembros de

los jurados, que han de simultanear esta tarea con la dedicación a sus

respectivas actividades profesionales.


Este cúmulo de circunstancias ha ocasionado que el Jurado

Provincial de Expropiación de Valencia no haya dictado resolución en

dos expedientes que tuvieron entrada en dicho órgano en octubre y

septiembre de 1995, comunicando a este respecto el citado órgano que se

está desarrollando una operación especial, consistentes en la

adscripción temporal por un periodo de 18 a 24 meses de funcionarios de

las administraciones autonómica, local y estatal, tendentes a la

creación de un departamento para tratar el problema de forma adecuada,

a cuyo efecto se han incorporado tres nuevos funcionarios (9618155 y

9621692).


En otro caso, el Jurado Provincial de Expropiación de Badajoz

informó que no se había dictado resolución en el expediente objeto de

queja, porque el vocal ponente que había sido designado por la

Administración expropiante el 5 de septiembre de 1994, aún no había

emitido el preceptivo informe técnico, pese a las reiteradas peticiones

formuladas al mencionado vocal y a la propia Administración para que

instara a aquél a cumplimentar dicho trámite. Visto lo cual, se

procedió a iniciar investigación ante la Consejería de Obras Públicas,

Urbanismo y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura (9620342).


Otra de las anomalías que se detectan en la investigación de las

quejas relativas a expropiaciones es la referente al impago, en

ocasiones, a los expropiados de la parte concurrente del justiprecio

originariamente determinado. En efecto, el artículo 50.2 de la

mencionada ley dispone que el expropiado tendrá derecho a que se le

entregue, aunque exista litigio o recurso pendiente, la indemnización

hasta el límite en que exista conformidad entre aquél y la

Administración, quedando en todo caso subordinada dicha entrega

provisional al resultado del litigio.


Este precepto es interpretado, a veces, de forma excesivamente

rigorista por la Administración actuante al considerar que la

obligación de este pago nace una vez exista una resolución del jurado

provincial de expropiación, interpretación no compartida por esta

institución que entiende que el momento que ha de tenerse como punto de

partida para abonar la cantidad concurrente en las hojas de aprecio

formuladas por expropiante y expropiado es anterior a la remisión del

expediente de justiprecio al jurado, criterio que se encuentra

refrendado por la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene que la

norma del artículo 50.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y del

artículo 51.4. de su Reglamento no distingue si el precio a que alude

es el que haya fijado el Jurado o el ofrecido por el órgano que tramite

el procedimiento expropiatorio, si bien tal duda debe resolverse

razonablemente a favor de esta última alternativa (SS. TS. de 21-12-65

y 20.12.71).


Esta situación dio lugar en un supuesto concreto a formular una

sugerencia a la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha, que no ha sido aceptada, en la cual, además de

indicar la procedencia de abonar al interesado la citada cantidad

concurrente, se puso de manifiesto el beneficio que ello suponía, no

sólo para el administrado, sino para la propia Administración, puesto

que con el abono de dicha cantidad se evitaría tener que satisfacer más

adelante elevados intereses de demora por la falta de entrega de la

cantidad concurrente (9510682).


Para finalizar este apartado, se hace mención a otro problema que

con cierta frecuencia plantean los ciudadanos en sus quejas, referido a

la ocupación por la vía de hecho de terrenos de propiedad privada para

la ejecución de obras públicas, y las enormes dificultades que

encuentran los propietarios para conseguir que se les reconozca su

titularidad sobre los bienes afectados y se les indemnice

adecuadamente.


En una de ellas, se pudo apreciar que el Ayuntamiento de Villar de

Barrio (Orense) había ocupado fincas del interesado sin contar con su

consentimiento expreso y sin haber incoado el oportuno expediente

expropiatorio, amparando dicha actuación en el consentimiento tácito de

aquél, lo que difícilmente podía sostenerse dado que el afectado tenía

fijada su residencia habitual en Sao Paulo (Brasil), y en ningún

momento fue informado de la actividad que se pretendía llevar a cabo,

constatándose, igualmente, que no se había dado respuesta a la

solicitud de indemnización formulada por el propietario, cuando tuvo

conocimiento, por la mediación de vecinos, de la ocupación de sus

fincas, dando lugar tales circunstancias a formular una sugerencia en

el sentido de que se procediera a realizar los trámites legalmente

previstos a fin de indemnizar al reclamante por las propiedades que le

habían sido ocupadas por la vía de hecho.


Con la aceptación de esta sugerencia se dio por finalizada la

investigación iniciada, no sin antes indicar al reclamante la necesidad

de que aportara documentación acreditativa de la titularidad de las

fincas, conforme a lo solicitado por el ayuntamiento en su informe,

formalidad que no pudo ser cumplida por el interesado al no disponer de

la citada documentación, hecho que al parecer conocía la corporación y

era común a la mayoría de los vecinos de la localidad.


Ante esta situación, fue preciso recordar a la citada entidad

local que esta circunstancia está contemplada en la Ley de Expropiación

Forzosa, estableciendo a tal efecto en el artículo 3.2 que, en defecto

de título público acreditativo de titularidad, se considerará

propietario o titular del bien objeto de expropiación a quien aparezca

con tal carácter en registros fiscales, entendiéndose en todo caso las

actuaciones con el que pública y notoriamente aparezca como titular, lo

que dio como resultado que en el expediente expropiatorio que se estaba

tramitando se incluyera al interesado como titular de las fincas

ocupadas, con quien se realizarían en un futuro, en calidad de

propietario afectado, las actuaciones procedentes.


No obstante ello, se pudo constatar que el ayuntamiento no había

realizado actuación alguna con el reclamante por encontrarse éste

ausente, pese a tener conocimiento de su domicilio en Sao Paulo a

través de la reclamación que en su día formuló aquél y por mediación de

esta institución, lo que ha obligado a formular otra sugerencia, en

términos similares




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a la efectuada anteriormente, con la indicación expresa de que las

actuaciones que procedan se notifiquen al reclamante en su domicilio

habitual (9308117).


19.2.Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas

El marco normativo que regula la responsabilidad patrimonial de

las administraciones públicas, consagrado como principio en el artículo

106 de la Constitución, otorga a los administrados el derecho a ser

indemnizados por toda lesión producida en sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia

del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pudiendo

considerarse esta institución jurídica como la máxima garantía de los

ciudadanos de que los servicios públicos, instituídos precisamente a su

favor, serán correcta y eficazmente dirigidos y gestionados por las

administraciones públicas que los presten.


Es muy variada la problemática que plantea esta materia y a tal

efecto se debe mantener, en consonancia con la jurisprudencia

administrativa, un concepto amplio de la expresión funcionamiento del

servicio público, en el sentido de no identificarlo estrictamente con

el servicio público como modalidad de acción administrativa, sino con

el actuar o no actuar de las diferentes administraciones públicas en lo

que se ha dado en llamar el «giro o tráfico administrativo» o la

gestión pública. En este sentido, la jurisprudencia (sentencia del

Tribunal Supremo de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995) ha

homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad o

tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por

omisión o pasividad, con resultado lesivo.


Partiendo de esta concepción de servicio público, han sido

numerosas las actuaciones practicadas por esta institución ante las

distintas administraciones públicas durante el período al que se

refiere este informe, que vienen a reproducir los problemas sobre los

cuales fue necesario hacer mención en años anteriores.


Así, viene al caso citar una queja en la que se ponía de

manifiesto que el drenaje existente en una carretera, insuficiente para

recoger las aguas pluviales cuando éstas son cuantiosas, fue la causa

de los daños sufridos en una finca propiedad de la interesada lindante

a la carretera, informando a este respecto la Consejería de Fomento del

Gobierno Balear que los daños reclamados no son imputables a dicha

carretera, sino a la excesiva urbanización que se ha producido en los

últimos años en la zona que ha generado una aportación adicional de

agua en la misma, no siendo de su competencia la realización de una red

de drenaje en la mencionada zona. Visto lo cual y ante la posibilidad

de una eventual responsabilidad administrativa del ente local, por lo

que hace al ejercicio de su potestad de control previo sobre las

actividades privadas mediante la concesión de las pertinentes licencias

o autorizaciones, se ha considerado oportuno iniciar actuaciones con el

Ayuntamiento de Palma de Mallorca (9606143).


Otro supuesto de funcionamiento normal o anormal de un servicio

público se produce cuando, a consecuencia del ejercicio de una

actividad propia de la función administrativa cual es la de realizar y

organizar exhibiciones pirotécnicas en los festejos de la localidad se

producen lesiones a un tercero, habida cuenta las competencias que

tienen atribuídas los municipios en materia de seguridad en lugares

públicos, según el artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases de Régimen Local, en virtud de las cuales debe

velar para que se adopten las medidas de seguridad idóneas con el fin

de evitar los riesgos derivados de esta clase de actividad, sin que

pueda desplazarse la responsabilidad del ente local al contratista,

mero ejecutor material de la actividad.


En este sentido se dirigió un ciudadano a esta institución

manifestando que habían resultado infructuosas las gestiones realizadas

ante el Ayuntamiento de Bilbao y la compañía aseguradora a la que fue

remitido, con el objeto de obtener resarcimiento por las lesiones

sufridas como consecuencia de los disparos de fuegos artificiales

efectuados por la empresa adjudicataria de la realización de este

espectáculo público, cuya reclamación inicial fue presentada ante la

citada corporación en agosto de 1993. La situación expuesta dio lugar a

solicitar el preceptivo informe a dicha Administración local, el cual,

tras ser reiterado en tres ocasiones, aún no ha sido remitido a esta

institución (9505295).


Dentro de esta amplia gama de supuestos, merece hacer mención a

aquéllos en los que la eventual responsabilidad patrimonial de la

Administración deviene de la pasividad u omisión en el ejercicio de las

funciones de guarda y custodia de los bienes que son depositados en sus

dependencias, con resultado lesivo para los propietarios,

responsabilidad que en ningún caso se puede eludir debiendo adoptar las

medidas necesarias en orden a evitar su extravío o apropiación

indebida, y en garantía del derecho de sus titulares. En este aspecto

se puede citar una queja en la que el formulante exponía que el

Ayuntamiento de Alcalá de Henares no daba respuesta a las reiteradas

reclamaciones formuladas por los perjuicios ocasionados en su vehículo

cuando fue a retirarlo del depósito municipal.


Ante esta situación, se promovió la oportuna investigación cuyo

resultado ha sido la remisión por parte del ayuntamiento de dos

informes emitidos por la policía local manifestando que se ignora el

paradero del vehículo, propiedad del interesado, desde el 19 de junio

de 1992, fecha en la que fue trasladado desde el depósito municipal

hasta la nave que tiene destinada para el depósito, guarda y custodia

de vehículos de la ciudad, sin que conste que, en asunción de sus

competencias, se haya promovido una investigación a fin de esclarecer

lo ocurrido con el citado automóvil, así como tampoco consta que se

haya notificado al reclamante, con posterioridad al momento en el que

advirtió que el vehículo tenía desperfectos y que faltaban sus efectos

personales, las actuaciones que podía emprender para lograr la

reparación debida por la lesión producida en sus bienes y derechos. En

consecuencia con lo expuesto se continuará la investigación iniciada

con el objeto de conocer las actuaciones que se han efectuado, o se

efectúen, en




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orden a averiguar lo sucedido con el citado vehículo y, asimismo, la

resolución que se adopte sobre la reclamación de daños formulada

(9505748).


La lentitud de las actuaciones de las administraciones públicas en

la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial es

otra constante que se sigue apreciando en un considerable número de las

quejas que se reciben, pudiéndose decir a este respecto que el plazo

máximo de seis meses que establece el artículo 13 del Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, para dictar resolución es en la práctica

incumplido de forma generalizada, pues es usual que los términos

fijados para la realización de las distintas fases del procedimiento

(trámite de vista y audiencia al interesado, emisión de informe por el

servicio correspondiente y de los dictámenes de los órganos

consultivos, cuando éstos sean preceptivos) se alarguen de forma

excesiva, de modo que no es una excepción que se produzcan retrasos en

resolver de más de dos años, como al efecto se ha podido apreciar en un

supuesto en el que, iniciado el correspondiente expediente de

responsabilidad patrimonial a mediados del año 1994, aún se está

pendiente del dictamen que ha de emitir el Consejo de Estado (9601226).


Situación similar es la producida en otra queja en la que la

formulante exponía que, presentada reclamación de daños en marzo de

1994 ante el entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio

Ambiente, la última actuación realizada había sido la presentación de

alegaciones en el trámite de vista y audiencia el 11 de diciembre de

1995, informando a este respecto el Ministerio de Fomento que la

resolución del referido expediente está pendiente del dictamen del

Consejo de Obras Públicas para, posteriormente, someterlo a los

preceptivos informes que han de emitir el servicio jurídico del

departamento y el Consejo de Estado (9217779).


Por otra parte, se ha podido constatar en algunos casos que la

Administración es reticente a iniciar el correspondiente expediente de

responsabilidad patrimonial pues, aunque en un primer momento es

receptiva a la reclamación formulada e incluso realiza algún tipo de

actuación tendente a averiguar la realidad de los daños reclamados, no

se inicia con posterioridad el procedimiento regulado en el reglamento

de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de

responsabilidad patrimonial.


Sobre este aspecto de la cuestión, en el informe correspondiente

al año 1995 se hizo referencia a una queja relativa a la reclamación

presentada por las inundaciones sufridas en un establecimiento vivienda

como consecuencia de las obras de acondicionamiento de una carretera,

al haber quedado el nivel de la misma por encima del acceso al inmueble

propiedad del interesado, pudiéndose deducir de las actuaciones

practicadas que la Administración competente iba a poner en marcha los

mecanismos jurídicos pertinentes para la determinación de la eventual

responsabilidad patrimonial. No obstante ello, se consideró oportuno

proseguir la investigación iniciada, resultando de ella que la

Demarcación de Carreteras del Estado en Cantabria no ha efectuado

ninguna actuación al no haberse presentado por el interesado las

alegaciones y medios de pruebas en los que fundamenta su pretensión,

que fueron solicitados por mediación de esta institución, lo que indujo

a error al interesado presentando los datos solicitados ante la misma.


Esta actitud administrativa denota una dejación del órgano

competente en el ejercicio de sus competencias, toda vez que una vez

admitida la reclamación aquél debe impulsar de oficio el procedimiento

en todos los trámites establecidos para la determinación, conocimiento

y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse

la resolución y, por ello, no se puede admitir que la mera remisión de

informe a esta institución pueda suplir la realización del

correspondiente trámite directamente con el interesado. No obstante y

con el fin de no dilatar innecesariamente la tramitación de la

reclamación, se ha dado traslado a la mencionada Administración pública

de la documentación presentada por el promovente, a los efectos de que

aquélla se tramite conforme al procedimiento regulado en los artículos

6 y siguientes del precitado reglamento (9402634).


Antes de finalizar este apartado, se hace mención a dos asuntos

que tras numerosas actuaciones por parte de esta institución han podido

ser finalizadas durante el año 1996. En uno de ellos el Ayuntamiento de

Madrid derivaba la responsabilidad por los daños ocasionados en un

vehículo cuando circulaba por una calle a la empresa concesionaria

encargada de la conservación y mantenimiento de vías públicas,

limitando su actuación a dar traslado de la reclamación formulada por

el interesado a dicha empresa adjudicataria para que se pronunciara

sobre los hechos causantes de la presunta lesión indemnizable, sin que

posteriormente y ante el incumplimiento por aquélla de emitir el

correspondiente informe, se realizaran nuevas actuaciones, quedando el

expediente paralizado durante un año.


Ante esta situación se recordó a la Administración municipal que,

con independencia de cual sea el sujeto imputable de la lesión

producida, el titular del servicio concedido es siempre la

Administración, que en ningún caso deja de ejercitar sobre ellos sus

potestades y de asumir la responsabilidad de los daños que su ejecución

o falta de prestación pueda causar a terceros, sin perjuicio de

repercutir contra el concesionario cuando corresponda, al tiempo que se

señalaba que, conforme establece el artículo 83 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, si los informes solicitados no son emitidos en el

plazo señalado se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea

el carácter del informe requerido, sin menoscabo de la responsabilidad

en la que incurre el causante de la demora. Sobre la base de tales

argumentos se formuló una sugerencia, cuyo resultado ha sido el

reconocimiento y pago al interesado de la indemnización reclamada por

la lesión producida (9408570).


En el otro supuesto, de similares características, la Demarcación

de Carreteras del Estado en Cataluña argumentaba que la reclamación

formulada por el interesado por los daños ocasionados en su propiedad

debía presentarse ante la empresa adjudicataria de las obras, al

considerar que, en todo caso, es responsable el contratista de acuerdo

con la Ley de Contratos del Estado, siendo de aplicación el artículo

134 del Reglamento de Contratos del Estado.





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En este caso, fue necesario poner de manifiesto que el precepto

aludido, según reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de

octubre de 1987, debe interpretarse necesariamente a la luz de las

nuevas concepciones de responsabilidad de la Administración y, si bien

ésta puede repercutir contra el contratista apoyándose en tal precepto,

esa posibilidad no excluye la responsabilidad directa de la

Administración cuando el daño producido es consecuencia de un actuar

ligado a la Administración por vínculos contractuales, sin olvidar, por

otra parte, que la normativa vigente en materia de contratación de las

administraciones públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo, en su

disposición adicional quinta establece que la responsabilidad de las

autoridades y el personal al servicio de las administraciones públicas

derivado de las actuaciones en materia de contratación administrativa,

tanto por daños causados a los particulares como a la propia

administración, se exigirá con cargo a lo dispuesto en la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en

virtud de lo cual se formuló una sugerencia a la mencionada

Administración pública con resultado satisfactorio para el promovente

(9408294).


19.3.Contratación administrativa

Como viene siendo habitual, son numerosas las quejas que se

reciben planteadas por los ciudadanos que celebran contratos con las

distintas administraciones públicas, denunciando la falta o demora

excesiva en el pago por el órgano de contratación de los precios

concertados por los trabajos realizados o por la prestación de los

servicios contratados.


Las numerosas actuaciones practicadas en relación con este asunto

evidencian que los plazos determinados para abonar a los contratistas

el precio convenido por la prestación realizada son incumplidos de

forma habitual por los órganos contratantes, siendo la causa de ello,

en la mayoría de los casos, la falta de disponibilidad presupuestaria

para hacer frente a la deuda contraída, lo que implica, a su vez, el

incumplimiento de la obligación de la Administración de ceñirse a las

previsiones presupuestarias que permitan cumplir el compromiso de

gastos que necesariamente ocasionan ciertos contratos, obligación que

está expresamente contemplada en el artículo 68.2. de la Ley 13/1995,

de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que

determina que en el expediente de contratación se recogerá el

certificado de la existencia de crédito siempre que el contrato origine

gastos para la Administración.


Se puede decir que, en general, la Administración es sensible a

resolver estos problemas, si bien se hace necesario practicar numerosas

actuaciones hasta lograr que se lleve a efecto el pago adeudado,

obligando esta falta de diligencia administrativa a recordar a las

administraciones públicas implicadas el carácter de gasto preferente

que tienen las deudas contraídas en ejercicios anteriores, a efectos de

que en la expedición de órdenes de pago con cargo a los presupuestos

municipales se considere esta condición, dándole prioridad en relación

con otros gastos no previstos en aquéllos.


Así, en el transcurso del año al que se contrae este informe ha

sido posible que en un supuesto al que ya se hizo referencia en el

informe correspondiente al año 1995, el interesado, tras una dilatada

espera, haya cobrado del Ayuntamiento de Mejorada del Campo (Madrid)

parte de la deuda pendiente por los servicios prestados. En otro caso,

la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid ha

abonado al reclamante, después de dos años aproximadamente, la cantidad

que en concepto de premio por participar en un concurso se adeudaba. En

sentido contrario cabe mencionar otras quejas, tramitadas ante el

Ayuntamiento de Granada y el Ayuntamiento de Marbella, cuyos

formulantes aún no han percibido en su totalidad el precio convenido

por los servicios prestados (9410190, 9501557, 9505785 y 9508290).


Otro aspecto a destacar, consecuencia del incumplimiento del plazo

para verificar el pago, es la dificultad que encuentran los

contratistas para que se les abone los intereses de demora

correspondientes, cuya obligación nace a partir del cumplimiento del

plazo de dos meses establecido en el artículo 100.4 de la citada ley y

sin necesidad de interpelación de mora por parte de los interesados.


En este sentido se presentó queja por un ciudadano en la que

manifestaba que el Ayuntamiento de Coslada (Madrid) hacía caso omiso a

las reiteradas reclamaciones presentadas solicitando el abono de los

intereses correspondientes por la demora en el pago de las

certificaciones de obras realizadas por la empresa que representa. La

razón aducida por la corporación es que la Comunidad de Madrid ha

venido incumpliendo los pagos derivados del plan de inversiones del

ayuntamiento que es cofinanciado por la citada comunidad autónoma,

desconociendo si, como consecuencia de ello, la financiación del pago

de los intereses que se adeudaban a los contratistas por dicho concepto

debía ser a cargo del ayuntamiento, o si la comunidad iba a financiar

la parte que era responsabilidad suya, siendo por ello que no se había

presupuestado cantidad alguna para efectuar estos pagos. Se ha

solicitado a la mencionada entidad local que informe a esta institución

sobre las previsiones existentes a tal fin, recordándole el carácter de

gasto preferente que tiene la deuda contraída con el interesado, a los

efectos previstos en el artículo 168 de la Ley de Haciendas Locales, en

relación con el artículo 437.2.b) del Texto Refundido de las

Disposiciones Legales vigentes en materia de régimen local (9610366).


En otro orden de cosas, se han recibido varias quejas que hacen

alusión a la clasificación de las empresas, requisito que, con carácter

obligatorio, se establece para los contratos de obras y para los que se

celebren por empresas consultoras y de servicios y para la realización

de trabajos específicos y concretos no habituales, deber que se

extiende a los concesionarios, y del que quedan eximidos los

profesionales.


El problema que en torno a esta cuestión se plantea es la tardanza

en resolver por parte de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Ministerio de Economía y




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Hacienda las solicitudes de clasificación presentadas por las personas

interesadas, cuyo plazo para la resolución es de cuatro meses, según se

establece en el Real Decreto 1770/1994, de 5 de agosto, de adecuación

de las normas reguladoras de los procedimientos de clasificación y de

revisión de clasificaciones a la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, lo que pudiera dar lugar, en alguna ocasión, a

que los peticionarios no puedan participar en aquellos concursos cuyo

objeto del contrato exija que las empresas estén previamente

clasificadas.


Sirva como ejemplo un caso en el que el promovente ponía de

manifiesto que la empresa que representa, que había resultado ser la

única licitadora del concurso público convocado por el Ayuntamiento de

Granada para la contratación de los servicios correspondientes a la

retirada de vehículos de la vía pública, no había podido cumplimentar

el requisito de la clasificación de la empresa exigido en el pliego de

condiciones para la adjudicación del correspondiente contrato, dado que

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa no había resuelto su

solicitud, presentada hacía más de seis meses, temiendo que, debido a

esta circunstancia, se declarase desierto el concurso y la empresa

tuviese que dejar de prestar el servicio que venía desarrollando desde

hacía catorce años, situación que ha dado lugar a iniciar las

actuaciones correspondientes ante el Ministerio de Economía y Hacienda

(9623308).


19.4.Carreteras

Las cuestiones suscitadas en relación con esta materia se refieren

a los problemas derivados de la falta de seguridad vial en algunos

tramos o puntos concretos de determinadas carreteras, debido a una

insuficiente señalización o falta de protección para quienes circulan

por ellas, haciendo mención, en otros casos, a irregularidades en la

tramitación de los proyectos de construcción de carreteras.


Por lo que concierne a la seguridad vial, puede ser ejemplo el

caso planteado por un colectivo de 4756 ciudadanos los cuales exponían

el grave problema que se está originando en la carretera nacional 111,

tramo Almazán-Soria, debido a los numerosos accidentes que se producen

provocados por la invasión de la calzada de animales silvestres,

alcanzando la cifra de 39 los accidentes ocurridos dentro del año 1995,

y un total de 29 en los primeros meses de 1996. Ante esta situación, el

Defensor del Pueblo se ha dirigido al Ministerio de Fomento dando

traslado de la queja presentada por los interesados, solicitando, al

mismo tiempo, se informe acerca de las posibles soluciones que puedan

darse al problema planteado (9622462).


En otro supuesto, el trazado de la carretera nacional IV, a su

paso por Sevilla, era el motivo del elevado número de siniestros

ocurridos, algunos con resultados mortales, siendo los más afectados

los vecinos de un barrio de la citada ciudad, quienes de forma

reiterada habían solicitado de la Administración pública que se diera

una solución a esta situación. En el informe facilitado por el

extinguido Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente

se ponía de manifiesto que se estaba finalizando la redacción de un

proyecto de construcción de una variante de la carretera nacional IV, a

su paso por Bellavista y Dos Hermanas, por lo que, entendiendo que esta

actuación resolvería el problema planteado, se procedió a la conclusión

de las investigaciones iniciadas al efecto. No obstante, ha

transcurrido aproximadamente un año y aún no se han iniciado las obras

oportunas, pese a haber sido aprobado definitivamente el citado

proyecto, circunstancia que ha comunicado el interesado a esta

institución ante la gravedad de los accidentes ocurridos, hecho que se

pondrá en conocimiento del Ministerio de Fomento a los efectos de que

se proceda a agilizar los trámites que permitan iniciar las obras

correspondientes (9504727).


Respecto a los proyectos de ejecución de carreteras, las quejas

planteadas hacen referencia a las irregularidades observadas en la

tramitación de los procedimientos correspondientes, ya sea porque se

haya omitido alguno de los trámites reglamentarios, o bien porque se

produzcan modificaciones de los proyectos sin que ello sea sometido a

información pública, privando a los afectados de la oportunidad de

formular las alegaciones que consideren oportunas.


En este sentido, se puede citar una queja en la que el interesado

exponía que en su día construyó una vivienda en el término municipal de

Estepona (Málaga), dado que según información recabada por el mismo,

los proyectos que había en aquel momento para la ejecución de una

autopista no afectaban a dicha zona, si bien actualmente ha tenido

conocimiento de un anteproyecto de la autopista de la Costa del Sol

cuyo trazado atraviesa su vivienda al haberse proyectado una curva en

dicho tramo que, a juicio del formulante, no parece necesaria,

proponiendo como alternativa que el trazado por este trayecto de menos

de un kilómetro continúe en línea recta, al no existir en el mismo

vivienda alguna que pudiera quedar afectada. A la vista de ello, se ha

solicitado del Ministerio de Fomento que facilite a esta institución

información sobre los aspectos señalados en la queja (9623387).


Otro caso concierne a la autovía del Mediterráneo, tramo

Nerja-Madrid, cuyo trazado aprobado está basado, según la reclamante,

en datos erróneos que fueron facilitados por el Ayuntamiento de

Almuñecar, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Administración,

pese a ser subsanado dicho error por el mencionado ayuntamiento,

ocasionando esta situación importantes perjuicios a los propietarios de

una urbanización (9618971).


19.5.Confederaciones hidrográficas y aguas superficiales

Las numerosas quejas presentadas en relación con las aguas

superficiales se han caracterizado por versar, en su gran mayoría,

sobre la disconformidad de los interesados con el ejercicio de

determinadas confederaciones hidrográficas de sus competencias de

policía del dominio público hidráulico.





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Dichas quejas generalmente se han referido a la tramitación de

expedientes sancionadores incoados en base a denuncias formuladas en

años anteriores por los guardas fluviales por posibles infracciones del

artículo 7 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, de 11 de abril

de 1986, o por apertura de pozos sin autorización, habiendo acudido los

interesados a esta institución conforme iban recibiendo las

notificaciones de las sanciones impuestas varios años después de

haberse cometido la posible infracción (9511046, 9600040, 9600192).


A lo largo de la tramitación de esas quejas, se ha considerado

que, antes de dictar tales resoluciones en esos expedientes

sancionadores, las confederaciones hidrográficas tenían que haber

examinado si se había producido la prescripción de las infracciones

para, en su caso y como alegaban los interesados, aplicarla de oficio

en virtud de lo dispuesto en el artículo 327 del Reglamento de Dominio

Público Hidráulico en relación con el artículo 132 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.


Como quiera que los referidos organismos de cuenca no han

facilitado la información que se les había solicitado referente a las

actuaciones realizadas en los diferentes expedientes sancionadores que

hubieran interrumpido los plazos de prescripción alegados, se ha

requerido en tres ocasiones la remisión de esos datos con el fin de

determinar si son o no procedentes las multas impuestas a los

promoventes de las quejas (9600351, 9600452, 9600596).


En otras quejas, la información facilitada por la confederación

hidrográfica correspondiente ha resultado insuficiente, por lo que se

le ha vuelto a requerir para que enviase un informe en el que expusiera

las razones jurídicas en las que se basaba para no anular la multa

impuesta al interesado (9511568, 9600041).


Al contrario de lo que sucedió en años anteriores, a lo largo de

1996 no se han presentado quejas exponiendo la grave situación que

afectaba a los agricultores y otros sectores de la población por causa

de la escasez de agua y de la sequía ya que, afortunadamente, esta ha

desaparecido.


Sin embargo, otro año más se han debido desarrollar las

correspondientes investigaciones en base a la presentación de diversas

quejas motivadas por los considerables retrasos que determinadas

confederaciones hidrográficas observaban habitualmente en la

tramitación de diversos expedientes de otorgamiento de las

autorizaciones solicitadas o de carácter sancionador por posibles

infracciones al régimen del dominio público hidráulico.


Entre las consecuencias derivadas de dichos retrasos hay que

aludir no sólo el incumplimiento de preceptos normativos concretos,

como son los artículos 42 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, con el consiguiente perjuicio para

los ciudadanos que pasan incluso años esperando el pronunciamiento de

los organismos de cuenca sobre sus peticiones, sino también la adopción

de resoluciones no ajustadas a derecho por haberse desconocido que se

había producido la prescripción de las infracciones cometidas o,

simplemente, la imposibilidad de sancionarlas porque de oficio se

apreciaba que se habían agotado los plazos previstos para ello

(9512508, 9511717, 9600039, 9600808, 9612625).


En diferentes informes que han remitido las confederaciones

hidrográficas explicando las causas de las deficiencias denunciadas en

las quejas, se han expuesto argumentos como que la dilación en la

tramitación de un expediente se debía «a la insuficiencia de medios de

la comisaría de aguas para acometer las competencias que le atribuyen

las normas vigentes, ya que hay que tener presente que desde el año

1986, en el que entró en vigor la actual Ley de Aguas, hasta el momento

actual se han presentado una cantidad superior a 29.000 expedientes de

solicitud de reconocimiento de derechos sobre aguas consideradas como

privadas, de acuerdo a la Ley de 1879. De éstos, se han resuelto, hasta

ahora, del orden de 22.000, en gran medida con el apoyo de asistencias

técnicas externas a la Confederación Hidrográfica del Guadiana, ante la

imposibilidad de afrontar estas tareas con los medios propios de que

dispone la misma» (9512508).


Con ocasión de otra queja formulada por el retraso existente en la

resolución de otro expediente, la Confederación Hidrográfica del Sur

reconoció que «es totalmente cierto que han transcurrido cinco años

desde su inicio sin que aún esté resuelto. Ello es debido al enorme

volumen de expedientes que se encuentra en tramitación en la comisaría

de aguas de esta confederación hidrográfica, aproximadamente 12.000,

correspondientes a múltiples autorizaciones» y que «para el volumen de

trabajo a desarrollar, la comisaría de aguas de esta confederación

hidrográfica dispone de una plantilla escasa, como hemos hecho notar en

diversas ocasiones a nuestra superioridad» (9320019).


Aunque por esta institución ya se instó a algunas confederaciones

hidrográficas para que adoptaran las medidas necesarias con el fin de

que se dictaran con una mayor rapidez las resoluciones que en derecho

procedieran en los numerosos expedientes que tenían evidentes retrasos

en su tramitación, lo cierto es que a lo largo de 1996 no se ha

observado una mejora en la situación que denunciaban algunos

interesados, por lo que se consideró necesario iniciar una

investigación de oficio ante los ministerios de Fomento y de

Administraciones Públicas para que se informara sobre las previsiones

de dichos departamentos en orden a subsanar esas deficiencias de

personal, que es una de las causas de los retrasos que se acumulan para

resolver tales expedientes (9600123).


En algunas quejas se ha podido constatar que las demoras en la

tramitación de expedientes de solicitudes de autorización de apertura

de pozos tenían su causa en que las confederaciones hidrográficas

estaban tramitando simultáneamente otros expedientes sancionadores,

precisamente por la existencia de tales pozos, por lo que supeditaban

la resolución de aquellos expedientes a éstos, que se habían incoado

con posterioridad y que también adolecían de considerables retrasos

(9511902, 9621820).


Como última referencia a los problemas que se han investigado como

consecuencia de las quejas presentadas en relación con la actividad de

las confederaciones hidrográficas,




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hay que reflejar aquellas quejas presentadas por la disconformidad de

los promoventes con las tarifas y cánones que les reclaman los

organismos de cuenca en base a unos parámetros que no tienen en cuenta

si sus fincas se han regado efectivamente o se han dejado de secano por

falta de agua de riego o si se ha consumido mucha o poca cantidad de

agua, dado que no se efectúan lecturas de los contadores instalados en

las fincas (9512113, 9513008, 9619786).


20.PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS

20.1.Régimen general de la función pública

Nuevamente este año han sido muy numerosos los ciudadanos que, en

su condición de funcionarios o de aspirantes a serlo, han planteado

quejas en relación con los diversos aspectos de la vida profesional al

servicio de las administraciones públicas, incluida, lógicamente, la

fase previa del acceso a la citada condición de funcionario.


Como ya se ha manifestado en más de una ocasión, la institución

del Defensor del Pueblo orienta su intervención en este tipo de quejas

a corregir las deficiencias o irregularidades que afectan a la eficacia

de los mecanismos de garantía que los funcionarios tienen para hacer

valer sus derechos profesionales ante la Administración a la que

sirvan, eludiéndose cualquier pronunciamiento sobre aquellas cuestiones

que puedan implicar el ejercicio de potestades autoorganizatorias de

las administraciones públicas o el ejercicio de facultades de

corrección y valoración llevadas a cabo por tribunales u otros órganos

de selección, salvo cuando las cuestiones planteadas afectasen a los

principios consagrados en el artículo 103 de la Constitución o al

principio de igualdad en el acceso a funciones y cargos públicos.


Un gran número de las quejas recibidas se basan en presuntas

discriminaciones de los funcionarios de determinados cuerpos por el

tratamiento diferenciado que se da a funcionarios de otros cuerpos, por

entender que dicho trato pudiera suponer una vulneración del principio

constitucional de igualdad.


En este sentido, en el ejercicio al que se contrae este informe,

más de 10.000 funcionarios de los grupos C y D han planteado su queja

al objeto de conseguir que se hagan extensivas a sus cuerpos de

pertenencia las previsiones contenidas en el artículo 5 del Real

Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en

materia presupuestaria, tributaria y financiera, respecto a la

reclasificación a efectos retributivos y de derechos pasivos de

determinadas escalas y grupos de empleo de la Policía Nacional, Guardia

Civil y Fuerzas Armadas desde los grupos D y C a los C y B

respectivamente.


La actuación de esta institución en este supuesto y otros

similares en que no quepa considerar ilegítima la decisión adoptada,

consiste en trasladar a los promoventes la doctrina reiteradamente

sentada por el Tribunal Constitucional en relación con el principio de

igualdad, con arreglo a la cual se admite que el legislador establezca

para los ciudadanos un trato distinto cuando tenga que resolver

situaciones diferenciadas fácticamente con suficiente intensidad que

requieran para un mismo contenido una solución distinta, siempre que

exista una razonable relación de proporcionalidad entre los medios

empleados y la finalidad perseguida.


Esta doctrina general ha fundamentado la inadmisión de las quejas

de referencia, y más teniendo en cuenta que el propio Tribunal

Constitucional ha concretado dicha doctrina en un supuesto similar al

aquí planteado en su sentencia 7/1984 en la que se viene a establecer

que «la igualdad o desigualdad entre cuerpos de funcionarios o, más en

general, entre estructuras que, en cuanto tales y prescindiendo de su

substrato sociológico real, son creación del derecho, es resultado de

la definición que éste haga de ellas, esto es, de su configuración

jurídica», de manera que «configurado un cuerpo como una estructura

diferenciada, con características propias y no determinadas por

referencia a cualquier otro cuerpo de la Administración Civil, aunque

existan, entre ese cuerpo y otros, rasgos comunes de denominación,

coeficiente, etc., ese paralelismo es un dato puramente fáctico que no

implica en modo alguno una igualdad jurídicamente diferenciada»

(9601357).


Similar actuación se ha seguido en relación con las quejas en las

que aproximadamente un millar de funcionarios mostraban su

disconformidad con la previsión de congelación salarial, incluida en el

entonces proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para

1997, respecto de las retribuciones del personal al servicio de las

diversas administraciones públicas.


Dicha disconformidad se basaba fundamentalmente en que la

previsión en cuestión suponía un incumplimiento de los acuerdos

Administración-Sindicatos para el período 1995-1997, sobre condiciones

de trabajo en la función pública, aprobado por acuerdo del Consejo de

Ministros de 1 de septiembre de 1994 y publicado por resolución de la

Secretaría de Estado para la Administración Pública del día 19 del

mismo mes y año.


Con arreglo a las competencias que la institución tiene atribuidas

se informó de la improcedencia de intervenir en el proceso de

tramitación parlamentaria del proyecto de ley cuestionado, pues ello

supondría interferir en el ámbito soberano de las Cortes Generales para

ejercer la potestad legislativa del Estado y aprobar sus presupuestos.


Al respecto se informaba que únicamente procedería la intervención

del Defensor del Pueblo tras la aprobación y publicación de la ley,

superada ya su tramitación parlamentaria, en el supuesto de que en la

misma se contuviesen preceptos cuyo contenido fuese contrario a la

Constitución y resultasen, por tanto, susceptibles de ser impugnados

ante el Tribunal Constitucional mediante un recurso de

inconstitucionalidad para el que sí está legitimada la institución del

Defensor del Pueblo.


Al margen de ello se adelantaba la postura constante mantenida por

el Tribunal Constitucional ante asuntos de naturaleza similar al

planteado en estas quejas, que resumidamente expuesta viene a poner de

manifiesto que la potestad legislativa no puede permanecer inerme ni

inactiva




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ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, ya

que ello -entiende el Tribunal- implicaría consagrar la petrificación

del ordenamiento jurídico o admitir la prohibición de modificarlo.


Obviamente el alto Tribunal admite como legítimo que el legislador

al modificar el ordenamiento jurídico incida, por fuerza, en las

relaciones o situaciones jurídicas preexistentes, más ello sólo

resultaría inconstitucional si aquellas modificaciones del ordenamiento

jurídico incurrieran en arbitrariedad o en cualquiera otra vulneración

de la norma suprema.


A la idea expuesta se añadía la consideración de que desde un

punto de vista jurídico-formal resulta difícilmente admisible que el

Poder Legislativo, representante de la soberanía popular, pueda verse

limitado en sus decisiones por acuerdos, pactos o convenios adoptados

en su momento por el Poder Ejecutivo y cuya plasmación ha tenido lugar

en normas de rango inferior al de la ley (9623897).


Este asunto, una vez aprobada la Ley 12/1996, de 30 de diciembre,

de Presupuestos Generales del Estado para 1997, ha dado lugar a la

presentación de diversas peticiones de interposición de recurso de

inconstitucionalidad que en el momento de redactar este informe se

encuentran en estudio.


Por otra parte, desde que se hizo pública la intención del

Gobierno de incluir en el proyecto de ley de acompañamiento a la Ley de

Presupuestos para 1997 la modificación de la edad de jubilación de los

funcionarios públicos, «ampliando» ésta hasta los 70 años, se fueron

recibiendo numerosas quejas de funcionarios a los que, por un margen

mayor o menor de tiempo según los casos, dicha medida no les iba a

beneficiar al encontrarse ya jubilados a 31 de diciembre de 1996.


En la práctica totalidad de los supuestos, los funcionarios

alegaban en su favor la reiterada y constante posición del Tribunal

Constitucional y del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por

ejemplo STC 70/1986 y TS 15.7.87, 25.9.87 y 12.2.88) en las que si bien

no se cuestiona la constitucionalidad de la decisión del legislador de

fijar la edad de jubilación en 65 años, se pone de manifiesto que la

medida origina en determinados casos «perjuicios económicos que puedan

merecer algún genero de compensación».


En esta línea, la doctrina de los tribunales citados -en concreto

el Tribunal Constitucional en su sentencia 70/1988, fundamento jurídico

3.º- ponen de manifiesto que «... es de pura lógica (y por tanto una

razonable exigencia de los ciudadanos en términos de justicia material)

que quienes han visto o verán anticipada su jubilación respecto a la

edad fijada en el momento de su ingreso en la función pública, y no han

podido por ello alcanzar el número de años de servicio necesario para

obtener el haber regulador que hubieran podido lograr de haber

permanecido 5 años más en activo, encuentren una solución que les

permita, mediante un ajuste establecido por el legislador, percibir

esos mismos haberes pasivos inalcanzables para cada uno de ellos por

una decisión legislativa no contraria a la Constitución, pero creadora

de perjuicios difícilmente justificables».


Quienes han acudido a esta institución no pretendían una

modificación del régimen vigente en materia de clases pasivas del

Estado sino la inclusión en la ley que iba a fijar la edad de

jubilación en 70 años de un régimen transitorio que permitiera

reincorporarse al servicio activo hasta alcanzar esta edad a quienes

hubieren sido jubilados hasta el 31 de diciembre de 1996 y que todavía

pudieran seguir en activo de aplicárseles la nueva regulación.


En favor de la opción descrita se traían a colación como

antecedentes la Ley Orgánica 7/1992, de 20 de noviembre, que afectó a

jueces, magistrados y fiscales y la Ley 27/1994, de 29 de septiembre,

para el caso de funcionarios de cuerpos docentes universitarios,

funcionarios públicos que tienen ya establecida la edad de jubilación

en 70 años, y para los que en su día existieron previsiones que

permitieron reincorporarse al servicio de la Administración a

funcionarios ya jubilados de dichos cuerpos a la entrada en vigor de

las citadas normas.


Esta institución, sin pretender en absoluto interferir en el

ámbito de la decisión política del Gobierno, ni mucho menos en la

tramitación parlamentaria de un proyecto de ley, máxime si se tiene en

cuenta, además, que en el caso aquí tratado el resultado final del

proyecto se presumía beneficioso en general para las aspiraciones e

intereses del personal funcionario, decidió dar traslado de las quejas

recibidas al Ministerio de Administraciones Públicas.


En el escrito de traslado, además de los fundamentos a que ya se

ha hecho referencia, se aludía a la comprensible frustración generada

en numerosos funcionarios públicos, cuya expectativa era jubilarse a

los 70 años de edad por ser esa la prevista en el momento de su ingreso

al servicio de la Administración pública, y que, sin embargo, en

aplicación de la normativa aún vigente se estaban jubilando o se iban a

jubilar al cumplir los 65 años, mientras que los restantes funcionarios

que cumplieran esa edad a partir del 1 de enero de 1997 disponían aún

de cinco años más de servicio activo percibiendo las correspondientes

retribuciones y en los que incrementarán sus cotizaciones a su sistema

público de pensiones.


La respuesta recibida, tras justificar la constitucionalidad de la

medida, que no había sido previamente cuestionada, viene a desestimar

la posibilidad de introducir alguna disposición transitoria que

permitiera su aplicación retroactiva, alegándose al efecto según se

dice literalmente, la «... severa política de ajuste cuantitativo y

cualitativo del empleo público para adecuarse al nuevo modelo de

Estado, surgido tanto del desarrollo del Estado Autonómico como de la

integración española en la Unión Europea».


En cuanto al valor del precedente aducido de los jueces y

magistrados la respuesta recibida contiene una argumentación claramente

rechazable toda vez que, tras desestimar dicho precedente por no

responder a las mismas circunstancias de hecho, se permite afirmar que

«... la razón de reingresar a los jueces y magistrados ya jubilados

menores de sesenta y ocho años, estuvo en la necesidad de cubrir

vacantes de calidad en la carrera judicial con profesionales de probada

experiencia...», expresión desafortunada de la que pudiera deducirse

que las notas de «calidad» y «profesionalidad»




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no fuesen predicables respecto del resto de los cuerpos funcionariales

(9622455).


En todo caso es de lamentar que en las argumentaciones de la

Administración pública subyazca exclusivamente como hilo conductor un

criterio puramente economicista ajeno por completo a las razones e

intereses de las personas a quienes la legislación no beneficia.


Otra cuestión que se ha reiterado con cierta frecuencia a lo largo

de 1996 ha sido la relativa a la complejidad de la formalización de los

impresos mecanizados para la participación en concursos de traslados,

origen de errores en el tratamiento informático de los datos, tanto por

parte de los concursantes como de la propia Administración convocante,

que a su vez dan lugar a que a los interesados se les asignen plazas

distintas a las que hubieren podido obtener, de no haber mediado tales

errores, con arreglo a sus méritos baremables (9502350, 9504060 y

9416720).


Con todo, ha sido precisamente la fase de acceso a la función

pública la que ha dado lugar a un mayor número de quejas admitidas a

trámite por razón de determinadas limitaciones introducidas en los

procesos de selección que, de una manera u otra, vienen a restringir el

ejercicio de tal derecho constitucional, y a las que por su mayor

relevancia se dedican los siguientes epígrafes.


20.1.1.El ejercicio del derecho de acceso a la función pública por

parte de los minusválidos

Esta institución viene ocupándose, prácticamente desde sus

inicios, de las dificultades existentes en relación con el acceso de

las personas con discapacidad al empleo público, dificultades derivadas

de la preeminencia otorgada en el acceso a la función pública a los

principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la Constitución

en detrimento de los principios de igualdad de hecho, real y efectiva,

y de igualdad ante la ley consagrados en los artículos 9.2 y 14 de la

propia Constitución.


En su día se formularon recomendaciones ante el Ministerio de

Administraciones Públicas, reflejadas en el informe a las Cortes

Generales correspondiente a 1987, que por su vigencia en la actualidad

conviene reseñar literalmente:


«1.ºQue se dicten las instrucciones precisas para la revisión de

los baremos de incapacidades cuya vigencia sea anterior a la fecha de

entrada en vigor de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración

Social de los Minusválidos, y su sustitución por otros más flexibles

que garanticen que, por los órganos de selección, únicamente puedan

excluirse a aquellas personas cuya limitación física, sensorial o

psíquica les origine una auténtica incompatibilidad con el normal

desempeño de las tareas asignadas a los puestos de trabajo concretos de

que se trate».


«2.ºQue se instrumenten los mecanismos que permitan la efectiva

aplicación de la reserva de puestos de trabajo para minusválidos,

conjugándola con los principios de mérito y capacidad, objetivo cuya

consecución requiere, al menos, que en todas las convocatorias se

incluya una referencia al nivel mínimo exigible a los acogidos al cupo

de reserva, que, una vez superado por éstos, haga posible su selección,

sin entrar en concurrencia con los aspirantes del turno libre.»

La resolución en la que se contenían dichas recomendaciones

concluía con una serie de consideraciones sobre la conveniencia de

modificar la normativa entonces vigente sobre ingreso en la función

pública de forma que se pudiera aplicar el cupo de reserva de plazas

para minusválidos en las pruebas de selección de funcionarios, ya que

hasta entonces únicamente resultaba posible la aplicación de dicho cupo

en la selección de personal laboral, y ello en virtud de las

previsiones contenidas al efecto en la Ley de Integración Social de los

Minusválidos.


En definitiva, lo que se pretendía era asegurar la igualdad de

posibilidades -igualdad de hecho, real y efectiva- en el ejercicio de

un derecho fundamental en los propios términos en que aparece

configurado en el artículo 23.2 de la Constitución; «[Los ciudadanos]

tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y

cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes».


Dichas condiciones de igualdad no quedan garantizadas en el caso

de los minusválidos aplicando sin más las condiciones objetivas de

selección de mérito y capacidad. La minusvalía o discapacidad personal

supone de por sí una quiebra natural del principio de igualdad cuyo

restablecimiento requiere y justifica un tratamiento formalmente

desigual, en el que se incluirían las cuotas de reserva y las

adaptaciones de las pruebas a la discapacidad de los aspirantes, para

compensar sus condiciones específicas adversas, trato plenamente

compatible con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3

de la Constitución, en tanto dicha discriminación positiva se

mantuviere, como tiene señalado el Tribunal Constitucional, en una

relación de «razonable proporcionalidad»,

No se trataría, en ningún caso, de establecer privilegio alguno

para los minusválidos, sino de compensar justamente la peor situación

de partida en la que se encuentran a la hora de afrontar las

correspondientes pruebas selectivas, compensación incardinable dentro

del amparo especial que predica el artículo 49 de la Constitución en

apoyo de la política de integración de las personas disminuidas a que

vienen obligados, según dicho precepto, todos los poderes públicos.


La posición mantenida por esta institución fue recogida un año más

tarde en la Ley 23/1988, de 28 de julio, por la que se añadía a la Ley

para la Reforma de la Función Pública la disposición adicional

decimonovena, estableciendo la reserva de un cupo no inferior al 3 por

100 de las vacantes incluidas para su cobertura en las ofertas de

empleo público, hasta alcanzar el 2 por 100 de los efectivos totales de

la Administración del Estado, para su cobertura por personas

minusválidas, siempre que superen las pruebas selectivas, y que

acrediten un grado de incapacidad igual o superior al 33 por 100 y la

compatibilidad de su discapacidad con el desempeño de las tareas y

funciones correspondientes.





Página 277



Las previsiones de accesibilidad al empleo público de las personas

con discapacidad fueron desarrolladas en el Reglamento General de

Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los

Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto 28/1990, de

15 de enero y posteriormente, y con mayor amplitud, en el reglamento

actual aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y han

tenido, a su vez, su reflejo en las sucesivas ofertas de empleo

público.


La regulación contenida en el reglamento actualmente en vigor

supone la incorporación con carácter permanente, a todos los

procedimientos de ingreso del personal tanto funcionario como laboral

de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, de

las pautas de accesibilidad en favor de las personas con discapacidad

sugeridas por el Real Patronato de Prevención y Atención a Personas con

Minusvalía.


Dichas pautas se concretan en la universalización de la

accesibilidad, esto es, que las medidas equiparadoras de las

oportunidades de las personas discapacitadas para acceder al empleo

público deben consignarse en la totalidad de las convocatorias; la

compatibilidad como criterio de admisión, lo que significa que deben

suprimirse los requisitos de exclusión por deficiencias, salvo en casos

de incompatibilidad real con las tareas y funciones a desempeñar; la

adaptación de las pruebas, es decir, que las convocatorias de pruebas

selectivas prevean las adaptaciones del tiempo y de medios de

realización de las mismas; y la cuota de reserva, en virtud de la cual,

debe consignarse el cupo de reserva en todas las convocatorias tanto de

personal laboral como de personal funcionario.


Como complemento cabe citar el acuerdo Administración-Sindicatos

para el período 1995-1997, sobre condiciones de trabajo en la función

pública, de 15 de septiembre de 1994, que en su capítulo 14, punto 4,

declara que «en las ofertas de empleo público se procurará dar un

tratamiento especial a las oportunidades profesionales de las personas

con discapacidad física o psíquica», añadiendo a continuación que «la

Administración determinará los sectores y las áreas funcionales en las

que resulte más factible aplicar la reserva de plazas para este

colectivo».


El tratamiento normativo al que hasta aquí se ha hecho referencia

podría resultar indicativo de una mejora sustancial en relación con las

posibilidades reales del ejercicio del derecho de acceso al empleo

público por parte de los minusválidos.


No obstante, la realidad muestra que la incidencia de las medidas

aprobadas está aún muy lejos de conseguir los objetivos perseguidos,

constatándose, en definitiva, que el cumplimiento de las previsiones de

accesibilidad al empleo público por parte de este colectivo ha sido más

formal que real.


En efecto, ateniéndose a las conclusiones de las sucesivas

sesiones informativas sobre el acceso de las personas con discapacidad

al empleo público, organizadas anualmente desde 1987 por el Real

Patronato de Prevención y Atención a Personas con Minusvalía, en las

que viene interviniendo tanto personal de esta institución como del

Ministerio de Administraciones Públicas, el número de aspirantes

minusválidos que obtienen plaza con cargo al cupo de reserva sigue

siendo muy escaso.


Sirvan como ejemplo los resultados de la oferta de empleo público

en la Administración General del Estado y en la de la Seguridad Social

correspondiente a 1994, últimos de que se dispone, que ofrecen como

pobre balance que, en dicho año y en el ámbito a que se contrae el

estudio, sobre un total de 4.955 plazas de funcionarios convocadas, a

las que concurrieron 1.669 aspirantes por el turno de reserva,

únicamente obtuvieron plaza 55 de ellos, lo que representa un 1,1 por

100 respecto del número total de plazas.


Por lo que se refiere al personal laboral el resultado fue similar

habiendo obtenido plaza 14 aspirantes por el turno de reserva, es decir

el 1,4 por 100 sobre el total de las plazas convocadas que ascendió a

1.000, habiendo participado en las pruebas selectivas 622 candidatos

por el citado turno.


Semejantes resultados llevan a la conclusión de que la fórmula

fijada en la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984 no se

está cumpliendo más que formalmente, y, por tanto, la operatividad del

cupo de reserva sigue siendo una asignatura pendiente.


Esta conclusión contrasta con los datos resultantes del informe

sobre la situación de empleo de las personas con discapacidad y

propuestas sobre su reactivación, aprobado por el Consejo Económico y

Social el 26 de octubre de 1995, según los cuales el nivel real de

inserción laboral, medido a través de la tasa de empleo, de las

personas con discapacidad en edad laboral no alcanza a la mitad del

correspondiente a la población general, llegándose incluso a sostener

que siete de cada diez minusválidos en edad de trabajar no tiene

empleo.


Las causas de la escasa incidencia que ha tenido el cupo de

reserva en el ámbito del empleo público han sido diversas como se

desprende de las numerosas quejas recibidas en esta institución durante

todos estos años.


La coincidencia en el tiempo de las quejas antes referenciadas,

planteando cada una de ellas distintas deficiencias en la aplicación de

las normas de accesibilidad, ha llevado a abordar el tratamiento del

problema de una forma global, sistematizando las distintas causas que

han incidido en la escasa operatividad de las medidas aprobadas para

facilitar el ejercicio del derecho de acceso al empleo público por

parte del colectivo de minusválidos, causas que pueden concretarse en

las siguientes:


a)En primer lugar hay que decir que la Administración, salvo

excepciones, ha partido de un planteamiento de mínimos. En efecto, la

disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, dispone la

reserva de «un cupo no inferior al 3% de las vacantes para ser

cubiertas por personas con discapacidad de grado igual o superior al

33% de modo que progresivamente se alcance el 2% de los efectivos

totales».


Ateniéndose al tenor literal de la disposición parece evidente que

para la consecución del objetivo de la misma -que no es otro que

conseguir que el dos por ciento del empleo público esté desempeñado por

personas con discapacidad- sería preciso que en las ofertas de empleo

público se




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estableciese un cupo muy superior al tres por ciento fijado como

mínimo, y más en una época como la actual de reducción de los puestos

de trabajo ofertados, pues de otra manera dicho objetivo resulta

difícilmente alcanzable.


Al respecto debe dejarse constancia del positivo ejemplo que en

esta línea brindan determinadas comunidades autónomas, bien por fijar

una cuota de reserva superior, bien por establecer medidas adicionales

a dicha cuota.


Así en Cataluña, antes incluso de aprobarse la propia ley

reguladora de su función pública, se aprobó el Decreto 72/1984, de 15

de marzo, sobre integración de los disminuidos en los organismos

dependientes de la Generalidad, cuyo artículo 2 establece unas cuotas

de reserva en las contrataciones tanto administrativas como laborales

más altas de las exigibles en determinadas categorías (administrativos

y auxiliares: 5 por 100, telefonistas: 25 por 100 y subalternos: 10 por

100), y ello al margen de la aplicación del cupo de reserva general en

el resto de las categorías.


Más recientemente, la Ley 9/1994, de 29 de junio, de reforma de la

legislación relativa a la función pública de la Generalidad de

Cataluña, establece un beneficio adicional a la reserva al garantizar

el derecho preferente para escoger las vacantes y, en su caso, el turno

respectivo, de quiénes, en consideración de su condición legal de

disminuidos, accedan a la condición de funcionarios por la vía de

reserva en el caso de que la asignación de puestos de trabajo se

realice por el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo.


El Decreto 153/1993, de 30 de diciembre, de la Consejería de

Hacienda y Administración Pública, por el que se regula el acceso y

provisión de puestos de trabajo de las personas con minusvalía en la

Administración pública de la Región de Murcia, configura también una

reserva de cupo superior al mínimo legal, al prever el redondeo por

exceso de las fracciones decimales.


Y por último en la Comunidad de Castilla y León el Decreto

165/1995, de 3 de agosto, por el que se aprobaba la oferta de empleo

público para 1995, establecía la reserva de un porcentaje no inferior

al 5 por 100 de las vacantes de la oferta global de empleo público

b)A este planteamiento de mínimos hay que sumar la existencia de

muchas convocatorias inferiores a treinta y tres plazas en las que no

se establece reserva alguna toda vez que la aplicación matemática del

cupo del 3 por 100 individualmente considerado daría un resultado

inferior a la unidad.


Esta práctica, al no ir acompañada de un incremento del porcentaje

aplicado en aquellas convocatorias con mayor número de vacantes, supone

un incumplimiento de las previsiones de la disposición adicional

decimonovena de la Ley para la Reforma de la Función Pública, según las

cuales la reserva debe aplicarse al total de las vacantes incluidas en

las ofertas de empleo público globalmente consideradas.


c)Y aún cabe añadir el hecho de que en una interpretación

restrictiva de las previsiones legales el cupo de reserva únicamente

resulta de aplicación respecto de las plazas recogidas en las ofertas

de empleo público, quedando al margen aquellas otras, cada vez más

numerosas, incluidas en convocatorias de acceso por promoción interna

independientes de las de ingreso que se derivan de un Plan de Empleo.


Este es precisamente el supuesto planteado en la queja admitida a

trámite contra la Resolución de 18 de septiembre de 1996 de la

Dirección General del organismo autónomo Correos y Telégrafos por la

que se publicaba la convocatoria de pruebas selectivas para ingreso en

el cuerpo ejecutivo postal y de telecomunicación.


Dicha convocatoria, en la que se incluían 3.000 plazas, se publicó

en cumplimiento de lo previsto en la Resolución de 28 de febrero de

1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la

que se aprobó el programa de consolidación del empleo y promoción

interna para 1996 en el organismo autónomo Correos y Telégrafos,

circunstancia ésta que, a juicio del informe emitido al efecto por la

Dirección General de la Función Pública, excluía a dicha convocatoria

del cumplimiento de la reserva para aspirantes minusválidos (9604440).


d)Por otro lado, la reserva se halla condicionada a la superación

de las pruebas selectivas. Nada hay que objetar a dicha previsión que,

por otra parte, resulta obligada en aplicación de los principios

constitucionales de mérito y capacidad que deben regir el acceso al

empleo público.


No obstante, pudiera resultar, y de hecho se han recibido quejas

en tal sentido, que la aplicación automática de dicha previsión

«siempre que superen las pruebas selectivas», se dice, junto con la

falta de especificación del umbral del aprobado en las consiguientes

convocatorias de las pruebas, tuviere como consecuencia que los

aspirantes por el turno de reserva se vieren obligados a superar el

nivel marcado por el resto de los opositores dejando así sin contenido

real la propia reserva (9621819).


e)También cabe citar el obstáculo que supone para determinados

aspirantes, piénsese por ejemplo en aquellos cuya minusvalía se deriva

de una deficiencia psíquica, superar determinadas pruebas de tipo

memorístico, generalizadas por otra parte, que realmente no sirven en

muchos casos para medir la aptitud de los candidatos, ni siquiera para

el común de ellos, para el desempeño de las funciones de los puestos de

trabajo a los que optan.


f)Por otro lado, debe aludirse a la falta de regulación de las

adaptaciones de las pruebas selectivas cuya concreción muchas veces se

deja al propio tribunal de selección que, lógicamente, puede carecer de

los conocimientos necesarios para hacer efectivas dichas medidas de

accesibilidad, e incluso de los medios especiales precisos para su

operatividad si no son dotados de ellos previamente.


Al respecto, y como complemento de lo anterior, hay que dejar

constancia de que la formulación reglamentaria de las previsiones de

adaptación de las pruebas ha permitido, y así se ha puesto de relieve

en diversas quejas tramitadas, que determinados órganos de selección

denieguen el derecho a tales adaptaciones a aquellos aspirantes con un

grado de discapacidad inferior al que se requiere para ostentar la

condición legal de minusválido o incluso a aquellos otros que teniendo

reconocida dicha condición no participan en el proceso selectivo por el

cupo de reserva, bien por no existir la reserva en la convocatoria en

cuestión,




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bien por cualquier otra circunstancia (9617501 y 9618729).


g)Y para concluir, debe dejarse constancia de que, no obstante la

sugerencia formulada en 1987, a que se ha hecho referencia al comienzo

de este epígrafe, aún subsisten en vigor determinados cuadros de

exenciones, entre otros el aprobado por la Dirección General de Correos

y Telecomunicaciones que figuraba como anexo II de la convocatoria

efectuada por resolución de 15 de abril de 1985, cuya aplicación, dada

la redacción genérica de las afecciones excluyentes que en ellos se

contiene, pudiera vulnerar el derecho de aquellos aspirantes que pueden

quedar incluidos en alguno de dichos supuestos, aún contando con la

capacidad necesaria para el desempeño de las funciones fundamentales

asignadas a los puestos de trabajo en cuestión.


Esta circunstancia ha llevado a esta institución a instar

nuevamente al Ministerio de Fomento el cumplimiento efectivo de la

recomendación formulada en su día en orden a la revisión del citado

cuadro de exenciones y su adecuación a las funciones propias de los

distintos cuerpos y escalas del organismo autónomo de Correos y

Telégrafos, actuación ésta que aún se encuentra pendiente a pesar de

que, como ya se ha dicho, han transcurrido prácticamente diez años

desde que la recomendación fue formalizada.


La situación hasta aquí descrita pone de relieve la necesidad de

abordar nuevas medidas y racionalizar las ya existentes para asegurar,

en lo posible, el derecho constitucional de acceso a las funciones y

cargos públicos de las personas con discapacidad y hacer realidad el

principio de igualdad de oportunidades para este colectivo, y en base a

ello esta institución se ha dirigido recientemente al Ministerio de

Administraciones Públicas formulando las siguientes recomendaciones:


1.ºQue tras los estudios pertinentes se generalice la aplicación

de un porcentaje de reserva superior al tres por ciento de las ofertas

de empleo público, de forma que en un plazo razonable se consiga que al

menos el dos por ciento del empleo público esté desempeñado por

personas con discapacidad. Dicho porcentaje podría acumularse en

aquellos sectores y áreas funcionales que se determinen como más

adecuadas conforme a las previsiones contenidas al efecto en el Acuerdo

Administración-Sindicatos para el período 1995-1997 (capítulo 14. punto

4.º), y deberá alcanzar incluso a aquellas convocatorias que se deriven

de la aprobación de un plan de empleo, y, por tanto, se trate de plazas

no incluidas en la oferta de empleo público.


2.ºComo complemento de lo anterior, y al objeto de asegurar el

objetivo último de la reserva en el tiempo más breve posible, debería

estudiarse la supresión de la previsión de que las plazas reservadas

que no se ocupan por minusválidos se acumulen al turno libre, y su

sustitución por otra de signo contrario según la cual dichas plazas

permanecerían reservadas para este colectivo, debiendo ser acumuladas a

los cupos aplicables en sucesivos procesos selectivos.


3.ºQue se estudie la adopción de nuevas fórmulas de

perfeccionamiento de las pruebas de acceso, eliminando aquellas cuya

superación no sirve para acreditar la aptitud para el desempeño de las

funciones del puesto al que se opta, y aprovechando para contemplar las

especificidades derivadas de los distintos tipos de discapacidades

-físicas, sensoriales y psíquicas- adaptando las pruebas a las

concretas limitaciones derivadas de cada una de ellas, todo ello

lógicamente sin perjuicio del respeto a los principios de mérito y

capacidad.


4.ºEn paralelo, se deberán reglamentar las adaptaciones de medios

para la celebración de las pruebas selectivas, al menos las más

frecuentes, de forma que se unifique y generalice el tratamiento dado

por cada tribunal seleccionador, y haciendo previsión expresa del

derecho a tales adaptaciones de todos los aspirantes con discapacidad

aún cuando no participen por el turno de reserva, bien porque no exista

este turno en la convocatoria concreta de que se trate, bien porque la

discapacidad no sea constitutiva de una situación legal de minusvalía.


5.ºY todas estas medidas deberían complementarse con la obligada

referencia en cada convocatoria al umbral del aprobado de las distintas

pruebas, y ello con independencia del nivel que marque en cada una de

ellas el resto de los opositores.


Estas recomendaciones dado lo reciente de su formulación, ya

dentro de 1997, se encuentran pendientes de respuesta (9604440).


20.1.2.El acceso de los ciudadanos de la Unión Europea a la función

pública española

En el informe del pasado año se dejaba constancia de las sucesivas

comunicaciones al Ministerio de Administraciones Públicas en relación

con la oportunidad de llevar a cabo las modificaciones normativas

precisas para recoger de forma explícita el derecho de los cónyuges y

descendientes que vivan a sus expensas de los nacionales de los demás

Estados miembros de la Unión Europea, cualquiera que fuere su

nacionalidad, a acceder en las mismas condiciones que los nacionales

comunitarios a aquellos empleos en la Administración pública que no

implican ejercicio de poder público o salvaguarda de los intereses

generales del Estado en la línea sentada por el Tribunal de Justicia de

la Comunidad Europea.


Al efecto se alegaba la aplicabilidad de las previsiones

contenidas en la Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990

(90/364/CEE) cuyo artículo 2, apartado 2, párrafo 2.º dispone que «El

cónyuge y los hijos a cargo de un nacional de un Estado miembro que

disfrute del derecho de residencia en el territorio de un Estado

miembro tendrán derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por

cuenta ajena como por cuenta propia, en todo el territorio de dicho

Estado miembro, aún cuando no tengan la nacionalidad de un Estado

miembro».


Dicha directiva ha sido incorporada al derecho interno a través

del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, que en su artículo 4

reconoce a las personas comprendidas en su ámbito de aplicación el

«derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como

por cuenta propia, en




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las mismas condiciones que los nacionales españoles, sin perjuicio de

la limitación establecida en el apartado 4 del artículo 48 del Tratado

CEE, en lo que hace referencia a los empleos en la Administración

pública».


Previamente en su artículo 2, al definir el ámbito de aplicación

del real decreto, se dispone que se encontrarán comprendidos en el

mismo, igualmente, el cónyuge y descendientes de los españoles y de los

nacionales de otros Estados miembros, cualquiera que sea la

nacionalidad de aquéllos.


Como consecuencia de lo anterior se concluía que el derecho

español reconoce el derecho al trabajo de los extranjeros casados con

españoles o con nacionales de otros estados miembros de la Unión

Europea y otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico

Europeo, en las mismas condiciones que a los nacionales españoles con

la única excepción contenida en el apartado 4 del artículo 48 del

Tratado.


En base a cuanto antecede se argumentaba que una interpretación

sistemática de las normas en juego debería llevar a reconocer que el

cónyuge e hijos de españoles y nacionales de los demás Estados miembros

de la Unión Europea o partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico

Europeo tienen derecho al trabajo en iguales condiciones que los

españoles excepto en el empleo público a que se refiere el apartado 4

del artículo 48 del Tratado, y con las matizaciones que se ha hecho a

esta excepción, según las cuales, y como ya se ha dicho, no quedan

incluidas en la misma los trabajos relativos a la función pública

investigadora, docente, de correos, y sanitaria de carácter

asistencial, ámbitos éstos en los que despliega sus efectos con

plenitud el principio de igualdad en el ejercicio del derecho al

trabajo entre aquellos familiares y los nacionales de los Estados

miembros.


Esta conclusión resulta perturbada por la regulación contenida en

la Ley 17/1993, de 24 de diciembre, que únicamente contempla el derecho

de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea al

acceso a determinados sectores de la función pública española pero sin

referencia alguna a los familiares a que aluden el antes mencionado

Real Decreto 766/1992 y la Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990

(90/364/CEE).


Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la diversidad de

instancias administrativas con competencia en la materia, y la

consiguiente posibilidad de aplicación de criterios interpretativos

diferentes, se ponía de manifiesto la conveniencia de que en la Ley

17/1993, cuyas disposiciones tienen la consideración de bases del

régimen estatutario de los funcionarios públicos, así como en las

normas encaminadas a su desarrollo reglamentario, se recogiera en su

ámbito de aplicación de forma expresa a los familiares referidos, y

ello en aras del principio de seguridad jurídica garantizado en el

artículo 9.3 de la Constitución.


La posición del Ministerio de las Administraciones Públicas, poco

proclive en principio iniciar reformas en esta materia, venía a

concluir que «dada la trascendencia de la interpretación extensiva que

se plantea en el escrito de referencia, y dadas las competencias que en

materia de coordinación jurídica en asuntos de la Unión Europea tiene

el Ministerio de Asuntos Exteriores, consideramos oportuno que ese

departamento emita el correspondiente informe, para poder pronunciarnos

de acuerdo con el mismo».


La referencia contenida en el párrafo transcrito a las

competencias que en la materia corresponden al Ministerio de Asuntos

Exteriores ha llevado a esta institución a solicitar de la Secretaría

de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea un informe sobre

la cuestión planteada en la presente queja al objeto de completar la

información de que hasta el momento se dispone, informe que hasta la

fecha no se ha recibido (9512889).


20.1.3.Acceso de españoles a la función pública comunitaria

Ante los Ministerios de Educación y Cultura y de Asuntos

Exteriores se inició una investigación sobre la presunta discriminación

que padecen los ingenieros técnicos industriales españoles, y otros

titulados medios con título terminal, en relación con el acceso al

funcionariado europeo, problema que se deriva de la no coincidencia

entre la distribución por grupos según las titulaciones para el acceso

a la función pública española y a la función pública comunitaria.


Dicha falta de coincidencia no fue tenida en cuenta por los

ministerios implicados (Educación y Cultura, Administraciones Públicas

y Asuntos Exteriores) o, al menos no se previeron soluciones para

paliar sus consecuencias negativas, a la hora de remitir a la Comisión

Europea los correspondientes baremos, que se formalizaron sin reparar

en el hecho de que en la función pública comunitaria únicamente existen

cuatro grupos de adscripción por titulación a diferencia de lo que

ocurre en España donde dichos grupos son cinco.


La consecuencia es que los ingenieros técnicos españoles (y otros

diplomados cuyo título es un producto acabado -no se incluyen las

diplomaturas que sirven de primer ciclo para acceder a una

licenciatura-) se encuentran en una situación según la cual sólo pueden

presentarse a la función pública comunitaria por el mismo rasero que

los bachilleres de otros países.


Al parecer, y tras varios años de negociaciones para resolver el

problema, éste se encuentra pendiente de que por parte de la Secretaría

General Técnica del Ministerio de Educación y Cultura se envíe a la

Comisión Europea la documentación necesaria para modificar los baremos

de admisión ajustándolos a la realidad española, de forma que los

ingenieros técnicos y otros titulados con titulación terminal puedan

acceder a la función pública europea en las mismas condiciones que los

titulados universitarios del resto de los países comunitarios

(9601285).


20.1.4.El pago de los derechos de examen -y otros gastos bancarios-

como requisito de participación en los procesos selectivos

Esta institución ha planteado en anteriores ocasiones sus dudas

sobre la procedencia de exigir el pago de los derechos




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de examen y respecto del incierto respaldo legal que tenían estos

«ingresos presupuestarios».


Ya en el informe anual correspondiente al año 1991 se hacía

referencia a que si bien era evidente que la selección de personal

funcionario (y también el laboral) para las distintas administraciones

públicas genera unos determinados costes que es necesario afrontar, y

que obliga a la Administración al empleo de determinados recursos

materiales y humanos propios y ajenos, también lo era que el carácter

público de las convocatorias, la competencia entre los distintos

participantes y el respeto a los principios constitucionales de mérito

y capacidad originaban, a través de la probable bondad de la selección

efectuada, beneficios evidentes para las administraciones públicas y

para la sociedad.


En efecto, se apuntaba entonces, y se mantiene ahora, que la

organización de pruebas selectivas públicas, respetuosas con los

principios de mérito y capacidad que posibiliten en condiciones de

igualdad el acceso de los ciudadanos a la función pública, no es más

que el cumplimiento de una obligación constitucional propia de un

Estado democrático de derecho.


Además, la organización de pruebas en las que existe una

concurrencia pública competitiva posibilita que la Administración

seleccione de acuerdo con su deber constitucional a los mejores y más

cualificados candidatos de entre aquellos ciudadanos que deseen

incorporarse a las funciones públicas, lo que objetivamente supone un

beneficio para la Administración y para la sociedad.


Si ello es así, no parecería desacertado que fuere la sociedad en

su conjunto la que asumiera el coste de los procesos destinados a

seleccionar a los más capaces a través de procedimientos selectivos

públicos en los que se respete el principio de igualdad. Por el

contrario, esta institución considera paradójico que hayan de ser los

aspirantes a los puestos de trabajo los que sufraguen total o

parcialmente el coste de la selección.


La referencia a este asunto en el informe correspondiente a 1991

concluía dejando constancia de la respuesta recibida del Ministerio de

Administraciones Públicas en la que, sin despejar los interrogantes

acerca del dudoso respaldo normativo de los derechos de examen, se

afirmaba estar valorando la viabilidad de proceder a la supresión de

los derechos de examen, si bien el coste presupuestario de la medida

(en aquel momento entre 250 y 300 millones de pesetas anuales) exigían

plantear la cuestión al Ministerio de Economía y Hacienda.


Pues bien, desde entonces la situación no ha evolucionado en

absoluto, sino que más bien parece que ha desaparecido del horizonte

próximo la posibilidad apuntada en su momento de que se suprimiera el

cobro de los derechos de examen. Además, se plantea ahora el problema

adicional del cobro de los servicios bancarios por parte de la entidad

financiera pública con la que el Ministerio de Administraciones

Públicas ha suscrito un convenio para la gestión de los derechos de

examen que se deriven de la participación en pruebas selectivas

derivadas de la oferta de empleo público, lo que justifica que el banco

perciba como contraprestación determinadas cantidades (500 pesetas por

cada opositor en 1996) que deben ser abonadas por los participantes en

las pruebas selectivas en el momento de ingreso de los derechos de

examen.


En cuanto a este último aspecto la institución entiende que carece

de justificación alguna el que los costes de la prestación de servicios

por parte de la entidad financiera, que en buena medida afectan y

benefician a la Administración (grabación de datos, remisión al

registro central de personal, etc.), deban ser asumidos por los

participantes en las pruebas selectivas. Si la entidad bancaria goza ya

del beneficio de disponer en las cuentas corrientes de cada una de las

pruebas selectivas del importe total, a menudo considerable, de los

derechos de examen abonados por los aspirantes, durante un período más

o menos dilatado de tiempo, y sin abonar intereses, sería razonable que

como contraprestación ofreciera un servicio gratuito a la

Administración y a los ciudadanos.


Si en la negociación del convenio con la entidad no se ha podido

obtener este resultado, a juicio de esta institución no deberían ser

los aspirantes al empleo público quienes asuman el pago de los

servicios bancarios y de otra índole prestados por la entidad a la

Administración pública.


En base a los anteriores argumentos, esta institución resolvió la

formulación de las siguientes recomendaciones a la Dirección General de

la Función Pública:


1.ªQue sea la Administración pública convocante la que haga frente

al coste de la gestión de los «ingresos presupuestarios» provenientes

de los derechos de examen, sin que los aspirantes deban asumir ningún

coste que no se derive directamente de los servicios bancarios que le

preste la entidad financiera a la que acuda.


2.ªQue se inicien o prosigan las actuaciones ya iniciadas en ese

departamento ante el Ministerio de Economía y Hacienda para proceder,

en el momento en el que presupuestariamente ello resulte viable, a la

supresión de los derechos de examen en las pruebas selectivas para

acceso al servicio de las administraciones públicas.


Dichas recomendaciones se encuentran aún en trámite, si bien la

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y

del Orden Social, en su artículo 47, viene a configurar los derechos de

examen como una tasa, dando respaldo legal a unas exacciones cuyo

amparo normativo era muy dudoso, como ya se ha dicho, mediante la

incorporación de un nuevo apartado en el artículo 13 de la Ley 8/1989,

de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (9608998; 9601312 y

9606392).


Al margen de lo anterior, el abono de los derechos de examen,

además de su coste económico, puede suponer una traba adicional en

aquellos supuestos en los que con arreglo a las bases de la

convocatoria el ingreso se tenga que realizar necesariamente a través

de un impreso que se halla a disposición de los ciudadanos únicamente

en las oficinas y dependencias propias de la Administración de la

comunidad autónoma convocante de las pruebas de acceso, como sucedió en

una convocatoria todavía reciente en Galicia.





Página 282



Considerando que tal exigencia constituye un obstáculo a la libre

circulación y establecimiento de las personas en todo el territorio

nacional, constitucionalmente prohibido por el artículo 139.2, amén de

implicar para los ciudadanos no residentes en la comunidad autónoma de

referencia un trato desigual difícilmente compatible con el principio

de igualdad que debe regir el acceso a la función pública, se formuló a

la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Junta de

Galicia la siguiente recomendación:


Que en las convocatorias de acceso a la función pública de esa

comunidad autónoma se flexibilicen los requisitos formales de solicitud

de participación en las mismas y de abono de las tasas o derechos de

examen que correspondan, posibilitando los mecanismos alternativos a la

utilización de impresos proporcionados por la propia Administración

pública autonómica de manera que no se dificulte la participación de

ciudadanos residentes fuera de la Comunidad Autónoma de Galicia.


Esta recomendación ha sido aceptada comprometiéndose la mencionada

consejería a que en los procesos selectivos que se convoquen en el

futuro se arbitren las medidas oportunas para facilitar la

participación en los mismos de aquellos aspirantes que residan fuera de

Galicia (9601417).


20.2.Función pública docente de niveles educativos no universitarios

20.2.1.Cuestiones relacionadas con el acceso a la función pública

docente no universitaria

Ante todo parece necesario reseñar los resultados de la

intervención practicada por el Defensor del Pueblo en relación con un

asunto de cuya evolución en el ejercicio 1995 se daba ya cuenta en el

informe correspondiente a la gestión del indicado período.


Se está haciendo referencia a los problemas de quienes

participaban en procesos selectivos para acceso a la función pública

docente no universitaria en orden a la acreditación de las

calificaciones académicas obtenidas en los estudios alegados a los

citados efectos selectivos, cuando los mismos se hubiesen cursado en el

extranjero.


Según ya entonces se señalaba, la normativa reglamentaria de

aplicación (Real Decreto 850/1993, de 4 de junio, sobre ingreso y

adquisición de especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes),

prevé la valoración de los méritos académicos de los candidatos, y

contempla específicamente la atribución, a quienes acreditan

calificaciones superiores a la de aprobado, de puntuaciones

sucesivamente incrementadas para cada uno de los tramos de calificación

que se definen en el baremo correspondiente.


Los problemas existentes derivaban del hecho de que los acuerdos

de homologación que expiden las autoridades educativas españolas para

validar en España los títulos académicos obtenidos en otros países, no

se extienden a precisar la calificación global obtenida en los estudios

extranjeros cursados.


En consecuencia dichos acuerdos no pueden ser aportados por los

interesados en los procesos selectivos a efectos acreditativos de la

calificación que hubieran logrado en sus estudios, mientras que, de

otra parte, las convocatorias selectivas realizadas al amparo del

citado Real Decreto 850/1993, no se extendían ni incorporaban a sus

bases precisión alguna dirigida a concretar los medios a que debían

acudir los opositores para acreditar suficientemente en dicho supuesto

las calificaciones obtenidas en el extranjero, de manera que se hiciera

posible la obtención por estos candidatos de una puntuación adecuada a

sus reales méritos académicos.


Problemas similares planteaba la acreditación en el curso de los

citados procesos selectivos de la experiencia docente previa, también

valorable, en el mismo supuesto de que la misma se dedujera de los

servicios docentes prestados en otros países.


Pues bien, con la escasa agilidad que evidencia el tiempo

transcurrido desde que se comenzó la tramitación de este asunto y tras

el paso por sucesivos y diversos proyectos de solución a cada uno de

los cuales se le oponía un problema técnico diferente se ha recibido un

último informe de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y

Cultura donde se apunta que finalmente la solución vendrá a través de

la incorporación de previsiones concretas en cada convocatoria.


Así, en las bases de cada convocatoria, se establecen como vías de

acreditación de cada uno de los méritos mencionados la aportación de

certificaciones expedidas por la Administración educativa del país

correspondiente, acreditativa, respectivamente, de la nota media

obtenida y de su relación con la nota máxima que pudiera obtenerse

dentro del sistema de calificaciones correspondientes, o de los

servicios educativos prestados y de su correspondencia con el nivel y

especialidad a que pretenda acceder el interesado (9308469).


Otra cuestión a reseñar hace referencia a los problemas que

todavía en este ejercicio continúan derivándose de ciertas

convocatorias selectivas para acceso a la función pública docente,

realizadas por distintas administraciones educativas al amparo del

sistema configurado en el Real Decreto 574/1991, de 22 de abril, por el

que se regula transitoriamente el ingreso en los cuerpos a que se

refiere la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General

del Sistema Educativo, a causa, en esta ocasión, de la pendencia

jurisdiccional de los recursos de casación que, en último término, se

han interpuesto ante el Tribunal Supremo contra pronunciamientos

dictados por los Tribunales Superiores de Justicia correspondientes.


En relación con la primera de las convocatorias a que se quiere

hacer referencia, realizada por la Consejería de Cultura, Educación y

Ciencia, de la Generalidad Valenciana, en febrero de 1993, para acceso

al cuerpo de maestros, la intervención del Defensor del Pueblo se

inició con ocasión de una queja cuya promovente, que en su momento

superó el citado proceso selectivo y el que paralelamente había

convocado el Ministerio de Educación y Ciencia, señalaba que al haber

obtenido, a causa de la superación simultánea de los procesos

selectivos indicados, dos nombramientos




Página 283



para el mismo cuerpo y especialidad, debía renunciar necesariamente a

uno de ellos, de acuerdo con la normativa vigente.


La interesada concretaba que debía realizar su elección aún cuando

el nombramiento obtenido, como consecuencia de su participación en el

proceso convocado por la consejería valenciana, estaba condicionado al

pronunciamiento que debía dictar el Tribunal Supremo en el recurso de

casación interpuesto en su día contra sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída sobre la citada

convocatoria.


La intervención que se estimó oportuno practicar ante la

consejería convocante de la prueba, en la que se hacían notar los

riesgos que se derivaban para la interesada del hecho de que se viera

obligada a ejercitar su elección en unos momentos en que, a causa de la

situación jurisdiccional indicada, no estaba absolutamente definido uno

de los términos de la opción que se le planteaba, no ha permitido

obtener vía alguna de solución a la concreta situación que afectaba a

la reclamante, dados los términos de la normativa vigente.


Sin duda alguna, la prolongada pendencia jurisdiccional del

recurso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo que,

adjudicado en su momento a su Sala Tercera con el número 2013 del año

1995, no ha sido, al parecer, todavía objeto de resolución, es el

origen de este problema, aunque la problemática lamentablemente tan

habitual de los retrasos en la administración de justicia es objeto de

tratamiento en otra parte de este informe (9610977).


Y si en el caso anterior las actuaciones de la convocatoria han

seguido adelante, la resolución de otro recurso de casación pendiente

ante la misma sala del Tribunal Supremo, viene impidiendo el desarrollo

de todo un proceso selectivo, en este caso el convocado por la

Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de

Galicia en el año 1992 para acceso al cuerpo de profesores de enseñanza

secundaria.


En este supuesto una sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Galicia anuló la correspondiente convocatoria -como en el caso

anterior convocada al amparo del sistema transitorio definido en el

Real Decreto 574/1991, de 22 de abril- en momentos en que todavía no se

habían iniciado las actuaciones del proceso selectivo.


Pues bien, el recurso de casación interpuesto por la Junta de

Galicia contra dicha sentencia, al que se asignó el número 745/1993, en

el Tribunal Supremo, respecto del cual el citado tribunal ha

desestimado la solicitud de levantamiento de la suspensión del

procedimiento selectivo decretada en su momento, no ha sido todavía

resuelto a comienzos del año 1997 en que se redacta este informe

(9613272).


En fin, se ha considerado preciso dirigir recomendaciones al

Ministerio de Justicia y al Consejo General del Poder Judicial en orden

a la adopción de medidas que permitan superar la actual situación de

retraso y demora generalizada que afectan en concreto a la sala del

Tribunal Supremo que entiende de los mencionados recursos.


Aquí parece necesario destacar, sin embargo, las negativas

consecuencias que de la expresada situación se derivan tanto para

opositores concretos, como en el caso de la participante en las

oposiciones convocadas en el ámbito de gestión de la autoridad

educativa valenciana que se mencionan más arriba, como desde el punto

de vista del desenvolvimiento fluido de los sistemas de selección de

profesorado en determinado ámbito territorial y del reclutamiento por

la correspondiente Administración del personal docente necesario para

hacer frente adecuadamente a las necesidades del aparato educativo cuya

gestión tiene encomendada.


20.2.2.Provisión de puestos de trabajo docentes

Según ya se manifestaba en el informe de 1995, esta institución

discrepa con la interpretación negativa que han realizado los órganos

competentes respecto de la procedencia de valorar, al amparo

específicamente de lo establecido en el Anexo II -apartado 2.d)- del

Real Decreto 1774/1994, por el que se regulan los concursos de

traslados de ámbito nacional, los sucesivos destinos que un funcionario

hubiera desempeñado con carácter definitivo y de forma ininterrumpida

en el centro docente desde el que participa en un concurso de

traslados.


Esta institución entiende, en efecto, que tanto el tenor literal

del mencionado apartado, de acuerdo con el cual resulta valorable cada

año consecutivo de servicios como funcionario con destino definitivo

«en puesto del centro desde el que se concursa», como la finalidad a

que tiende la configuración del citado mérito -propiciar la estabilidad

del profesorado en los centros educativos y crear así las condiciones

precisas para que la configuración de equipos docentes de los mismos

centros- conducen a una interpretación diferente de la que venían

realizando las autoridades del Ministerio de Educación y Ciencia.


Estas, en efecto, consideran únicamente susceptible de valoración

por el indicado apartado el tiempo servido en el último de los puestos

de trabajo desempeñados con carácter definitivo, excluyendo la

valoración de los otros destinos, que con el mismo carácter definitivo

y sin solución de continuidad hubiera desempeñado eventualmente un

funcionario docente en el mismo centro desde el que concursa.


De acuerdo con la normativa vigente, resulta exigible la

valoración de todos los servicios prestados en el centro desde el que

el funcionario toma parte en el proceso de provisión, siempre que en

los mismos concurran las condiciones de haberse prestado de forma

ininterrumpida y con carácter definitivo, por lo que, sobre la base de

los argumentos resumidamente expuestos, se formularon a la Dirección

General de Personal y Servicios del todavía Ministerio de Educación y

Ciencia una recomendación y una sugerencia a cuyo contenido se hace

referencia a continuación.


En ellas se demandaba, en efecto, que por el citado centro

directivo se actuara en una línea acorde con la interpretación

mantenida por el Defensor del Pueblo, respectivamente, en el supuesto

concreto que planteaba el promovente de la queja, así como con carácter

general de cara al desarrollo de sucesivas convocatorias de provisión.





Página 284



Ninguna de las citadas resoluciones ha sido aceptada por la

dirección general que mantiene una postura discrepante con la

interpretación realizada por el Defensor del Pueblo -según la cual de

aplicarse el punto de vista de esta institución se premiaría

injustificadamente a quienes cambian de puesto de trabajo dentro de un

centro frente a quienes lo hacen de uno a otro centro docente- que se

expone con mayor detalle en el lugar de este informe destinado a

precisar el contenido de las recomendaciones formuladas durante el

ejercicio (9508348).


También sobre provisión de puestos de trabajo docentes se han

practicado actuaciones en relación con el contenido a que usualmente se

ajustan los baremos de las convocatorias al definir alguno de los

méritos académicos valorables en el ámbito de los concursos de

traslados docentes.


Se formuló, en su momento, una recomendación a la Dirección

General de Personal y Servicios, del Ministerio de Educación y Cultura,

dirigida a lograr que se definiera en términos expresos el carácter

valorable o no del mérito académico consistente en la superación del

primer ciclo de licenciatura, en los supuestos en que dicha

licenciatura fuera precisamente la alegada a efectos de ingreso en el

cuerpo docente al que pertenezca el participante.


Según se señalaba ya en el anterior informe se dedujo en su

momento que en este punto las convocatorias selectivas para acceso al

cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, y otros del mismo grupo A

de titulación, se prestaban a interpretaciones divergentes en orden al

carácter valorable o no como mérito independiente, de los estudios

mencionados, por lo que ya en el presente ejercicio ha formulado a la

Dirección General de Personal y Servicios, del Ministerio de Educación

y Cultura, una recomendación, cuya fundamentación y formulación

concreta se expone en el apartado correspondiente de este informe, en

la que se instaba de la dirección general la introducción en las

convocatorias de provisión de contenidos dirigidos a aclarar

expresamente el aspecto mencionado.


Tampoco esta recomendación ha sido aceptada al estimar la

dirección general que los términos en que habitualmente se producen las

convocatorias de concursos de traslados son suficientemente explícitas

en el punto a que aludía la citada resolución (9507427 y 9508341).


En otro orden de cosas es de resaltar que el principio de

especialidad en la provisión de puestos de trabajo docente al que en

líneas generales se ajustan las decisiones que en la materia adoptan

las autoridades del Ministerio de Educación y Cultura se incumple en

ocasiones por distintas causas, dando lugar al desempeño de plazas

docentes por profesores que no poseen la cualificación específica

establecida al efecto.


En ocasiones situaciones como la indicada tienen su origen en los

iniciales procesos de adscripción del profesorado a plazas concretas

dentro de los centros de su destino definitivo, que se realizaron a

raíz de la entrada en vigor del Real Decreto 895/1989, de 14 de julio,

por el que se regula la provisión de puestos de trabajo en centros de

preescolar, educación general básica y educación especial, cuya

aplicación de cara a sucesivos procesos de provisión exigía la

adscripción a puestos docentes concretos de los profesores que hasta

entonces tenían genéricamente su destino en un centro determinado sin

concreción de plaza.


Como quiera que dichos procesos iniciales de adscripción debían en

todo caso respetar el destino definitivo que los profesores tuvieran en

un centro determinado, éstos en ocasiones resultaron adscritos a plazas

para las que no posean la especialización necesaria, y en concreto a

las especialidades de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje, que

tienen encomendada la atención específica de los alumnos con

necesidades educativas especiales.


Aun cuando la aplicación de los mecanismos específicos de

corrección previstos en la propia normativa de provisión, y los

derivados del desenvolvimiento de los concursos de traslados y de los

procesos de adquisición de nuevas especialidades han permitido observar

una paulatina disminución del número de casos de inadecuada adscripción

apuntados, lo cierto es que el último informe proporcionado por la

Dirección General de Personal y Servicios en octubre de 1996 permite

observar todavía la subsistencia de un cierto número de supuestos

mencionados, y esto cuando han transcurrido ya más de seis años desde

el desarrollo de la primera convocatoria de adscripción, realizada en

abril de 1990.


Tomando en consideración la circunstancia anterior, y valorada

asimismo la incidencia negativa que la mencionada situación puede

determinar, en relación con los alumnos encomendados a estos

profesores, esta institución ha considerado preciso plantear a la

citada dirección general la conveniencia de que se estudie la posible

aplicación de mecanismos diferentes de los hasta ahora empleados que

permitan la desaparición a muy corto plazo de las situaciones de

inadecuada adscripción mencionadas.


Hasta el momento no se ha recibido contestación al nuevo

planteamiento indicado (9026372).


Por último, y también en relación con el principio de especialidad

y su necesaria observancia en todos los supuestos de provisión de

puestos de trabajo, es necesario hacer referencia al resultado que se

ha derivado de la recomendación efectuada a la Dirección General de

Personal y Servicios, del Ministerio de Educación y Cultura en orden a

la atención del indicado principio en los procesos de adjudicación de

destinos provisionales que tienen lugar cada año antes del comienzo del

curso académico correspondiente.


La dirección general ha entendido en su respuesta a la citada

recomendación que el principio de especialidad está suficientemente

garantizado a través del contenido de las instrucciones que se dictan

en el ámbito del Ministerio de Educación y Cultura para el comienzo de

cada curso académico y de la aplicación que en la práctica se realiza

de las mismas, apreciación genérica que la dirección general entiende,

sin embargo, paradójicamente compatible con la adjudicación de hecho,

en un cierto número de casos, de vacantes provisionales a profesores

que no disponen de la habilitación correspondiente.


Esta institución no está obviamente de acuerdo con esta última

afirmación, de acuerdo con la cual -en atención a las expectativas, no

definidas normativamente, que a juicio de la dirección general asisten

a determinados profesores en orden a la obtención de destinos

provisionales en zonas




Página 285



concretas-, resultaría posible obviar la aplicación de un principio

definido a través de diversas normas legales y reglamentarias y, en

definitiva, adoptar decisiones que en último término van en detrimento

de la calidad de la educación, cuya consecución se pretende articular,

entre otras, a través de las normas mencionadas (9503741).


20.2.3.Otras cuestiones relacionadas con el personal docente

Parece, por último, necesario aludir a problemas que afectan a

sectores concretos de funcionarios docentes o al personal que imparte

clases de religión católica en centros docentes públicos, en relación

con los cuales se ha continuado las intervenciones ya iniciadas en

ejercicios anteriores y respecto de cuya solución, en la mayoría de los

casos, no se han experimentado avances significativos.


Ya se ha hecho mención con anterioridad al incumplimiento de los

términos del convenio suscrito entre las autoridades católicas y el

gobierno español en materia de equiparación retributiva del personal

que imparte clases de religión católica en los centros docentes, con

los funcionarios docentes interinos del nivel correspondiente.


Hay que remitirse a lo ya dicho al respecto en el citado apartado,

y sólo se hace aquí una referencia al asunto con la finalidad, por una

parte, de incluir el tema en la enumeración de asuntos propios de este

apartado -que en la mayoría de los casos remiten a supuestos pendientes

largo tiempo de la solución que cada uno de ellos demanda dentro del

marco normativo o convencional vigente- y, de otra parte, para destacar

la difícil situación retributiva de este sector de personal que, pese a

lo acordado está aún lejos de la plena equiparación económica con el

personal interino, equiparación que de acuerdo con el citado convenio

debía haberse culminado para el ejercicio 1998.


Continúa, de otra parte, sin obtener la solución normativa precisa

la situación de los profesores de educación general básica de

instituciones penitenciarias, cuya integración en el cuerpo de maestros

prevista en la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema

Educativo, no se ha producido en el año 1996, al no haberse procedido

por el gobierno tampoco en el citado ejercicio a la concreción

reglamentaria de las condiciones en que haya de producirse dicha

integración.


De acuerdo con la información obtenida de las autoridades del

Ministerio de Educación y Cultura, en el mes de febrero de 1996 tuvo

lugar una reunión, a la que asistieron los responsables de las

direcciones generales de personal de las comunidades autónomas con

competencias plenas en materia educativa.


Los representantes de las citadas comunidades autónomas -a quienes

afecta el borrador de real decreto objeto de estudio en la misma, en la

medida en que distintos funcionarios del cuerpo de profesores de

educación general básica de instituciones penitenciarias desempeñan sus

funciones en el ámbito de dichas comunidades autónomas- solicitaron un

plazo para la formulación de posibles observaciones al mismo y a

efectos de estudio del desarrollo reglamentario que dentro, de cada

ámbito educativo, requiriese en su momento la aprobación del real

decreto.


Desde entonces, y en las repetidas ocasiones en que se ha

requerido la aportación de información sucesiva y actualizada sobre la

indicada cuestión, la situación no parece haber experimentado

progresión alguna, estando en definitiva, ya finalizado el año 1996,

pendiente de la aportación por parte de las comunidades autónomas de

observaciones al texto de borrador ya mencionado (9317348).


En otro orden de cuestiones es preciso mencionar la evolución, en

este caso positiva, que en el ámbito de gestión encomendado al

Ministerio de Educación y Cultura, parece haber experimentado la

situación existente en lo que se refiere a los profesores afectados por

lo que ya usualmente se denomina «merma de facultades».


El Real Decreto 1774/1994, de 1 de agosto, sobre concursos de

traslados de ámbito nacional, estableció ya un marco normativo adecuado

para la adscripción de estos profesores a puestos de trabajo docentes,

de apoyo a la docencia, o a tareas de carácter administrativo adecuados

a las limitaciones temporales o definitivas que les afectaran.


Desde entonces se viene demandando de las autoridades del

Ministerio de Educación y Cultura el desarrollo reglamentario de la

citada previsión normativa en los aspectos procedimentales que deja

pendientes de definición la disposición adicional segunda del citado

Real Decreto 1774/1994, en la que se contempla la solución indicada,

así como, en todo caso, y entretanto, la adopción de medidas que hagan

posible la aplicación inmediata a los profesores afectados de las

previsiones indicadas.


En este sentido hay que precisar que desde la entrada en vigor del

mencionado real decreto se ha venido recibiendo un cierto número de

quejas, todas ellas procedentes de profesores que prestan servicios en

el ámbito de gestión del Ministerio de Educación y Cultura, en las que

se denunciaban las dificultades que sus promoventes encontraban para

acogerse a la citada disposición, dada la necesidad de su previo

desarrollo reglamentario que alegaban distintas direcciones

provinciales del departamento que, al parecer, no consideraban posible

su aplicación directa.


Finalmente, después de una prolongada tramitación, se ha podido

determinar a través de datos proporcionados por la Secretaría General

de Educación y Formación Profesional, que aunque en el ámbito del

departamento se han elaborado distintos borradores, todavía no se han

definido los términos de un proyecto definitivo de desarrollo de la

citada disposición.


No obstante lo anterior, la propia secretaría general informa al

Defensor del Pueblo que, de acuerdo con lo sugerido, se han cursado

instrucciones a los centros directivos del departamento competentes al

efecto para que remitan órdenes expresas a todos los órganos del

Ministerio de Educación y Cultura con competencias en materia de

provisión, indicándoles la procedencia de realizar una aplicación

directa de la citada disposición entretanto se aprueba el

correspondiente desarrollo reglamentario, así como de acceder, en

consecuencia, a la tramitación de las solicitudes que al amparo de la

misma formulen los profesores afectados (8807752).





Página 286



Se concluye este epígrafe haciendo referencia a la situación que

afecta a un cierto número de funcionarios del cuerpo de maestros,

adscritos en su momento a plazas de los entonces Servicios de

Orientación Educativa y Vocacional, del Ministerio de Educación y

Cultura, que han visto desestimada en la vía jurisdiccional ejercitada

su pretensión de integración en el grupo A de titulación, al que

pretendían acceder alegando a tal efecto la exigencia del requisito, de

estar en posesión de determinadas licenciaturas, que se contenía en las

convocatorias a través de las cuales accedieron a plazas en dichos

servicios.


La situación de estos profesores, que constituye un número muy

reducido de entre todos los funcionarios del cuerpo de maestros que en

su momento resultaron adscritos a los citados servicios de orientación,

choca con la del resto del citado colectivo que, sin embargo, ha visto

estimada idéntica pretensión por otros tribunales de la misma

jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, perciben

sus retribuciones básicas en la cuantía superior prevista para el grupo

de titulación en que han resultado integrados.


Las actuaciones practicadas en relación con la situación indicada,

producida a raíz de la formulación de una queja por los profesores

negativamente afectados por la situación descrita -que en ningún caso

han pretendido cuestionar el derecho del Ministerio de Educación y

Cultura de atenerse a los términos estrictos de las sentencias que

afectan a los promoventes de la queja-, se han dirigido a determinar la

medida en que, en atención a consideraciones de oportunidad evidentes

derivadas de la más racional ordenación del colectivo funcionarial

correspondiente y del mejor funcionamiento del servicio administrativo

a que están adscritos los citados funcionarios, se considere adecuada

la adopción de medidas tendentes a establecer la deseable homogeneidad,

dentro del citado colectivo, en cuanto al grupo de adscripción de los

profesores que lo integran y consecuentemente en orden a su tratamiento

retributivo.


El Ministerio de Educación y Cultura ha informado que no se

considera posible hacer extensivos a todo el colectivo de maestros del

Servicio de Orientación Educacional y Vocacional los efectos de las

sentencias estimatorias que acordaron la inclusión de parte de este

personal en el grupo A, y esto en base al criterio legal establecido

por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de abril de 1996, dictada

en el recurso de casación en interés de ley interpuesto en su momento

por la abogacía de Estado.


Se considera preciso, no obstante, reiterar que en su momento se

inició la tramitación de esta y otras quejas de similar contenido en

base a las alegaciones de los interesados, según las cuales sería un

pequeño grupo de maestros pertenecientes a los Servicios de Orientación

Educacional y Vocacional del Ministerio de Educación y Cultura el único

que permaneciese actualmente integrado en el grupo B, pues todos los

restantes maestros pertenecientes a este colectivo habrían obtenido

todos ellos sentencias favorables a su pretensión de ser integrados a

título personal en el grupo A.


Comprende esta institución que desde el punto de vista subjetivo

de cada uno de los integrantes de esta minoría de maestros quepa

considerar su situación individualizada como «injusta», puesto que

partiendo de situaciones de hecho idénticas han alcanzado consecuencias

jurídicas diferentes que tienen relevancia en su carrera administrativa

y en la percepción de sus retribuciones.


No es de esperar que este pequeño grupo de maestros del Servicio

de Orientación admita con facilidad no sólo que la situación en que se

encuentran es jurídicamente correcta -lo que esta institución, debe

insistirse en ello, no duda-, sino que además también se encuentran en

una situación jurídicamente correcta quienes partiendo de la misma

posición han alcanzado beneficios jurídicos de los que ellos no

disponen.


Posiblemente no se hubiera llegado a esta paradójica situación si

la sentencia del recurso de casación en interés de ley se hubiera

dictado en fechas razonablemente próximas al momento en el que el

recurso se interpuso. Habida cuenta de que se trata de un recurso de

carácter extraordinario que debe fundamentarse en que la resolución

contra la que se recurre es «gravemente dañosa para el interés

general», y que tiene carácter preferente para su tramitación y

resolución, sorprende que ésta no se haya producido hasta casi cuatro

años después de su interposición.


La constatación de esta circunstancia, de todo punto ajena a la

voluntad de los maestros del Servicio de Orientación Educacional y

Vocacional no integrados en el grupo A, hace más difícil a esta

institución llevar al ánimo de los interesados la convicción de que su

situación individualizada es la técnicamente correcta. Sin embargo, no

cabe duda que una vez resuelto por el Tribunal Supremo el recurso de

casación en interés de ley y fijada la doctrina legal correcta no

procede extender a los interesados los efectos de resoluciones

judiciales cuya fundamentación y fallo ha sido declarada incorrecta por

el máximo órgano jurisdiccional.


Lo anterior no impide que, siendo como son la justicia y la

igualdad valores superiores que han de informar el ordenamiento

jurídico (artículo 1 de la Constitución española), a cuyo logro han de

contribuir con todas sus actuaciones los poderes públicos, esta

institución se haya interesado ante las autoridades del Ministerio de

Educación y Cultura por la posibilidad de que, en la medida en que lo

permitan los mecanismos legales de los que la Administración dispone,

pudieran adoptarse medidas que paliasen las diferencias entre los

maestros integrados en el grupo A y los que no han alcanzado tal

situación (9619243).


20.3.Función pública docente de ámbito universitario

Un año más las quejas relativas al profesorado universitario

representan un porcentaje reducido respecto al total de las planteadas

por los otros miembros de la comunidad universitaria.


Cuestiones relativas a los procedimientos para la provisión de

plazas (9600711; 9600887; 9612157; 9617864; 9618436; 9620340; 9620976;

9624921; 9625813), situaciones




Página 287



derivadas de la aplicación de las normas de régimen disciplinario

(9619273; 9624674, entre otras) y el procedimiento de evaluación de la

actividad investigadora (9600997; 9601135; 9600203; 9619454; 9623108;

9625556, entre otras) han sido los temas más frecuentemente planteados.


Es preciso hacer constar, en lo que afecta al asunto citado en el

último lugar, que con ocasión de la recepción y estudio de las quejas

que cuestionaban específicamente la ausencia de motivación en las

resoluciones de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad

Investigadora, el Defensor del Pueblo formuló a la Dirección General de

Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación y

Cultura una recomendación en orden a la adopción de las medidas

oportunas para que la motivación de las resoluciones de la Comisión

Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora concreten el proceso

lógico y jurídico a través del cual la aplicación de los criterios

preestablecidos en las normas conducen a un determinado resultado. Las

consideraciones y antecedentes que justificaron la formulación de esta

recomendación se recogieron pormenorizadas en el informe de 1995.


En respuesta a esta recomendación el Ministerio de Educación y

Cultura aseguró que la Administración había puesto el máximo empeño por

cumplir con la idea contenida en la recomendación del Defensor del

Pueblo. Sin embargo, y respecto a las medidas que debían ser adoptadas

para dar cumplimiento a los extremos recomendados, el mencionado

departamento manifestaba encontrarse a la espera del pronunciamiento

que sobre esta misma materia le correspondía efectuar al Tribunal

Supremo.


El fallo finalmente recaído en la sentencia del Tribunal Supremo

correspondiente al recurso de casación en interés de ley interpuesto el

15 de julio de 1994, dictó la doctrina legal favorable a considerar las

decisiones de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad

Investigadora suficientemente motivadas, aunque no manifiesten

explícitamente las razones por las que valoran negativamente un periodo

o periodos de investigación, cuando hacen suyas las puntuaciones

asignadas por los comités asesores al valorar globalmente el conjunto

en cada uno de los criterios objeto de evaluación.


Entre las quejas que hacían referencia a alguna irregularidad

procedimental en la celebración de los concursos para la provisión de

plazas, merece destacar aquí la formulada por un concursante a una

plaza convocada por la Universidad de Cantabria (9510437).


El reclamante había sido formalmente admitido al citado concurso.


Sin embargo posteriormente la Universidad decidió paralizar todas las

actuaciones ante la inexistencia de docencia en el área de conocimiento

para la que había sido prevista la plaza convocada, así como por la

imposibilidad de financiación económica de la plaza, lo que a juicio

del rectorado de la universidad hacía inoportuna la celebración del

concurso convocado para adjudicarla, sin que tal decisión fuera

acompañada de ninguna otra actuación rectoral.


A este respecto, el Real Decreto 1888/1984, que regula los

concursos para la provisión de plazas de los cuerpos docentes

universitarios, en términos coincidentes con lo dispuesto en el

capítulo I del Real Decreto 82/1993, de 22 de enero, por el que se

aprueba la reforma de los estatutos de esa Universidad de Cantabria,

prevé un plazo y un procedimiento concretos -y desde luego previos a la

posible convocatoria de una plaza-, para decidir, de acuerdo con las

necesidades docentes e investigadoras y previo informe del departamento

correspondiente y de la junta de gobierno, si procede o no la

minoración o el cambio de denominación o de categoría de la plaza.


Asimismo la normativa de aplicación dispone el proceso que

corresponde seguir una vez convocada oficialmente la plaza y remitidas

a los aspirantes la relación de admitidos y excluidos.


Sin embargo, en el proceso aquí analizado quedó incumplida por la

mencionada universidad la normativa reguladora del acceso a plazas de

cuerpos docentes universitarios, al no darse continuación a los

trámites precisos para la celebración de unas pruebas debidamente

convocadas, o de resultar ello imposible por algún motivo que pudiera

así justificarlo, proceder a la revisión de oficio del acto de

convocatoria mediante el procedimiento legalmente previsto. Debe

entenderse que la revisión de oficio por la Universidad de Cantabria en

el supuesto analizado constituiría un acto debido, no el ejercicio

libre de una potestad, ni sustituible por la concesión a los afectados

de la correspondiente información verbal respecto a las circunstancias

que inoportunaron la continuación del proceso selectivo.


Lo anterior justificó que esta institución recordara al rectorado

de la Universidad de Cantabria su deber legal de cumplir y hacer

cumplir en dicha universidad los preceptos legales y constitucionales

que resultan de obligada observancia, que deberán ser tenidos en cuenta

en los procesos selectivos que en lo sucesivo sean convocados por la

universidad, atendiendo debidamente los mecanismos legales que sean

precisos para evitar que puedan volver a repetirse situaciones como la

descrita. Este recordatorio del Defensor del Pueblo fue expresamente

aceptado por el rectorado de la Universidad de Cantabria.


20.4.Personal al servicio de la Administración militar

20.4.1.Militares de carrera

Durante el año 1995 esta institución se dirigió al Ministerio de

Defensa poniendo de manifiesto que existía un grupo de ciudadanos de

clase de tropa de la Guardia Real, retirados forzosos en 1981, con una

edad inferior a 56 años que, debido a un vacío legal, no se veían

amparados en sus derechos ni por la disposición adicional 26 de la Ley

4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990,

ni por la disposición adicional quinta de la Ley 28/1994, de 18 de

octubre, por la que se completa el Régimen de Personal de la Guardia

Civil.


A lo largo de 1996 el Ministerio de Defensa informó que la

situación de este colectivo estaba siendo objeto de análisis por varios

órganos de ese departamento en coordinación con el Ministerio de

Interior, respecto al personal




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de la Policía Nacional, aun cuando las competencias normativas

correspondían al Ministerio de Economía y Hacienda y, posteriormente,

puso de manifiesto que, a pesar de que el Ministerio de Defensa propuso

la modificación correspondiente, dada la dificultad que presentaba la

evaluación del costo, no se incluyó finalmente en la Ley de Medidas

Fiscales, Administrativas y de Orden Social (9416946).


Desde 1992 esta institución viene haciendo un seguimiento de la

aplicación de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/1980, de 26

de junio, reguladora de las pensiones de los mutilados excombatientes

de la zona republicana.


El Ministerio de Defensa ha manifestado que, puesto que en febrero

del ejercicio de 1995 quedaban aún cifras abonables, la Dirección

General de Personal de ese departamento tramitó y resolvió la concesión

de un crédito extraordinario de 791,2 millones de pesetas, que permitió

cerrar todos los expedientes documentados a fin de año en una nueva

nómina.


Para 1996 se reconoció un nuevo crédito de 621 millones de

pesetas, incluido en el Servicio 01, Concepto 121.03, Programa 212

B.S.38, y en los meses de abril y septiembre se transfirieron los

importes de dos nuevas nóminas que incluyeron todos los expedientes

resueltos hasta el 31 de julio de 1996 (9113637).


Compareció ante esta institución un sargento de la escala básica

de suboficiales especialistas del Ejército de Tierra exponiendo que

presentó una solicitud de pasaporte para trasladarse desde Canarias

hasta la península incluyendo como acompañante a la mujer con la que

convivía maritalmente y que había sido reconocida por el Instituto

Social de las Fuerzas Armadas como beneficiaria de la prestación de

asistencia sanitaria.


La Administración militar concedió el pasaporte solicitado por el

interesado pero sin incluir a su acompañante. Reiterada de nuevo la

solicitud, se le requirió que presentase certificación de la

inscripción de su matrimonio en el registro civil.


A la vista de dicho requerimiento, el interesado dirigió dos

escritos al General Jefe de la Zona Militar de Canarias en los que

manifestaba, en síntesis, que no podía aportar la documentación

solicitada pero que procedía la concesión del pasaporte a su

acompañante toda vez que su condición de beneficiaria de la prestación

de asistencia sanitaria acreditaba la convivencia ininterrumpida con el

titular del derecho, y además, en años anteriores se había concedido el

pasaporte a su acompañante (9623075).


20.4.2.Militares de empleo

Una ciudadana exponía que la última convocatoria de pruebas

selectivas para el acceso a la condición de militar de empleo de la

categoría de oficial de la Armada acordada por resolución

442/38603/1995 de la antigua Secretaría de Estado de Administración

Militar, de 1 de junio, no establecía dos tipos de plazas según

modalidad de acceso, a diferencia de lo que venía siendo habitual en

otras convocatorias, que distribuían las plazas ofertadas en dos cupos,

A y B, correspondiendo las del primero a aquellas que se cubrían

mediante concurso-oposición y las segundas por oposición.


Según la interesada, en la convocatoria de este año se suprimieron

los cupos pero sin embargo se mantuvo la fase de concurso, lo que

supuso una clara ventaja para los aspirantes varones que habían

realizado el servicio militar como militares de reemplazo o bien en la

modalidad de servicio para la formación de cuadros de mando.


Señalaba igualmente que de hecho solamente una de las 20 plazas

para el Cuerpo de Intendencia fue cubierta por una mujer y la última de

ellas por un hombre cuya calificación fue menor que la de la interesada

pero que había realizado el servicio militar, circunstancia

absolutamente ajena a la compareciente y que, sin embargo, se

cuantificaba al menos con tres puntos.


Solicitado el preceptivo informe a la Subsecretaría de Defensa

aquél se limitaba exclusivamente a transcribir diversas normas, entre

otras, la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 13/1981, de

20 de diciembre, del Servicio Militar, y el punto cuarto del artículo

sexto del Reglamento del Servicio Militar, aprobado por Real Decreto

1410/1994, de 25 de junio, y se señalaba que las convocatorias no

hacían más que reflejar la legislación vigente.


Al entender que el informe remitido no daba respuesta expresa a la

cuestión planteada por esta institución, se estimó conveniente volver a

dirigirnos a la Administración militar solicitando una ampliación del

mismo, en el que se señalaran las razones por las que se introdujo

dicha modificación en relación con las convocatorias anteriores, e

igualmente, sobre el criterio de la Subsecretaría del Ministerio de

Defensa respecto de tal modificación, considerando el punto de vista

planteado por la interesada, es decir, el de la desventaja relativa que

la misma supuso para las mujeres que pretendían acceder a la condición

de militar de empleo de la categoría de oficial.


Como contestación, el Ministerio de Defensa se limitó a manifestar

que ese departamento se ratificaba en lo ya dicho, pues, a su juicio,

la convocatoria para el ingreso como militar de empleo en la categoría

de oficial se había efectuado de conformidad con la legislación vigente

en cada momento, que en la actualidad es el Real Decreto 1951/1995, de

1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso

y Promoción en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.


En base a estos antecedentes, esta institución se dirigió

nuevamente a la Subsecretaría de Defensa poniendo de manifiesto que

seguía sin dar respuesta al tema concreto planteado, extremo que no ha

sido aclarado en la actualidad (9512430).


20.5.Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

20.5.1.Cuerpo Nacional de Policía

Un sindicato policial se dirigió al Defensor del Pueblo poniendo

de relieve que el comisario jefe de una jefatura




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superior de policía no daba contestación a los escritos que eran

remitidos por los representantes sindicales, alegando que los mismos

reflejaban una simple opinión sobre los servicios policiales o carecían

de las formalidades propias de las comunicaciones en el Cuerpo Nacional

de Policía.


Esta institución se dirigió a la Dirección General de la Policía

indicando no compartir el criterio del comisario jefe, habida cuenta

que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad, establece ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de

sindicación, que se explican por las especiales características de la

función policial y el carácter de instituto armado.


Sin embargo, estas limitaciones, y en concreto, a la libertad de

información, sólo pueden aplicarse, como ha señalado el Tribunal

Constitucional en su sentencia 273/1994, cuando se vean afectados

derechos y libertades públicas reconocidos en la Constitución y,

especialmente, el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen o

la seguridad ciudadana y la de los propios funcionarios, circunstancias

éstas que en el caso de la queja tramitada no concurrían, ya que los

escritos no contestados hacían referencia a cuestiones propias de los

servicios policiales. Por todo ello, se ha recordado a la Dirección

General de la Policía el deber legal de responder a las peticiones

formuladas por los representantes de los sindicatos legalmente

reconocidos, en tanto esta información no afecte a los derechos

fundamentales o aspectos relacionados con la seguridad ciudadana o de

los propios funcionarios (9616565).


20.5.2.Guardia Civil

Comparecieron ante el Defensor del Pueblo un agente del cuerpo de

la Guardia Civil y su pareja, alegando que mantenían una relación

estable desde hacía tres años, por lo que habían solicitado una

vivienda vacante en la localidad donde prestaba servicio el agente,

habiéndoseles entregado las llaves de una de esas viviendas y siéndoles

posteriormente retiradas por el capitán de la unidad, al tener

conocimiento de que no se encontraban casados.


Los comparecientes señalaron al Defensor del Pueblo que habían

entregado el correspondiente certificado de convivencia, en el que se

acreditaba que la relación de pareja sobrepasaba los dos años previstos

por la Orden General 54 de 8 de agosto de 1994, de la Dirección General

de la Guardia Civil, sobre regulación de pabellones, en la que se

determina la forma de adjudicar las viviendas en caso de convivencia no

matrimonial.


En una inicial contestación de la dirección general se justificó

la medida alegándose un mejor derecho de otros peticionarios. Sin

embargo, se volvió a plantear ante la dirección general la

consideración de cónyuge de la persona unida al agente por una relación

afectiva y estable, análoga a la del matrimonio, lo que les situaba en

igualdad de condiciones con otros peticionarios. En la nueva

contestación oficial se señalaba que se iba a proceder a una reforma de

la orden general aludida, por lo que continúa el seguimiento de esta

queja a fin de conocer los nuevos criterios y si los mismos tendrán

aplicación directa al caso planteado ante esta institución (9601385).


Durante 1996 ha resultado relevante la recepción de varias quejas

de agentes destinados en muy diversos puntos del territorio nacional,

planteando el problema del número de horas de servicio que prestan. El

Defensor del Pueblo en todos los casos ha procedido a dar traslado a la

Dirección General de la Guardia Civil de estas quejas, señalando que,

si bien no es una cuestión de la que pueda derivarse una actuación

irregular de la Administración, sin embargo la especial naturaleza de

instituto armado obliga a una sensibilidad especial a este respecto,

por lo que en aras de dar una información adecuada a los interesados y

propiciar con ello el conocimiento por parte de la dirección general de

una cuestión susceptible de mejora, respecto a las condiciones en que

prestan servicio los agentes, se ha interesado conocer en qué medida se

está estudiando esta problemática para su resolución (9605532).


20.6.Personal al servicio de la Administración penitenciaria

Se ha podido apreciar que la situaci--n de masificaci--n de

algunos de los centros, en conexión con unas plantillas de funcionarios

todavía insuficientes, pueden propiciar la sensación de inseguridad de

la que se quejan los funcionarios que trabajan en establecimientos

penitenciarios. Se hace preciso por tanto, junto al aumento de

plantillas de funcionarios, coordinar dos aspectos que tienen cierta

relación con la cuestión relativa a la seguridad en los centros. En

primer lugar, sería necesario buscar mecanismos que concilien la

obligada publicidad de determinados actos administrativos con la

seguridad de los funcionarios.


Continúan pendientes de solución los problemas de los cuerpos

especiales, la integración del cuerpo de profesores de educación

general básica de instituciones penitenciarias y la posible unificación

de cuerpos y escalas de los cuerpos de ayudantes y especial de

instituciones penitenciarias, así como la solución al problema que

padecen los servicios sociales penitenciarios tanto en sus aspectos

organizativos como de personal, acabando para ello con la situación de

agravio económico y funcional en que se encuentra el colectivo del que

forman parte los cerca de trescientos cincuenta trabajadores sociales

que prestan sus servicios en la Administración penitenciaria. Por ello,

y a fin de lograr su plena incardinación en el sistema penitenciario,

sería conveniente la reconsideración de su actual situación

administrativa, dentro de un más amplio plan de potenciación del área

de tratamiento, de cuya necesidad ya se ha dejado constancia.


Por último, se hace preciso señalar que, hasta la conclusión del

proceso de renovación de las infraestructuras en que se encuentra

empeñada la Administración penitenciaria, se ha de culminar el

esfuerzo, actualmente en marcha, para lograr una correcta y suficiente

dotación de personal. Y es preciso este esfuerzo, tanto en orden a la

suficiente cobertura de los puestos necesarios en centros actualmente

en funcionamiento, como para evitar la indeseable situación




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que supondría que los nuevos centros en construcción o pendientes de

ser construidos, no pudieran entrar en funcionamiento por carencia de

personal. En la actualidad se encuentran en construcción los centros

penitenciarios de Curtis y A Lama en Galicia, Dueñas y Mansilla de las

Mulas en Castilla-León, Aranjuez en Madrid, Albolote en Andalucía,

Palma de Mallorca en Baleares y pendiente de inauguración el de Zuera

en Aragón.


20.7.Clases pasivas

20.7.1.Pensiones generales de funcionarios públicos

La exclusión de los funcionarios de la Administración de justicia

del beneficio previsto en la disposición transitoria primera del

vigente texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, motivó la

intervención de esta institución.


La expresada disposición contempla la posibilidad de que al

personal funcionario civil y militar de la Administración del Estado

ingresado con anterioridad al 1 de enero de 1985 y que antes de dicha

fecha hubiera pasado de un cuerpo, escala, plaza o empleo a otro de

índice de proporcionalidad superior, se le compute, a efectos del

cálculo de la pensión de jubilación o retiro, hasta un máximo de diez

años de los servidos en el nivel inferior como si hubieran sido

prestados en el mayor (9601517).


Tras una primera petición de informe a la Dirección General de

Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y

Hacienda, se estimó que la diferencia de trato aludida carecía de una

justificación objetiva y razonable, en los términos exigidos por el

Tribunal Constitucional con respecto al principio de igualdad contenido

en el artículo 14 de la Constitución española, por lo que se dirigió

una recomendación a la dirección general mencionada interesando la

adopción de medidas a fin de ampliar el ámbito de aplicación de la

disposición anteriormente citada, incluyéndose en el mismo al colectivo

de funcionarios de la Administración de justicia. El centro directivo

comunicó la aceptación de la recomendación y el inicio de los estudios

correspondientes (9601517).


En su día, se formuló a la misma dirección general una

recomendación interesando la equiparación de las pensiones en favor de

familiares del régimen de Clases Pasivas del Estado a las existentes en

el sistema de la Seguridad Social, especialmente en casos de orfandad.


La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas ha

aceptado, en principio, la expresada recomendación, si bien ha emitido

un nuevo informe en el que manifiesta que la iniciativa para promover

la modificación legal referida debe insertarse dentro de las medidas

que adopte el Gobierno en el marco de los acuerdos del Pacto de Toledo,

en relación con la nueva regulación que afecte al conjunto de las

prestaciones por muerte y supervivencia en todos los regímenes del

sistema español de Seguridad Social, entre los que se encuentra el

régimen especial de los funcionarios públicos.


A la vista de este nuevo enfoque, se ha solicitado del Ministerio

de Economía y Hacienda información sobre las previsiones que existan

con respecto al contenido de la recomendación citada (9408767).


También en relación con las pensiones en favor de familiares, se

debe hacer alusión al artículo 131 de la Ley 13/1996, de 30 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que

ha venido a suprimir el requisito de supervivencia del adoptante o del

adoptado, durante dos años, al menos, desde la fecha de la adopción,

según se trate de pensiones de orfandad o en favor de padres.


En anteriores informes parlamentarios se hizo referencia a la

modificación normativa que, a partir de enero de 1994, sometió al

impuesto sobre la renta de las personas físicas las pensiones por

incapacidad del régimen de Clases Pasivas del Estado y que fue objeto

de un recurso de inconstitucionalidad formulado por un grupo

parlamentario y dio lugar a un número importantísimo de quejas

(9400082).


La sentencia 134/1996, de 22 de julio, del Tribunal

Constitucional, mediante la que se resuelve dicho recurso, ha declarado

que el precepto cuestionado es inconstitucional y nulo sólo en la

medida en que viene a suprimir, únicamente para los funcionarios de las

administraciones públicas que se hallen en situación de incapacidad

permanente absoluta, la exención del impuesto.


Dando cumplimiento al fallo del Tribunal Constitucional, el

artículo 14 de la citada Ley 13/1996, de Medidas Fiscales,

Administrativas y del Orden Social, ha declarado exentas de pago del

impuesto sobre la renta de las personas físicas las pensiones por

inutilidad o incapacidad permanente para el servicio de los

funcionarios de las administraciones públicas, siempre que la lesión o

enfermedad que hubiere sido causa de las mismas inhabilitare por

completo al perceptor de la pensión para toda profesión u oficio.


Con respecto a la actualización individualizada de pensiones de

clases pasivas de legislación antigua y la recomendación que se formuló

en su momento, con motivo de las numerosas quejas recibidas, se ha

recibido un nuevo informe de la Dirección General de Costes de Personal

y Pensiones Públicas en el que, una vez más, se insiste en que la

liquidación y pago de las cantidades derivadas de dicha actualización

no se podrá efectuar hasta que no se adopte la oportuna decisión

política y se publique la norma jurídica que regule tal actualización,

habilitándose los créditos presupuestarios necesarios.


Se ha solicitado información al Ministerio de Economía y Hacienda

sobre las medidas jurídicas y presupuestarias a que se ha hecho

referencia (9215850).


20.7.2.Pensiones especiales de la guerra civil

Han continuado las actuaciones iniciadas en relación con el

problema de un ciudadano, solicitante de los beneficios de la Ley

37/1984, de 22 de octubre, de pensiones a integrantes de las Fuerzas

Armadas y de Orden Público de la II República, que había sido maestro

herrador del cuerpo auxiliar subalterno del ejército durante la guerra

civil y que había obtenido una serie de resoluciones negativas hasta




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llegar al recurso contencioso-administrativo, también con resultado

adverso. Con posterioridad a la sentencia, la Dirección General de

Costes de Personal y Pensiones Públicas dictó una instrucción en la

que, de forma expresa, se reconocía el derecho a los beneficios de la

ley citada en casos idénticos al del interesado. Pese a ello, el centro

directivo resolvió negativamente una nueva solicitud por aplicación del

principio de cosa juzgada.


Por disconformidad con este criterio, se formuló una sugerencia

que, en última instancia, ha sido rechazada por el Ministerio de

Economía y Hacienda. Nuevamente se debe mostrar el desacuerdo de esta

institución con la decisión adoptada, estimándose que se ha producido

una situación de injusticia al penalizarse a quien más reclamó en su

momento el reconocimiento de sus derechos (9322094).


Un perceptor de pensión al amparo del título II de la citada Ley

37/1984, exponía que en el cálculo de dicha pensión se tomó en

consideración la graduación de sargento que acreditó en su día. Según

manifestaba, en los últimos meses de 1995 hizo llegar a la Dirección

General de Costes de Personal y Pensiones Públicas unos documentos de

los que, a su juicio, se desprendía que había alcanzado una graduación

superior como oficial de información, sin que, hasta el momento en que

formulaba su queja, se le hubiera dado contestación. Tras la pertinente

petición de informe, la dirección general comunicó que la solicitud de

revisión de pensión por mejora de empleo formulada por el interesado se

había resuelto favorablemente (9408815).


Otro pensionista del título II de la Ley 37/1984 explicaba que

había solicitado un nuevo reconocimiento al amparo del título I del

mismo texto legal, en aplicación de la sentencia del Tribunal

Constitucional 116/1987, de 7 de julio, sin que, transcurrido el plazo

legal, se hubiera resuelto de forma expresa su petición. Solicitado el

oportuno informe a la Dirección General de Costes de Personal y

Pensiones Públicas, se indicó que se había dictado resolución

estimatoria, al haberse acreditado el ingreso en el cuerpo de

carabineros con carácter profesional (9511206).


Un solicitante de pensión al amparo de la misma ley manifestaba

que, tras haber obtenido una primera resolución negativa, había

formalizado un acta notarial de notoriedad que acreditaba su condición

de comisario político del ejército de la República. El centro gestor

informó de la resolución favorable de este caso (9606083).


La viuda de un integrante del cuerpo de carabineros denunció

retrasos en el reconocimiento de la pensión que había solicitado. Tras

resolverse unos problemas de prueba que obligaron al centro gestor a

dirigirse al Archivo Histórico Nacional de Salamanca y a un juzgado

militar, se dictó acuerdo favorable a las pretensiones de la interesada

(9601454).


En los últimos informes anuales se había recogido el problema

planteado con respecto al régimen de compatibilidad de determinadas

pensiones de la Ley 35/1980, de 26 de junio, de mutilados

excombatientes de la zona republicana, y de la Ley 37/1984, de 22 de

octubre, anteriormente citada, asunto sobre el que se formuló en su día

una recomendación, que tuvo su origen en una diferencia de criterio

entre el Tribunal Económico Administrativo Central y la Dirección

General de Costes de Personal y Pensiones Públicas.


Una vez que el Consejo de Estado ha emitido un dictamen contrario

a la expresada compatibilidad, el Ministerio de Economía y Hacienda ha

resuelto de forma definitiva esta disparidad, declarando la

incompatibilidad en la percepción simultánea de ambas prestaciones.


20.7.3.Indemnizaciones por tiempos de prisión (Ley 4/1990)

La asociación de ex-presos y represaliados políticos expuso una

serie de problemas relacionados con la indemnización por tiempos de

prisión prevista en la disposición adicional decimoctava de la Ley

4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990,

especialmente en cuanto al requisito de edad exigido al causante (65

años cumplidos el 31 de diciembre de 1990) y al tiempo mínimo de tres

años de privación de libertad necesario para tener derecho a dicha

indemnización.


En el curso de los diversos contactos mantenidos con dicha

asociación, se tuvo conocimiento del Decreto foral 75/1995, de 20 de

marzo, del Gobierno de Navarra, por el que se regula la concesión de

indemnizaciones a las personas que sufrieron prisión como consecuencia

de los supuestos contemplados en la Ley de Amnistía y que no resultaron

favorecidos por lo establecido en la disposición adicional antes

mencionada.


El requisito de edad citado fue objeto de varias cuestiones de

inconstitucionalidad por la posible vulneración del principio de

igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución. Mediante

sentencia 361/1993, de 3 de diciembre, el Tribunal Constitucional

declaró que la disposición controvertida no es contraria al citado

artículo 14 del texto constitucional.


No obstante, esta institución había tenido conocimiento de una

serie de casos, necesariamente limitados en su número, de ciudadanos

que, reuniendo la totalidad de los restantes requisitos, no pudieron

acceder a la indemnización por no tener la edad exigida. Esta situación

había producido en los afectados un comprensible sentimiento de

frustración por considerarse injustamente tratados.


En relación con el segundo de los requisitos anteriormente

aludidos que hace referencia al tiempo de privación de libertad

acreditado, desde la entrada en vigor de la Ley 4/1990, se ha recibido

un número importante de quejas formuladas por solicitantes de

indemnización que, en ocasiones, por una diferencia de días o semanas,

no alcanzaban los tres años exigidos, mostrando todos ellos su

desacuerdo con este límite por estimar que carecía de una justificación

razonable.


En muchos supuestos, los afectados insistían en que la privación

de libertad que sufrieron tuvo una duración superior a la que figuraba

en las certificaciones emitidas por la autoridad penitenciaria. En este

sentido, resulta oportuno dejar constancia de las dificultades que han

encontrado muchos ex-presos políticos para localizar antecedentes en

los archivos administrativos que permitieran certificar




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de forma completa sus estancias en prisión, debido fundamentalmente al

tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos en que basaban

sus peticiones.


De lo expuesto cabe concluir que el régimen de indemnizaciones por

tiempos de prisión establecido en la Ley 4/1990, aun suponiendo un

importante avance en el desarrollo de la legislación de amnistía, ha

dejado sin cobertura determinadas situaciones que, a juicio de esta

institución, podrían ser merecedoras de alguna forma de compensación o

reparación.


En la línea apuntada, el citado Decreto foral 75/1995 del Gobierno

de Navarra regula la concesión de indemnizaciones a las personas que

sufrieron prisión y que no resultaron favorecidas por la norma de

ámbito estatal, por no cumplir los requisitos exigidos en la misma en

cuanto a tiempo de estancia en prisión y/o edad.


Las ayudas que contempla dicho decreto foral consisten en una

prestación económica directa de percepción única y no periódica, en

función del número de meses de estancia en prisión, para aquellas

personas que han sufrido privación de libertad en cualquier

establecimiento penitenciario y por actos de intencionalidad política.


También se contempla el reconocimiento de la indemnización en favor del

cónyuge viudo o persona unida al causante con una relación de

convivencia análoga a la conyugal, así como de los hijos

discapacitados.


Entre los diversos requisitos fijados por la norma para causar

derecho a la prestación se encuentra la exigencia de que el solicitante

ostente la condición civil foral navarra y resida efectivamente en esa

comunidad autónoma, o bien que hubiese residido en territorio navarro

durante los diez años anteriores a la entrada en vigor del decreto

foral.


Las medidas adoptadas por el Gobierno de Navarra en esta materia

se valoran positivamente por el Defensor del Pueblo, ya que

complementan el régimen de indemnizaciones establecido por el Estado

para quienes sufrieron prisión por motivos políticos, por lo que se

dirigió una recomendación a todas las comunidades autónomas del Estado,

excepto Navarra, así como a Ceuta y Melilla, a fin de que se estudiara

la posibilidad de establecer medidas similares a las adoptadas por el

Gobierno de Navarra en el Decreto foral 75/1995, complementando el

régimen de indemnizaciones por tiempos de prisión a que se ha hecho

referencia.


De las contestaciones recibidas hasta el momento de cerrar el

presente informe se desprende que no han aceptado la expresada

recomendación las comunidades de Murcia y País Vasco, así como Melilla.


Asturias, Canarias, Cataluña y Galicia condicionan su cumplimiento a lo

que se acuerde en la conferencia sectorial de Asuntos Sociales. Por su

parte, Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla y León y Madrid

comunican que han iniciado un estudio previo a la adopción de una

decisión. No han contestado a la recomendación Aragón, Islas Baleares,

Cantabria, Extremadura, La Rioja y la Comunidad Valenciana. Tampoco ha

respondido Ceuta.


Se ha solicitado información a la Secretaría General de Asuntos

Sociales sobre los avances producidos en la mencionada conferencia

sectorial. También se han pedido a la Dirección General de Costes de

Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda

datos relativos al número aproximado de personas residentes en

Castilla-La Mancha y Madrid que, habiendo solicitado la indemnización

por tiempos de prisión, obtuvieron resoluciones desestimatorias por no

tener el causante cumplidos los 65 años el 31 de diciembre de 1990, o

por no alcanzar el mínimo de tres años de privación de libertad, al

haberlo interesado así las citadas comunidades autónomas. Por último,

se ha reiterado la petición de informe a todas las comunidades que no

han contestado. (9501461).


20.7.4.Mutualidad General de funcionarios de la Administración Civil

del Estado

La queja de un ciudadano puso de relieve que, cuando los

funcionarios ingresan en un hospital psiquiátrico con motivo de algún

episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, el coste del

internamiento durante el primer mes corre a cargo de la entidad médica

correspondiente, si bien a partir de ese momento la Mutualidad General

de funcionarios de la Administración Civil del Estado, de conformidad

con sus normas internas, asume el pago de 8.500 pesetas diarias,

debiendo el mutualista hacer frente a la diferencia. Esta situación

provocaba un grave problema económico a los afectados que consideraban

insuficiente la prestación de la mutualidad.


El Ministerio para las Administraciones Públicas señaló al

Defensor del Pueblo que la citada cantidad de 8.500 pesetas diarias no

se había incrementado desde enero de 1994 por dificultades

presupuestarias derivadas de la contención del gasto público. No

obstante, se estaba negociando el nuevo concierto con las entidades de

seguro de asistencia sanitaria, recogiéndose en el mismo una mejora

sustancial de la asistencia psiquiátrica que entraría en vigor a partir

de enero de 1997 (9600131).


Otro funcionario manifestaba que el 25 de mayo de 1995 había

adquirido la vivienda en la que tiene su domicilio, solicitando la

ayuda económica prevista por la citada Mutualidad para estos casos, que

le fue reconocida el 5 de julio del mismo año. El 15 de septiembre

siguiente recibió una nueva resolución del servicio provincial en la

que se anulaba el acuerdo anterior por haberse producido un error en el

mismo y se denegaba la ayuda solicitada, atendiendo a la fecha de

formalización del préstamo hipotecario. Esta denegación fue confirmada

en vía de recurso por la Subsecretaría del Ministerio para las

Administraciones Públicas.


Tras recibir la resolución negativa, el interesado se dirigió a la

Consejería de Fomento del Principado de Asturias solicitando el «visado

de contrato para financiación protegida de adquisición de vivienda a

precio tasado». Esta petición fue desestimada, por haberse formulado

fuera del plazo de dos meses a contar desde la escritura de

compraventa, previsto en las normas que regulan estas ayudas (artículo

23.2.c) del Real Decreto 726/1993, de 14 de mayo, que modifica el Real

Decreto 1.932/1991, de 20 de diciembre) con lo que el error producido

en la primera resolución de la Mutualidad General de funcionarios de la

Administración Civil del Estado había supuesto un claro perjuicio




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para el promovente al impedirle optar a las ayudas de su comunidad

autónoma.


El Ministerio para las Administraciones Públicas informó, a

requerimiento de esta institución, del inicio de un expediente de

nulidad de actuaciones y eventual responsabilidad patrimonial de la

Administración, así como de la realización de los oportunos cálculos

para la formalización de la correspondiente retención de crédito por el

importe estimado del perjuicio sufrido, si bien en el momento de cerrar

este informe no se había materializado todavía la compensación al

interesado (9602784).


Una funcionaria del cuerpo general auxiliar manifestaba que había

solicitado una excedencia voluntaria, que se le concedió mediante

resolución notificada el día 2 de agosto de l996. El día 5 siguiente

solicitó ante la repetida Mutualidad la permanencia en la situación de

alta como mutualista voluntaria, pero el 19 del mismo mes recibió una

carta en la que se le comunicaba que había causado baja en la misma por

haber sido declarada en situación de excedencia voluntaria con efectos

de 1 de julio de 1996, sin haber ejercido la opción de continuar en

alta voluntaria dentro del plazo de un mes previsto en el Reglamento

General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Decreto 843/1976,

de 18 de marzo.


De lo expuesto se desprendía una incorrecta interpretación de las

normas que contemplan la posibilidad de permanencia en alta voluntaria

en la Mutualidad, al computarse el plazo previsto para solicitar dicha

permanencia desde la fecha de efectos de la excedencia voluntaria y no

desde el momento en que tiene lugar la correspondiente notificación,

con lo que, en este caso concreto, se habría vaciado de contenido el

derecho que reconoce el citado reglamento.


El Ministerio para las Administraciones Públicas, comunicó que la

Subsecretaría del departamento había resuelto favorablemente el recurso

ordinario que había formulado la interesada (9621083).


20.8.Personal estatutario al servicio de las instituciones sanitarias

de la Seguridad Social

20.8.1.Provisión de puestos de trabajo

Las cuestiones relacionadas con la provisión de puestos de trabajo

dan lugar al mayor número de las quejas formuladas por el personal

estatutario del sistema nacional de salud. Los motivos de

disconformidad se refieren a aspectos tan dispares como son la falta de

acomodación de la actuación de los órganos selectivos a las bases de

convocatorias, la tardanza en la resolución de las convocatorias de

traslados, la devolución de derechos de examen, la aplicación del cupo

de reserva establecido en favor de las personas con minusvalía y los

turnos de promoción interna.


No obstante, antes de entrar a examinar estos aspectos, conviene

dejar constancia de la publicación de las convocatorias de concursos de

traslados para plazas de personal facultativo de equipos de atención

primaria, para plazas de personal no sanitario y para plazas de

personal sanitario no facultativo, realizadas todas ellas por

resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto

Nacional de la Salud, de 14 de noviembre de 1996, sobre cuya demora se

había incluido una referencia en el informe correspondiente al año

1995, resolviéndose así satisfactoriamente el problema expuesto en un

significativo número de quejas (9409155 y 9506567, entre otras).


Entrando ya en el análisis de los aspectos antes referidos, es

preciso recordar que la convocatoria es la norma que rige el proceso

selectivo y que la finalidad de sus bases es establecer el marco

general en que ha de desarrollarse el mismo. Sin embargo, puede ocurrir

que en determinados procesos de selección la casuística posible exceda

de las previsiones contenidas en las citadas bases. Ello no obsta, sin

embargo, a que no deban tomarse decisiones cuyo fundamento no se

encuentre en las bases de la convocatoria. En este sentido, a título de

ejemplo, puede citarse un acuerdo, adoptado con anterioridad al

desarrollo de las pruebas selectivas que integraban el proceso de

selección por concurso oposición para médicos de atención primaria,

conforme al cual, en los casos de empate en las puntuaciones de los

aspirantes, se daría preferencia, en la lista de aprobados, a aquellos

opositores que hubieran cometido un menor número de errores en las

respuestas a los ejercicios, siendo ignorada la adopción de dicho

acuerdo por los participantes en el proceso selectivo, ya que la forma

de deshacer los empates no figuraba en las bases de la convocatoria, ni

en las instrucciones que se entregaron a los opositores antes del acto

del examen.


Es criterio de esta institución que la forma de proceder en casos

de empate debe ser conocida por los aspirantes mediante su inclusión en

las bases de la convocatoria, al ser, de otra parte, la situación de

empate una circunstancia que puede darse con relativa frecuencia y que,

por tanto, resulta previsible. Conforme a ello, el Instituto Nacional

de la Salud estableció unas nuevas bases para el acceso a plazas de

facultativos de medicina general en equipos de atención primaria, en

las cuales figura que las respuestas incorrectas puntuarán

negativamente en la cuantía que determine el tribunal, lo que se dará a

conocer a los aspirantes al inicio del ejercicio, reflejándose también

que las plazas se adjudicarán por el orden de la puntuación alcanzada y

que, en caso de empate, se resolverá a favor de quien obtenga la mayor

puntuación en la fase de concurso, aplicándose sucesivamente y por

riguroso orden los apartados del baremo en el supuesto de que siguiera

persistiendo el empate y adjudicándose la plaza, en última instancia,

al aspirante de mayor edad (9512404).


La complejidad de los sistemas de provisión de vacantes de este

personal se refleja también en los supuestos de traslados, motivando

demoras muy notables en la resolución de las convocatorias, en especial

cuando aquella está interferida por algún recurso. Esta tardanza en

resolver definitivamente suele provocar una incertidumbre entre los

participantes que, no siendo conocedores ni del estado de la

tramitación de los recursos, ni siquiera, en ocasiones, de su

interposición, ven como transcurre el tiempo sin que se publique la

resolución definitiva (9600864 y 9617531).


En otras ocasiones, el asunto tratado se refiere a la reclamación,

no satisfecha, de la devolución de las cantidades




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abonadas en concepto de derechos de examen, habiendo manifestado al

respecto el Instituto Nacional de la Salud que el trámite para ello se

demora apreciablemente, al tenerse que realizar gestiones con la

Tesorería General de la Seguridad Social y con los propios

solicitantes, aún cuando finalmente pudo obtenerse una solución

favorable en el caso concreto de la queja que dio origen a las

actuaciones correspondientes. Sobre ello, debe significarse que

contrasta la exigua cantidad a la que se refería la devolución

solicitada -tres mil pesetas- con el tiempo por el que extendió la

tramitación del expediente (9600419).


En el año al que se contrae el presente informe, se han realizado

también actuaciones respecto de la aplicación de la reserva de puestos

de trabajo en las administraciones públicas en favor de las personas

con discapacidad a las plazas de personal estatutario. Sobre ello, es

preciso recordar que la Orden de 11 de enero de 1974 reservó el 75 por

100 de las vacantes de las categorías o puestos de trabajo comprendidos

en los grupos o puestos de personal subalterno a los trabajadores

minusválidos y a los trabajadores mayores de cuarenta años. Esta

reserva, sin embargo, fue considerada inaplicable por la sentencia del

Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1995, por estimar que se oponía

al artículo 14 de la Constitución y que no estaba cubierta por las

previsiones contenidas en una norma legal, como es la Ley 13/1982, de 7

de abril, de Integración Social de los Minusválidos.


No obstante, a raíz de dicha sentencia, se planteó la cuestión de

si resultaba de aplicación a las plazas de personal estatutario la

reserva establecida en favor de las personas con minusvalía en la

disposición adicional decimonovena de la Ley 23/1988, de 28 de julio,

que obliga a reservar a dichas personas un porcentaje no inferior al 3

por 100 de las vacantes en las ofertas de empleo público. En tal

sentido, este problema se planteó con ocasión de unos recursos

interpuestos contra sendas resoluciones del Instituto Nacional de la

Salud, por las que se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en

diversas categorías profesionales, concluyéndose las actuaciones al

determinarse la procedencia de estimar los recursos formulados, por

considerarse aplicable la citada reserva del cupo del 3 por 100 a las

plazas del personal estatutario (9609111).


Por último, puede hacerse referencia al criterio a seguir en los

casos en que facultativos especialistas de área pretenden acceder, por

el turno de promoción interna, a plazas de equipos de atención

primaria. Más en concreto, este problema se planteó con ocasión de la

negativa del Instituto Nacional de la Salud a que un especialista en

pediatría, que ostentaba nombramiento en propiedad de facultativo

especialista de área en el ámbito de la atención especializada pudiera

acceder por el turno indicado a una plaza de pediatría de un equipo de

atención primaria, con fundamento en que tenía la misma categoría y

especialidad que la plaza a la que concursaba, de modo que por ello se

había acordado su exclusión del turno de promoción interna y su

inclusión en el turno libre.


Con fundamento en el distinto ámbito funcional en que prestan

servicios los pediatras-puericultores de equipos de atención primaria y

los facultativos especialistas de área, en el diferente régimen

jurídico establecido por el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, para

la selección y la provisión de vacantes de los facultativos

especialistas de área y los facultativos de atención primaria y, en

suma, en la pertenencia de ambos a categorías distintas, conforme a una

interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables, se

recomendó al Instituto Nacional de la Salud que modificara el criterio

aplicado, posibilitando que los facultativos especialistas de área en

la especialidad de pediatría pudieran acceder, por el turno de

promoción interna, a las plazas que se convoquen para facultativos de

atención primaria. A esta recomendación se acompañaba asimismo la

sugerencia de que se revisase de oficio la resolución por la que se

desestimó la solicitud del interesado para participar, por el indicado

turno, en el concurso-oposición para el acceso a plazas de personal

sanitario en equipos de atención primaria, en el sentido de estimar

dicha solicitud. La citada recomendación, así como la sugerencia,

fueron aceptadas por el Instituto Nacional de la Salud, admitiéndose la

participación, por el turno de promoción interna, de todos los

pediatras que, teniendo plaza en propiedad como facultativos

especialistas de área, optaron por participar en dicho turno, y

reconsiderándose asimismo la decisión inicialmente adoptada respecto al

promotor de la queja que dio lugar a estas actuaciones (9512449).


20.8.2.Personal interino y eventual

En el informe correspondiente al año 1995, se incluyeron

referencias a tres recomendaciones atinentes a diversos aspectos del

personal interino y eventual al servicio del sistema nacional de salud.


En relación con estas recomendaciones, puede señalarse que no fue

aceptada la primera de ellas, relativa a suprimir, en el

correspondiente baremo, la valoración como mérito del hecho de no haber

prestado servicios en instituciones sanitarias del Servicio Valenciano

de Salud en el año inmediatamente anterior, así como de la

circunstancia de encontrarse en situación de desempleo. A este

respecto, debe señalarse que en su día la mesa sectorial de sanidad,

compuesta por la Administración y las centrales sindicales, acordó el

mantenimiento de la puntuación de dichas circunstancias, conforme a la

propuesta realizada por la Administración. En relación con ello, esta

institución debe subrayar nuevamente el criterio de que la valoración

como mérito de los factores antes referidos no parece compatible, en

absoluto, con los principios de mérito y capacidad que, por imperativo

constitucional y legal, deben regir el acceso a los puestos de trabajo

en las administraciones públicas, en la medida en que tales

circunstancias no pueden ser consideradas como acreditativas de un

mérito o como un hecho demostrativo de capacidad (9319567 y 9501663).


No se han recibido, por el contrario, ulteriores noticias del

Servicio Valenciano de Salud sobre la puesta en práctica de la

recomendación dirigida a la supresión, en el baremo de méritos

establecido para la contratación temporal, de la valoración de la

circunstancia de ser menor de veinticinco




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o mayor de cuarenta y cinco años (9215704, 9215705, 9215706, 9215707 y

9215708), como tampoco se ha recibido, pese a haberse requerido

nuevamente, la respuesta de la Dirección Territorial de Asistencia

Sanitaria de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno

de Canarias en Tenerife a la recomendación relativa a que se

contemplen, en el baremo de méritos, en igualdad de condiciones, los

servicios prestados en centros concertados, con independencia de la

rescisión o vigencia del concierto (9211605).


20.8.3.Retribuciones

La heterogeneidad de categorías, puestos de trabajo y demás

circunstancias que concurren en el personal al servicio del sistema

nacional de salud, favorece la existencia de reclamaciones de índole

retributiva y de problemas que no acaban de alcanzar una solución

definitiva. Este es el supuesto del régimen retributivo de los médicos

de refuerzo del Instituto Nacional de la Salud, acerca del cual en su

día se dirigió a dicha entidad gestora una recomendación, de la que se

dio cuenta en los informes de los años 1994 y 1995, para que se

suprimiera la diferencia existente entre la retribución que perciben

los médicos titulares e interinos de equipos de atención primaria y la

que se satisface a los médicos asignados para la realización de

refuerzos. Habiéndose comunicado en su momento la aceptación de esta

recomendación, e indicándose que se incluiría la propuesta de

equiparación salarial entre los asuntos a tratar en la mesa sectorial

de sanidad, integrada por la Administración y las centrales sindicales,

sigue, no obstante, sin darse una solución definitiva a este asunto

(9617372).


En este mismo ámbito retributivo, se ha planteado asimismo el

problema derivado de la falta de ratificación, en el año 1993, por

parte del Consejo de Ministros, por problemas presupuestarios, del

acuerdo alcanzado en la mesa sectorial del Instituto Nacional de la

Salud sobre las cantidades correspondientes a la productividad fija de

matronas, fisioterapeutas y trabajadores sociales, así como a un

compromiso sobre el abono de transporte. A resultas de ello, se produjo

una desigualdad retributiva en perjuicio de los profesionales

pertenecientes a unidades de apoyo a los equipos de atención primaria.


Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo sobre este asunto,

en febrero de 1996 el Instituto Nacional de la Salud aprobó una

resolución por la cual, de forma provisional y hasta que se llegara

definitivamente a un nuevo acuerdo que especificase los criterios

finales en cuanto a la referida productividad, los profesionales

afectados percibirían los emolumentos correspondientes a este concepto

en función de la población atendida y de las zonas o calificación de

los equipos asignados, de acuerdo con los criterios y cuantías fijadas

en dicha resolución, incluyéndose asimismo la aplicación de la

indemnización por transporte en las mismas condiciones que las

establecidas para médicos y ayudantes técnicos sanitarios/diplomados

universitarios en enfermería de equipos de atención primaria. De este

modo, se procedía asimismo a la regularización del concepto retributivo

de productividad en distintos tramos, en los que se tiene en cuenta no

solo las zonas básicas a atender o la dispersión geográfica de los

equipos de atención primaria, sino también un elemento importante en

cuanto a la presión asistencial, como es la población asignada a cada

profesional (9511779).


20.8.4.Régimen disciplinario

En relación con el régimen disciplinario del personal estatutario,

se ha de poner de relieve que los procedimientos abiertos en la materia

tan solo deben ser interrumpidos por hechos con relevancia suficiente

como para surtir el efecto paralizador de las tramitaciones, no

pudiéndose asignar tales consecuencias a circunstancias no susceptibles

de producir el mismo. Entre estas últimas circunstancias figura la del

cambio de provincia en la que el profesional afectado presta sus

servicios. A título de ejemplo, puede traerse a colación la suspensión

de las actuaciones iniciadas en su día para esclarecer los extremos de

una denuncia formulada contra un facultativo residente en la provincia

de Valladolid, no llegándose a incoar expediente disciplinario, al

haberse trasladado el facultativo a otra provincia, continuando

vinculado al Instituto Nacional de la Salud. En este supuesto, y dado

que de los resultados obtenidos en la información previa llevada a cabo

en su día, se derivaba la posible comisión de una falta tipificada en

el estatuto jurídico del personal médico al servicio de la Seguridad

Social, el Instituto Nacional de la Salud, rectificando el criterio

inicialmente adoptado, acordó la incoación del correspondiente

expediente disciplinario, a fin de depurar las responsabilidades en que

hubiese podido incurrirse (9500218).


20.9.Personal laboral

20.9.1.Selección

En los últimos años son numerosas las quejas en las que se

manifiesta que en el baremo de méritos contemplado en diversos

convenios colectivos para la resolución de las pruebas selectivas

dirigidas a la cobertura de puestos de trabajo de carácter laboral en

el sector público, se toman en consideración las circunstancias

personales de los aspirantes.


En la información proporcionada por lo distintos órganos

administrativos se indicó que los citados convenios colectivos se

ajustaban fielmente a lo estipulado en el Acuerdo Marco para el

personal laboral de la Administración del Estado, sus organismos

autónomos y la Administración de la Seguridad Social, publicado en el

Boletín Oficial del Estado de 7 de febrero de 1986, añadiéndose que, en

todo caso, las citadas convocatorias habían sido informadas

favorablemente por el Ministerio para las Administraciones Públicas.


Considerando que la valoración como mérito de las circunstancias

personales de los aspirantes podría vulnerar




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los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir el

acceso al empleo público, se remitió una recomendación a la Dirección

General de la Función Pública, a fin de que se tenga presente en todas

las negociaciones de convenios colectivos del personal al servicio de

las administraciones públicas la improcedencia de considerar, en las

normas relativas a la selección de personal, así como a la promoción

interna o a la cobertura de vacantes, las circunstancias personales de

los aspirantes, por no estar en relación con la posible aptitud o

capacidad técnica de los mismos para el desempeño de las funciones a

realizar.


Por parte de la citada Dirección General de la Función Pública,

aceptándose la recomendación formulada, se manifestó que se había dado

traslado de la misma a las distintas comisiones de convenios

colectivos, a fin de que se tuviese en cuenta en la futura negociación

de los citados convenios (9408584).


En relación con lo anteriormente reseñado, y como ya se indicó en

el informe correspondiente al año 1995, son numerosas las quejas

recibidas en materia de personal laboral al servicio de las distintas

administraciones públicas que se refieren fundamentalmente a la falta

de acomodación de los procesos de selección a los principios de

igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como al incumplimiento de

las bases de las convocatorias.


Sobre este último aspecto, puede traerse a colación la tramitación

de una queja en la que se manifestaba que en las bases de la

convocatoria del concurso-oposición, publicadas por el Ayuntamiento de

León, para la cobertura de plazas de peón de instalaciones deportivas,

se preveía un total de diecinueve plazas, mientras que los aspirantes

aprobados ascendieron a veintidós. El examen de la documentación que

integraba el expediente de las pruebas selectivas permitió comprobar

que, a pesar de convocarse el repetido concurso-oposición para cubrir

las referidas diecinueve plazas, una vez realizada la fase de

oposición, se procedió a la ampliación de dichas plazas y a la

contratación de veintidós trabajadores, estimándose que, si bien el

artículo 32 del Real Decreto 223/1984, de 19 de diciembre, de

aplicación al supuesto que nos ocupa de acuerdo con la disposición

transitoria primera del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, no prevé

un procedimiento concreto para la selección del personal laboral de

carácter temporal, debe entenderse aplicable, en virtud de la

interpretación conjunta del citado real decreto y de la utilización de

un criterio analógico, lo dispuesto en el artículo 13.4 del mismo, a

cuyo tenor las bases de las convocatorias vinculan a la Administración

y a los tribunales o comisiones permanentes de selección que han de

juzgar las pruebas selectivas.


Esta vinculación de la Administración a las bases de las

convocatorias ha sido confirmada en el ámbito jurisprudencial, al

afirmarse que las bases constituyen la llamada «ley del

concurso-oposición», que obligan tanto a los que concurren a las

pruebas de selección como a la Administración, reseñándose a mayor

abundamiento que el artículo 15 del citado Real Decreto 364/1995, de 10

de marzo, dispone que las bases de las convocatorias vinculan a la

Administración y a los tribunales o comisiones permanentes de selección

que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las

mismas, y añadiéndose que dichas convocatorias y sus bases, una vez

publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a

las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.


Por cuanto antecede, se remitió al Ayuntamiento de León el

recordatorio del deber de acomodar la celebración de las pruebas para

la selección del personal laboral a las bases de la convocatoria

correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Real

Decreto 364/1995, de 10 de marzo (9415329).


En lo que respecta a la falta de acomodación de los procesos

selectivos a los principios de igualdad, mérito y capacidad, se

constata que por parte de las administraciones públicas, y

especialmente de los ayuntamientos, se sigue incluyendo como mérito a

valorar el hecho de residir o de estar empadronado en el municipio o

comarca correspondiente.


Ello ha dado lugar a que se hayan remitido a los ayuntamientos de

Villadiego y Briviesca (Burgos), así como a la Dirección Provincial de

Educación y Cultura de Burgos, los correspondientes recordatorios de

acomodar, en el caso de los ayuntamientos, la selección del personal

laboral, tanto fijo como temporal, a los principios de igualdad, mérito

y capacidad, conforme a lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril

(artículos 91 y 103), el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de

abril (artículo 177), la Ley 30/1984, de 2 de agosto (artículo 19), el

Real Decreto 223/1984, de 19 de diciembre, de aplicación al caso que

dio lugar a las actuaciones, y el Real Decreto 364/1995, de 10 de

marzo, no contemplando, en consecuencia, la residencia en una

determinada comarca o municipio como mérito a valorar. Por lo que

respecta a la Dirección Provincial de Educación y Cultura de Burgos se

remitió el recordatorio del deber legal de acomodar los criterios

preferentes que se remiten a los ayuntamientos para la selección de

personal laboral, tanto fijo como temporal, para cubrir puestos de

educadores, a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme

a lo previsto en la legislación anteriormente reseñada (9411091).


En este mismo orden de cosas, y en relación con un supuesto

similar, también se remitió al Ayuntamiento de Sisante (Cuenca) otro

recordatorio del deber legal de acomodar los procesos de selección de

personal laboral de carácter temporal a los principios de igualdad,

mérito y capacidad (9502089).


De igual modo, fue remitida a la Consejería de Presidencia de la

Comunidad de Madrid una recomendación con el fin de que se eliminara de

los procesos de selección de personal la consideración del

empadronamiento como mérito a valorar, ya que esta circunstancia era

tomada en consideración en las convocatorias de plazas de carácter

temporal para personal de vigilancia, detección y extinción de

incendios forestales. Esta recomendación fue aceptada y puesta en

práctica en la convocatoria relativa a las mencionadas plazas y

correspondiente al año 1996 (9408874).


Igualmente, se ha podido comprobar que con frecuencia se recoge en

las convocatorias de las pruebas selectivas




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como mérito la situación de desempleo de los participantes en las

mismas.


Así, con motivo del problema de un ciudadano, que exponía que se

le había informado en su oficina de empleo que no podía acceder a las

pruebas de selección para cubrir una plaza de animador socio-cultural

en el Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid), al encontrarse inscrito como

demandante de mejora de empleo, retirándosele a tal efecto la carta de

notificación inicialmente enviada por la referida oficina, se remitió

al Instituto Nacional de Empleo una recomendación para que en las

futuras selecciones de candidatos, efectuadas en virtud de las ofertas

de empleo público formuladas por las administraciones públicas y que no

se encuentren sujetas a procedimiento de convocatoria pública, el

sondeo realizado no se limite a los trabajadores en situación de

desempleo y, en consecuencia, no se excluya a los ciudadanos inscritos

en mejora de empleo, acomodando dicha selección a los principios de

igualdad, mérito y capacidad. Esta recomendación fue aceptada por el

citado instituto, que informó que se habían adoptado las medidas

necesarias para evitar en el futuro dicha limitación (9506214).


Por otra parte, se remitió igualmente al Ayuntamiento de Almagro

(Ciudad Real) un recordatorio del deber de acomodar la selección de

personal laboral a los repetidos principios de igualdad, mérito y

capacidad, al comprobarse que las bases para la selección del

profesorado de la Universidad Popular de ese municipio contemplaban

como mérito la situación de desempleo, así como la situación económica

de los aspirantes (9511868).


También se han recibido quejas en las que se exponía la exclusión

de los participantes en pruebas de selección por haber cumplido una

determinada edad, lo que motivó la formulación, al Ayuntamiento de

Villanueva del Arzobispo (Jaén), del recordatorio del deber de acomodar

la selección del personal laboral a los principios de igualdad, mérito

y capacidad, no excluyendo, en consecuencia, a los aspirantes que

superen una determinada edad (9509306).


En algún caso, la falta de acomodación a los principios de

igualdad, mérito y capacidad se refería no solamente a una sino a

varias circunstancias. Así, en el año al que se refiere el presente

informe se culminaron las actuaciones llevadas a cabo con motivo de

unas pruebas selectivas convocadas por la mancomunidad de municipios de

la zona de Montánchez y publicadas en el Boletín Oficial de la

provincia de Cáceres en fecha 10 de junio de 1993. En efecto, en las

bases de la convocatoria, además de valorarse la experiencia laboral y

la posesión del permiso de conducir, se puntuaba también la situación

de desempleo, la situación familiar y la residencia en los municipios

que integraban la mancomunidad. Asimismo, se daba la circunstancia de

que el interesado había presentado reclamación contra el resultado de

las pruebas selectivas, ya que consideraba que uno de los aspirantes

seleccionados había obtenido una puntuación improcedente, sin que dicha

reclamación hubiera sido objeto de reclamación expresa.


Incumplido por la presidencia de la mancomunidad de municipios el

deber de remitir al Defensor del Pueblo el informe correspondiente, fue

necesario realizar una visita a dicha mancomunidad, con objeto de tener

los elementos necesarios para poder adoptar una resolución sobre el

asunto objeto de la queja. De este modo, se llegó al conocimiento de

que el resultado de las pruebas selectivas se encontraba pendiente de

un procedimiento contencioso-administrativo, como consecuencia de la

demanda interpuesta por otro participante en las pruebas selectivas,

por lo que la resolución adoptada se circunscribió a los aspectos no

afectados por dicho procedimiento. En consecuencia, se remitió a la

presidencia de la mancomunidad de municipios de la zona de Montánchez

un recordatorio de los deberes de acomodar los procesos de selección

del personal laboral de carácter temporal a los principios de igualdad,

mérito y capacidad, no contemplando como méritos a valorar la situación

de desempleo, la situación familiar y la residencia en alguno de los

municipios mancomunados; de dictar resolución expresa sobre las

reclamaciones y recursos interpuestos por los ciudadanos; y de remitir

a la institución del Defensor del Pueblo los informes que le sean

solicitados respecto de las quejas admitidas a trámite y de colaborar

con esta institución con carácter preferente y urgente en sus

investigaciones, conforme a lo establecido en los artículos 18 y 19 de

la Ley 3/1981, de 6 de abril (9401949).


Debe hacerse asimismo referencia a la aceptación de diversas

recomendaciones y sugerencias a las que se aludió en el informe

correspondiente al año 1995. Así, por el Ayuntamiento de Loja (Granada)

fue aceptada la sugerencia dirigida a que se formalizara el

correspondiente contrato con el aspirante que había obtenido la mayor

puntuación en la selección realizada para cubrir una plaza de agente de

desarrollo local, celebrándose al efecto un contrato de trabajo de

duración determinada (9417758).


Asimismo, por el Ayuntamiento de Parla (Madrid) se aceptó y se

puso en práctica la sugerencia dirigida a compulsar o legalizar la

documentación presentada por una participante en un proceso selectivo y

a reponer a la misma en los derechos que pudieran corresponderle como

consecuencia de la valoración de los méritos no computados. A tal

efecto, el pleno de la indicada corporación municipal, aceptando la

sugerencia formulada, acordó retrotraer el expediente al momento de

requerir a la interesada la compulsa de los méritos alegados, previa

audiencia a todos los interesados para que alegaran lo que estimaran

oportuno en defensa de sus derechos (9416274).


En el mismo sentido, fue aceptada la recomendación formulada en

orden a que la selección del personal laboral temporal a contratar por

parte de la Junta de Andalucía se acomodase estrictamente al

procedimiento establecido en las instrucciones de aplicación a las

bolsas de trabajo provinciales, constituidas por los aspirantes a las

plazas correspondientes, así como para que se regulasen los

procedimientos de cobertura cuando la plaza vacante a cubrir exija unas

condiciones especiales, manifestando concretamente la Consejería de

Gobernación de la Junta de Andalucía, respecto de este último aspecto,

que una vez resuelto el concurso de acceso a personal laboral convocado

en cumplimiento de la oferta pública de 1991, si se procediera a

constituir la bolsa de trabajo para la contratación de personal




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laboral temporal con los participantes en dicha convocatoria, se

incluirían en las instrucciones correspondientes las peculiaridades de

la cobertura de vacantes en las que se exijan unas condiciones

especiales, respetándose los principios de igualdad, mérito y

capacidad.


En cuanto a la sugerencia que se acompañaba a la referida

recomendación, se comunicó que la contratación de la interesada se

formalizaría en la primera plaza de su especialidad que quedara vacante

en la relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía en la

provincia de Jaén, reponiéndose así a la reclamante en los derechos que

le correspondían (9400460).


En otro orden de cosas, se han venido presentado quejas en las que

se manifiesta la discrepancia de quienes participan en pruebas

selectivas para el acceso a cuerpos o plazas de la Administración con

las puntuaciones obtenidas, con los criterios de valoración de los

tribunales o con el resultado de los ejercicios, limitándose en estos

casos la intervención del Defensor del Pueblo a obtener para el

interesado una respuesta expresa de la Administración, de modo que, en

el supuesto de no estar conforme con la misma, pueda interponer los

recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan.


Ello viene motivado por la reiterada jurisprudencia del Tribunal

Supremo, en la que se sostiene que los órganos calificadores llamados a

juzgar la idoneidad de quienes aspiran a ingresar al servicio de

Administración, en sus distintas esferas, ya se trate de constituir una

relación estatutaria o de naturaleza laboral, gozan de discrecionalidad

técnica en sus apreciaciones, de modo que ni la Administración, de

quien dependen orgánicamente aquellos, tiene competencia para revisar

el juicio formulado por tales órganos, ni los tribunales

contencioso-administrativos pueden sustituir las decisiones de los

mismos, ni siquiera acudiendo al resultado de una prueba pericial, so

pena de suplantar el ejercicio de una competencia que no les

corresponde (9414017 y 9512492).


También se han realizado actuaciones respecto de la reserva de

plazas para personas con minusvalía, mecanismo de integración laboral

de las personas discapacitadas que se encuadra en el artículo 49 de la

Constitución española. Por ello, el Defensor del Pueblo debe hacer

especialmente hincapié en que todas las administraciones públicas

respeten la preceptiva reserva de las plazas en las distintas ofertas

de empleo público.


Sobre este asunto, se realizó una investigación ante el Organismo

Autónomo Correos y Telégrafos, sobre la presunta inexistencia de la

referida reserva de plazas para minusválidos en una convocatoria de

personal laboral rural.


Del estudio de los diversos informes remitidos por dicho organismo

autónomo se desprende que en determinadas convocatorias no se realiza

la referida reserva, dada la especificidad de las plazas convocadas. No

obstante, se puede considerar que el mencionado organismo cumple con el

cupo establecido, ya que la obligación impuesta por la Ley 23/1988, de

28 de julio, de modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la

Función Pública, ha venido interpretándose como reserva de un 3 por 100

de las vacantes de la oferta pública de empleo de carácter global,

correspondiendo a cada organismo determinar los sectores y las áreas

funcionales en las que resulte más factible aplicar la reserva de

plazas para este colectivo, a través de la determinación del número de

plazas o puestos objeto de reserva en cada cuerpo, escala o categoría

(9506371).


En relación con la falta de contestación a los escritos

presentados por los interesados puede hacerse mención a la sugerencia

remitida al Servicio Territorial de Economía de la Delegación

Territorial de la Junta de Castilla y León en Avila, a fin de que se

procediese a contestar expresamente un escrito, así como al

recordatorio de los deberes de conceder a los interesados el plazo de

diez días para la subsanación de los defectos que se aprecien en las

solicitudes que se dirijan a la Administración, según prevé el artículo

71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, una vez subsanados dichos

defectos por los interesados, de dictar resolución expresa sobre

cuantas peticiones se formulen por los mismos, a tenor de lo previsto

en el artículo 42 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siendo

aceptada dicha sugerencia (9509877).


En este mismo sentido, fue también remitida una sugerencia al

Ayuntamiento de Huete (Cuenca), a fin de que se dictara resolución

expresa sobre los escritos presentados por la reclamante en relación

con la cobertura de una plaza. Sobre ello, el citado ayuntamiento

esgrimía que la falta de contestación a los referidos escritos se debía

al hecho de que en el momento de su presentación el asunto se

encontraba pendiente de un procedimiento judicial, circunstancia que,

sin embargo, no era corroborada por la documentación que obraba en el

expediente abierto con motivo de la queja, de la que se desprendía, por

el contrario, que en el momento en que la interesada presentó los

escritos no contestados el asunto no estaba pendiente de resolución por

parte de ningún tribunal de justicia, por lo que, en consecuencia, nada

impedía ni en aquel instante, ni en el largo tiempo transcurrido

posteriormente, que se hubiera cumplido por la corporación local el

deber legal de contestar expresamente los escritos presentados. A esta

sugerencia se acompañaba otra, relativa a la adopción de las medidas

oportunas para que la interesada pudiera ejercitar el derecho de acceso

a los expedientes a que se referían las mencionadas solicitudes,

conforme a lo establecido en los artículos 35.h y 37 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.


Asimismo, junto a estas sugerencias, se remitieron al Ayuntamiento

de Huete sendos recordatorios de los deberes de dictar resolución

expresa sobre los escritos que presenten los ciudadanos, de conformidad

con lo establecido por el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, y de acomodar la selección de personal a los principios de

igualdad, mérito y capacidad, debido a que de la documentación remitida

por el ayuntamiento se desprendía indubitadamente que la cobertura de

la plaza no fue objeto de convocatoria pública, ni de realización de

ningún tipo de prueba selectiva, celebrándose un contrato temporal con

una determinada persona, en la que, siempre según dicha documentación,

se daba la circunstancia de haber obtenido el segundo puesto en otras

pruebas selectivas realizadas para la cobertura de otra plaza

diferente, lo cual debía considerarse como irrelevante de todo punto,

ya que el mérito




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y la capacidad debe demostrarse respecto de la plaza que pretende

cubrirse y no de otra con la que no guarda relación, habiéndose

soslayado, de este modo, tanto el principio de igualdad de

oportunidades de cuantas personas se encontraran interesadas en acceder

a la plaza, como el principio de publicidad. A todo ello, debía

añadirse la existencia de una lista de reserva procedente de la

convocatoria realizada para la plaza en cuestión en el año 1993, a la

que tampoco se acudió para la nueva cobertura del puesto de trabajo

(9508367).


Por último, se han realizado actuaciones respecto de la

convocatoria de pruebas selectivas para proveer, en régimen de turno

restringido, determinados puestos funcionales de personal sanitario,

dependientes del Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid,

reservándose la participación en dichas pruebas al personal vinculado a

dicho servicio con una relación laboral de carácter indefinido y

excluyéndose al personal funcionario. En relación con ello, se comunicó

el propósito de abordar la tarea de ordenar y racionalizar los recursos

humanos, con objeto de lograr un único régimen jurídico del personal

por áreas de actividad o de servicios, lo que obligaría a realizar el

análisis de los puestos de trabajo, la valoración de los

condicionamientos técnicos y económicos y la participación de los

órganos administrativos y representativos afectados. En este sentido,

se señalaba que estaba previsto remitir a la Asamblea de Madrid un

proyecto de ley, en cuyo texto se establecerían los cauces oportunos

para establecer el régimen jurídico del personal que presta sus

servicios en la Comunidad de Madrid, estando prevista asimismo la

aprobación, en desarrollo de la futura ley, de un reglamento de

provisión de puestos de trabajo (9409025 y 9416283).


20.9.2.Retribuciones

Dentro de este apartado, puede hacerse referencia al problema

surgido por la falta de abono de las retribuciones al profesorado

interino de la Dirección Provincial de Madrid del entonces Ministerio

de Educación y Ciencia, informándose por el mismo que la tardanza

obedecía a que se habían agotado las dotaciones presupuestarias del

profesorado interino sustituto, por lo que el centro de proceso de

datos del departamento rechazó, por exceso de cupo, a un determinado

número de profesores interinos, el cual correspondía a aquellos cuyo

número de documento nacional de identidad era más elevado, con base en

la aplicación informática utilizada.


Por tal motivo se instó de la Dirección General de Personal y

Servicios un crédito extraordinario, gestionándose asimismo ante una

entidad financiera el abono de un anticipo a cuenta de las

retribuciones adeudadas de los meses de noviembre y diciembre, dándose

a la vista de ello por finalizadas las actuaciones (9512301 y 9512792).


Igualmente, se planteó el problema derivado de la falta de abono

de las retribuciones a una empleada de la Cámara Agraria Local de La

Campana (Sevilla), comprobándose que, tras el informe emitido al

respecto por el Instituto de Fomento Asociativo Agrario, se procedió a

aprobar por la Dirección General de Servicios de la Subsecretaría del

Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación el correspondiente

suplemento de crédito, por lo que se dio una solución favorable al

asunto planteado (9509257).


20.9.3.Otros aspectos relativos al personal laboral

En lo que afecta a los demás aspectos relativos al personal

laboral al servicio de las distintas administraciones públicas, es

preciso reseñar la culminación, en el año al que se refiere el presente

informe, de las actuaciones iniciadas en el año 1993 sobre la situación

de determinado personal sanitario de la Administración militar, que

venía prestando servicios con contratos eventuales de entre tres a seis

años, de forma ininterrumpida.


En relación con este asunto, la Administración militar había

confirmado en el indicado año 1993 que, en lo sustancial, eran ciertas

las alegaciones formuladas por la reclamante, si bien debía tenerse en

cuenta que en muchas ocasiones las circunstancias transitorias que

justificaban la contratación eventual permanecían en el tiempo,

respondiendo a necesidades estructurales que habrían de ser atendidas

atendiendo a la contratación de carácter indefinido, la cual exigía la

existencia de vacantes en la correspondiente plantilla y la ampliación

del cuadro numérico, con la consiguiente habilitación presupuestaria

que, al no darse, impedía la conclusión del proceso y obligaba a

mantener el sistema de sucesivas contrataciones eventuales.


De otro lado, el Ministerio de Defensa informaba que el personal

laboral dependiente del mismo estaba sujeto a un proceso general de

reclasificación, lo que había determinado el consiguiente retraso a la

hora de fijar las necesidades de personal de las distintas categorías,

en tanto no finalizara dicho proceso. A ello se añadía otro proceso de

reestructuración de centros, con desaparición de alguno de ellos,

derivado de la reducción y despliegue de las Fuerzas Armadas, con la

obligación, con arreglo al convenio colectivo aplicable, de recolocar

al personal afectado por la clausura de establecimientos en otros

centros. De este modo, se señalaba que mientras no concluyera el

indicado proceso, no podía hacerse una determinación exacta de las

necesidades definitivas a que habría de atenderse con el personal fijo

de plantilla, lo que obligaba a seguir acudiendo a la contratación

temporal.


A la vista de ello, se prosiguieron las actuaciones a fin de

conocer las previsiones existentes y el desarrollo de la

reclasificación del personal laboral del Ministerio de Defensa y de la

reestructuración de centros.


Una vez suscrito el acuerdo entre la Administración y los

sindicatos, de 15 de septiembre de 1994, donde se previó la realización

de un proceso de conversión de empleo temporal en fijo en las

administraciones públicas, las actuaciones finalizaron tras la

aprobación del plan de empleo operativo para la aplicación del plan de

reestructuraciones del Ministerio de Defensa, cuyo período de vigencia

expiraría el 28 de diciembre de 1996 (9217687).





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De otra parte, tras una compleja tramitación, pudieron finalizarse

las actuaciones realizadas respecto de una serie de trabajadores, que

fueron repartidores de prensa del diario Mediterráneo, del extinto

organismo Medios de Comunicación Social del Estado, y que percibían sus

retribuciones con cargo al Instituto Nacional de Servicios Sociales,

teniendo un horario de doce horas semanales. La complejidad de dicha

tramitación se derivaba de los diversos órganos administrativos de

distintas administraciones públicas que estaban concernidos por el

asunto.


El problema consistía básicamente en la adscripción, al Instituto

Nacional de Servicios Sociales, de seis trabajadores del extinguido

organismo autónomo antes referido, dos en Jaén y otros dos en

Castellón, realizada con posterioridad a la aprobación de los

respectivos decretos de traspasos a las comunidades autónomas andaluza

y valenciana, por lo que estos trabajadores seguían percibiendo sus

retribuciones con cargo a los servicios centrales del citado instituto.


Se daba, no obstante, la circunstancia de que, pese a ser retribuidos

con cargo a los presupuestos de esta entidad gestora de la Seguridad

Social, los trabajadores de Castellón prestaban servicios efectivos en

la Delegación Territorial de Servicios Sociales de la Generalidad

Valenciana.


Resuelto el problema relativo a los dos trabajadores de Jaén, al

haber prestado la Comunidad Autónoma de Andalucía su conformidad al

traspaso de los mismos, quedaba pendiente resolver la situación anómala

en que se encontraban los trabajadores de Castellón. A tal efecto, ante

la imposibilidad de alcanzar una solución a través de la formalización

de un acuerdo de ampliación de los medios traspasados en su día a la

Generalidad Valenciana, por la falta de conformidad de ésta última para

asumir dicho traspaso, las actuaciones se orientaron finalmente hacia

la adscripción de estos trabajadores a la Dirección Provincial de

Trabajo y Asuntos Sociales. Tras diversas vicisitudes, pudo alcanzarse

una fórmula satisfactoria, regularizándose la situación de los

interesados, al integrarse a los mismos, con efectos de 1 de abril de

1996, en el convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social, integración que conlleva el

reconocimiento de la categoría profesional de subalterno, la

adscripción a la referida dirección provincial como centro de trabajo y

la jornada semanal laboral de treinta y siete horas treinta minutos

(9212684).


También ha sido objeto de actuaciones algún asunto en el que no se

había dado cumplimiento a sentencias dictadas por los tribunales de

justicia. Más en concreto, puede citarse el caso de una trabajadora

dependiente de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid que

había sido destinada a un centro como maestra, cuando tenía reconocida

por sentencia judicial la categoría profesional de directora de escuela

infantil. El asunto pudo resolverse, tras un auto de ejecución de

sentencia en el que se requería a la Comunidad de Madrid por última y

definitiva vez para que en el improrrogable plazo de veinte días

procediera al exacto cumplimiento del fallo de la sentencia firme, en

el sentido de que la interesada fuera reintegrada a las funciones de

directora de escuela infantil. No obstante, surgidas discrepancias en

torno a la forma de ejecutar el fallo de la sentencia, el asunto pudo

al fin solucionarse de forma satisfactoria para los intereses de la

reclamante (9506990).


En otro orden de cosas, ha podido comprobarse que sigue siendo

habitual la práctica administrativa de no contestar a los escritos

remitidos por el personal laboral, en los cuales se plantean diversas

cuestiones, tales como solicitudes de reingreso en la Administración,

no contestadas por el Ministerio de Defensa y por el Ayuntamiento de

Madrid (9513013, 9618425 y 9619936); la disconformidad con el traslado

a otro puesto de trabajo solicitado al entonces Ministerio de Educación

y Ciencia (9503995); la solicitud de cambio de puesto de trabajo no

respondida por la Subsecretaría del Ministerio de Justicia (9616463); o

la solicitud de permisos individuales de formación, no resuelta

expresamente por RENFE (9618244).


En este sentido, ante una queja en la que se planteaba la falta de

contestación por parte de la Dirección General de Trabajo de la Junta

de Castilla y León a los escritos en los que se solicitaba que se diese

cumplimiento a lo establecido en el convenio colectivo para el personal

laboral de dicha Junta, por la citada dirección general se informó que

se habían dado contestación a los escritos de referencia, constatándose

que las decisiones de la comisión paritaria de interpretación del

convenio colectivo para personal laboral de la Junta de Castilla y León

habían sido publicadas, en fecha 11 de junio de 1996, en el Boletín

Oficial de Castilla y León, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en

el repetido convenio colectivo (9613289).


TERCERA PARTE

1.SOLICITUDES DE INTERPOSICION DE RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

1.1.Recursos interpuestos

Las Cortes Generales aprobaron, con fecha 10 de enero de 1996, la

Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, que fue publicada en el

Boletín Oficial del Estado del día 12 del mismo mes y año.


Posteriormente, se recibieron en esta institución varios escritos

de distintas entidades y asociaciones solicitando la interposición de

recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de dicha ley, por

considerar que este precepto vulnera el contenido del artículo 24 de la

Constitución, al excluir de su ámbito de aplicación a los extranjeros

no residentes legales, en los procedimientos civiles, mercantiles,

procedimientos administrativos y contencioso-administrativos, así como

los laborales.


El Defensor del Pueblo, al entender que se producían los

requisitos objetivos de inconstitucionalidad de la norma precitada,

decidió, en el ejercicio de la legitimación que le atribuyen los

artículos 162.1 de la Constitución española, 32.1 de la Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional y 29 de la Ley Orgánica del Defensor del

Pueblo, y oída la Junta de Coordinación y Régimen Interior de esa

institución, interponer recurso de inconstitucionalidad contra el

inciso «que residan legalmente en España» del




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apartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de

Asistencia Jurídica Gratuita, por vulnerar el artículo 24 de la

Constitución al no respetar el contenido esencial del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva y el artículo 53.1, por igual

razón.


El motivo único de inconstitucionalidad se apoya en los siguientes

fundamentos legales:


El artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia

Jurídica Gratuita, (en adelante Ley de Asistencia Jurídica Gratuita)

con el epígrafe «ámbito personal de aplicación» regula qué personas,

tanto físicas como jurídicas, tendrán derecho a la asistencia jurídica

gratuita, en los términos y con el alcance previstos en dicha ley y en

los tratados y convenios internacionales sobre esta materia en los que

España sea parte, destacando a los extranjeros que residan legalmente

en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.


En dicho artículo 2 se establece:


«En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los

tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España

sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:


a)Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados

miembros de la Unión Europea y los extranjeros que residan legalmente

en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.


b)Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad

Social, en todo caso.


c)Las siguientes personas jurídicas cuando acrediten insuficiencia

de recursos para litigar:


1.ºAsociaciones de utilidad pública, previstas en el artículo 4.º

de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, reguladora de las Asociaciones.


2.ºFundaciones inscritas en el registro administrativo

correspondiente.


d)En el orden jurisdiccional social, para la defensa en juicio,

además, los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad

Social.


e)En el orden jurisdiccional penal, tendrán derecho a la

asistencia letrada y a la defensa y representación gratuitas, los

ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para

litigar, aun cuando no residan legalmente en territorio español.


f)En el orden contencioso-administrativo así como en la vía

administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten

insuficiencia de recursos para litigar, aun cuando no residan

legalmente en territorio español, tendrán derecho a la asistencia

letrada y a la defensa y representación gratuita en todos aquellos

procesos relativos a su solicitud de asilo».


La naturaleza de este precepto incide de forma directa en el

contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva del artículo 24 de la Constitución y en consecuencia el

detrimento de ese contenido esencial supondría una clara violación del

artículo 53.1 del texto constitucional.


PRIMERO.La argumentación, en orden a sustentar la posible

inconstitucionalidad del inciso «que residen legalmente en España» del

apartado a) del artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita,

será desarrollada en los siguientes apartados, conforme al orden que a

continuación se indica. El fundamento jurídico segundo, contiene la

configuración que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a

los derechos fundamentales de los extranjeros, y en especial a aquellos

que afectan a la dignidad de la persona.


El fundamento jurídico tercero, hará referencia al derecho a la

tutela judicial efectiva, a la luz del texto constitucional y de la

doctrina que sobre el mismo ha emanado de ese alto tribunal y del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


El fundamento jurídico cuarto, refiere el valor y alcance de la

asistencia jurídica gratuita como modo de acceso a la tutela judicial

efectiva.


El fundamento jurídico quinto, analiza la asistencia letrada, como

requisito indispensable, para evitar que el ciudadano extranjero pueda

ser víctima de algún tipo de indefensión.


Y, el fundamento jurídico sexto, demuestra como el régimen

jurídico diseñado por la Ley 7/1985, de 1 de julio, relativa a los

derechos y libertades de los extranjeros en España, posibilita el

acceso de éstos a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, y

sin embargo de mantenerse la redacción actual del artículo 2 de la Ley

de Asistencia Jurídica Gratuita, por la vía de hecho, estaríamos

privando a esos ciudadanos extranjeros de poder acceder a esa vía

jurisdiccional, cuando los mismos no dispongan de medios económicos

suficientes para poder costearse su defensa.


SEGUNDO.El análisis de la presente cuestión requiere partir de la

premisa en virtud de la cual el derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, lo

ostentan tanto los españoles como los extranjeros.


Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de

noviembre, en su fundamento jurídico tercero, declara:


«A tenor del artículo 13 de la Constitución, Èlos extranjeros

gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente

título en los términos que establezcan los tratados y la ley--. Ello

supone que el disfrute de los derechos y libertades --el término

Èlibertades públicas-- no tiene, obviamente, un significado

restrictivo-- reconocidos en el título I de la Constitución se

efectuará en la medida en que lo determinen los tratados

internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las

condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la

igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos

y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la

libre voluntad del tratado o la ley.





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No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido

desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa

a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que

los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan

los tratados y la ley, sino de las libertades Èque garantiza el

presente título en los términos que establezcan los tratados y la

ley--, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los

extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto,

dotados --dentro de su específica regulación-- de la protección

constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su

contenido derechos de configuración legal. Esta configuración puede

prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular

el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular,

produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros,

como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que

pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se

rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son

imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al

artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden

político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la

integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica,

etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional,

y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en

relación a los españoles.»

Por su parte, esta doctrina constitucional ha sido reiterada en

posteriores sentencias, aludiendo de forma expresa a que el derecho a

la tutela judicial efectiva, es uno de aquellos derechos ligados a la

dignidad de la persona en cuanto tal, reconocida en el artículo 10 del

texto fundamental. En este sentido la sentencia del Tribunal

Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre, en su fundamento jurídico

segundo, declara:


«Es verdad, como afirma el representante del querellado, que

nuestra Constitución Èes obra de españoles--, pero ya no lo es afirmar

que es sólo Èpara españoles--. El párrafo 1 del artículo 13 de la

Constitución no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos

derechos y libertades que establezcan los tratados y las leyes, como

parece entender la mencionada representación procesal. Significa, sin

embargo, que el disfrute por los extranjeros de los derechos y

libertades reconocidos en el título I de la Constitución (y que por

consiguiente se le reconoce también a ellos en principio, con las

salvedades concernientes a los artículos 19, 23 y 29, como se desprende

de su tenor literal y del mismo artículo 13 en su párrafo segundo)

podrá atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los

tratados internacionales y la ley interna española. Pero ni siquiera

esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los

derechos, pues Èexisten derechos que corresponden por igual a españoles

y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos-- (sentencia

del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre, sala segunda,

fundamento jurídico cuarto, Boletín Oficial del Estado-- de 21 de

diciembre); así sucede con aquellos derechos fundamentales Èque

pertenecen a la persona en cuanto tal y como ciudadano-- o, dicho de

otro modo, con Èaquellos que son imprescindibles para la garantía de la

dignidad humana que conforme el artículo 10.1 de nuestra Constitución

constituye fundamento del orden político español-- (ibidem, fundamento

jurídico tercero).


Pues bien, uno de estos derechos es el que Ètodas las personas

tienen ... a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales--.


según dice el artículo 24.1 de nuestra Constitución; ello es así no

sólo por la dicción literal del citado artículo (Ètodas las personas

...--), sino porque a esa misma conclusión se llega interpretándolo,

según exige el artículo 10.2 de la C.E. de conformidad con el artículo

10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el artículo 6.1

del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y con el artículo 14.1

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York

de 19 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales el derecho

equivalente al que nuestra Constitución denomina tutela judicial

efectiva es reconocido a Ètoda persona-- o a Ètodas las personas--, sin

atención a su nacionalidad».


TERCERO.Sentado lo anterior, pasamos a analizar qué debe

entenderse por tutela judicial efectiva a la luz del texto

constitucional y de la doctrina que sobre el mismo ha emanado de ese

alto tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


El artículo 24.2. de la Constitución establece que todos tienen

derecho a la defensa y a la asistencia de letrado.


Nuestro ordenamiento garantiza, pues, constitucionalmente el

derecho a la defensa técnica de la parte en el proceso, a través de un

profesional de la abogacía.


La importancia de este derecho fundamental radica en su conexión

con la institución misma del proceso, esencial en todo Estado de

Derecho. Es este derecho fundamental un medio instrumental que la

Constitución establece al servicio del principio de igualdad de defensa

de las partes y constituye una garantía esencial del principio de

contradicción procesal.


La interpretación de este derecho fundamental en relación con los

convenios internacionales --según exige el artículo 10.2 de la

Constitución-- y, en concreto, con los artículos 6.1. y 6.3.c) del

Convenio de Roma de 1950, permite afirmar también la

constitucionalización dentro de este derecho de la asistencia letrada

gratuita.


Y así, en interpretación de dichos preceptos, la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Casos Airey, sentencia de 9

de octubre de 1979; Artico, sentencia de 13 de marzo de 1980; Pakelli,

sentencia de 25 de abril de 1983), ha entendido que dentro del deber

positivo del Estado de garantizar el acceso a los tribunales, que prevé

el artículo 6.1. del convenio, (derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, entendido como acceso a la jurisdicción, en este

caso), se encuentra la obligación de aquél de proveer de asistencia

jurídica gratuita cuando exista una insuficiencia de medios económicos

y cuando lo exija el interés de la justicia (artículo 6.3.c), del

Convenio).





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Así, en el caso Airey, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

manifiesta que «... el artículo 6.1. del convenio puede compeler a un

Estado a que provea de asistencia jurídica gratuita cuando se demuestra

el carácter indispensable de ésta para un acceso efectivo ante los

Tribunales, ya porque sea legalmente exigida esa asistencia, ya por la

complejidad del procedimiento o del caso...».


Esto es, como ha declarado también nuestro Tribunal

Constitucional, el derecho reconocido en el artículo 24.2. de la

Constitución, no sólo incluye el derecho de la parte en el proceso a

poder designar un letrado de su elección, sino también a que, cuando

corresponda, le sea designado un letrado de oficio. (sentencia número

236/1988 del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre).


Continuando con este hilo argumental, el Tribunal Constitucional

ha tenido también ocasión de señalar, en identidad de criterio con el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Pakelli y sentencia número

47/1987 del Tribunal Constitucional de 22 de abril) que no es aceptable

denegar la tramitación de la solicitud de nombramiento de abogado de

oficio a la parte que alega insuficiencia económica con el sólo

argumento de que el proceso de que se trata no requiere intervención

legalmente preceptiva del abogado.


Debe, en estos caso, valorarse si la autodefensa ejercitada por

aquél a quien se niega la asistencia letrada gratuita es capaz de

compensar la ausencia de abogado que lo defienda, y ello debe

determinarse, en cada caso concreto atendiendo a la mayor o menor

complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos

jurídicos del solicitante.


Puede, pues, concluirse, centrándonos ya en el ordenamiento

español, que el derecho a la designación de letrado de oficio, incluido

en el artículo 24.2. de la Constitución, existe, en los casos de

insuficiencia de medios económicos, en cualquier tipo de proceso, sea o

no legalmente preceptiva la asistencia de letrado.


Así, la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/1988, de 3

de marzo en su fundamento jurídico 6, señala que:


«...importa también recordar que el mismo TEDH en su sentencia de

13 de mayo de 1980 (caso Artico) declaró que el artículo 6.3.c) del

Convenio «consagra el derecho a defenderse de manera adecuada

personalmente o a través de abogado, derecho reforzado por la

obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia

judicial gratuita», obligación que no se satisface por el simple

nombramiento o designación de un abogado del turno de oficio, por

emplear la terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el

artículo 6.3.c), como subraya el TEDH, no habla de «nombramiento», sino

de «asistencia», expresión por cierto idéntica a la de nuestro artículo

24.2. CE, de donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el

acusado tiene derecho a gozar de una asistencia técnica efectiva, ya

que si se interpretara el texto del 6.3.c) de una manera formal y

restrictiva «la asistencia judicial gratuita tendría el riesgo de

revelarse como una palabra vacía en más de una ocasión». En

consecuencia y dentro de este enfoque hermenéutico realista el TEDH

condenó en el caso Artico al Estado demandado por entender que incumbía

a las autoridades de aquel país. «actuar de manera que se asegure al

recurrente el disfrute efectivo del derecho que ellas mismas le habían

reconocido».


En suma, el derecho fundamental comentado exige que la asistencia

técnica prestada por los letrados, en todos los casos sea efectiva, con

la finalidad de evitar desequilibrios entre las respectivas posiciones

procesales de las partes.


El propio contenido esencial del derecho a la tutela judicial

efectiva, cuando su ámbito de aplicación afecte a ciudadanos

extranjeros, viene configurado por lo que dispongan los tratados y

convenios internacionales suscritos por España, siempre y cuando éstos

respeten el núcleo de indisponibilidad de todo derecho fundamental.


El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en

Nueva York el 19 de noviembre de 1966, cuyo artículo 2.º 3.a) dice:


«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el

presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso

efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas

que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales».


En la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el

artículo 10 dice:


«Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser

oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e

imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para

el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal».


También el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos, firmado en Roma el 4 de enero de 1950, señala en su artículo

13 que:


«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el

presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de

un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la

violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de

sus funciones oficiales».


CUARTO.El artículo 119 de la Constitución consagra un derecho a la

gratuidad de la justicia. Como ha señalado la sentencia del Tribunal

Constitucional 16/1994, de 20 de enero, es un derecho que posee en

nuestro ordenamiento una larga tradición histórica que ya fue elevada a

rango constitucional en la Constitución de 1881 y que tiene unas

características específicas y un relieve especial en el estado social

de derecho proclamado en la Constitución de 1978, y en determinados

convenios internacionales.


En este sentido, podemos señalar que el Acuerdo Europeo de 27 de

enero de 1977, ratificado por España por Instrumento de 14 de noviembre

de 1985, sobre transmisión




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de solicitudes de asistencia jurídica gratuita señala, en su artículo

1, que:


«Cualquier persona que tenga su residencia habitual en el

territorio de una de las partes contratantes y que desee solicitar

asistencia judicial en materia civil, mercantil o administrativa en el

territorio de la otra Parte Contratante, podrá presentar su solicitud

en el Estado de su residencia habitual. Este Estado transmitirá la

solicitud al otro Estado.»

El Convenio de 25 de octubre de 1980, ratificado por Instrumento

de 20 de enero de 1988 tendente a facilitar el acceso internacional a

la Justicia que en su artículo 1 señala:


«Los nacionales de un Estado contratante, así como las personas

que tengan residencia habitual en un Estado contratante, tendrán

derecho a disfrutar de asistencia judicial en materia civil y comercial

en cada uno de los Estados contratantes en las mismas condiciones que

si ellos mismos fuesen nacionales de ese Estado y residiesen en él

habitualmente.»

La exigencia del concepto de residencia habitual en ambos

convenios no puede ser interpretado de manera restrictiva, evitando de

esa forma la prestación de la asistencia jurídica gratuita, sino que

por el contrario ese concepto «residencia habitual» debe ser

interpretado en sentido amplio, abarcando la situación de hecho en que

un extranjero puede encontrarse en un Estado. Al reconocerse en los

convenios internacionales mencionados un derecho como es el de la

asistencia jurídica gratuita, la interpretación del articulado en el

que se concede esa prestación debe realizarse siempre en el sentido más

beneficioso para la persona a la que va destinada ese derecho. Este

criterio responde al viejo aforismo romano «favorabilia sunt amplianda

et odiosa sunt restringenda».


Este derecho es no sólo garantía de los intereses de los

particulares, sino también de los intereses generales de la justicia en

tanto que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad

procesal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la

búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho, aunque sin duda su

finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para

interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios

económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar

que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de

recursos para litigar.


La sentencia del Tribunal Constitucional número 16/1994, de 20 de

enero, señala en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:


«El artículo 119 del texto constitucional proclama, pues, un

derecho a la gratuidad de la justicia pero en los casos y en la forma

en los que el legislador determine. Es un derecho prestacional y de

configuración legal cuyo contenido y concretas condiciones de

ejercicio, como sucede con otros de esta naturaleza, corresponde

delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses públicos y

privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias.


Sin embargo, como ha reiterado este tribunal en múltiples

ocasiones, al llevar a cabo la referida configuración legal el

legislador no goza de una libertad absoluta, sino que en todo caso debe

respetar un contenido constitucional indisponible. A esta limitación no

escapan los derechos como el que aquí nos ocupa en los que el contenido

prestacional y, en consecuencia, su propia naturaleza, vienen matizados

por el hecho de tratarse de derechos que, como hemos avanzado, son

concreción y garantía de ejercicio de otros derechos fundamentales,

algunos de contenido no prestacional.


El reconocimiento de esta amplia libertad de configuración legal

resulta manifiesta en el primer inciso del artículo 119 al afirmar que

«la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley». El

legislador podrá atribuir el beneficio de justicia gratuita a quienes

reúnan las características y requisitos que considera relevantes, podrá

modular la gratuidad en función del orden jurisdiccional afectado

--penal, laboral, civil, etc.-- o incluso del tipo concreto de proceso

y, por supuesto, en función de los recursos económicos de los que pueda

disponer en cada momento. Sin embargo, este mismo precepto explícita el

contenido constitucional indisponible que acota la facultad de libre

disposición del legislador. Lo hace en el segundo inciso al proclamar

que «en todo caso» la gratuidad se reconocerá «a quienes acrediten

insuficiencia de recursos para litigar».


El núcleo indisponible a que alude la citada sentencia debe

relacionarse necesariamente con el hecho mismo de que la gratuidad de

la justicia forma parte, a través de la asistencia letrada, del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, que como ya así se ha

señalado anteriormente se encuentra íntimamente vinculado a la dignidad

de la persona como tal, por ello ni siquiera su modulación por tratados

internacionales o por ley interna, puede establecer un sistema de

desigualdad entre españoles y extranjeros. En estos términos se

pronuncia la sentencia número 99/1985, de 30 de septiembre,

anteriormente citada.


Como consecuencia de todo ello, el hecho de que el extranjero no

residente legal, quede excluido del ámbito de aplicación del apartado

a) del artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita privándole

de esa prestación, afecta al contenido constitucional indisponible que

el legislador debe respetar siempre que se regule un derecho

fundamental.


QUINTO.Una de las vertientes que afectan a ese derecho a la tutela

judicial efectiva es la que hace referencia a la asistencia letrada que

el artículo 24.1. de la Constitución consagra de manera singularizada a

todos los procesos.


Este derecho tiene por finalidad asegurar la efectiva realización

de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que

imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar

desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o

limitaciones en la defensa que




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puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión. Tal

resultado se puede producir cuando se priva a quien adolece de

insuficiencia de recursos para litigar de la posibilidad efectiva de

ser asistido por letrado, denegándole el derecho a que se le nombre de

oficio. En tal sentido, la sentencia 28/1981, de 23 de julio, declara

que los principios de igualdad y contradicción pueden resultar

vulnerados si, solicitando el nombramiento de abogado de oficio por

quien carece de medios económicos, no se suspende el curso del proceso

hasta que dicho nombramiento se realice.


Respecto al contenido que el Tribunal Constitucional quiere dar a

la asistencia letrada dentro del procedimiento judicial, conviene

señalar aquí el pronunciamiento que efectuó en la sentencia número

42/1982, de 5 de julio de 1982, concretamente en su fundamento jurídico

tercero, literalmente declaró:


«La asistencia de letrado es, en ocasiones, un puro derecho del

imputado; en otras, y además (unida ya con la representación de

procurador), un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio

órgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo hiciera mediante

el ejercicio o incluso, cuando aún así mantuviese una actitud pasiva,

procediendo directamente al nombramiento de abogado y procurador. En

ningún caso cabe transformar un derecho fundamental que es

simultáneamente un elemento decisivo del proceso penal en un mero

requisito formal, que pueda convertirse en obstáculo insalvable para

tener acceso a una garantía esencial, como es la del recurso».


A mayor abundamiento de cuanto se viene exponiendo cabe resaltar

los pronunciamientos que el citado tribunal ha efectuado, entre otros,

en las sentencias 180/1990, 37/1988 y 135/1991, en el sentido de que la

obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia letrada

gratuita no se satisface con el simple nombramiento o designación de

abogado del turno de oficio, pues el artículo 6.3.c) del Convenio de

Roma (sentencia de 13 de mayo de 1980, caso Artico) no habla de

«nombramiento» sino de «asistencia» expresión idéntica a la del

artículo 24.2. de la Constitución, de donde se deduce que lo que la

norma constitucional dispone es que el acusado tenga derecho a gozar de

«una asistencia técnica efectiva», ya que si se interpreta de una

manera formal y restrictiva la asistencia técnica judicial gratuita

tendría el riesgo de revelarse como una palabra vacía en más de una

ocasión.


Teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado por el Tribunal

Constitucional en su sentencia 107/1984, de 23 de noviembre, en la que

se estableció que la referencia en cuanto al goce de los derechos y

libertades públicas de los extranjeros en España será siempre la que se

establezca en los tratados y en la ley, el pacto internacional de

derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por

Instrumento de 13 de abril de 1977 señala en el artículo 14 apartado 3

d) que:


«3.Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:


d)A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o

ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no

tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el

interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,

gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlos».


El Convenio de 4 de noviembre de 1950 para la protección de los

derechos humanos y de las libertades fundamentales, ratificado por

Instrumento de 26 de septiembre de 1979 señala en el apartado 3 c) de

su artículo 6 que:


«3.Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:


c)A defender por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su

elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido

gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la

justicia lo exijan».


Sin embargo, la aparente configuración de la asistencia letrada,

que se deduce de ambos convenios, sólo limitada al ámbito penal, ha

sido ampliada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus

sentencias de 26 de agosto de 1978 y 10 de marzo de 1980, determinando

que debe entenderse por «materia penal» a los efectos de aplicar el

artículo 6 del convenio, habiendo declarado que las calificaciones del

derecho interno no son el único criterio interpretativo para aplicar el

convenio, puesto que la infracción de una norma administrativa general,

cuando a ella se asocian sanciones, se considera una infracción penal,

y el carácter de acusado no ofrece lugar a dudas. Se aprecia por tanto

una interpretación expansiva, en orden a la aplicación del convenio.


Es decir, el precepto que viene siendo objeto de este recurso no

garantiza ni se ajusta a las disposiciones internacionales suscritas

por España, ya que, limita la asistencia jurídica gratuita, en el caso

de los extranjeros residentes no legales a la jurisdicción penal y al

derecho de asilo, quedando fuera de la cobertura de la Ley de

Asistencia Gratuita todas aquellas cuestiones que afectan al estatus

personal de los extranjeros no residentes legales, que carezcan de

medios económicos, que no guardan relación ni con la jurisdicción penal

ni con el derecho de asilo; piénsese por ejemplo en aquellas

disposiciones adoptadas al amparo del derecho administrativo

sancionador que conllevan la expulsión del extranjero del territorio

nacional.


SEXTO.La condición de extranjero no residente legal en España, con

independencia de que dicha condición resulte de la falta de un título

jurídico, como es el permiso de residencia que le permita su

permanencia legal en territorio nacional, es una situación de hecho en

la que se encuentran un elevado número de extranjeros en nuestro país.


Pero esta afirmación que comprendería inicialmente a todos

aquellos que accedieran al territorio nacional sin permiso de

residencia, se ve ampliada si contemplamos el supuesto previsto en la

Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,




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sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, cuando en su

artículo 26 se determina que los extranjeros pueden ser expulsados de

España, por resolución del Director de la Seguridad del Estado, cuando

incurran en alguno de los supuestos siguientes:


a)Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber

obtenido la prórroga de estancia o, en su caso, el permiso de

residencia, cuando fueran exigibles.


b)No haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando,

aunque cuente con permiso de residencia válido.


c)Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a

la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo

de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan

perjudicar las relaciones de España con otros países.


d)Haber sido condenados, dentro o fuera de España, por una

conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con

pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus

antecedentes penales hubieran sido cancelados.


e)Incurrir en demora u ocultación dolosas o falsedad grave en la

obligación de poner en conocimiento del Ministerio del Interior, las

circunstancias relativas a su situación de acuerdo con el artículo 14.


f)Carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad, o

desarrollar actividades ilegales.


Las decisiones administrativas adoptadas al amparo del artículo

anterior pueden provocar de hecho, teniendo en cuenta el actual

contenido del artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita,

situaciones en las que el extranjero carente de recursos económicos

afectado por su condición de no residente legal, se vea imposibilitado

de acudir a la vía contencioso-administrativa para impugnar tales

decisiones, hecho agravado por la ejecutividad de los actos

administrativos, que en nuestro caso se fundamentan en el citado

artículo 26, caracterizado por estar conformado en la mayoría de su

contenido, por conceptos jurídicos indeterminados, lo que equivale a

poner en manos de la Administración un importante margen de

discrecionalidad.


En definitiva de mantenerse el ámbito de aplicación de la

mencionada ley nos encontraríamos con situaciones que ya el propio

Tribunal Constitucional estimó que vulneraban derechos fundamentales

con motivo de declarar inconstitucional el inciso segundo del artículo

34 de la Ley 7/1985, de 1 de julio «en ningún caso puede acordarse la

suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad

con lo establecido en la presente ley».


La sentencia 115/1987, de 7 de julio del Tribunal Constitucional

en su fundamento jurídico cuarto señala:


«La regla de la inmediata ejecutividad de los actos

administrativos puede ser perfectamente válida como regla general, y

puede justificarse para la salvaguardia de otros bienes o derechos

constitucionalmente protegidos, si ésta exige la compresión de los

derechos de los extranjeros. Pero ésta compresión es una excepción a la

regla del funcionamiento normal del derecho, que debe ser interpretada

restrictivamente, debe producir la mínima perturbación posible en el

derecho afectado, y sólo ha de producirse en los casos y por las

circunstancias que le ley prevé.


Es cierto que no puede defenderse la absoluta necesidad de la

suspensión de los actos administrativos impugnados para la salvaguardia

de los derechos fundamentales. Así, la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, y la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, dejan al tribunal

correspondiente la decisión de ponderar, en cada supuesto concreto, los

intereses generales y otros valores constitucionales para conceder o

denegar la suspensión. Incluso, aunque referido a recursos de

inconstitucionalidad, este tribunal ha considerado Ècomo excepcional la

posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad-- (STC 66/1985, 23

de mayo), respecto a los actos o las normas que emanan de poderes

legítimos que disfrutan de una presunción de legitimidad, aunque puedan

ser cuestionados. También ha de considerarse la doctrina ya sentada por

este tribunal de que Èel mayor valor-- de los derechos fundamentales en

su conjunto (no) permite considerar implícitas en la Constitución

instituciones de garantía que ésta explícitamente no ha creado-- (STC

66/1985, de 23 de mayo). La efectividad de la tutela judicial que el

artículo 24 de la Constitución establece no impone en todos los casos

la suspención del acto administrativo recurrido, pues dicho precepto lo

que garantiza es la regular y adecuada prestación jurisdiccional, en un

proceso con todas las garantías, por parte de los órganos judiciales.


Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando la legislación ha

establecido esa posibilidad para la protección de los derechos

fundamentales, esta decisión legislativa no incide también sobre la

configuración de la tutela judicial efectiva, como ocurre en el

presente caso, de forma que la supresión de esa posibilidad de

suspensión para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este

derecho a la tutela judicial efectiva, al margen de que también pueda

afectar al derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución.


De nuevo ha de recordarse aquí el tema de la igualdad de trato de

extranjeros y españoles, y la homogeneidad de tratamiento de unos y

otros que la Constitución reconoce respecto a ciertos derechos y

garantías, entre las que se incluye, según ha dicho la STC 99/1985, de

30 de septiembre, el derecho a la tutela judicial efectiva, y, por

ello, las garantías judiciales vinculadas al ejercicio de los derechos

fundamentales. Debe tenerse en cuenta, además, que, aunque este

tribunal ha admitido para otros derechos fundamentales de los

extranjeros algunas restricciones examinadas en los fundamentos

jurídicos anteriores, ello ha sido en la medida que existe un sistema

de garantías suficientes que reduzcan al mínimo el riesgo de que se

produzca un uso arbitrario o injustificado de las facultades

administrativas de intervención. Pero para prevenir este riesgo no es

posible eliminar para todos los casos la facultad judicial de declarar

la suspensión del acto si el juzgador comprueba que tal medida no se

adecúa a la necesidad de salvaguardar los intereses generales.


Las razones que se dan en el escrito del letrado del Estado para

defender como principio general absoluto la no




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suspensión --la salvaguardia de otros valores constitucionales

(seguridad nacional, orden público, derechos y libertades de los

españoles)-- puede garantizarse también de forma adecuada mediante el

uso por el tribunal competente de las facultades de valoración de los

intereses en juego, que reconocen tanto el artículo 56 de la Ley

Orgánica de este tribunal o el artículo 7.4 de la Ley 62/1978, de 26 de

diciembre. Por ello, debe ser estimada la inconstitucionalidad del

último inciso del artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,

cuando establece que Èen ningún caso podrá acordarse la suspensión de

las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo

establecido en la presente ley».


La no asignación de asistencia jurídica a un extranjero no

residente legal cuando a éste se le haya notificado una resolución que

conlleve su expulsión, puede provocar una situación de indefensión en

el supuesto de carecer de medios económicos para poder efectuar su

defensa; por esta vía el artículo 2 de la indicada ley esta afectando

de forma directa al contenido esencial del derecho a una tutela

judicial efectiva, ya que, al no contemplar ese artículo a los

extranjeros no residentes legales en España, les sitúa a éstos en la

misma condición en la que se encontraban todos los extranjeros, antes

de que el Tribunal Constitucional, declarase inconstitucional el inciso

segundo del artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en el

que se impedía la suspensión de las resoluciones administrativas,

adoptadas al amparo de esa ley. Además cuando el referido tribunal,

decidió sobre la citada cuestión, para nada distinguió entre

extranjeros residentes legales y no residentes legales.


Sin embargo y a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en

su sentencia 12/1994, de 17 de enero, fundamento jurídico sexto y

sentencia 21/1996, de 12 de febrero, fundamento jurídico sexto,

dictadas ambas con motivo de recursos de amparo interpuestos contra la

inadmisión de solicitud de incoación de procedimiento de «habeas

corpus» relativos a ciudadanos extranjeros, reitera que el juez del

«habeas corpus» no queda exonerado de la obligación de controlar la

legalidad material de la situación administrativa, aun a pesar de que

la revisión definitiva del acto administrativo que la originó

corresponde al Tribunal de lo contencioso-administrativo.


Evidentemente el Tribunal Constitucional, con esa serie de

pronunciamientos, resalta la importancia que en nuestro orden jurídico

tiene la revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa, de

todos aquellos actos en los que un extranjero con independencia de su

situación legal, se ve afectado por medidas sancionadoras de la

Administración. Precisamente para poder llegar a esa jurisdicción

contencioso-administrativa, el ciudadano extranjero no residente legal,

según la Administración, deberá contar necesariamente con la asistencia

técnica efectiva de un Abogado (artículo 33 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa).


Ese control jurisdiccional de la actividad de la Administración,

puede quedar sin contenido en el supuesto previsto en el artículo 33 de

la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que prevé en su apartado 1.º la

posibilidad de que un ciudadano extranjero no residente legal y al que

se le ha decretado su expulsión sin haber sido detenido goce de un

plazo no inferior a setenta y dos hora para abandonar territorio

nacional. Esta persona, en el caso de que quisiera acudir a la

jurisdicción contencioso-administrativa, impugnando la resolución

administrativa y pidiendo la suspensión de la misma, se vería

imposibilitada si careciese de medios económicos, ya que, con arreglo a

la actual redacción del artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica

Gratuita, no tiene derecho a los beneficios que dicho texto legal

establece para el resto de ciudadanos.


La situación a la que acabamos de aludir, por aplicación del

artículo 33 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, aparece reflejada

en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de

febrero de 1975 (Caso Golder), en la que se declaró literalmente lo

siguiente:


«El hecho es que Golder había expresado de la manera más clara

posible su voluntad de iniciar una acción civil por difamación. Esta

era la razón de su deseo de entrar en relación con un abogado, medida

preparatoria, normal en sí misma y probablemente indispensable para él,

dada su situación de reclusión.


Al prohibirle establecer dicho contacto, el Ministro del Interior

impidió que dicha acción se iniciara. Sin que formalmente se haya

denegado a Golder el derecho de acudir a un tribunal, se le impidió que

en aquel momento iniciara una acción. A este efecto hay que manifestar

que un obstáculo «de facto» puede infringir el convenio tanto como un

obstáculo jurídico.


Es cierto, como ha señalado el Gobierno, que el demandante podría

haberse dirigido a los tribunales una vez liberado, pero en marzo y

abril de 1970 esto era aún una posibilidad remota, y, por otra parte,

un impedimento, siquiera sea temporal, al ejercicio eficaz de un

derecho, puede constituir violación del derecho en cuestión».


Parafraseando la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, al no contemplar el artículo 2 de la Ley de Asistencia

Jurídica Gratuita, la posibilidad de contacto de un letrado con el

extranjero no residente legal en España, carente de medios económicos,

sin que ello suponga denegar formalmente el derecho de acudir a un

tribunal, sí en cambio se le impide iniciar un proceso. A este efecto

hay que señalar que ese obstáculo «de facto» infringe el artículo 24 de

la Constitución.


Como ya señalamos anteriormente el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos se ha pronunciado a favor de la aplicación expansiva del

Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, en

aquellas materias referentes al procedimiento sancionador, en lo

relativo a las garantías del proceso penal, doctrina ésta avalada por

nuestro Tribunal Constitucional. Concretamente en el asunto àztürk,

(sentencia de 21 de febrero de 1984), el Tribunal Europeo consideró que

cada Estado, debe asumir el costo de los emolumentos que hayan de ser

sufragados, para que un ciudadano extranjero esté asistido de un

intérprete en su comparecencia ante los tribunales.





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De la misma forma, el Tribunal Constitucional en su sentencia

181/1994, de 20 de junio fundamento jurídico segundo señala, la

importancia de la asistencia jurídica del intérprete, habiendo

declarado:


«En tal aspecto es razonable que el derecho a «ser asistido

gratuitamente por un intérprete» haya de ser incluido sin violencia

conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental, aún

cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre. Al efecto

cobran su auténtica dimensión no sólo esclarecedora sino integradora

los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia, a cuya luz

han de interpretarse las normas relativas a los derechos fundamentales

y a las libertades (artículo 10 C.E.). Pues bien, aquel derecho está

reconocido tal cual por el Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos [Roma, 1950, artículo 6.3 e)] y por el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Nueva York, 1966,

artículo 14.3 f)] , ambos ratificados por el Reino de España en 1977 y

1979, en orden inverso».


Más adelante en su fundamento jurídico tercero, la aludida

sentencia establece:


«El derecho a la defensa comprende, en este aspecto, no sólo la

asistencia de letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro

caso, sino también a defenderse personalmente (artículos 6.3 c) y 14.3

d) del Convenio y del pacto anteriormente reseñados) en la medida en

que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del

Derecho».


Todo lo anterior nos permite afirmar, que si dentro de las

garantías que debe tener un ciudadano extranjero, es necesaria la

presencia de un intérprete, con cargo al Estado, ese hecho carecería de

virtualidad, si su presencia no va acompañada de la debida asistencia

técnica jurídica de un letrado.


Cuanto ha sido expuesto nos lleva a sostener la

inconstitucionalidad del inciso «que residen legalmente en España» del

apartado a) del artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita,

en cuanto se impide la efectiva tutela judicial por la vía de hecho, al

no contemplar que los extranjeros no residentes legalmente en España

puedan acudir con la debida asistencia jurídica a la vía jurisdiccional

en aquellos supuestos en los que a esas personas le sean aplicables el

resto de requisitos que se establecen en la citada ley.


Ello entraña la directa vulneración del artículo 24 de la

Constitución en relación con el artículo 53.1. de la misma, precepto

este que obliga al legislador que regule cualesquiera de los derechos y

libertades mencionados en el capítulo II, título I, entre los que se

encuentra el precepto antes citado, a respetar en todo caso su

contenido esencial.


Recordemos el concepto ya consolidado por la jurisprudencia

constitucional en relación con el contenido esencial de los derechos

fundamentales; por todas, cabe citar la sentencia del Tribunal

Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre, fundamento jurídico

quinto, al declarar:


«Según doctrina, iniciada por la STC 11/1981, de 8 de abril, y

recientemente recordada por la STC 37/1987, de 26 de marzo, la

determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho

subjetivo, y por tanto también de los derechos fundamentales de las

personas, viene marcada en cada caso por el conjunto de Èfacultades o

posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea

recognoscibles como perteneciente al tipo descrito y sin los cuales

deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en

otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al

momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones

inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos

constitucionales--, lo cual también expresan las citadas sentencias,

desde otro ángulo metodológico no contradictorio, ni incompatible con

el anterior, como Èaquella parte del contenido del derecho que es

absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente

protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y

efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el

contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que

lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo

despojan de la necesaria protección».


Asimismo, en la sentencia 11/1981 y en relación con el margen de

libertad que corresponde al legislador ordinario en el momento de

regular algún derecho o libertad fundamental, advierte ese tribunal en

el fundamento jurídico 7 que:


«Corresponde, por ello, al legislador ordinario, que es el

representante en cada momento histórico de la soberanía popular,

confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del

derecho, que serán más restrictivas o abiertas, de acuerdo con las

directrices políticas que le impulsen, siempre que no pase más allá de

los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y del

límite genérico del artículo 53. ... Desde el punto de vista

jurídico-constitucional lo único que hay que cuestionar es si sobrepasa

o no el contenido esencial del derecho».


1.2.Solicitudes de interposición de recursos de inconstitucionalidad

El Defensor del Pueblo, oída la Junta de Coordinación y Régimen

Interior, ha decidido no interponer recurso de inconstitucionalidad en

los supuestos que a continuación se relacionan, por los fundamentos que

en cada resolución se indican:


1.2.1.Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la participación, la

evaluación y el gobierno de los centros docentes

1.2.1.1.Una organización sindical y una asociación nacional de

catedráticos solicitaron del Defensor del Pueblo el ejercicio de su

legitimación a efectos de interponer




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recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley

9/1995, de 20 de noviembre, de la participación, evaluación y el

gobierno de los centros docentes.


En concreto, los interesados planteaban la inconstitucionalidad en

la que a su juicio incurren los preceptos relativos a la elección de

director de los centros públicos (artículos 17 a 20) y los que regulan

el acceso al cuerpo de inspectores de educación (artículos 38 y 39).


El Defensor del Pueblo desestimó la conveniencia de acceder a esta

solicitud de recurso de inconstitucionalidad en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

El primero de los bloques normativos citados (artículos 17 a 20 de

la ley), cuya inconstitucionalidad se pretende por los peticionarios,

detalla el procedimiento que la ley arbitra para la elección del

director de los centros públicos, concretando los requisitos que han de

reunir los candidatos para poder optar a estos cargos directivos. Entre

los requisitos que la ley prevé se encuentra (artículo 18.1.c) el de

«haber sido acreditado por las administraciones educativas para el

ejercicio de la función directiva».


En el segundo de los bloques normativos citados (artículos 38 y

39) se alega una vulneración del principio de igualdad consagrado en

los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso a

funciones y cargos públicos, al exigir la ley para ingresar en el

cuerpo de inspectores de educación (que la propia ley crea) el

requisito de pertenecer a algunos de los cuerpos que integran la

función pública docente con una experiencia mínima docente de 10 años.


PRIMERO.Alegaciones de inconstitucionalidad sobre la regulación de

la dirección de los centros públicos.


A)Establece la ley cuyo recurso se pretende que puede ser

candidato a director de un centro docente público quien sea funcionario

de carrera de alguno de los cuerpos docentes y reúna además (artículo

18) los siguientes requisitos:


a)Tener una antigüedad de al menos cinco años en el cuerpo de la

función pública docente desde el que se opta y haber sido profesor,

durante un período de igual duración, en un centro que imparta

enseñanzas del mismo nivel y régimen.


b)Tener destino definitivo en el centro, con una antigüedad en el

mismo de al menos un curso completo.


c)Haber sido acreditado por las administraciones educativas para

el ejercicio de la función directiva.


Este régimen general tiene una excepción, al margen de otras que

la ley detalla y que no son cuestionadas por el solicitante del

recurso, que se orienta a solventar el problema que se plantea cuando

ninguno de los posibles candidatos destinados en el centro docente se

presenta a la elección o cuando ninguno de los presentados alcanza la

mayoría absoluta de los votos del consejo escolar que la ley exige para

considerar válida la elección.


Para este supuesto concreto la ley dispone literalmente (artículo

20.1) que «... la Administración educativa correspondiente nombrará

Director a un profesor que, independientemente del centro en el que

esté destinado, reúna los requisitos a) y c) establecidos en el

artículo 18 de la presente ley», requisitos éstos que son los antes

citados de antigüedad (5 años) en el correspondiente cuerpo docente y

en la docencia (apartado a) del artículo 18), así como el relativo a

ostentar la «acreditación» otorgada por la Administración educativa

habilitante para el ejercicio de la función directiva (apartado c) del

artículo 18).


Así pues, de los requisitos generales que la ley establece, la

excepción afecta --en contra de lo expuesto en la solicitud de

interposición de recurso-- únicamente al relativo a tener destino

definitivo con una antigüedad de al menos un curso completo en el

centro para el que haya de elegirse director, excepción de todo punto

lógica si no se pierde de vista que de lo que se trata es de nombrar

director en un centro en el que no hay candidatos al cargo o en el que

ninguno de los presentados ha obtenido el respaldo necesario de los

representantes de la comunidad educativa reunidos en el consejo escolar

del centro.


Por consiguiente, y tal y como se desprende de los antecedentes

antes expuestos, la presunta inconstitucionalidad de esta regulación la

fundamenta el solicitante en un supuesto de hecho que no se produce

--que los directores designados por la autoridad educativa están

eximidos del requisito general de ostentar la correspondiente

acreditación para el ejercicio de la función directiva-- lo que impide

tomar en consideración el argumento a efectos de fundamentar un

eventual recurso de inconstitucionalidad.


B)El segundo motivo que se alega para fundamentar la petición de

recurso de inconstitucionalidad es otra de las excepciones al régimen

general de exigencia de «acreditación» para el ejercicio de funciones

directivas previstas en la ley.


En concreto se hace referencia al supuesto de los candidatos a

director que ya hubieran ostentado el cargo con anterioridad a la

entrada en vigor de la Ley 9/1995 a los cuales, según entiende el

solicitante de recurso, la ley no les exige el cumplimiento de ningún

tipo de requisitos, lo que a su juicio posibilita el nombramiento

«arbitrario y discrecional de determinados directores» ... «con

vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad».


También aquí es necesario contrastar los términos de la solicitud

de recurso con la literalidad de la ley, ya que, probablemente, las

conclusiones que deban extraerse del texto legal deban ser diferentes.


En efecto, lo que la ley dispone no es que quienes hayan sido

Directores de centros públicos no tengan que cumplir requisito alguno,

sino, simplemente, que quienes «hayan ejercido el cargo de director,

jefe de estudios o secretario durante un mínimo de cuatro años con

anterioridad a la aplicación del sistema de elección de directores,

establecido en la presente ley, quedarán acreditados para ejercer la

dirección» (disposición transitoria tercera.1).


Es decir, el legislador considera que la experiencia en el

desempeño de la titularidad de órganos unipersonales de




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gobierno de centros públicos durante un mínimo de cuatro años es

equivalente al cumplimiento de los requisitos que la propia ley impone

para optar a la «acreditación». Estos requisitos se concretan, en

primer lugar, en la superación de programas de formación organizados a

este fin o en la posesión de titulaciones relacionadas con la función

directiva y, además y alternativamente, en segundo lugar, en la

experiencia y valoración positiva del trabajo previo desarrollado en

cargos correspondientes a órganos unipersonales de gobierno (cuando

éste es menor de cuatro años debe entenderse) o en la labor docente en

el aula y en tareas de coordinación pedagógica o en funciones de

organización, gestión y participación en órganos de gobierno.


Ahora bien, estos requisitos concretos, sustituidos por la

experiencia en el desempeño de funciones directivas son los que

posibilitan la «acreditación» de quien los ostente, pero su posesión no

habilita para optar a la dirección de un centro docente público si no

se reúnen los restantes requisitos que la ley impone con carácter

general.


La razonabilidad y la proporcionalidad de la medida en relación al

fin de la misma --garantizar la preparación para el ejercicio de la

función directiva-- parecen fuera de toda duda, especialmente si se

contrasta con los requisitos a los que sustituye y se tiene en cuenta

además que no se elimina la exigencia de cumplir los demás requisitos

legales para optar al cargo de Director.


En efecto, los funcionarios docentes a los que resulte aplicable

la excepción prevista en la disposición transitoria tercera antes

transcrita, no están eximidos del cumplimiento de los restantes

requisitos que con carácter general prevé el artículo 18 de la ley para

ser candidato a Director, tanto en lo que se refiere a ostentar la

condición de funcionario de carrera del correspondiente cuerpo docente,

como en lo que se refiere a la antigüedad en el cuerpo, centro docente

y nivel de enseñanzas.


Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el plazo exigido para

entender otorgada la «acreditación» --cuatro años-- implica que el

beneficiario de esta medida ha superado como mínimo con éxito un

mandato completo en el cargo directivo que ostentaba, ya que hasta la

presente ley el régimen general regulador de los órganos de gobierno de

los centros públicos fijaba en tres años el período de mandato de los

órganos unipersonales de gobierno. En este sentido, considerar la

experiencia de quien no sólo ha ejercido un mandato completo sino que

como mínimo ha sido elegido para otro, como equivalente a la superación

de un curso de formación de al menos 70 horas o a la valoración

positiva de las labores docentes o de coordinación que se hayan podido

desarrollar con anterioridad --que es básicamente en lo que se han

concretado los requisitos legales para obtener la «acreditación» para

el ejercicio de funciones directivas-- alcanza la «razonabilidad» y

«proporcionalidad» que son constitucionalmente exigibles a las medidas

diferenciadoras según reiteradísima y constante jurisprudencia

constitucional cuya cita concreta parece absolutamente innecesaria en

este momento.


Parece, pues, en base a los razonamientos que hasta aquí se han

expuesto, que las alegaciones formuladas en relación con la regulación

contenida en la Ley 9/1995 sobre el régimen de nombramiento y

acreditación de los directores de centros públicos no pueden

fundamentar la interposición del recurso de inconstitucionalidad

solicitado.


SEGUNDO.Alegaciones de inconstitucionalidad en relación con el

sistema de acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación.


A)El promovente considera contrario al principio de igualdad en el

acceso a funciones y cargos públicos (artículos 23.2 en relación con el

103.3 C.E.) exigir para el ingreso en el cuerpo de inspectores de

Educación la pertenencia previa a algún cuerpo de los que integran la

función pública docente, con una experiencia mínima docente de diez

años. Aunque en el escrito remitido a esta institución no se expresa

claramente, parece desprenderse del mismo la idea de que no resulta

legítimo imponer a quienes aspiren a ingresar en el mencionado cuerpo

la exigencia de pertenecer previamente a otro cuerpo de los que

integran la función pública docente, y ostentar además una experiencia

docente de al menos diez años, por implicar la imposición de una

restricción no justificada en el derecho a la igualdad de todos los

ciudadanos en el acceso a funciones públicas al establecerse requisitos

o condiciones no referibles a los principios de mérito o capacidad.


No parece probable que esta línea de argumentación pueda prosperar

a efectos de interponer un recurso de inconstitucionalidad si se tiene

en cuenta la abundante, reiterada y coincidente jurisprudencia

constitucional en la materia, si bien debe advertirse que los supuestos

fácticos a los que corresponden los pronunciamientos dictados hasta la

fecha no han planteado frontalmente la cuestión de si es

constitucionalmente legítimo que la ley exija la pertenencia a un

determinado cuerpo de funcionarios para ingresar en otro cuerpo

diferente.


Parece difícil sin embargo, como ya se ha dicho, sostener la

inconstitucionalidad de una previsión como ésta si no se pierde de

vista que el derecho proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución

reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de

igualdad a funciones y cargos públicos «con los requisitos que señalen

las leyes», lo cual otorga al legislador la facultad de concretar el

contenido y alcance de este derecho y las condiciones de su ejercicio

con el único límite del respecto a los restantes valores

constitucionales.


En concreto afirma el Tribunal (sentencia 50/1986, fundamento

jurídico 4) que «no nace de este precepto (23.2 C.E.) como es obvio,

derecho alguno a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones

determinadas, y ni siquiera el derecho a proponerse como candidato para

los unos o las otras. El derecho a tomar parte en el procedimiento

(selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y a fortiori

el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o

reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o

función en concreto».


Precisa el tribunal a continuación, en el mismo fundamento y

sentencia (aunque la doctrina ha sido reiterada en infinidad de

pronunciamientos) que «lo que, como concreción del principio general de

igualdad, otorga el artículo




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23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente

reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último

término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de

una norma que quiebre la igualdad».


Parece pues, que para el tribunal no sería de recibo una alegación

que se fundamentara en el derecho preexistente de todos los ciudadanos

a ingresar en cualquiera de los cuerpos o escalas que integran la

función pública, o, en lo que aquí interesa concretamente, en el cuerpo

de inspectores de educación, ya que según se ha visto el Tribunal

entiende que este derecho no se deriva del precepto constitucional que

garantiza a todos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las

funciones y cargos públicos.


Sería necesario por tanto, para poder predicar la

inconstitucionalidad de la ley aquí tratada, que sus previsiones

vulnerasen la igualdad mediante el establecimiento de requisitos o

condiciones contrarios en sí mismo al principio de igualdad o ajenos a

los principios constitucionales de mérito y capacidad que también

vinculan al legislador dada la proximidad e interrelación existente

entre el artículo 23.2 y el 103.3 de la Constitución española.


Avala la posición expuesta el hecho de que el Tribunal

Constitucional, en la ya citada sentencia 50/1986 y en el mismo

fundamento jurídico 4, afirme que «la remisión que el propio precepto

(23.2 C.E.) hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los

datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las

condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a

todos ellos, y que, por lo tanto, pueden ser distintos los requisitos o

condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los

distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de

determinadas titulaciones, edades mínimas o máximas, antigüedad mínima

en otro empleo o función, etc.) puedan ser consideradas lesivas de la

igualdad». Y ello es así porque --como continúa afirmando el tribunal--

«la exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del

artículo 23.2 de la Constitución española es la de que las reglas de

procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas y, entre

tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se

establezcan en términos generales y abstractos y no mediante

referencias individualizadas y concretas» como ya venía sosteniendo el

tribunal desde la sentencia 42/1981, de 22 de diciembre, «pues tales

referencias son incompatibles con la igualdad».


A lo anterior cabe añadir que la libertad de acción que ostenta el

legislador a la hora de concretar el contenido y alcance del derecho

cuya configuración le encomienda el artículo 23.2 de la Constitución,

permite que éste pueda elegir entre todas las alternativas

constitucionalmente válidas, sin que la mera discrepancia con aquélla

que el legislador adopte pueda servir de fundamento para la declaración

de inconstitucionalidad de la norma de referencia. Así, en la STC

99/1987 (fundamento 4.a) el Tribunal Constitucional afirma que «si el

Poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada

materia o sector del ordenamiento --en este caso, público-- no es

suficiente la mera discrepancia política --insta en otra opción-- para

tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio

legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de

desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico

legislativo, ora en situaciones personales que se crean o estimen

permanentes. Ello habría que razonarlo en detalle y ofrecer, al menos,

una demostración en principio convincente.»

En la misma línea afirma el Tribunal (sentencia 67/1989,

fundamento jurídico 2) que el principio de igualdad en el acceso a las

funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la

Constitución se refiere a «los requisitos que señalen las leyes», lo

que concede al legislador «un amplio margen» en la regulación de las

pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles

han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración,

concluyendo finalmente que no corresponde al Tribunal Constitucional

«interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad

de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada

o la mejor de las posibles, sino sólo comprobar si no se ha sobrepasado

ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o

arbitraria entre los opositores o concursantes».


Y, ¿cuál es el límite de ese «margen de libertad»? Pues para el

Tribunal Constitucional esta libertad aparece limitada por la necesidad

de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no

referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad».


Asimismo, para el tribunal, también del propio artículo 23.2 de la

Constitución se deriva la necesidad de que «las reglas de procedimiento

para el acceso a los cargos y funciones públicas y, entre ellas, las

convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos

generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y

concretas», doctrina establecida en la ya citada sentencia 50/1986 y

reiterada posteriormente en muchas otras, entre las que pueden citarse

la 148/1986, la 18/1987, la 67/1989 y la 27/1991.


A tenor de todo lo expuesto, para suponer incompatible con la

Constitución la regulación contenida en la Ley 9/1995 para el acceso al

cuerpo de inspectores de educación debería acreditarse razonablemente

que en ella se establecen requisitos o condiciones ajenos o

incompatibles a los principios constitucionales de mérito y capacidad o

que, aún siéndolo, están formulados de modo tal que puedan considerarse

referencias individualizadas y concretas destinadas a posibilitar el

ingreso en el mencionado Cuerpo a personas predeterminadas, impidiendo

el de otras.


Sostener lo anterior en el caso aquí tratado no parece fácil ya

que la ley fija en términos de abstracción y generalidad los requisitos

para el acceso al cuerpo de inspectores de educación, concretándolos en

la posesión de la posesión de la titulación académica requerida para el

ingreso en un cuerpo del grupo A de los establecidos en el artículo 25

de la Ley 30/1984, la pertenencia a alguno de los cuerpos que integran

la función pública docente y una experiencia docente (pública o

privada) mínima de diez años.


Disponer de una determinada titulación, haber superado las pruebas

selectivas de ingreso en alguno de los




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cuerpos cuya actividad va a ser inspeccionada y, asimismo, disfrutar de

una experiencia docente de diez años con carácter previo al ingreso en

el cuerpo de inspectores de educación, son, sin duda alguna, requisitos

directamente conectados y de todo punto compatibles con los principios

de mérito y capacidad. Por otro lado, que la formulación de estos

requisitos se lleva a cabo sin acepción o preterición ad personam

también parece patente ya que la ley trata de igual manera a todos los

que se encuentren en igual situación y no se establece ninguna

diferencia que directa o indirectamente pudiera considerarse orientada

a facilitar o impedir, según el caso, el ingreso de ciudadanos

concretos.


Por si hubiera alguna duda en este último aspecto, debe recordarse

lo manifestado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico

2 de la sentencia 67/1989, en la que se analiza el supuesto de unas

pruebas selectivas para el acceso a la función pública de una

determinada comunidad autónoma en las que tan sólo se valoraba como

único y exclusivo mérito los servicios previos prestados a esa mismo

comunidad autónoma y se limitaba la participación en las pruebas

solamente a quienes lo ostentaran. En ese fundamento se dice: «Todo

mérito crea la posibilidad de que se conozca a priori el conjunto de

quienes lo ostentan (un riesgo que es mayor cuando se trata de este

mérito concreto), pero ello no autoriza a pensar que la toma en

consideración de ese mérito se haya hecho para favorecer a personas

concretas. Ello sólo sucederá si el mérito en cuestión no tiene una

fundamentación objetiva», caso éste que el Tribunal entendió no se daba

en el supuesto al que se ha hecho referencia.


Por último, debe hacerse referencia a la alegación formulada por

el solicitante relativa a que la regulación del acceso al cuerpo de

inspectores de educación no respeta el espíritu y la finalidad de la

Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema

Educativo que, si bien admite la valoración de la previa experiencia

docente para el acceso a los cuerpos y escalas de la Administración

educativa, no configura dicho mérito como un requisito indispensable

para el acceso a los mencionados cuerpos. Esta alegación, al margen de

cualquier otra consideración, no puede ser tomada en cuenta a efectos

de la interposición del recurso de inconstitucionalidad, ya que la

misma no tiene relevancia constitucional. La eventual contradicción

entre dos normas legales del mismo rango no es en sí misma alegable

ante el Tribunal Constitucional, a no ser que la mencionada infracción

afectase a algún precepto constitucional concreto como podrían ser

específicamente las normas que regulan el contenido material concreto

de los diferentes productos legislativos o la distribución de

competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.


Con los precedentes jurisprudenciales expuestos no parece posible

atender la petición de recurso de inconstitucionalidad contra la

regulación contenida en la Ley 9/1995 para el acceso al cuerpo de

inspectores de educación, ya que la misma parece conforme con los

límites que al legislador impone el respeto a los artículos 23.2 y

103.3 de la Constitución española.


B.Como quedó expuesto en los antecedentes, también una asociación

solicitó la interposición de recurso contra la ley y, en particular,

contra su disposición adicional primera. En ésta se contienen las

normas a través de las cuales se va a efectuar el trasvase de los

funcionarios del actual cuerpo de inspectores al servicio de la

Administración educativa, declarado a extinguir, al nuevo cuerpo de

inspectores de educación y, asimismo, el de los funcionarios de cuerpos

docentes que hayan accedido a la función inspectora de acuerdo con las

disposiciones de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la

Reforma de la Función Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de

julio.


A juicio del presidente de la mencionada asociación, las

previsiones de estas normas adicionales vulneran los artículos 23.2 y

103.3 de la Constitución, ya que a su juicio «se están perjudicando los

legítimos intereses de todos los docentes que desean aspirar al nuevo

cuerpo de inspección y que en su día no quisieron acceder a la función

inspectora por estar ésta caracterizada por la temporalidad... y tener

un régimen distinto al del nuevo cuerpo de inspección». En opinión del

solicitante del recurso de inconstitucionalidad, el acceso al nuevo

cuerpo de inspección debiera tener una forma única sin perjuicio de que

en el baremo correspondiente se primase de modo proporcionado el mérito

derivado del ejercicio de la función inspectora. Sin embargo, la

regulación de la disposición adicional, que facilita vías de acceso

privilegiadas a los funcionarios docentes que en la actualidad

desempeñen funciones inspectoras, incurre en inconstitucionalidad al no

respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y

permanencia en la función pública, tal y como se deriva de los

artículos ya citados 23.2 y 103.3 de la Constitución española.


Aunque la disposición adicional primera de la ley contiene otras

previsiones, parece desprenderse del escrito presentado por el

solicitante que los puntos cuya constitucionalidad se cuestiona son los

contenidos en los números 3 y 4 de dicha disposición adicional, los

cuales regulan, respectivamente y con el tenor literal que a

continuación se transcribe, la integración en el nuevo Cuerpo de los

funcionarios docentes de los grupos A y B del artículo 25 de la Ley

30/1984 que hayan accedido a la función inspectora de acuerdo con la

misma.


El texto de estos apartados es el siguiente:


«3.Los funcionarios de los cuerpos docentes que hayan accedido a

la función inspectora de conformidad con las disposiciones de la Ley

30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función

Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y que

pertenezcan a cuerpos del grupo A) que establece el artículo 25 de la

citada Ley, se integrarán, por tratarse de un cuerpo del mismo grupo,

en el cuerpo de inspectores de educación, siempre que hayan efectuado

la primera renovación de tres años, a que se refiere el apartado 7 de

la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley. Quienes no

hayan efectuado la primera renovación de tres años, continuarán en el

desempeño de la función inspectora hasta completar el tiempo que les

falte para la misma, y una vez obtenida dicha renovación se integrarán

en el cuerpo de inspectores de educación.





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4.Los funcionarios de los cuerpos docentes adscritos a la función

inspectora de conformidad con las disposiciones de la Ley 30/1984, de 2

de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada

por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y que pertenezcan a cuerpos

docentes del grupo B) de los establecidos en el artículo 25 de la

citada ley, se integrarán en el cuerpo de inspectores de educación

mediante alguno de los siguientes procedimientos:


a)Mediante el procedimiento establecido en la disposición

adicional decimosexta, apartado 2, de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de

octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en cuyo caso se

integrarán en el cuerpo de inspectores de educación en el momento que

accedan a alguno de los Cuerpos del grupo A).


b)Mediante la realización de un concurso-oposición para acceso al

cuerpo de inspectores de educación. A tal fin, las administraciones

educativas convocarán un turno especial, en el que sólo podrán

participar los funcionarios a que se refiere este apartado. Quienes

superen el citado concurso-oposición, quedarán destinados en el puesto

de trabajo de función inspectora que venían desempeñando. En la fase de

concurso deberá tenerse especialmente en cuenta el tiempo de ejercicio

de la función inspectora y los que superen el concurso-oposición

quedarán exentos del período de prácticas.»

Para la mejor comprensión de lo previsto en los números

transcritos de la disposición adicional primera debe tenerse en cuenta

que a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1984 el ejercicio de

la función inspectora, desarrollada hasta entonces por los distintos

cuerpos de inspectores de educación básica, de bachillerato y de

formación profesional, pasaron a ser desempeñados bien por los

funcionarios del cuerpo de inspectores al servicio de la Administración

educativa en el que se integraron aquéllos, o bien por funcionarios con

titulación de doctor, licenciado, arquitecto o Ingeniero pertenecientes

a los cuerpos y escalas en que se ordena la función pública docente que

accedieran a la función inspectora de acuerdo con lo dispuesto en la

propia Ley 30/1984.


Es a estos últimos funcionarios a los que afectan las medidas de

integración que se contienen en el texto cuyo recurso se solicita,

distinguiéndose, por un lado, la integración prácticamente automática

de aquellos que pertenezcan a cuerpos del grupo A (número 3 de la

disposición transitoria primera) y, por otro, la de los que pertenezcan

a cuerpos docentes del grupo B (punto 4 de la disposición transitoria

primera) la cual se posterga hasta que accedan a alguno de los cuerpos

del grupo A o participen en un turno especial de ingreso al cuerpo de

inspectores de educación al que sólo tendrán acceso estos funcionarios.


Las cuestiones que cabe plantearse en relación a esta normativa,

incluso ampliando el planteamiento que realiza el solicitante, serían

las siguientes: Por una parte, determinar si el legislador puede

legítimamente acordar la integración, directa o indirecta, de

determinados funcionarios de cuerpos o escalas concretos en otros

cuerpos o escalas diferentes, ya sean de nueva creación o

preexistentes; y por otra, de ser afirmativa la respuesta a la cuestión

anterior, si, desde una óptica constitucional, es correcta la

regulación que se hace de la integración, teniendo en cuenta el deber

del legislador de respetar los principios de igualdad, mérito y

capacidad en el acceso a la función pública, evitando la toma en

consideración de circunstancias o méritos ajenos a estos principios y

el establecimiento de requisitos o condiciones carentes de la

abstracción y generalidad necesarias para que los mismos no vulneren el

principio básico de igualdad.


La primera de las cuestiones puede quedar despejada de inmediato

con la toma en consideración de la posición manifestada al respecto por

el Tribunal Constitucional en la sentencia 99/1987, en la que al

analizar la constitucionalidad de la Ley 30/1984 considera materia

reservada a la ley la «creación e integración, en su caso, de cuerpos y

escalas funcionariales y el modo de provisión de puestos de trabajo al

servicio de las Administraciones públicas» (entre otros aspectos) por

formar parte ello del «régimen estatutario» que menciona el artículo

103.3 de la Constitución. De acuerdo con la sentencia citada

(fundamento jurídico 3) esta reserva de ley impide que mediante «...


remisiones al reglamento, vacías de todo vínculo sustantivo, ... por el

Gobierno, se determinen, respectivamente, los criterios, requisitos y

condiciones para que los funcionarios de los cuerpos o escalas

declarados a extinguir se integren en otros cuerpos o escalas y para la

designación, también por el Gobierno, de los puestos de trabajo que

hayan de desempeñar tales funcionarios».


Es de todo punto evidente que este pronunciamiento del Tribunal «a

sensu contrario» admite sin restricciones (salvo, claro está, las que

impone inmediatamente la propia Constitución) la potestad del

legislador para acordar, mediante el vehículo que le es propio --la

ley-- la integración de funcionarios de cuerpos y escalas concretos en

otros diferentes, ejerciendo así la labor de dirección de la

Administración civil y militar que le atribuye el artículo 97 de la

norma suprema. Siendo esto así, no parece cuestionable que la Ley

9/1995 acuerde la integración de los funcionarios a los que afecta en

el nuevo cuerpo que crea, ya que esta facultad puede ser ejercitada por

el legislador en uso de la competencia que le otorga la Constitución

para establecer lo que en la terminología del artículo 149.1.18 se

denomina «régimen estatutario de los funcionarios públicos».


La segunda cuestión que antes se planteaba es la relativa a si las

condiciones y requisitos que la ley impone para que la integración se

produzca están establecidas en términos «abstractos y generales» que

impidan la acepción o preterición de personas concretas y, asimismo, si

responden única y exclusivamente a los principios constitucionales de

mérito y capacidad y si son compatibles con éstos.


Puede recordarse aquí todo lo ya traído a colación al analizar los

anteriores motivos de inconstitucionalidad sobre la doctrina del

Tribunal Constitucional respecto de los artículos 23.2 y 103.3 de la

Constitución. Quizá, sin embargo, no esté de más recordar que el

derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos

públicos




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es un derecho de configuración legal del que no se deriva ningún

derecho individual a favor de cada ciudadano en concreto para acceder a

cualquier función o cargo, sino únicamente en los términos en los que

las leyes prevean tal acceso; y, asimismo, que corresponde al

legislador fijar los criterios y requisitos concretos en cada caso,

para lo que dispone de un notable margen de apreciación. Porque, como

afirma la sentencia 50/1986, «... ni el legislador se encuentra

respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la

Administración ocupa respecto de la ley, ni, aunque así no fuera, puede

negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la

Administración, para dotar de contenido en cada caso a conceptos

indeterminados como son los de mérito y capacidad...».


Pues bien, para constatar si la regulación analizada cumple con

los requisitos constitucionalmente exigibles, conviene partir del

análisis de las circunstancias objetivas que concurren en los

funcionarios a integrar y las que se les exigen para que tal

integración se produzca y cotejarlas después con aquellas otras que se

imponen a quienes, por el sistema ordinario de acceso mediante

concurso-oposición, aspiren a ingresar en el nuevo cuerpo de

inspectores de educación.


De acuerdo con la normativa hasta ahora vigente (fundamentalmente

Ley 30/1984 y Real Decreto 1524/1989), los funcionarios cuya

integración prevé la Ley 9/1995 accedieron al ejercicio de la función

inspectora reuniendo las siguientes condiciones: ser funcionarios de

cuerpos o escalas de la función pública docente con titulación de

doctor, licenciado, arquitecto o ingeniero; siete años de experiencia

docente como mínimo, de los cuales cinco al menos como funcionarios de

carrera; haber superado un curso de especialización teórico-práctico de

carácter selectivo y de duración no inferior a 160 horas; haber

obtenido la puntuación mínima indispensable en la valoración de sus

méritos académicos y antigüedad como funcionarios de carrera; y haber

defendido oralmente una memoria por ellos elaborada referida a la

función inspectora.


El cotejo de estos datos objetivos con los requisitos que se

exigen en la Ley 9/1995 para acceder al cuerpo de inspectores de

educación (título de doctor, licenciado, ingeniero o arquitecto y

pertenecer a algún cuerpo docente con una experiencia docente mínima de

10 años) evidencia la proximidad de ambas regulaciones e incluso el

mayor rigor de la primera, con lo que difícilmente se puede

descalificar a una de ellas sin poner en cuestión a la otra. En todo

caso, parece indudable que los requisitos de referencia tienen, todos

ellos, una compatibilidad absoluta con los principios de mérito y

capacidad, tal y como exige el artículo 103.3 de la Constitución.


Además de lo anterior, la ley distingue dos supuestos diferentes

en razón de que los funcionarios a integrar pertenezcan a cuerpos

docentes del grupo A o del grupo B.


En el primer caso, al tratarse de la integración en un cuerpo del

mismo grupo de titulación que el de pertenencia (el grupo A), la

integración se produce automáticamente siempre y cuando los

funcionarios afectados hayan desempeñado durante al menos tres años

funciones inspectoras y hayan renovado al menos por otro período

similar su adscripción a estas funciones tras la obtención de una

valoración positiva de su trabajo realizada por las autoridades

educativas competentes. De no haber llevado a cabo esta renovación, la

integración en el nuevo cuerpo se pospone hasta que tal renovación se

efectúe.


En el caso de los funcionarios que pertenezcan a cuerpos docentes

del grupo B la integración se producirá alternativamente mediante

alguno de los procedimientos siguientes:


--Automáticamente, tras acceder a alguno de los cuerpos docentes

del grupo A en las convocatorias para promoción interna que prevé la

disposición adicional decimosexta dos de la Ley Orgánica 1/1990, de 3

de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE).


--Mediante concurso-oposición, participando en un turno especial

al que sólo podrán acceder estos funcionarios y que será convocado por

las administraciones educativas competentes.


En razón de todo lo expuesto hasta aquí, no parece que plantee

ningún problema de constitucionalidad la integración de los

funcionarios docentes pertenecientes al grupo A, ni la de los

pertenecientes al grupo B una vez que han accedido a algún cuerpo del

grupo A tras la participación en las correspondientes pruebas

selectivas.


En todos estos supuestos los requisitos y condiciones que

establece la ley están fijados en términos abstractos y generales y son

aplicables por igual a todos los funcionarios que se encuentren en la

situación que la ley describe. A su vez, la vinculación de todos ellos

con el «mérito» y la «capacidad» necesarios para el desempeño de las

funciones inspectoras resulta evidente, con lo que no parece admisible

el reproche de constitucionalidad que contra esta regulación se

pretende.


Por otra parte, hay que tener en cuenta que el legislador en el

momento de crear el cuerpo de inspectores de educación tiene que

adoptar las medidas oportunas para que las funciones inspectoras sigan

desarrollándose con normalidad y que de este modo no se vea afectado el

derecho a la educación ni los derechos que en este ámbito ostentan los

participantes en el sistema educativo. Es por tanto muy razonable que

la ley creadora del cuerpo prevea una serie de normas adicionales que

posibiliten, por una parte, la continuidad de la función inspectora al

dotar al nuevo Cuerpo de los efectivos necesarios para ello; y

permitan, por otra, solucionar la situación de los funcionarios

pertenecientes al cuerpo de Inspección preexistente y la de aquellos

otros docentes que habían accedido al ejercicio de funciones

inspectoras de acuerdo con las normas legales anteriores.


Podría suscitarse la duda de si es constitucionalmente legítima la

previsión del apartado B) del número 4 de esta disposición adicional

primera, el cual prevé la convocatoria de un «turno especial» en el que

sólo podrán participar los funcionarios a los que la propia disposición

afecta.


De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia

21/1991, fundamento jurídico 5.c), «el derecho a la igualdad en el

acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la

práctica de las llamadas «pruebas




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restringidas» para el acceso a la función pública, las cuales, en

general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el

artículo 23.2 C.E., si bien no cabe excluir que, en casos

excepcionales, la diferencia de trato establecida en la ley en favor de

unos y en perjuicio de otros pueda considerarse razonable,

proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato

que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un

medio excepcional y adecuado para resolver una situación también

excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con

el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre

las que se integra también la propia eficacia de la Administración

pública.


Ya se ha dicho que en base a esta doctrina el Tribunal

Constitucional ha considerado admisible que se convocaran pruebas

selectivas para acceso a la función pública de algunas comunidades

autónomas en las que el acceso se restringía exclusivamente a quienes

hubieran prestado determinados servicios previos en dichas funciones

públicas y en las que se valoraban, además, como únicos méritos estos

mismos servicios previos.


El supuesto aquí planteado es mucho menos radical. Para empezar,

la ley habla de «turno especial», el cual puede integrarse en una

convocatoria general acompañando a un «turno libre» en el que puedan

participar otros concursantes que no sean aquellos a los que hace

referencia la disposición adicional tercera 4.b). En segundo lugar, no

se trata de un «nuevo ingreso» en la función pública --materia donde la

limitación sería más estricta-- sino de la integración en un nuevo

cuerpo de quienes ya ostentan la condición de funcionarios públicos de

carrera. Además, se cumplen los requisitos que exige la doctrina

constitucional en cuanto a razonabilidad, proporcionalidad y ausencia

de arbitrariedad en la desigualdad de trato que se establece, la cual

es un mecanismo excepcional para resolver asimismo otra situación

excepcional con una finalidad constitucionalmente legítima.


En efecto, la regulación cuestionada se orienta al doble fin de

incorporar al nuevo cuerpo de inspectores de educación a funcionarios

capacitados y expertos en el ejercicio de la función inspectora y, al

propio tiempo, a resolver la situación profesional en la que quedan

aquellos funcionarios que han accedido de acuerdo con la ley al

ejercicio de tales funciones cuando las mismas son asignadas a un

cuerpo de nueva creación.


Si el legislador considera que el logro de estas finalidades y la

mayor eficacia de la Administración pública se garantizan mejor

arbitrando con carácter excepcional ese «turno especial» --que la norma

de desarrollo (Real Decreto 2193/1995) ha limitado a dos

convocatorias-- puede hacerlo a través de la ley, sin más límites que

los ya expuestos. Lo que no podría, en cambio, pretender el legislador

es que el mecanismo ordinario de acceso al cuerpo de inspectores de

educación de los funcionarios docentes del grupo B se llevara a cabo

sistemáticamente mediante la convocatoria de «turnos especiales», ya

que con ello se generalizaría lo que debe ser excepcional y con ello se

vulneraría el principio general de igualdad que impone la

interpretación conjunta de los artículos 14, 23.2 y 103.3 de nuestra

Constitución.


1.2.1.2.Por su parte, también, una confederación de centros

solicitó la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el

apartado cuarto de la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica

9/1995, de 20 de noviembre, por entender que vulneraba el derecho a la

libre elección de centros consagrada en el artículo 27 de la

Constitución española.


Al igual que ocurriera con la petición anteriormente reseñada,

tampoco en esta ocasión el Defensor del Pueblo estimó la oportunidad de

interponer el recurso de inconstitucionalidad solicitado, en base a los

siguientes:


Fundamentos de la resolución

A)Como se expone en los antecedentes, el número cuatro de la

disposición adicional segunda de la Ley 9/1995 establece el momento en

el que ha de realizarse el procedimiento inicial de admisión de alumnos

en los centros sostenidos con fondos públicos que impartan diversos

niveles educativos, fijando a este fin el comienzo del nivel educativo

objeto de financiación correspondiente a la menor edad.


Como es sabido, la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la

Educación (LODE) establece una serie de criterios que han de ser

tenidos en cuenta cuando las solicitudes de plazas en los centros

públicos superen a la oferta que los mismos realicen, criterios éstos

que la propia ley impone también para la admisión de alumnos en los

centros privados concertados. Es decir, todos los centros docentes

públicos y privados sostenidos con fondos públicos han de aplicar

obligatoriamente los mismos criterios para la admisión de alumnos

cuando la demanda de plazas supere a la oferta.


Estos criterios, fijados en el artículo 20.2 de la LODE, se

concretan en la toma en consideración de las rentas anuales de la

unidad familiar, la proximidad del domicilio y la existencia de

hermanos matriculados en el centro, con la prohibición expresa

resaltada en la ley de que en ningún caso podrá producirse

discriminación en la admisión de alumnos por razones ideológicas,

religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento.


Por otro lado, en el artículo 27 de la Constitución se proclama

(número 4) que la enseñanza básica es «obligatoria y gratuita»,

determinación ésta que la vigente Ley Ordenadora del Sistema Educativo

(LOGSE) ha concretado en los niveles educativos de enseñanza primaria y

secundaria obligatoria, en los que habitualmente son escolarizados los

alumnos de edades comprendidas entre los 6 y los 16 años.


Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, el presidente de

la Confederación Española de Centros de Educación Infantil considera

contrario al artículo 27 de la Constitución y, en particular, al

derecho a la libre elección de centro docente, que el proceso inicial

de admisión pueda realizarse antes del inicio de las etapas de

escolarización obligatoria, ya que con esta medida, a su juicio, se

impone




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indirectamente a los padres de los alumnos la obligación de

escolarizarlos en centros sostenidos con fondos públicos antes de que

éstos alcancen la edad de escolarización obligatoria.


Ahora bien, una argumentación como la anterior sólo sería de

recibo si se acreditase que de la Constitución se deriva un límite,

implícito o explícito, impuesto al legislador, que le impidiese fijar

el comienzo del nivel objeto de la financiación correspondiente a la

menor edad como el momento en el que debe llevarse a cabo el proceso

inicial de admisión de alumnos, o, al menos, una obligación o deber

constitucional de que tal proceso de admisión se lleve a cabo

necesariamente al inicio de la escolarización obligatoria.


A lo que parece, el reclamante entiende que tal imposición o

límite se deriva directamente del derecho a la «libre elección de

centro», lo que, de ser así, implicaría que forma parte del «contenido

esencial» del derecho y por tanto sería de respeto obligado para todos

los poderes públicos, incluido el poder legislativo. Sin embargo, del

examen del texto constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional no parece que pueda deducirse tal conclusión.


B)Conviene comenzar resaltando, como ha tenido ocasión de hacer el

Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 3 de la sentencia

86/1985), la complejidad del artículo 27 de la Constitución, el cual

incluye en algunos de sus apartados (como por ejemplo 1, 3 y 6)

derechos de los denominados de «libertad», mientras que otros imponen

«deberes» (como por ejemplo la obligatoriedad de la enseñanza básica en

el apartado 4), otros «garantizan instituciones» (apartado 10) o

«derechos de prestación», como la gratuidad de la enseñanza básica

(apartado 3), o atribuyen en relación con todo ello «competencias» a

los poderes públicos (apartado 8) o bien imponen «mandatos» al

legislador.


Según advierte el Tribunal Constitucional, la estrecha conexión de

todos estos preceptos, derivada de la unidad de su objeto, autoriza a

hablar, sin duda, en términos genéricos y como denominación conjunta de

todos ellos, del derecho a la educación, o incluso del derecho de todos

a la educación, utilizando como expresión omnicomprensiva la que el

mencionado artículo emplea como fórmula liminar. Sin embargo, prosigue

advirtiendo el tribunal, este modo de hablar no permite olvidar, sin

embargo, la distinta naturaleza jurídica de los preceptos indicados.


Pues bien, dentro de este complejo conjunto de derechos de variada

naturaleza jurídica que se agrupan bajo el título de derecho a la

educación, no aparece concretamente especificado el derecho a la libre

elección de centro cuya existencia autónoma no proviene directamente de

la voluntad del legislador constituyente (al menos formulado como

derecho a elegir entre diversos centros docentes) sino del legislador

ordinario que lo reconoce en el artículo 4.º de la LODE, aunque con un

alcance limitado como se verá.


La aseveración anterior encuentra amparo en la doctrina del

Tribunal Constitucional, quien en la sentencia 5/1981 (F.J.8) así lo

afirma, distinguiendo este derecho del que el artículo 27.3 otorga a

los padres para decidir la formación religiosa y moral que sus hijos

han de recibir, derecho este último que deriva del principio de

libertad de enseñanza, (artículo 27.1 C.E.), el cual, a su vez, es una

manifestación de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a

expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones que

garantizan y protegen otros preceptos constitucionales (F.J.7 de la

misma sentencia).


Sin embargo, pese a no tratarse de un derecho proclamado

expresamente por la Constitución y que aparece únicamente reconocido

por el legislador ordinario, cabría plantearse si tal derecho es una

proyección necesaria de ese conglomerado heterogéneo de derechos,

deberes y potestades que integran el derecho a la educación, integrante

mismo de su núcleo o contenido esencial, y por tanto de obligado

respeto para el legislador. Para ello es conveniente, y aún obligado,

acudir, de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución, a la

Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos

internacionales ratificados por España en esta materia, para efectuar

una adecuada interpretación de las normas que la misma contiene.


En la Declaración Universal de Derechos Humanos de diciembre de

1948 --y ciñéndonos sólo a lo que aquí interesa-- se reconoce (artículo

26.3) el derecho de los padres, calificado de preferente, para «escoger

el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos» y en el protocolo

adicional al Convenio para la Protección de los Derechos del Hombre y

de las Libertades Fundamentales, de 20 de mayo de 1952, se exige al

Estado que en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la

educación y la enseñanza respete «el derecho de los padres a asegurar

esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas

y filosóficas».


Por su parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos de 1966 como el de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, reconocen la libertad de los padres y en su caso los

tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación

religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones,

concretándose en el último de los instrumentos internacionales antes

citados (y es aquí donde por primera vez aparece esta precisión) que

este derecho incluye la facultad de «escoger para sus hijos o pupilos

escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre

que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o

apruebe en materia de enseñanza».


Pues bien, es a esta concreta precisión del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la que se refiere el

Tribunal Constitucional en su sentencia 5/1981 cuando afirma

literalmente que «El derecho de los padres a decidir la formación

religiosa y moral que sus hijos han de recibir, consagrado por el

artículo 27.3 de la Constitución, es distinto del derecho a elegir

centro docente que enuncia el artículo 13.3 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aunque también es obvio que

la elección de centro docente sea un modo de elegir una determinada

formación religiosa y moral».





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C)De lo expuesto hasta aquí parece que pueden extraerse algunas

conclusiones. La primera es que lo que resulta absolutamente

indisponible para el legislador es el derecho de los padres a decidir

la formación religiosa y moral que han de recibir los hijos, por lo que

sería inconstitucional cualquier medida que directa o indirectamente

limitase este derecho. También se puede concluir que una de las maneras

a través de las cuales los padres pueden ejercitar ese derecho es a

través de la posibilidad de optar entre diversos centros docentes, los

cuales, habida cuenta de la libertad de creación de centros docentes

que también reconoce la Constitución, pueden ser de titularidad pública

y privada diversa.


Ahora bien, este último ámbito de libertad, la facultad de elegir

entre diversos centros docentes, tiene en la «Ley» su marco

configurador, pues sólo se podrá elegir entre aquellos centros docentes

que «satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en

materia de la enseñanza» (artículo 13 Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales y 27.5 C.E.)

Es decir, el derecho a la libre elección de centro, si se

identifica con el derecho de los padres a que sus hijos reciban la

formación religiosa y moral que ellos estimen conveniente, tiene un

contenido mínimo o esencial extraordinariamente rígido e indisponible

para el legislador en la medida en que éste se vincula a la libertad

ideológica y religiosa. Sin embargo es flexible, en cuanto a sus

límites o fronteras, cuando se entiende referido a la simple

posibilidad de optar entre los diversos centros que impartan enseñanzas

oficiales, pues aquí el derecho se vincula a los términos en los que lo

disponga el legislador, quien a su vez estará mediatizado por las

posibilidades reales de oferta de plazas docentes en un momento y lugar

determinado.


En la legislación positiva este último aspecto del derecho a la

elección de centro se ha vinculado a la programación adecuada de los

puestos escolares gratuitos, cuya finalidad principal será garantizar

la efectividad del derecho a la educación así como la posibilidad de

escoger centro docente (artículo 20.1 de la LODE). Es decir, los

poderes públicos están obligados a verificar todas las acciones

necesarias, programando adecuadamente la creación y mantenimiento de

puestos escolares gratuitos, para que todos puedan acceder a la

educación, posibilitándose con ello, también, la elección entre

diversos centros docentes, aún cuando los términos literales en los que

el legislador ha reconocido el derecho (artículo 4.b) de la LODE) lo

limitan a la posibilidad de «escoger centro docente distinto de los

creados por los poderes públicos», y ello, según determina el propio

precepto, en los «términos que las disposiciones legales establezcan».


D)Pues bien, lo que ocurre en el presente supuesto es que una

disposición legal --una ley orgánica además-- ha concretado el modo en

el que se debe proceder en un supuesto concreto para garantizar el

derecho de todos a acceder en condiciones de igualdad a los centros

públicos o privados sostenidos con fondos públicos cuando éstos ofertan

un número de plazas inferior a las que son demandadas por los

ciudadanos.


Con carácter general el Tribunal Constitucional ha venido

declarando que no existe un derecho constitucionalmente reconocido a

ocupar preferentemente una plaza en un centro docente, tesis ya

sostenida en el análisis de la regulación que sobre este asunto

contiene la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación y

reiterada posteriormente con ocasión de distintos recursos de amparo

originados por las dificultades de los padres para escolarizar a sus

hijos en centros que impartiesen las enseñanzas en la opción

lingüística de su preferencia.(S.S.T.C. 77/1985,195/1989,19/1990, entre

otras).


Exige el tribunal que la selección de los alumnos que han de

ingresar en un determinado centro parta de una elección previa de los

padres a la que la Administración no puede sustituir en ningún caso,

proscribiendo cualquier fórmula que implique el que sea la

Administración la que «destine a cualquier alumno a un centro concreto

contra su voluntad». De acuerdo con ello entiende el Tribunal

Constitucional (F.J.5, sentencia 77/1985) que los criterios contenidos

en el artículo 20.2 y 53 de la LODE aplicables a los centros públicos y

a los concertados son plenamente válidos desde la perspectiva

constitucional en la medida en que ninguno de ellos hace referencia a

adscripciones forzosas de alumnos ni a su destino, por la

Administración, a centro determinado, suponiendo únicamente la

ordenación objetiva de las solicitudes formuladas, las cuales ya

implican en sí mismas la elección a la que tienen derecho los padres de

los alumnos.


La disposición adicional segunda, apartado cuatro, de la Ley

Orgánica 9/1995, cuya impugnación se pretende, no introduce ninguna

modificación sustantiva al régimen ya establecido por la LODE y

validado por el Tribunal Constitucional. Tan sólo ordena la realización

del proceso inicial de admisión de alumnos en un momento dado --el

correspondiente al inicio del nivel educativo de menor edad que esté

sostenido con fondos públicos-- por entender que de este modo se

posibilita la continuidad de los alumnos en el mismo centro en el que

inician sus estudios sin que quepa la posibilidad de que al variar de

nivel educativo o de ciclo, y caso de realizarse entonces un nuevo

proceso de admisión, tengan que proseguir sus estudios en otro centros

diferente.


En realidad, la innovación que incorpora esta disposición

adicional es relativa, puesto que las diferentes autoridades educativas

competentes en la materia habían arbitrado hasta la fecha fórmulas

distintas para regular el proceso inicial de admisión de alumnos. De

este modo, en algunas comunidades autónomas, y desde el curso pasado en

el propio territorio gestionado por el Ministerio de Educación y

Ciencia, se venía realizando el proceso inicial de admisión de alumnos

al inicio de la Educación Infantil cuando ésta se impartía en el centro

de que se tratase. Por consiguiente, la nueva regulación lo que viene a

hacer es básicamente unificar un criterio hasta el momento diverso,

según la Administración educativa que lo aplicase, dotando además a

esta regulación de un sustento --una norma con rango de ley orgánica--

que despeja toda duda sobre la suficiencia del rango jerárquico de la

norma que lo contiene.





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En definitiva, no parece que sea constitucionalmente ilegítimo que

el legislador fije con carácter general y para todos los centros

docentes sostenidos con fondos públicos un régimen unificado de

admisión de alumnos --cuya constitucionalidad no se cuestiona-- que ha

de aplicarse en el momento que el legislador ha considerado oportuno

por razones diversas, entre las que sin duda está la de garantizar la

permanencia en un determinado centro a los alumnos inicialmente

escolarizados en él. No se acredita en el escrito por el que se

solicita el recurso ni se desprende de la jurisprudencia constitucional

sobre el artículo 27 que la realización del proceso inicial de admisión

de alumnos deba vincularse al inicio de la escolarización obligatoria,

por lo que no parece objetable la decisión del legislador aquí

analizada.


1.2.1.3.Por último, otra confederación solicitó la interposición

de recurso de inconstitucionalidad contra la disposición final primera

de la referida Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, porque, a su

juicio, infringía los apartados 1 y 4 del artículo 27 de la

Constitución que consagra el derecho a la educación y a la enseñanza

obligatoria y gratuita.


El Defensor del Pueblo no interpuso el recurso solicitado en base

a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

El alcance y contenido concreto del derecho a la educación, o más

bien, de sus diversos preceptos, ha sido y es objeto de un debate

doctrinal intenso.


Entre estos debates, uno de los más candentes quizás sea el

relativo a la financiación pública de la enseñanza privada, tanto en lo

que se refiere al alcance del derecho mismo a disfrutarla y sus

efectos, como respecto a los mecanismos a través de los cuales debe

articularse.


Sobre el primero y más básico de los aspectos citados se ha

pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 86/1985 FJ3)

alineándose con la tesis según la cual de la Constitución, y más

concretamente del artículo 27.9, no se deriva ningún derecho subjetivo

a la prestación pública en favor de los centros docentes privados, la

cual solo surge en la medida y con las condiciones que lo disponga la

ley. En concreto el Tribunal Constitucional afirma en el fundamento y

sentencia señalados que el artículo 27.9 de la Constitución (los

poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los

requisitos que la ley establezca) «... en su condición de mandato al

legislador, no encierra, sin embargo, un derecho subjetivo a la

prestación pública.»

Ello no obstante, el tribunal matiza inmediatamente tan

contundente afirmación señalando que, aunque no exista un derecho

fundamental a la prestación pública y que, por tanto, «haya de ser sólo

en la Ley en donde se articulen sus condiciones y límites, no

significa, obviamente, que el legislador sea enteramente libre para

habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo. La ley que

reclama el artículo 27.9 --prosigue el tribunal-- no podrá, en

particular, contrariar los derechos y libertades educativas presentes

en el mismo artículo y deberá, asimismo, configurar el régimen de

ayudas en el respeto al principio de igualdad. Como vinculación

positiva, también, el legislador habrá de atenerse en este punto a las

pautas constitucionales orientadoras del gasto público, porque la

acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la

procuración de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute

de los derechos que ha consagrado nuestra Constitución (arts. 1.1, 9.2

y 31.2, principalmente).»

Esta posición del tribunal había sido ya avanzada en la anterior

sentencia 77/1985 (FJ 11) en la que tras afirmar que el mandato

constitucional a los poderes públicos de ayudar a los centros docentes

que reúnan los requisitos legales «... no puede interpretarse como una

afirmación retórica, de manera que quede absolutamente en manos del

legislador la posibilidad de conceder o no esa ayuda...» se precisa que

«... tampoco puede aceptarse el otro extremo, esto es, afirmar (...)

que del artículo 27.9 de la Constitución española se desprende un deber

de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes por el mero hecho

de serlo, pues la remisión a la ley que se efectúa en el artículo 27.9

de la Constitución española puede significar que esa ayuda se realice

teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos

constitucionales».


Como ejemplos de ello el Tribunal Constitucional alude, entre

otros, al mandato de gratuidad de la enseñanza básica (artículo 27.4 de

la C.E.), la promoción por parte de los poderes públicos de las

condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y

efectivas (artículos 1 y 9 de la C.E.) o a la distribución más

equitativa de la renta regional y personal (artículo 40.1 de la C.E.),

para concluir que, en último extremo, «el legislador se encuentra ante

la necesidad de conjugar no sólo diversos valores y mandatos

constitucionales entre sí, sino también tales mandatos con la

insoslayable limitación de los recursos disponibles. Todo ello, desde

luego, dentro de los límites que la Constitución establece.»

Así pues, en la interpretación que el Tribunal Constitucional hace

del artículo 27.9 de la Constitución española, es la ley la que debe

concretar el límite y alcance de la ayuda que ha de prestarse a los

centros docentes privados, misión esta en la que el legislador dispone

de todo el margen de apreciación que le permita el respeto a otros

bienes o valores constitucionales de obligada observancia, hacia alguno

de los cuales en concreto puede, además, orientar su regulación.


De este modo, el legislador puede optar entre mecanismos de

financiación diversos, subvencionales o de otra índole, cuyo límite

estaría, por un lado, en las disponibilidades presupuestarias y en las

pautas constitucionales orientadoras del gasto público y, por otro, en

los derechos y libertades educativos presentes en el artículo 27.


A su vez, el artículo 27.4 de la Constitución establece que «la

enseñanza básica es obligatoria y gratuita» lo que configura, según el

Tribunal Constitucional, (FJ3 de la sentencia 86/1985), un «deber»

impuesto a los ciudadanos (la obligatoriedad) y a la vez un «derecho de

prestación» al que han de atender los poderes públicos (la gratuidad).


Ya en esa misma sentencia 86/1985, y desde un punto de vista más

general, el Tribunal había advertido que «el derecho




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de todos a la educación (...) incorpora así, sin duda, junto a su

contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional,

en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad

de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en

las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado

4.º de este artículo 27 de la norma fundamental.»

Sin embargo, la defensa de lo anterior no impide al tribunal

matizar, por un lado y como ya se ha dicho, que no existe un derecho

subjetivo público de los centros privados a recibir una subvención y,

por otro, que el derecho a la gratuidad de la enseñanza básica «no

comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros

privados», porque --continúa afirmando el tribunal-- «los recursos

públicos destinados al sostenimiento de centros privados no han de

acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias

individuales».


El legislador ordinario, en una decisión posteriormente avalada

por el Tribunal Constitucional optó, en uso de su margen de libertad,

por «acumular» la realización práctica de diversos preceptos del

artículo 27 de la Constitución española en una misma ley, orientando el

régimen general de las «ayudas» a los centros privados del artículo

27.9 hacia la consecución del objetivo de la gratuidad de la enseñanza

básica. Recuérdese que el Tribunal Constitucional en la sentencia

77/1985 sobre la LODE admitió de manera expresa que el legislador

regulase las ayudas a los centros privados teniendo en cuenta, entre

otros posibles, el mandato constitucional de la gratuidad de la

enseñanza, conjugando el cumplimiento de estos mandatos con la

insoslayable limitación de los recursos disponibles.


De este modo, la regulación dictada en la materia ha de cumplir

con los límites exigibles resultantes de los preceptos constitucionales

que desarrolla, es decir, arbitrar el mecanismo institucional de la

ayuda a los centros privados y hacer realidad la gratuidad de la

enseñanza en sus niveles básicos. La medida pues de la

constitucionalidad de esta norma pasa por contrastar si a través de

ella se alcanza la realización de los mandatos constitucionales que

desarrolla sin violentar su contenido esencial.


En las solicitudes de recurso se sostiene que la modificación

operada por la Ley Orgánica 9/1995, en el número 3 del artículo 49 de

la LODE, es inconstitucional porque infringe el artículo 27.4 de la

Constitución española al prohibir que se incluyan entre las cantidades

correspondientes a otros gastos de los módulos económicos de los

conciertos educativos, las amortizaciones e intereses del capital

propio.


Ya se advirtió en su momento que esta institución no ignora la

polémica doctrinal existente en torno a los diversos preceptos del

artículo 27 de la Constitución española, que pueden conducir a

conclusiones diferentes según cuál de ellas se adopte al estudiar

cualquier problema que afecte a dicha materia. Tratando de no

implicarse en ninguna de ellas, o mejor aún, tratando de utilizar hasta

donde sea posible lo común a todas ellas, y usando a tal fin lo

expresamente manifestado por el Tribunal Constitucional, puede

concluirse respecto del problema planteado lo que a continuación se

expone.


Sin género de duda alguna de la Constitución se deriva un deber

que afecta a todos los poderes públicos de crear las condiciones

objetivas necesarias para que existan todas las plazas escolares

gratuitas que sean precisas para que todos los ciudadanos puedan hacer

efectivo su derecho a cursar las enseñanzas básicas en régimen de

gratuidad. La regulación constitucionalmente aceptable en esta materia

será aquella que sin menoscabo de los límites constitucionales de

obligado respeto, logre la realización práctica de este mandato.


Ello exige, siguiendo los criterios marcados por el tribunal, que

la gratuidad de la enseñanza básica se logre sin coartar o limitar los

restantes derechos educativos más allá de lo que impone su propia

naturaleza, de lo que resulte necesario por su articulación con otros

derechos, o de lo que, respetando siempre su contenido esencial, pueda

establecer el legislador (sentencia 5/1981 FJ7).


Por consiguiente, el logro de la gratuidad en la enseñanza básica

no ha de suponer la imposición de límites superiores a los antes

expuestos ni al derecho de los padres a que sus hijos reciban una

formación religiosa y moral acorde con sus convicciones, ni al derecho

a la libre creación de centros docentes, ni al de participación en el

control y gestión de los centros de padres, profesores y en su caso

alumnos y, además, ya que el legislador ha aunado ambos objetivos en la

misma ley, dando cumplimiento al mismo tiempo al mandato constitucional

de ayudar a los centros docentes privados.


Los solicitantes de recurso de inconstitucionalidad consideran,

como ha quedado expuesto en los antecedentes, que se vulnera el

artículo 27 C.E. en sus puntos 1 (libertad de enseñanza) y 4 (enseñanza

básica obligatoria y gratuita).


Respecto de la primera de las supuestas vulneraciones poco puede

decirse, ya que en las solicitudes de recurso no se concreta cuál sea

el aspecto o aspectos de los varios posibles en los que la misma se

produce. Recuérdese aquí, más que nada por concretar donde podría

producirse la eventual lesión, que según el Tribunal Constitucional

(sentencia 5/1981 FJ8) de la libertad de enseñanza --que es una

proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a

expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones--

derivan el derecho a crear instituciones educativas, el derecho a la

libertad de cátedra, así como el derecho de los padres a elegir la

formación religiosa y moral que desean para sus hijos.


Pues bien, no parece, en opinión de esta institución, que una

precisión legislativa orientada a concretar cuáles son los gastos

incluibles en los módulos económicos de los conciertos educativos sea

capaz de producir una violación flagrante de estos derechos y

libertades que no precise ser acreditada. Mas bien esta alegación

exigiría una fundamentación explícita y pormenorizada, diferente por

supuesto del mero desacuerdo con la opción elegida por el legislador,

que detallase los aspectos concretos y las razones por las que estas

libertades y derechos estarían siendo vulnerados, lo que al no

acreditarse aquí de modo alguno impide tomar en consideración el

argumento.





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La segunda alegación a considerar es la que afecta al número 4 del

artículo 27 C.E., ya que según afirman literalmente los solicitantes

del recurso de inconstitucionalidad «la prohibición de imputar

amortizaciones en la justificación de los «Otros Gastos» conlleva una

infracción del principio constitucional de gratuidad de enseñanza

(27.4), ya que este gasto que, necesariamente, debe afrontar toda

empresa debe ser cubierto, directamente, por la entidad titular del

centro o, indirectamente, por las propias familias».


Con pleno respeto a cualquier opinión discrepante, no parece que

pueda compartirse la opinión expuesta, en base a consideraciones

diversas que a continuación tratan de expresarse.


Sobre esta materia ya el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de

manifestarse al analizar la regulación que la LODE hace de los

conciertos educativos, y más en concreto el artículo 49 ahora

modificado, poniendo de relieve entonces que si bien el Tribunal no

podía en aquel momento (análisis del artículo 49.3 del entonces

proyecto de la LODE) aventurar hipótesis sobre su futura y eventual

interpretación, no apreciaba vulneración constitucional alguna en el

artículo 49.3 del texto legal, ya que lo que éste pretendía era que la

cuantía del módulo asegurara «que la enseñanza se imparte en

condiciones de gratuidad». Es pues este dato objetivo, que se asegure

que la enseñanza básica se imparta en condiciones de gratuidad, el que

determinará si la regulación de la ley es acorde o no con el mandato

que se deriva del artículo 27.4 de la Constitución española. Y lo será

si se articula un mecanismo a través del cual los alumnos (sus

familias) «obligados» a cursar la enseñanza básica pueden realmente y

con respeto a sus restantes derechos educativos cursarla

«gratuitamente».


Conviene no perder de vista en este punto que la gratuidad que

impone el artículo 27.4 C.E. es una consecuencia de la obligatoriedad

de la enseñanza básica, y por ello, el derecho a disfrutarla puede

predicarse únicamente de los alumnos (sus familias) y no de los

restantes partícipes en el proceso educativo.Los titulares de los

centros privados no tienen «el derecho» a impartir gratuitamente estas

enseñanzas, ni tampoco, por supuesto, tienen «el deber» de hacerlo en

esas condiciones de gratuidad, al menos hasta que voluntariamente se

adhieren al sistema de conciertos educativos. Pero, aún entonces, este

«deber» de los titulares de los centros no tiene un origen

«constitucional», sino simple y llanamente «contractual», porque el

deber constitucional de lograr que «la enseñanza básica sea gratuita»

es imputable única y exclusivamente a los poderes públicos.


Es por ello que el artículo 27.4 de la Constitución estaría siendo

violentado si el legislador, en contra del mandato expreso del

constituyente, impusiese a los obligados a cursar la enseñanza básica

cualquier contraprestación económica --directa o indirecta--, o si no

arbitrase los medios necesarios para que todos los titulares del

derecho dispusiesen de las plazas escolares necesarias entre las que

pudieran optar libremente. Por esto mismo también, si la cuantía de la

compensación que por su actividad reciben los centros privados

concertados no cubre la totalidad del coste que le supone la

realización de la misma, difícilmente puede entenderse vulnerado el

artículo 27.4 de la Constitución.


Ello es así, a juicio de esta institución, en primer lugar porque

el análisis de esta cuestión no podría detenerse en el eventual déficit

de los conciertos y habría que considerar y cuantificar --lo que excede

las posibilidades de esta institución-- las restantes ayudas que por

vías ajenas a la del concierto pueden percibir los centros privados.


Sirva como ejemplo el carácter asimilado al de fundación

benéfico-docente que tienen los centros privados concertados y que les

otorga el derecho a todas las ayudas fiscales y no fiscales que la

legislación reconoce a estas fundaciones, o la posibilidad de acceder a

otras ayudas específicas como las convocadas en su momento para la

financiación de gastos de inversión mediante Orden de 25 de noviembre

de 1987, u otras de naturaleza similar que haya convocado o pueda

convocar cualquier autoridad competente en materia educativa.


Por otro lado, debe recordarse que por imperativo legal las

actividades educativas y complementarias de los centros docentes

privados concertados no pueden tener carácter lucrativo, con lo que

existiendo otros beneficios y ayudas ajenos al sistema de conciertos,

si la cuantía de éstos cubriese la totalidad del coste directo e

indirecto de las enseñanzas impartidas, se estaría incumpliendo esta

previsión legal.


Pero lo realmente significativo, a los efectos que aquí interesan,

es que la modificación que la Ley 9/1995 introduce en el artículo 49 de

la LODE traslada literalmente el texto del vigente artículo 13.1.b) del

Real Decreto 2377/1985, por el que se aprueba el Reglamento de Normas

Básicas de los Conciertos, vigente en la actualidad. Es decir, desde

1986 hasta hoy mismo existe la prohibición normativa expresa de que en

el capítulo «Otros Gastos» se computen «amortizaciones ni intereses del

capital propio», ya que como se ha dicho tal es la previsión del

reglamento aprobado en su momento en desarrollo de la LODE, al amparo

de la autorización contenida en el número 2 del artículo 47 de dicha

ley orgánica.


Esta institución no tiene constancia de que la aplicación de esta

norma haya dado lugar a que se exigiese el pago de cantidad alguna a

los alumnos escolarizados en los niveles obligatorios en centros

privados concertados, o que el Estado incumpliese su obligación de

ofertar plazas suficientes para la totalidad de la demanda en estos

niveles obligatorios. Es decir, la regulación que ahora se cuestiona,

vigente ya desde 1986, aunque con un rango normativo inferior, no ha

dado lugar, a juicio de esta institución, a un incumplimiento del

artículo 27.4 de la Constitución --y no se acredita lo contrario en los

escritos recibidos solicitando la interposición de recurso--. Y si la

experiencia confirma este resultado, difícilmente puede considerarse

contraria a la Constitución una decisión del legislador que sólo está

limitada, como ya se ha dicho, por el contenido esencial del propio

artículo 27.4, es decir, disponer lo necesario para que la enseñanza

básica se imparta gratuitamente a todos los ciudadanos obligados a

cursarla, y que, además, no introduce ninguna variación sustantiva en

la regulación vigente la cual tan sólo es elevada de rango.





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Esta misma idea fue probablemente la que condujo al tribunal

sentenciador a confirmar la legalidad del Reglamento de Normas Básicas

sobre Conciertos Educativos (cuyo artículo 13.1.b) incluye como ya se

ha dicho el texto ahora cuestionado) cuando en el fundamento 3.º de la

sentencia de 6 de octubre de 1986 se afirma que «el Estado sólo está

obligado a subvencionar el número de centros «necesarios y precisos»

para que la enseñanza básica a que tienen derecho los ciudadanos en

edad escolar sea gratuita (...), pero ello dentro de las

disponibilidades presupuestarias del Estado, no pudiendo obligarle a

que financie más plazas escolares que las precisas y suficientes para

garantizar tal derecho a la gratuidad de la enseñanza obligatoria».


Cuestión distinta de la anterior es que los titulares de los

centros privados concertados, una vez realizados los cálculos

económicos, financieros y contables que estimen oportunos, concluyan

que la compensación que reciben del Estado por la impartición gratuita

de la enseñanza en los niveles concertados no cubre la totalidad del

coste de la misma. Hasta la fecha, aunque ello sea así, los centros han

seguido suscribiendo y renovando conciertos y con ello la oferta global

de plazas escolares de los niveles obligatorios ha sido suficiente, lo

que impide considerar que la regulación reglamentaria que ahora el

legislador hace suya incumpla el mandato constitucional.


Incluso, como ha quedado expuesto, de constatarse que la situación

real es la denunciada, ello no implicaría necesariamente, a juicio de

la institución, la inconstitucionalidad del artículo 49 de la LODE en

su redacción actual, ya que habrían de analizarse otros aspectos

conexos además de la cuantía de los conciertos. Criterio éste que no

impide sostener también que, en la medida en que los recursos

financieros públicos disponibles lo permitan y si ello es conciliable

con los criterios orientadores del gasto público, sería deseable que la

ayuda directa recibida a través de los conciertos no sólo asegurase que

la enseñanza se imparte en condiciones de gratuidad sino que cubre la

totalidad del coste de esta actividad.


En este sentido, si a esta institución se le aportasen los datos y

cálculos económico financieros oportunos en los que se pudiera

fundamentar el inicio de alguna de las actuaciones a las que hace

referencia el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

del Defensor del Pueblo, cabría en su caso recomendar a las autoridades

competentes que, dentro del marco normativo vigente y dentro de las

disponibilidades presupuestarias, se incrementasen las cuantías de los

módulos económicos de los conciertos educativos hasta alcanzar el

deseable equilibrio.


1.2.2.Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

1.2.2.1.Compareció ante esta institución el presidente de una

organización de consumidores y usuarios, solicitando del Defensor del

Pueblo la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el

artículo 121 de la Ley 10/1995, por la que se aprueba el Código Penal.


Entendía dicha organización que la redacción dada al artículo 121

del nuevo Código Penal, es inconstitucional al introducir un privilegio

a favor de los funcionarios públicos, ya que, el Estado del que

dependen y al que sirven, sólo responde civil y subsidiariamente si se

trata de delitos dolosos o culposos, pero no de las faltas. A su

juicio, con el indicado precepto se produce una discriminación que

infringe el artículo 14 de la Constitución. Concluía la citada

organización alegando que debido a esa discriminación, el

consumidor-usuario víctima de una falta cometida por un funcionario,

sólo tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios irrogados

en la cuantía que pueda responder el patrimonio del funcionario en

cuestión, pero no de cantidades superiores en que se valoren los daños,

porque el Estado no responde en el ámbito civil de forma subsidiaria

por las faltas de sus funcionarios.


Con fecha 31 de enero de 1996, tuvo entrada otro escrito ampliando

los argumentos que ya habían sido alegados, respecto de la posible

inconstitucionalidad del artículo 121 de la Ley 10/1995.


En este escrito se afirmaba que el nuevo Código Penal, tiene un

carácter regresivo y antisocial en perjuicio de la víctima del delito,

en lo relativo a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, ya

que el nuevo régimen jurídico en lo relativo a los delitos contra la

salud pública, establece, a juicio del firmante, un sistema más benigno

para el infractor, más restrictivo para el perjudicado y más

privilegiado para la Administración.


También manifestaba en su escrito el compareciente, que el nuevo

Código Penal supone una aplicación retroactiva de la reforma penal en

perjuicio de la víctima del delito. La disposición transitoria novena,

a juicio del mencionado señor, tiene un carácter restrictivo,

antisocial y no igualatorio, perjudicando a la víctima del delito y

beneficiando al responsable civil subsidiario. En puridad, no se

beneficia al reo, con la disposición transitoria novena, sino a uno de

los posibles responsables civiles subsidiarios (la Administración). La

aplicación retroactiva del artículo 121 del nuevo Código Penal

vulneraría exigencias irrenunciables de un Estado «social» de Derecho

(artículo 1 de la Constitución).


Finalizaba solicitando la inclusión en el artículo 121 del término

«falta» y pidiendo que se añada un inciso final a la disposición

transitoria novena, por el que se exceptúe la retroactividad del citado

artículo respecto de los procesos penales iniciados con anterioridad al

24 de mayo de 1996.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no interponer el recurso solicitado en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.El artículo 121 de la Ley 10/1995, por la que se aprueba

el Código Penal, literalmente establece:


«El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el

municipio y demás entes públicos, según los casos, responden

subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables

de los delitos dolosos y culposos,




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cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre

que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los

servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la

responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o

anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de

procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso pueda darse una

duplicidad indemnizatoria.


Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la

autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos,

la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración

o ente público presuntamente responsable civil subsidiario».


Efectivamente, en el referido artículo, expresamente se menciona a

los «delitos dolosos o culposos», para referirse a la responsabilidad

civil subsidiaria del Estado y demás administraciones públicas, por

hechos cometidos por los funcionarios y personas contratadas por esas

administraciones y se omite a «las faltas».


Antes de entrar a valorar la posible constitucionalidad del

artículo 121 del Código Penal, conviene señalar, que nuestro sistema

procesal (Ley de Enjuiciamiento Criminal) admite el ejercicio

automático de la acción civil en el proceso penal. El Ministerio Fiscal

--artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-- en el proceso

penal tiene no sólo el derecho, sino el deber de promover la acción

civil.


La acción civil forma parte automáticamente ipso iure, del

contenido del proceso penal, salvo que medie el acto excluyente o de

disposición negativa, que tanto puede consistir en la renuncia de la

acción civil o en su reserva para proceder a un ejercicio separado en

el proceso civil correspondiente. En este caso el ejercicio de la

acción civil sólo puede ser posterior a la conclusión del proceso penal

(art. 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).


Aunque el sistema español expuesto, puede tener sus

inconvenientes, en términos generales es considerado como uno de los

más avanzados, superando incluso al sistema alemán, italiano o francés,

por cuanto se combina con un sistema de ejercicio de la acción penal

que no está dominada por el principio del monopolio del Ministerio

Fiscal.


SEGUNDO.A nivel de nuestro Tribunal Constitucional, éste en

sentencia 33/1992 de 18 de marzo, ha tenido ocasión de pronunciarse

acerca de la cuestión descrita, habiendo señalado que:


«De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del

culpable y puede nacer también acción civil para la restitución de la

cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados

por el hecho punible, ello no puede llevarnos a confundir la distinta

naturaleza de las acciones penal y civil que surgen del hecho punible».


Claramente diferencia el Tribunal Constitucional, la acción penal

de la acción civil, aunque ambas puedan resolverse a través del mismo

procedimiento penal. Incluso dicho tribunal ha tenido ocasión de

pronunciarse sobre cada una de esas acciones, habiendo reconocido en

sentenciade 18 de octubre de 1990, que:


«El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene

carácter eventual, por estar condicionada por la existencia de

responsabilidad penal ... No es una exigencia constitucional que el

derecho material penal y el correspondiente proceso penal se organice

exclusivamente para asegurar el resarcimiento civil de las víctimas de

actos culposos».


A tenor de ese pronunciamiento puede afirmarse que el Tribunal

Constitucional diferencia claramente la acción penal y civil, sin que

el proceso penal pueda organizarse pensando solamente en el

resarcimiento de los daños sufridos por la víctima.


No se vulnera la Constitución, por no mencionar expresamente la

responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en los actos delictivos

que calificados como «faltas» cometan los funcionarios por acciones

realizadas en el ejercicio de sus funciones. Esa omisión del legislador

en el Código Penal, en modo alguno impide que la víctima de esa falta,

pueda ejercer en el correspondiente proceso y al amparo de los

artículos 1903 del Código Civil y 139 de la Ley de Régimen jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

cuantas acciones estime oportunas frente a los responsables que

considere pertinente.


Podrá ser discutible la introducción o no en el Código Penal de

esa responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las faltas que

cometen sus funcionarios, pero esa cuestión, en modo alguno puede

considerarse que afecte a la Constitución ya que, el Código Penal no

prohibe que en el procedimiento civil, o en el

contencioso-administrativo, pueda declararse la responsabilidad civil

subsidiaria del Estado. Es preciso tener en cuenta en este punto, que

aunque el sistema procesal español permite un ejercicio conjunto de

ambas acciones (civil y penal) dentro del procedimiento penal, sin

embargo, la naturaleza de dicho procedimiento y del procedimiento

civil, es distinta, autónoma e independiente.


Esa omisión de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado,

por las faltas que cometen sus funcionarios, provoca, a juicio del

peticionario, una vulneración del principio de igualdad, al tratarse de

forma desigual situaciones similares que afectan a los responsables

civiles subsidiarios.


El principio de igualdad, ha sido definido, entre otras, en las

sentencias 180/1985 de 19 de diciembre, 107/1986 de 24 de julio,

148/1990 de 1 de octubre y 114/1992 de 14 de septiembre; habiéndose

decidido:


«El principio enunciado en el artículo 14 de la C.E. ha declarado

este tribunal que la norma que establece la igualdad de todos ante la

ley impera también sobre el legislador, no pudiendo éste establecer

entre situaciones subjetivas semejantes diferencias que no se orienten

a un fin constitucionalmente lícito y que, en su articulación normativa

no




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se acomoden razonablemente al sentido mismo de esta singularización. La

distinción así, entre los supuestos traídos a comparación, ha de

apoyarse en una razón suficiente faltando la cual habrá de entender

producida la discriminación constitucionalmente impedida».


Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales

supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por

tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa

calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable. Lo

que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten

artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios

objetivos según juicios de valor generalmente aceptados.


Desde esta perspectiva, si las situaciones similares con distinto

tratamiento no vulneran el principio de igualdad, cuando haya en ello

una razón objetiva suficiente, con mucha más razón tampoco será

discriminatorio el tratamiento distinto que se dé a situaciones que

también lo sean. En este sentido, ha de señalarse también que en muchas

ocasiones la consideración de situaciones distintas de aquéllas que en

principio podían parecer similares viene determinada por una motivación

razonable y suficiente que posibilite precisamente tal diferenciación.


(STC 8/1982 de 4 de marzo; 81/1982 de 21 de diciembre; 70/1983 de 26 de

julio; 1/1984 de 16 de enero; 30/1988 de 29 de febrero).


Por otra parte, el artículo 14 no impide que a través de cambios

normativos se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo; el

principio de igualdad ante la ley no exige que todas las situaciones,

con independencia del tiempo en que se produjeron sus efectos, deban

recibir un igual tratamiento por la ley, puesto que ello incidiría en

el círculo de competencias del legislador y en la natural evolución del

ordenamiento jurídico (STC 90/1983 de 7 de noviembre; 88/1991 de 25 de

abril).


También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la

diferencia de trato, «que las consecuencias jurídicas que deriven de

tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte

que se evidencien resultados excesivamente gravosos o desmedidos». (STC

176/1993).


Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, se

aprecia que la restricción de la responsabilidad civil subsidiaria del

Estado y entes públicos a los delitos --excluyendo las faltas-- que

establece el artículo 121 del Código Penal, es una opción legítima del

legislador y que no vulnera el artículo 14 de la Constitución española.


La razón de ello estriba en que la distinta naturaleza del Estado y

entes públicos con respecto a las personas físicas y jurídicas de

carácter privado citadas en el artículo 120 del Código Penal, sus

evidentes rasgos diferenciados, son razones que justifican

razonablemente el diferente trato entre ellos y, consecuencia del

mismo, un distinto tratamiento procesal respecto de la responsabilidad

civil subsidiaria de un hecho delictivo considerado como falta.


En definitiva, puede afirmarse que el legislador ha dado un

tratamiento distinto a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado

y entes públicos respecto al de las personas naturales o jurídicas

privadas por tratarse de situaciones también distintas.


TERCERO.Además del punto examinado en el anterior fundamento, se

alega también por el compareciente, que el Código Penal aprobado, en lo

relativo a los delitos contra la salud pública, tiene un carácter

regresivo y antisocial. Centra sus argumentos dicho señor, en la

distinta tipicidad penal que se ha dado a la negligencia «leve» y

«grave» respecto de dichos delitos. Añade también el nuevo sistema, al

exigir que la lesión o perjuicio sea consecuencia directa del

funcionamiento del servicio (art. 121), es más restrictivo para el

perjudicado, a quien se le ponen más obstáculos para obtener su

reparación en la vía penal.


Como puede observarse esta serie de argumentos, afectan de forma

directa a la regulación técnica que el legislador ha dado a diversos

tipos penales. El artículo 25-1.º de la Constitución claramente remite

a la «legislación vigente» para sancionar aquellas acciones u omisiones

que sean delitos o faltas.


Partiendo de esa remisión a la ley, el propio Tribunal

Constitucional, ha resuelto en sentencia 194/1989 que:


«La Constitución como marco normativo, suele dejar al legislador

márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél puede convertir

en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus

juicios de oportunidad».


La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente

amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy

diferente signo. El legislador es libre dentro de los límites que la

Constitución establece para elegir la regulación que considere más

adecuada a sus propias preferencias políticas.


Al haber sido asignadas por la Constitución, a la ley, las

atribuciones competenciales, para definir que hechos ilícitos son

merecedores de sanción penal; la determinación y construcción técnica

de los tipos penales, deben ser objeto, de una valoración efectuada

desde el punto de vista de la oportunidad, que corresponde a la

responsabilidad política del legislador.


En este sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional en

sentencia 89/1994, incluso se ha llegado a afirmar que:


«La autonomía de apreciación que se asigna al legislador,

corresponde únicamente a él, y no puede ser reemplazada por el juicio

de los órganos judiciales ni por el propio Tribunal Constitucional,

debiendo operar este tribunal con arreglo a cánones normativos,

mientras que el legislador se moverá con arreglo a criterios de

oportunidad característicos de las decisiones políticas».


Como puede apreciarse, no es posible desde el punto de vista de la

Constitución, reprochar la regulación técnica que en el nuevo Código

Penal, se hace del delito contra la salud pública y de la

responsabilidad civil subsidiaria del Estado en las faltas, ya que, esa

regulación corresponde en exclusiva al legislador.





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CUARTO.Por último considera el solicitante, que es

inconstitucional el efecto retroactivo que se establece en la

disposición transitoria novena del Código Penal, pues con esa

retroactividad se perjudica a la víctima del delito y se beneficia al

responsable civil subsidiario.


La mencionada disposición transitoria novena, literalmente ha

establecido:


«En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se

deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se

observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes

reglas:


a)Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán

invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo

código, cuando resulten más favorables al reo.


b)Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el

recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los

preceptos del nuevo Código.


c)Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose,

se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por

el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los

motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código, y del

recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal

y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a Derecho.


Con la misma se regula el régimen transitorio, que debe aplicarse,

partiendo en primer lugar del derecho que resulte más favorable para el

reo, y en segundo lugar admitiendo que los recursos en tramitación,

puedan ser formulados utilizando los preceptos del nuevo Código.


Este efecto retroactivo, perjudica a la víctima, ya que, antes de

la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el Estado podía ser

declarado responsable civil subsidiario, mientras que a partir del 24

de mayo de 1996, desaparece esa posibilidad.


El Tribunal Constitucional, ha tenido ocasión de pronunciarse

acerca de la retroactividad de las leyes en diversas ocasiones, el 20

de julio de 1981 (sentencia número 27) decidió que:


«Los principios constitucionales: irretroactividad, seguridad,

interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el

artículo 9.3 de la Constitución --legalidad, jerarquía normativa,

responsabilidad-- no son compartimentos estancos, sino que, al

contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás ...


En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la

seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y

publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable ...».


En otro momento de esa resolución, llega a afirmar, lo siguiente:


«... la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate

de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que

restrinja derechos individuales ... Fuera de ello, nada impide,

constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de

retroactividad que considere oportuno».


En sentencia 27/1981 de 20 de julio, se matiza, lo que en realidad

prohibe el artículo 9.3 de la Constitución, habiendo declarado que:


«La expresión «restricción de derechos individuales» del art. 9.3

de la C.E. ha de equiparse a la idea de sanción, por lo cual el límite

de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones

introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las

libertades públicas o en la esfera general de la protección de la

persona. Lo que se prohíbe en el artículo 9.3 de la C.E. es la

retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los

efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte

que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el

futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al

de la protección que tales derechos hayan de recibir».


Partiendo de esas premisas, puede afirmarse que la disposición

transitoria novena del nuevo Código Penal, es constitucional, ya que,

no estamos ante una disposición sancionadora no favorable. De la simple

lectura de esa norma se deduce que se trata de un precepto de contenido

y naturaleza claramente procesal, evidentemente con una repercusión

directa en el derecho sustantivo, pero en ningún caso estamos ante una

disposición sancionadora. En definitiva como se apuntaba en la última

de las resoluciones mencionadas, los derechos de las víctimas, en modo

alguno se verán afectados de forma irreparable por esa disposición

transitoria, la posible responsabilidad subsidiaria del Estado podrá

ser declarada, si así procede en los procedimientos y con los trámites

apuntados en el fundamento número dos de este acuerdo.


1.2.2.2.Una asociación de objetores de conciencia, en escrito

presentado con fecha 24 de enero de 1996, solicitó, asimismo, de esta

institución, la presentación de un recurso de inconstitucionalidad

contra los artículos 527 y 604 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, al considerar que dichos preceptos no respetan el principio

de proporcionalidad que debe existir entre la conducta punible y la

pena establecida. A juicio de dicha asociación, ese principio de

proporcionalidad se desprende de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la

Constitución.


Además, comparecieron ante esta institución otras asociaciones y

ciudadanos, solicitando del Defensor del Pueblo que hiciera uso de la

legitimación que le confieren los artículos 162.1 de la Constitución

española, 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 29 de

la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, en relación con los

mencionados preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,

del Código Penal.


En sus alegaciones hacían referencia a los bienes jurídicos que se

protegen con el tipo penal; al daño que efectivamente




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se causa, y a la pena, considerando respecto de esta última que en el

caso de los artículos 527 y 604 del nuevo Código Penal, la

inhabilitación absoluta que aparece en dichos preceptos no se encuentra

orientada ni hacia la reeducación ni a la reinserción social en los

términos que exige el artículo 25.2 de la Constitución.


Por tanto solicitaban de esta institución que ante las serias

dudas de constitucionalidad que presentan los mencionados artículos, se

interpusiese el oportuno recurso ante el Tribunal Constitucional.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no acceder a la solicitud formulada, en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

El desarrollo argumental que sigue a continuación, está

estructurado en apartados, comenzando en primer lugar por el estudio

del artículo 30 de la Constitución a la luz de lo dispuesto en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


En segundo lugar se hace una valoración de los límites que la

Constitución establece a la potestad legislativa.


A partir de aquí se empiezan a analizar las alegaciones que los

promoventes hacen sobre la constitucionalidad de los preceptos

estudiados, examinado en el apartado tercero la posible vulneración de

los artículos 14 y 30 de la Constitución.


En cuarto lugar se estudia el principio de proporcionalidad en sus

distintas vertientes, a la luz de los establecido en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional.


El quinto apartado está dedicado a analizar la relación existente

entre las penas establecidas en los artículos 527 y 604 del Código

Penal y la jurisprudencia anteriormente citada, así como la relativa a

la interdicción de la arbitrariedad.


Por último en el apartado sexto y tomando como fundamento el

Acuerdo adoptado en las X Jornadas de Coordinación de Defensores del

Pueblo, se hace una reflexión sobre la dimensión de las distintas

formas de contribución a la defensa nacional.


PRIMERO.Conviene en primer lugar recordar que el artículo 30.1 de

la Constitución establece para todos los españoles el derecho y el

deber de defender a España.


Partiendo de esta premisa, la propia norma suprema en el apartado

2 del mismo precepto establece que la ley fijará las obligaciones

militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la

objeción de conciencia y las demás causas de exención del servicio

militar obligatorio.


Así lo ha determinado el Tribunal Constitucional en la sentencia

160/1987, recaída en el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo

contra la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre, reguladora del

régimen de recursos y régimen penal en materia de objeción de

conciencia y prestación social sustitutoria y contra la Ley 48/1984, de

26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la

prestación social sustitutoria.


«Se trata, pues, (la objeción de conciencia) de un derecho

constitucional reconocido por la norma suprema en su artículo 30.2,

protegido, si, por el recurso de amparo (artículo 53.2), pero cuya

relación con el artículo 16 (libertad ideológica) no autoriza ni

permite calificarlo de fundamental. A ello obsta la consideración de

que su núcleo o contenido esencial --aquí su finalidad concreta--

consiste en constituir un derecho a ser declarado exento del deber

general de prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo),

sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria.


Constituye, en ese sentido, una excepción al cumplimiento de un deber

general, solamente permitida por el artículo 30.2, en cuanto que sin

ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni

siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia (artículo

16 de la Constitución española) que, por si mismo, no sería suficiente

para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o

«subconstitucionales» por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de

relativizar los mandatos jurídicos. Es justamente su naturaleza

excepcional --derecho a una exención de norma general, a un deber

constitucional, como es el de la defensa de España-- lo que le

caracteriza como derecho constitucional autónomo, pero no fundamental,

y lo que legítima al legislador para regularlo por Ley ordinaria «con

las debidas garantías», que, si por un lado son debidas al objetor,

vienen asimismo determinadas por las exigencias defensivas de la

comunidad como bien constitucional.» (STC 160/1987 FJ 3).


La constatación permanente que el Tribunal Constitucional efectúa

sobre la excepcionalidad de la objeción de conciencia al servicio

militar obligatorio, se basa en que la norma general, el mandato

constitucional, se refiere a la necesidad de que los españoles

contribuyan a la defensa nacional. Esto queda reflejado en los

diferentes fundamentos jurídicos de las sentencias siguientes:


«Para resolver estas impugnaciones hay que recordar, en principio,

lo dicho acerca de la naturaleza del derecho a la objeción y en

concreto su carácter no incondicionado, necesitado de su expresión,

constatación y reconocimiento, dada la excepcionalidad que supone

respecto del deber general y su finalidad de exoneración del mismo.»

(STC 160/1987 FJ 5)

«Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con otras

manifestaciones de la libertad de conciencia, el derecho a la objeción

de conciencia no consiste fundamentalmente en la garantía jurídica de

la abstención de una determinada conducta --la del servicio militar en

este caso--, pues la objeción de conciencia entraña una excepcional

exención a un deber --el deber de defender a España-- que se impone con

carácter general en el articulo 30.1 de la Constitución y que con ese

mismo carácter debe ser exigido por los poderes públicos.» (STS 15/1982

FJ 7)

«Esta sala en su sentencia 15/1982 precisó claramente que el

derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, derivado de la

libertad ideológica establecido en el artículo 16 de la Constitución

española, es un derecho reconocido en el artículo 30.2 de la misma ley

suprema, a ser




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declarado exento del deber de cumplir tal servicio militar, sometiendo

al solicitante a una prestación social sustitutoria, y que por lo tanto

no garantizaba la abstención del objetor, pues de no mediar la

declaración sería exigida la realización del servicio coactivamente.»

(STS 35/1985 FJ 2)

«El legislador, por tanto, ha de armonizar en la forma que estime

más conveniente el derecho individual del objetor con la salvaguarda

del objeto o fines constitucionalmente reconocidos (la defensa de

España y las Fuerzas Armadas a su servicio) que justifican un deber, el

deber de defender a España y de cumplir el servicio militar

obligatorio.» (STS 161/1987 FJ 4).


Esta ha sido la interpretación que el Tribunal Constitucional ha

realizado del marco del artículo 30 de la Constitución españolaque,

como antes hemos indicado, en su apartado 1 establece como derecho y

deber de los ciudadanos españoles el defender a España, aludiendo en el

siguiente apartado a la fijación por ley de las obligaciones militares

de los españoles y a la regulación, con las debidas garantías, de la

objeción de conciencia y de las demás causas de exención del servicio

militar obligatorio.


El artículo 30 se desarrolló en su momento con las normas que

establecían las condiciones de cumplimiento del servicio militar y la

objeción de conciencia, normas estas últimas que, como antes hemos

indicado, ha interpretado el Tribunal Constitucional estableciendo, en

síntesis, que el derecho a la objeción de conciencia no es un derecho

fundamental incondicionado, sino que constituye una excepción al

cumplimiento de un deber general, sólamente permitido por el artículo

30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría

ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica

o de conciencia, que por si mismo no sería suficiente para liberar a

los ciudadanos del mandato constitucional de defender a España.


SEGUNDO.En una sociedad democrática, en un Estado social y

democrático de Derecho, la separación de poderes atribuye a cada uno de

ellos su propia misión. Así, la Constitución dispone que corresponde a

las Cortes Generales, que representan al pueblo español, la potestad

legislativa del Estado.


Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional ha declarado:


«La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente

amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy

diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no

consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes

habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la

interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos»

(STC 11/1981 FJ 8).


En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado

que:


«La Constitución, como marco normativo, suele dejar al legislador

márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquel puede convertir

en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus

juicios de oportunidad». (STC 194/1989 FJ 2).


Intrínseca a esta potestad legislativa se encuentra el «ius

puniendi» del Estado, concebido como instrumento frente a los

ciudadanos que desobedecen las normas emanadas del propio poder

legislativo.


En este sentido el Tribunal Constitucional ha afirmado en la

sentencia 194/1989, fundamento jurídico 2.º, que la Constitución, como

marco normativo, suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios

dentro de los cuales aquél puede convertir en ley sus preferencias

ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de oportunidad. La

Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como

para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo.


El legislador es libre, dentro de los límites que la Constitución

establece, para elegir la regulación del derecho o institución jurídica

que considere más adecuada a sus propias preferencias políticas.


Al haber sido asignadas por la Constitución las atribuciones

competenciales respecto al establecimiento de penas al legislador, la

extensión y contenido de las mismas debe ser objeto de una valoración

efectuada desde el punto de vista de la oportunidad, que corresponde a

la responsabilidad política del legislador.


Igualmente se ha expresado el Tribunal Constitucional en la

sentencia 89/1994, fundamento jurídico 7.º, afirmando que la autonomía

de apreciación que se asigna al legislador, corresponde únicamente a

él, y no puede ser reemplazada por el juicio de los órganos judiciales

ni por el propio Tribunal Constitucional, que debe operar con arreglo a

cánones normativos, mientras que el legislador se moverá con arreglo a

criterios de oportunidad, característicos de las decisiones políticas.


De forma terminante, el Tribunal Constitucional estableció en la

sentencia 5/1981, fundamento jurídico 7.º, que:


«El Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la

Constitución, no legislador».


La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dos

de cuyos artículos se cuestionan ahora por los promoventes antes

citados, tipifica las conductas que el legislador ha considerado

delictivas y establece las penas correspondientes para sancionar dichas

conductas.


Los artículos cuya constitucionalidad se cuestiona son los

siguientes:


Artículo 527.


«Será castigado con la pena de inhabilitación absoluta por tiempo

de ocho a doce años y multa de doce a veinticuatro meses el objetor

que, sin justa causa:


1.ºLlamado al cumplimiento del servicio que se le asigne, dejare

de presentarse, retrasando su incorporación al mismo por tiempo

superior a un mes.





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2.ºHallándose incorporado al referido servicio, dejare de asistir

al mismo por más de veinte días consecutivos o treinta no consecutivos.


3.ºIncorporado para el cumplimiento de la prestación social

sustitutoria, se negare de modo explícito o por actos concluyentes a

cumplirla.


La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar

cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las

administraciones, entidades o empresas públicas o de sus organismos

autónomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de

cualquier tipo.


Una vez cumplida la condena impuesta, el penado quedará exento del

cumplimiento de la prestación.»

Artículo 604.


«El que, citado legalmente para el cumplimiento del servicio

militar, no se presentare sin causa justificada, retrasando su

incorporación al mismo por tiempo superior a un mes o, no habiéndose

incorporado aún a las Fuerzas Armadas, manifestare explícitamente en el

expediente su negativa a cumplir el mencionado servicio sin causa legal

alguna, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión

e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a catorce años en tiempo

de paz, y de dos a cuatro años de prisión y diez a catorce años de

inhabilitación absoluta, en tiempo de guerra.


La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar

cualquier empleo o cargo al servicio de las administraciones, entidades

o empresas públicas o de sus organismos autónomos y para obtener

subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo.


Una vez cumplida la condena impuesta, el penado quedará exento del

cumplimiento del servicio militar, excepto en el supuesto de

movilización por causa de guerra.»

Antes de analizar los motivos de inconstitucionalidad alegados por

los promoventes resulta obligado proceder a un análisis de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la

Constitución, en relación a la doctrina de la conservación de las

normas emanadas del parlamento y su interpretación o adecuación con

arreglo a los parámetros constitucionales.


En este sentido, la sentencia 115/1987, recaída con motivo del

recurso de inconstitucionalidad planteado por esta institución contra

diversos preceptos de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de

derechos y libertades de los extranjeros en España, sostiene que sólo

cabe declarar la derogación de los preceptos cuya incompatibilidad con

la Constitución resulte indudable.


Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 34/1983,

67/1984, y 178/1985, entre otras, referida esta última también a un

análisis de la figura del arresto del quebrado establecida en el Código

de Comercio y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el

artículo 17 de la Constitución.


TERCERO.En una de las solicitudes de interposición de recurso se

indica que los artículos cuestionados de la Ley Orgánica 10/1995, de 23

de noviembre, del Código Penal, vulneran los principios fundamentales

contenidos en los artículos 14 y 30 de la Constitución.


Debemos tener en cuenta en primer lugar que, aun cuando en la

citada solicitud se manifiesta preocupación por el fenómeno de la

negativa al cumplimiento del servicio militar obligatorio y de la

prestación social sustitutoria, el dictamen que se remite está

elaborado el 17 de junio de 1995 sobre un proyecto de Código Penal de

20 de septiembre de 1994 que no coincide, obviamente, con lo

establecido finalmente en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.


En relación con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución

española, y como no desconoce el propio solicitante, el Tribunal

Constitucional ya ha declarado que el tratamiento penal diferente para

situaciones diferentes no vulnera el principio de igualdad. En este

sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia

160/1987, que resolvía el recurso interpuesto por el Defensor del

Pueblo contra la Ley Orgánica 4/1984, de 26 de diciembre, reguladora

del régimen de recursos y régimen penal en materia de objeción de

conciencia y prestación social sustitutoria.


Al inicio de este escrito hemos analizado el artículo 30 de la

Constitución española. A nuestro juicio, no contiene ningún principio

fundamental que pudiera ser vulnerado por lo dispuesto en los artículos

527 y 604 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y en todo

caso, el estudio que se remite tampoco indica cómo se produciría esta

vulneración en caso de ser posible.


«En efecto, como antes indicábamos, el artículo 30 establece el

derecho y el deber de los españoles de defender a España, habilitando

al legislador a regular, con las debidas garantías, la objeción de

conciencia y demás causas de exención al servicio militar obligatorio,

y la fijación de las obligaciones militares de los españoles. Así lo

determina la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987:


«De la lectura de este precepto resulta que el derecho en él

reconocido aparece como exención de un deber, el de cumplir el servicio

militar obligatorio, que recae, en principio, sobre todos los

españoles, que ese derecho ha de ser regulado legalmente y que esta

regulación se ha de hacer Ècon las debidas garantías--, expresión esta

última que debe entenderse referida no sólo a las garantías para el

objetor, sino también a la comprobación de la alegada causa de exención

y, asimismo, a las necesidades y buen funcionamiento de las Fuerzas

Armadas, cuya relevancia constitucional está reconocida en el artículo

8 de la Constitución. El legislador, por tanto, ha de armonizar en la

forma que estime más conveniente el derecho individual del objetor con

la salvaguarda del objeto o fines constitucionalmente reconocidos (la

defensa de España y las Fuerzas Armadas a su servicio) que justifican

un deber, el deber de defender a España y de cumplir el servicio

militar obligatorio.»

Continúa la misma sentencia indicando que:


«No podemos olvidar que la defensa de España (artículo 30.1 de la

Constitución española), la organización y




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las funciones de las Fuerzas Armadas están reconocidas

constitucionalmente (artículo 8 de la Constitución española) y que la

norma fundamental ha constitucionalizado también el servicio militar

obligatorio. Habida cuenta de todo ello, es necesario ponderar si el

ejercicio del derecho a la objeción del artículo 30.2 durante la fase

de permanencia en filas resulta perturbador para la seguridad de la

estructura interna de las Fuerzas Armadas, que deben estar en todo

momento en condiciones de cumplir sus cometidos militares. Si el

legislador entiende, como lo ha hecho, que, en relación con esos bienes

y fines, el ejercicio del derecho debe ceder durante el periodo del

servicio en filas, el resultado de su ponderación no es excesivo o

carente de justificación, bien entendido que esta restricción a un

derecho, que aún no siendo fundamental si está constitucionalmente

reconocido, debe ser interpretada a su vez restrictivamente.»

CUARTO.Las asociaciones y ciudadanos que solicitan interposición

de recurso de inconstitucionalidad contra los preceptos antes

mencionados del Código Penal entienden que ambos vulneran el principio

de proporcionalidad. Indican los reclamantes en sus escritos que las

penas impuestas a las personas que se niegan a cumplir el servicio

militar obligatorio o la prestación social sustitutoria al servicio

militar no pondera los elementos que deben configurar la fijación de la

condena.


En relación con las penas, el artículo 25 de la Constitución

establece que las penas privativas de libertad y las medidas de

seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social

y no podrán consistir en trabajos forzados. Esta finalidad de la pena,

junto con los principios de legalidad, igualdad ante la ley, jerarquía

normativa, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurídica,

interdicción de la arbitrariedad y respeto a la dignidad de la persona,

son los límites que la Constitución impone, dentro de los cuales deber

moverse el legislador cuando ejercita su competencia.


Prácticamente la totalidad de los ciudadanos y organizaciones que

alegan la inconstitucionalidad de los artículos 527 y 604 del Código

Penal, consideran que el régimen de inhabilitación dispuesto no

satisface la exigencia del artículo 25.2 de la Constitución de que

todas las sanciones deben orientarse a la rehabilitación y la

resocialización.


En primer lugar debe hacerse una simple constatación de la

literalidad del propio artículo 25.2 de la Constitución, que únicamente

refiere esos fines a las penas privativas de libertad, por lo que es

evidente que no es aplicable a la sanción de inhabilitación absoluta

(según dicho artículo 25.2: «Las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y

reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados»). La

sentencia del Tribunal Constitucional 28/1988, en su fundamento

jurídico 2.º, precisa que el artículo 25.2 no contiene un derecho

fundamental, sino un mandato al legislador para orientar la política

penitenciaria; política penitenciaria, que se refiere a las penas

privativas de libertad y no a las privativas de derechos.


En segundo lugar, debe precisarse que, según ha declarado el

Tribunal Constitucional, ni siquiera todas las penas privativas de

libertad deben orientarse siempre a esos fines. Así, según la sentencia

19/1988:


«La reeducación y la resocialización --que no descartan, como

hemos dicho, otros fines válidos de la norma punitiva-- han de orientar

el modo de cumplimiento de las privaciones penales de libertad en la

medida en que éstas se presten, principalmente por su duración, a la

consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el

enunciado inicial de este artículo 25.2 tiene como destinatarios

primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él

creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática

de la regla, y sin perjuicio de que la misma pueda resultar

transcendente a otros efectos, de innecesaria consideración ahora. No

cabe, pues, en su virtud, descartar, sin más, como inconstitucionales

todas cuantas medidas privativas de libertad --tengan o no el carácter

de Èpena-- puedan parecer inadecuadas, por su relativamente corta

duración, para cumplir los fines allí impuestos a la Ley y a la

Administración penitenciaria.» (FJ 9).


Es más, a tenor de lo declarado por la sentencia del Tribunal

Constitucional 28/1988:


«El artículo 25.2 de la Constitución no establece que la

reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de

la pena privativa de libertad». (FJ 2).


De forma todavía más clara, la sentencia 150/1991, precisa que:


«El artículo 25.2 de la Constitución española no resuelve sobre la

cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines

de la pena al sistema de valores de la Constitución españolani, desde

luego, de entre los posibles --prevención general, prevención especial,

retribución, reinserción, etc.-- ha optado por una concreta función de

la pena en el Derecho penal. Como este Tribunal ha afirmado en otras

ocasiones, el artículo 25.2 de la Constitución españolacontiene un

mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por

él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de

libertad ... pero no establece que la reeducación y la reinserción sean

las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad».


(FJ 4.b).


En definitiva, desde la perspectiva de la adecuación o coherencia,

no puede afirmarse que el régimen de inhabilitación dispuesto en los

artículos 527 y 604 del Código Penal de 1995 sea contrario a los fines

de reeducación y reinserción social a que se refiere el artículo 25.2

de la Constitución.


Resulta obvio que el Derecho penal constituye el sector del

ordenamiento jurídico desde el cual el ciudadano puede sufrir más

intromisiones y más graves en sus derechos fundamentales.





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Es por ello por lo que adquiere importancia esencial el principio

de proporcionalidad de la pena. Este principio debe configurarse como

la prohibición del exceso, pudiendo encontrar su raíz constitucional en

los valores del Estado de Derecho que proclama el artículo 1.1 de la

Constitución, así como en la prohibición constitucional de tratos

inhumanos y degradantes, en definitiva, en la garantía del valor de la

dignidad humana protegido por el artículo 10 de la norma suprema.


Es indispensable hacer mención a que el Defensor del Pueblo estimó

que el régimen penal que para los objetores de conciencia establecía el

artículo 2 de la Ley Orgánica 8/1984 podía vulnerar los artículos 1, 9

y 14 de nuestra carta magna, y por ello presentó en su momento recurso

de inconstitucionalidad contra la citada norma, pues entendía que se

producía un claro quebranto del principio de igualdad y no

discriminación por una parte, y de otra la duración de la pena de

prisión que se establecía en la referida norma convertía el régimen

penal estatuido para los objetores de conciencia en

desproporcionadamente gravoso.


En la sentencia 160/1987, dictada en resolución de este recurso,

el Tribunal Constitucional indica:


«Opina el Defensor del Pueblo que esas normas penales infringen

los principios de igualdad y de proporcionalidad de las sanciones, en

relación con las señaladas para los militares en el Código a conductas

semejantes. Pero ni el término de comparación es correcto ni se da

tampoco la arbitrariedad que se denuncia. Lo primero, porque las

situaciones no son sustancialmente iguales y en eso el legislador puede

tener un margen, en atención al carácter excepcional de la exención que

el derecho concede, y lo segundo, porque el problema de la

proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en

el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que

en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere

el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la

dignidad de la persona humana.» (FJ 6).


El principio de proporcionalidad ha sido examinado por el Tribunal

Constitucional en otras sentencias. Así, en la sentencia 62/1982,

dictada en un recurso de amparo, el tribunal examina los límites del

ius puniendi del Estado, interpretando las garantías que protegen un

derecho fundamental (libertad de expresión) no sólo en la Constitución

sino también a la luz de lo dispuesto en la Declaración Universal de

los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles

y Políticos y en el Convenio de Roma:


«Pasamos ahora a considerar si se ha observado la segunda garantía

de que las medidas adoptadas sean necesarias en una sociedad

democrática para la protección de alguno de los bienes comprendidos en

el artículo 10.2 del Convenio de Roma, en este caso de la moral. La

primera cuestión que surge para responder a la pregunta formulada es la

de determinar qué debe entenderse por medidas necesarias. Cuestión que,

a nuestro juicio, no afecta al hecho de que las medidas sancionadoras

previstas por la Ley hayan sido de tipo penal, ya que esta solución no

puede calificarse de incorrecta en un Estado democrático en el que debe

tenderse a que el poder judicial sea el competente en materia de

limites de derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de

amparo, dado que el ordenamiento --como antes veíamos-- confía a los

jueces y tribunales la tutela de tales libertades y derechos.


La sala es consciente de la dificultad de determinar en un caso

concreto si las medidas adoptadas han sido necesarias, a cuyo efecto

hay que tener en cuenta --como ha señalado el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en sentencia de 7 de diciembre de 1976, caso

Handyside--, que la libertad de expresión constituye uno de los

fundamentos esenciales de una sociedad democrática que, sin perjuicio

de las medidas a que se refiere el artículo 10.2 del Convenio de Roma

cuya calificación como necesarias en el caso planteado estamos

examinando, comprende no sólo las informaciones consideradas como

inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino

también aquellas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la

población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu

de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática. De ahí

se deduce --afirma el Tribunal Europeo-- que toda formalidad,

condición, restricción o sanción impuesta en esta materia debe ser

proporcionada al fin legítimo perseguido. Y por otra parte, para

calificar o no una medida como necesaria no debe hacerse tampoco

abstracción de que --artículo 10.2 del Convenio-- quien ejerce su

libertad de expresión asume deberes y responsabilidades cuyo alcance

depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado.


De acuerdo con las ideas anteriores, para determinar si las

medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido, hemos de

examinar si se han ajustado o si han infringido el principio de

proporcionalidad. La sala no ignora la dificultad de aplicar en un caso

concreto un principio general del Derecho que, dada su formulación como

concepto jurídico indeterminado, permite un margen de apreciación.»

«Por otra parte, para valorar la proporcionalidad de la pena

cuando es de inhabilitación, debe tenerse en cuenta que la misma supone

una restricción de la libertad de expresión por lo que su duración

temporal habrá de ser limitada --de acuerdo con una fijación

inicialmente confiada al arbitrio del legislador-- y su contenido habrá

de circunscribirse a la protección del bien o bienes jurídicos

afectados.»

«Y por último, tampoco podemos afirmar que resulta

desproporcionada la pena de inhabilitación impuesta, en cuanto es la

mínima dentro del tipo, su duración temporal, aunque amplia, no excede

del margen de apreciación que corresponde al arbitrio del legislador

para la fijación de las penas, y su contenido no excede tampoco de la

protección de los bienes jurídicos lesionados dentro de los límites que

es necesario reconocer al margen de apreciación que corresponde al

arbitrio judicial.»

La sentencia 65/1986 es la más orientativa de la doctrina del

Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad




Página 330



de las penas. Establece el alto tribunal, ente otros supuestos que, en

principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por

la ley con carácter general con relación a un hecho punible que es

presupuesto de la misma, es de competencia del legislador, sin que

quepa deducir que existe en el artículo 25 de la Constitución

españolaun derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la

pena con la gravedad del delito. Así, en el fundamento jurídico 2.º se

indica:


«Antes de entrar en el fondo de la cuestión conviene advertir que

nos encontramos ante un recurso de amparo, y como bien ve la

representación del recurrente, la cuestión planteada se centra en

determinar si la desproporción de la pena alegada por el recurrente

vulnera uno de los derechos fundamentales susceptibles de tal recurso.


Problema distinto sería examinar si el principio de proporcionalidad de

la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos

constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como

Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su

ordenamiento jurídico (artículo 1) y el que establece que la dignidad

de la persona humana y los derechos que le son inherentes son

fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10) podrían

invocarse como argumentos a favor de que nuestra Constitución consagre

esa idea de proporcionalidad de la pena.»

Y continua en el fundamento jurídico 3.º

«La supuesta vulneración del artículo 25.1, que reconoce el

principio de legalidad penal, se habría producido, según la

representación del recurrente, porque dentro del principio de legalidad

hay que entender comprendido el de culpabilidad y éste conduciría a

exigir que no pudieran existir penas manifiestamente desproporcionadas

con la reprochabilidad del autor.»

Para más adelante establecer que:


«En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena,

prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho

punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del

legislador».


También analiza el principio de proporcionalidad de la pena a la

luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución en el

fundamento jurídico 4.º

«Respecto a la supuesta infracción del artículo 15 de la

Constitución, en cuanto prohíbe la tortura y las penas o tratos

inhumanos o degradantes, basta señalar que la calificación de una pena

como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las

modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la

pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas

inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento

que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele

llevar aparejada la simple imposición de la condena. Tales

consideraciones fueron claramente expresadas por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en su sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer),

al interpretar el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de

los Derechos Humanos, y son plenamente aplicables a la interpretación

del artículo 15 de la Constitución, que coincide literalmente con

aquél, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.2 de la

Constitución, según el cual, «las normas relativas a los derechos

fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se

interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificados por España», entre los que se cuenta el mencionado

Convenio Europeo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se impuso al

recurrente una pena de privación de libertad y otra de inhabilitación

absoluta, penas que, independientemente de su mayor o menor extensión,

no pueden ser calificadas de inhumanas o degradantes en el sentido

antes indicado. Desde este punto de vista no puede inferirse tampoco

que el citado artículo 15 contenga en modo alguno un principio de

proporcionalidad de las penas aplicables al caso presente.»

El alto tribunal se pronuncia también sobre la proporcionalidad de

la pena en la sentencia 19/1988, dictada en la cuestión de

inconstitucionalidad promovida por un juzgado de instrucción de Madrid

contra el artículo 91 del Código Penal vigente hasta el momento.


Afirmaba el auto mediante el que se promovía esta cuestión que lo

dispuesto en el artículo 91 podía resultar contrario al principio de

proporcionalidad de la pena, ya que el supuesto contemplado en la norma

--impago de multa por insolvencia del condenado-- podía recibir

respuestas menos gravosas o aflictivas que la privación de libertad. A

este respecto el tribunal opina que:


«El criterio de proporcionalidad que aquí podría, en hipótesis,

considerarse infringido por la disposición cuestionada no habría de

ser, en todo caso, el que, con fundamento en el artículo 14 de la

Constitución, pesa sobre las disposiciones y actos diferenciadores (por

todas STC 75/1983, de 3 de agosto, fundamento jurídico 2.º), pues ya

hemos dicho que no merece tal calificación, a la luz del principio

constitucional de igualdad, la norma contenida en el artículo 91 del

Código Penal, norma que, cualesquiera que fuesen las determinaciones

que pudieran encerrar, habría de contemplar siempre el supuesto

específico de la multa impagada por insolvencia. Tampoco podríamos

ahora apreciar, de otra parte, si la responsabilidad personal que se

considera resulta o no proporcionada a la lesión operada por el

ilícito, en cada caso, sobre el bien penalmente protegido, por la

condición misma del artículo 91 --que no es norma tipificadora de

ilícito alguno, sino complementaria de las que tienen tal carácter--

hace impracticable tal indagación, sobre cuya posibilidad, de

principio, algo dijimos en la ya citada STC 65/1986» (STC 19/1988 FJ

7).


«En la STC 66/1985, de 23 de mayo, dijimos que «la desproporción

entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo sólo

puede dar lugar a un enjuiciamiento




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por este Tribunal cuando esa falta de proporción implica un sacrificio

excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza» y en

virtud de tal criterio, por ejemplo, hubimos de declarar en la STC

178/1985, de 19 de diciembre, que la norma establecedora de la

privación de libertad entonces enjuiciada --tendente a asegurar la

disponibilidad del quebrado a lo largo del proceso de quiebra-- era, en

la medida en que llevara a imponer un arresto carcelario,

desproporcionada respecto de tal finalidad, pues el aseguramiento del

así sujeto al procedimiento quedaba igualmente logrado y con daño menor

para su libertad mediante un arresto domiciliario.» (STC 19/1988 FJ 8).


De lo expuesto hasta este momento cabe extraer ya algunos

criterios generales de la jurisprudencia constitucional en materia de

proporcionalidad de la pena, a la luz de los cuales valorar los

artículos 527 y 604 del Código Penal de 1995:


A)La proporcionalidad de la pena fijada en la ley es un juicio de

valor que en principio está reservado a las Cortes Generales (SSTC

65/1986 y 160/1987).


B)Sin perjuicio de ello, atendiendo a criterios de justicia y de

dignidad de la persona, el Tribunal Constitucional puede declarar que

la pena fijada por una ley es desproporcionada (SSTC 65/1986 y

160/1987).


C)La proporcionalidad exige una adecuación, armonía o consonancia

entre la actuación delictiva y la pena que le corresponde (STC

154/1990).


D)Para verificar el juicio sobre la proporcionalidad, el Tribunal

Constitucional exige la comparación de términos homogéneos; es más, la

sentencia 160/1987 llega a decir que los términos deben ser

sustancialmente iguales.


E)Al realizar ese juicio, además de servirse de esos criterios, el

Tribunal Constitucional debe proceder con una cierta prudencia (STC

108/1986), para no suplantar al legislador en el legítimo ejercicio de

la política criminal que deriva de la libertad de configuración que le

atribuye la Constitución. Según declara en la sentencia 19/1988, «...


este tribunal no ha de hacer las veces de legislador ni puede,

específicamente, considerar arbitrarias las determinaciones de éste

cuando las mismas, no expresamente prohibidas por la Constitución,

tienen su fundamento ... en la previa apreciación de la responsabilidad

criminal de quien quebrantó la Ley penal sin que --como se dijo-- sea

aquí posible, por las propias características de la norma enjuiciada,

ponderar la proporción entre la medida legalmente prevista y el daño

inferido en el bien penalmente tutelado». Eso no quiere decir que el

Tribunal Constitucional no pueda estimar que la sanción dispuesta en

una ley es desproporcionada. De hecho, en la sentencia 178/1985,

(relativa a la privación de libertad del quebrado), admitió esa

posibilidad, pero sólo cuando se trate de «restricciones de libertad

que no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su

limitación».


F)Por último «la desproporción entre el fin perseguido y los

medios empleados para conseguirlo sólo puede dar lugar a un

enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de proporción implica

un sacrificio excesivo o innecesario de derechos que la Constitución

garantiza» (STC 66/1985)

En definitiva, estos criterios son los que ampara el Convenio para

la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, que en su

artículo 3 dispone que nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o

trabajos inhumanos y degradantes.


En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de

1966, que establece en su artículo 7 que nadie será sometido a torturas

ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.


QUINTO.Una vez examinado el criterio del Tribunal Constitucional,

debemos proceder a examinar la pena impuesta en la Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, a las conductas de

negativa al cumplimiento del servicio militar obligatorio y de la

prestación social sustitutoria.


Como hemos visto antes, dispone el artículo 527 que el objetor que

no se presente al servicio que se le asigne, o una vez incorporado deje

de asistir al mismo, o se negare de modo explícito a cumplir la

prestación, será castigado con la pena de inhabilitación absoluta por

tiempo de ocho a doce años y multa de doce a veinticuatro meses.


Por otra parte, el artículo 604 establece pena de prisión de seis

meses a dos años para el ciudadano que, citado legalmente para el

cumplimiento del servicio militar, no se presente o retrase su

incorporación, o manifieste explícitamente su negativa a cumplir el

mismo. La pena de prisión en tiempo de guerra se eleva, y será de dos a

cuatro años. A esta pena de prisión hay que añadir la de inhabilitación

absoluta por tiempo de diez a catorce años en ambos supuestos.


Vemos pues que las penas previstas para sancionar estas conductas

son de tres clases.


--privación de libertad

--multa

--privación de derechos por medio de la inhabilitación absoluta.


Las asociaciones y ciudadanos que solicitan la interposición del

recurso de inconstitucionalidad, centran fundamentalmente su

argumentación en la pena de inhabilitación absoluta que, como antes

hemos indicado, entienden que resulta desproporcionada para la conducta

que sanciona.


La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, establece en su

artículo 41 que la pena de inhabilitación absoluta produce la privación

definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el

penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para

obtener los mismos o cualesquiera otros honores cargos o empleos

públicos, y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de

la condena.


En los artículos 527 y 604 de la citada norma, se amplía el efecto

de la inhabilitación absoluta, al disponer que,




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además de la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al

servicio de cualquiera de las administraciones, entidades o empresas

públicas o de sus organismos autónomos, se incapacita al ciudadano para

obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo.


Conviene advertir que el legislador actúa, en el marco de la

Constitución, con una libertad que no puede ser equiparada a la de una

mera discrecionalidad administrativa, si no que supone una libertad

pública de configuración de contenidos normativos de un ámbito

necesariamente mucho más amplio, aunque por supuesto, recaiga también

sobre él la prohibición general de arbitrariedad que para todos los

poderes públicos sin excepción establece el artículo 9.3 de la

Constitución.


La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en

destacar las diferencias entre la discrecionalidad de la Administración

y la del legislador, intentando delimitar la línea que marca la

frontera entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad

prohibida, y admitiendo expresamente como una de las variantes posibles

de arbitrariedad prohibida la desproporción entre medios y fines,

siempre que comporte un sacrificio excesivo e innecesario de derechos

fundamentales.


Conviene citar aquí la sentencia resolutoria del recurso de

inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica del Poder

Judicial que, a propósito de la arbitrariedad, opina:


«Pero la calificación de Èarbitraria-- dada a una ley a los

efectos del artículo 9.3 exige también una cierta prudencia. La ley es

la Èexpresión de la voluntad popular--, como dice el preámbulo de la

Constitución y como es dogma básico de todo sistema democrático.


Ciertamente, en un régimen constitucional, también el poder legislativo

está sujeto a la Constitución, y es misión de este tribunal velar

porque se mantenga esa situación, que no es más que otra forma de

sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder

constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes debe

ejercerse, sin embargo, de forma que no imponga constricciones

indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas. El

cuidado que este tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los

límites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar

preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de

la arbitrariedad, según ha advertido ya alguna de sus sentencias (STC

27/1981 y 66/1985). Así, al examinar un precepto legal impugnado desde

ese punto de vista el análisis se ha de centrar en verificar si tal

precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña

siempre una arbitrariedad, o bien, si aún no estableciéndola, carece de

toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una

arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las

motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales

consecuencias.» (STC 56/1990).


Dentro de esa imposibilidad para obtener subvenciones, becas o

ayudas públicas, establece el alto tribunal que, efectivamente, en

determinados preceptos la Constitución indica que los poderes públicos

deben procurar la efectividad de determinados derechos mediante una

actividad prestacional.


Sin embargo, de la Constitución no nace ningún derecho subjetivo a

obtener prestaciones públicas, ya que estas no pueden ser

incondicionadas, sino reguladas por sus normas específicas, y no puede

en modo alguno reputarse inconstitucional que el legislador, del modo

que considere más oportuno en uso de su libertad de configuración,

establezca las pautas y los criterios con arreglo a los que deberán

dispensarse las becas, subvenciones y ayudas de todo tipo que ofrezca a

los ciudadanos.


La Constitución, pues, habilita al legislador a optar entre

mecanismos diversos en su política de ayudas públicas, con la doble

delimitación, sancionada por el Tribunal Constitucional, de que la

acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la

procuración de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute

de los derechos que ha consagrado nuestra norma suprema, ateniéndose a

las pautas orientadoras del gasto público, con el límite de las

disponibilidades presupuestarias.


En resumen, de todo lo anteriormente expuesto no parece deducirse

que existan argumentos jurídico constitucionales de suficiente entidad

que avalen el concepto de desproporción de la pena impuesta a las

conductas tipificadas en los artículos 527 y 604 de la Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre.


SEXTO.Con independencia de todo lo anterior, se hace necesario

examinar la evolución experimentada por los nuevos conceptos que se han

ido introduciendo a la hora de definir las formas de participación de

los ciudadanos en las tareas de defensa.


A estos efectos en las X Jornadas de Coordinación de Defensores

del Pueblo, celebradas en Barcelona en el pasado mes de octubre, todos

los comisionados parlamentarios abordaron de forma unánime la

preocupación por la respuesta legal prevista para quienes se niegan a

cumplir el servicio militar o la prestación social sustitutoria,

abogando por la adopción de medidas alternativas.


A este fin se decidió emprender un estudio para desarrollar las

previsiones del artículo 30.3 de la Constitución, sobre servicio civil,

y configurar la prestación social como una medida alternativa, en lugar

de sustitutoria al servicio militar.


No podemos olvidar que el origen del actual modelo de servicio

militar y prestación social sustitutoria parte del documento elaborado

por la comisión de Defensa del Congreso de los Diputados para estudiar

«las cuestiones relacionadas con el modelo de Fuerzas Armadas en su

conexión con el servicio militar», aprobado por el Pleno de la Cámara

en su sesión de 27 de junio de 1991 y que determinó «que el fenómeno de

la insumisión, constituye una conducta enfrentada al ordenamiento

constitucional, además de delictiva, socialmente insolidaria, que hace

necesario establecer las medidas oportunas para erradicarla».


Este documento además, reafirmaba, entre otras cuestiones, el

modelo de servicio militar por recluta universal, la exclusión de la

mujer de la obligación del servicio, y la




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reforma de las diferentes leyes sustantivas y procesales militares.


Como consecuencia de este mandato se aprueba la Ley Orgánica

13/1991, del Servicio Militar, que en su preámbulo señala la adopción

del modelo de recluta universal, con el fin de dotar a las Fuerzas

Armadas de los necesarios efectivos de reemplazo, como un sistema que

permite que los ciudadanos se corresponsabilicen con la defensa

nacional.


La defensa nacional, concebida en la Constitución como un

derecho-deber, se encuentra definida en la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de

julio, por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa

Nacional y la Organización Militar, que en su artículo 2 establece: «la

defensa nacional es la disposición, integración y acción coordinada de

todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación, ante

cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en

el logro de tal fin».


Frente a este concepto, tanto del documento aprobado por el

Congreso de los Diputados en junio de 1991, como de la postura

mantenida por los grupos mayoritarios en la Cámara, la realidad es que

el artículo 30.2 de la Constitución ha permitido identificar el

concepto de defensa nacional al de servicio militar obligatorio,

oponiendo a éste como excepción el derecho a la objeción de conciencia

y la correspondiente prestación social sustitutoria.


Esta naturaleza excepcional del derecho a la objeción de

conciencia, reflejada por el Tribunal Constitucional en su

jurisprudencia (sentencias 15/1982, 160/1987, y 161/1987), ha llevado

al Tribunal a no admitir la objeción total al servicio militar y a la

prestación social sustitutoria, y a declarar que ambas conductas pueden

ser susceptibles de sanción penal.


La sociedad española y los países europeos de nuestro entorno

mantienen en estos momentos un amplio debate sobre los esquemas

tradicionales de la defensa nacional. Este debate tiende a revisar el

tratamiento penal que debe aplicarse a aquellas conductas contrarias a

la participación obligatoria en las distintas formas de contribución a

la defensa nacional.


La posible revisión de los criterios hasta ahora admitidos tendría

cabida en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, sobre todo si

se tienen en cuenta los acertados términos del artículo 2 de la Ley

Orgánica 6/1980, de 1 de julio.


Por otra parte, resulta innegable el hecho de que los criterios

fijados por el Congreso de los Diputados en el año 1991, antes

señalados, están sujetos a una permanente revisión, como se refleja

tanto en las quejas que se reciben en esta institución como en los

informes que el Defensor del Pueblo, dando cuenta de su gestión

presenta ante las Cortes Generales.


En virtud de todo cuanto antecede el Defensor del Pueblo no estimó

procedente la interposición del recurso de inconstitucionalidad

solicitado, más sin embargo, tomando en consideración lo expuesto en

los fundamentos de este acuerdo, adoptó el compromiso de transmitir a

las Cortes Generales reunidas en periodo ordinario de sesiones, las

observaciones deducidas de las demandas de determinados sectores de la

sociedad, en relación con los criterios sobre los que descansa el marco

jurídico que regula las distintas formas de contribución a la defensa,

todo ello de conformidad con las conclusiones elaboradas en las X

Jornadas de Coordinación de Defensores del Pueblo, por considerar que

es en el órgano de representación de la soberanía popular, en el que se

recoge la pluralidad de las opiniones de todos los ciudadanos, donde

debe debatirse este problema en profundidad, abordando todas sus

dimensiones --incluso su tratamiento penal--, sin que pueda esta

institución decantarse por una solucíón que sólo desde el pluralismo

que las Cortes Generales representa puede ser afrontada.


1.2.2.3.Por último, compareció ante esta institución un ciudadano

solicitando del Defensor del Pueblo la interposición de recurso de

inconstitucionalidad, contra la disposición transitoria segunda de la

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.


Afirmaba el compareciente que, como consecuencia de la entrada en

vigor del nuevo Código Penal, en aplicación de sus disposiciones

transitorias tendrán que efectuarse las correspondientes revisiones de

condenas, en orden a la determinación de la ley más favorable para el

reo. Continuaba manifestando que dicha labor conllevará una tarea

suplementaria para la Administración de justicia, por una parte, y que

por otra, generará nuevas expectativas para los reos en general, que

pueden ver reducida su condena por la aplicación del nuevo Código

Penal.


Sostenía a este respecto que los presos que se acojan al nuevo

Código perderán los beneficios ya ganados por medio de la redención de

condena por el trabajo y ésta es, según su expresión, una manifestación

de la retroactividad de la ley penal menos favorable para el reo,

retroactividad que entraría en colisión con lo establecido en el

artículo 9.3 de la Constitución, que consagra el principio de la

irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de derechos individuales.


Continuaba manifestando que si un preso opta por la aplicación del

nuevo Código Penal a su caso, debe renunciar a una redención de condena

ya ganada, «opción ignorada desde un principio por el reo que de

saberla o conocerla, hubiera tenido la posibilidad de decidirse por

efectuar o no algún trabajo penitenciario».


Valorados los antecedentes expuestos se resolvió no interponer el

recurso solicitado en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.La cuestión planteada, aparte de ulteriores análisis,

requiere la apreciación global de las disposiciones transitorias

primera y segunda en las que se establece:


Disposición transitoria primera:


«Los delitos y faltas cometidas hasta el día de entrada en vigor

de este Código se juzgaran conforme al cuerpo legal y demás leyes

penales especiales que se derogan. Una




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vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del

mismo son más favorables para el reo, se aplicaran éstas».


Disposición transitoria segunda:


«Para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá

en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación

de las normas completas de uno u otro código. Las disposiciones sobre

redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los

condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas

aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código.


En todo caso será oído el reo».


Efectivamente, tal y como el compareciente expresa; en las

transcritas disposiciones adicionales se aborda la cuestión de la

vigencia temporal del actual Código Penal vigente y del próximo y más

concretamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadas no

favorables o restrictivas de derechos a que alude el artículo 9.3 de la

vigente Constitución española.


El Tribunal Constitucional, ha tenido ocasión de pronunciarse

acerca de la retroactividad de las leyes en diversas ocasiones, el 20

de julio de 1981 (sentencia número 27) decidió que:


«Los principios constitucionales: irretroactividad, seguridad,

interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el

artículo 9.3 de la Constitución --legalidad, jerarquía normativa,

responsabilidad-- no son compartimentos estancos, sino que, al

contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás ...


En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la

seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y

publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable ...».


En otro momento de esa resolución, llega a afirmar, lo siguiente:


«... la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate

de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que

restrinja derechos individuales ... Fuera de ello, nada impide,

constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de

retroactividad que considere oportuno».


En sentencia 27/1981 de 20 de julio, se matiza, lo que en realidad

prohibe el artículo 9.3 de la Constitución, habiendo declarado que:


«La expresión «restricción de derechos individuales» del artículo

9.3 de la C.E. ha de equiparse a la idea de sanción, por lo cual el

límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las

limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y

de las libertades públicas o en la esfera general de la protección de

la persona. Lo que se prohibe en el artículo 9.3 de la C.E. es la

retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los

efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte

que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el

futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al

de la protección que tales derechos hayan de recibir».


Alega el compareciente que resultaría más ajustado a las

previsiones del artículo 9.3 de la Constitución española que la

eliminación de redención de penas sólo fuera aplicada a aquellos

penados con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal.


La consecuencia lógica de lo hasta aquí planteado por el

compareciente, nos lleva a imaginar la pervivencia durante un largo

periodo de tiempo de tres cuerpos legales de aplicación simultánea. Uno

sería el constituido por las normas del código a derogar; según el cual

se regirían todos aquellos penados que no opten por la aplicación de

las normas del nuevo Código. El segundo cuerpo penal, sería el

aplicable a los reos que desean que de conformidad con las previsiones

del nuevo Código Penal fueran revisadas sus condenas, y a las que por

sus circunstancias concretas pudiera no interesarles la aplicación de

la redención de penas por el trabajo contenida en el Código Penal a

derogar. El tercer cuerpo estaría constituido por las normas aplicables

a aquellos internos que optaran por la aplicación del nuevo Código

Penal, en lo que se refiere a la determinación de la pena, pero

desearan conservar la redención de penas aprobadas, a efecto de

libertad condicional y definitivas conforme al Código anterior, y en

relación con unas penas, que en términos generales serían de una

cuantía mayor.


Aparte de las disfunciones de todo orden que la pervivencia de

estos tres sistemas podría suponer debe considerarse que la

Constitución incorpora un sistema de valores cuya interpretación

requiere una interpretación finalista, de la norma fundamental como

tuvo ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en sentencia

18/1981.


En relación directa con el asunto planteado por el compareciente

el alto tribunal se pronuncia a través de la sentencia 131/1986 en la

que se establecía que:


«De acuerdo con la doctrina de este tribunal (STC 8/1981 y

15/1981) el principio de retroactividad de la ley penal no concede

derecho de carácter constitucional susceptible de amparo. En todo caso

dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más

beneficiaria, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan

resultar perjudiciales en relación con la ley anterior que se desplaza

en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es

obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva

carecería de esa condición más beneficiaria que justifica su aplicación

retroactiva».


A la luz pues, de la doctrina expuesta, la valoración que ofrece

la posible inconstitucionalidad de la disposición segunda de la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, planteada por

el compareciente, no es posible, toda vez que el reo será siempre oido

en orden a la determinación de la ley más favorable.


Careciendo de consistencia suficiente los argumentos alegados de

la pérdida de beneficios ya ganados, con anterioridad, puesto que los

beneficios, aludidos, lo son en




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consideración a un determinado sistema penal existente, y que opera

como, un todo engranado, del que la redención de penas por el trabajo

no es un elemento que pueda ser extrapolado e introducido en el nuevo

sistema, sin alterar la parte esencial que del mismo supone la

reconsideración de la penalidad de determinados delitos, la redención

era un beneficio ganado pero no en abstracto sino en relación con una

concreta condena. La aplicación del nuevo Código Penal a acciones ya

enjuiciadas con anterioridad a su entrada en vigor, supone la revisión

y por tanto la emisión de una nueva y distinta sentencia.


La redacción dada a la disposición transitoria segunda, no deja

lugar a dudas, acerca de su constitucionalidad. Dicha disposición,

claramente comienza haciendo referencia a «la ley más favorable». El

legislador aplicando el mandato imperativo del artículo 9-3.º de la

Constitución, ante el cambio normativo que supone el nuevo Código

Penal, opta por la ley más favorable, entendiendo por tal el conjunto

normativo en su totalidad. En definitiva todas las personas que a la

entrada en vigor del nuevo Código Penal, se encuentren privadas de

libertad, tendrán la oportunidad de revisar su situación penal,

acogiéndose al Texto legal que le resulte más favorable. La renuncia a

una redención de condena, ganada con anterioridad, sólo se producirá,

si el nuevo sistema penal, le resulta más favorable, con ello

sencillamente lo que se hace es aplicar la ley más favorable, sin que

se produzca una retroactividad de la ley penal desfavorable.


1.2.3.Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de

los Seguros Privados

1.2.3.1.Dos ciudadanos, en nombre de sus respectivas

organizaciones sindicales presentaron sendos escritos en esta

institución, haciendo constar, entre otros argumentos, que el párrafo

segundo de la disposición transitoria decimocuarta de la Ley de

Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados vulneraba, a su

juicio, el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la

Constitución española.


En sus alegaciones afirmaban que el párrafo 2 de la disposición

transitoria decimocuarta de la Ley 30/1995, contiene una excepción a la

obligación general de externalizar los compromisos internos de

previsión con los trabajadores, establecida para los empresarios en el

apartado uno de la citada disposición transitoria, al dejar fuera de

dicha exigencia de externalizar los fondos de pensiones a las entidades

de crédito, a las compañías de seguros y a las sociedades y agencias de

valores.


Entendían los solicitantes que el trato desigual que contempla el

citado párrafo segundo de la disposición transitoria decimocuarta de la

Ley 30/1995 para los empleados de las entidades financieras, de seguros

y de valores puede estar justificado desde el punto de vista del

empresario, pero no se ampara en causa razonable desde el punto de

vista de los trabajadores.


Valorados los antecedentes expuestos, se adoptó la resolución de

no interponer el recurso de inconstitucionalidad en base a los

siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO. La cuestión que se plantea y que es preciso examinar es

si el párrafo segundo de la disposición transitoria decimocuarta de la

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los

Seguros Privados se ajusta a lo dispuesto en el artículo 14 de la

Constitución española.


La Ley 30/1995 prevé que las empresas que tengan compromisos

internos de previsión con sus trabajadores deben externalizarlos, es

decir, sacarlos fuera de sus balances obligatoriamente en el plazo de

15 años. De acuerdo con el contenido del párrafo primero de la citada

disposición transitoria decimocuarta antes de 1988 deberán optar --con

diferentes consecuencias fiscales-- por un plan de pensiones o por un

contrato de seguro o por ambos.


Desde esa fecha contarán con un plazo de quince años para dotar

esos planes externos, detrayendo de sus balances los activos

realizables que permitan cubrir esos fondos, y, en caso de que no

fueran suficientes, destinar a esa finalidad parte de sus ingresos.


Sin embargo, el cuestionado párrafo segundo de la disposición

transitoria decimocuarta exceptúa de la citada obligación a las

entidades financieras, a las compañías de seguros y a las sociedades y

agencias de valores que podrán mantener los compromisos por pensiones

asumidos mediante fondos internos, aunque los mismos deberán estar

dotados con criterios, al menos, tan rigurosos como los aplicables a

los asumidos mediante planes de pensiones y habrán de ser autorizados

por el Ministerio de Economía y Hacienda.


SEGUNDO. La redacción dada al párrafo segundo de la citada

disposición transitoria decimocuarta de la Ley de Ordenación y

Supervisión de los Seguros Privados introduce una excepción en la

obligación establecida con carácter general para las empresas que

afecta a entidades agrupadas en tres grupos de actividad, por lo que se

trata de dilucidar si este tratamiento desigual está suficientemente

justificado, de acuerdo con la elaborada y numerosa jurisprudencia del

Tribunal Constitucional sobre la materia.


Conforme a esta doctrina elaborada por el alto tribunal en

reiteradas sentencias el principio de igualdad no implica

necesariamente en todos los casos un tratamiento legal igual con

abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.


El artículo 14 de la Constitución no prohíbe, en consecuencia,

toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades:


«La igualdad sólo es violada si la desigualdad está desprovista de una

justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha

justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de

la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de

proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida».


(STC 22/1981, de 2 de julio, f.j. 3.º).


Así, el citado principio «no prohíbe que el legislador contemple

la necesidad o la conveniencia de diferenciar situaciones




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distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir

exigido en un Estado social y democrático de derecho para la

efectividad de otros valores que la Constitución consagra. Lo que

prohibe el principio constitucional de igualdad es la discriminación,

como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución, es

decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada» (STC

19/1982, de 5 de mayo, f.j. 3.º).


Conviene recordar también que el Tribunal Constitucional ha venido

insistiendo en numerosas sentencias en que la diferencia de trato no

constituye en todos los casos una discriminación vedada por el artículo

14 de la Constitución española y que para que la misma se produzca «no

es suficiente la alegación de cualquier diferencia de trato establecida

por la Ley». (Por todas, STC 49/1982, f.j. 2.º).


El principio de igualdad significa, pues, en aplicación de los

fundamentos jurídicos sostenidos repetidamente por el Tribunal

Constitucional, que a supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas

unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para

introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir,

como hemos expresado, una suficiente justificación de tales diferencias

que aparezca al mismo tiempo como «fundada y razonable de acuerdo con

criterios y juicios de valor generalmente aceptados».


Así, pues, las desigualdades no generan una discriminación

constitucionalmente prohibida, en cuanto que el artículo 14 de la

Constitución española «no implica la necesidad de que todos los

españoles se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier

circunstancia en condiciones de absoluta igualdad» (STC 83/1984, entre

otras).


Sin perjuicio del deber de todos los poderes públicos de procurar

la igualdad, el derecho fundamental que el artículo 14 de la

Constitución confiere a todos los españoles lo es a la igualdad

jurídica, es decir, a no soportar un perjuicio --o una falta de

beneficio-- desigual o injustificado en razón de los criterios

jurídicos por los que se guía la actuación de los poderes públicos.


Naturalmente, se trata de los criterios normativos contenidos en las

normas jurídicas, así como de los criterios jurídicos adoptados para la

aplicación de las normas, puesto que, como tantas veces ha señalado el

Tribunal Constitucional, lo es ante la ley y ante la aplicación de la

ley.


Diversidad, sin embargo, no es discriminación ni es situación por

sí sola que contravenga el artículo 14 de la Constitución como también

viene manteniendo esta institución en aplicación de los principios

jurisprudenciales repetidamente citados.


Como específicamente sostiene el Tribunal Constitucional (Auto

301/1985) «puede el legislador diferenciar los efectos jurídicos que

haya de extraer de supuestos de hecho disímiles, en atención a la

consecución de fines constitucionalmente lícitos», lo que resulta

especialmente esclarecedor para el supuesto al que se refiere el

presente acuerdo.


No hay, por tanto, en la diversidad de tratamiento una violación

autónoma del derecho consagrado en el artículo 14 de la Constitución

española.


Entrando en el examen del supuesto cuya tacha de

inconstitucionalidad se pretende, observamos que las características y

los fines de las empresas que se exceptúan de la obligación general de

externalizar los compromisos de fondos para futuros complementos de

pensiones justifican la diferencia de situaciones que se derivan o

pueden derivarse para los trabajadores de las mismas de la no

externalización de estos fondos de pensiones y que ello no entraña, a

nuestro juicio, la existencia de una situación discriminatoria, de

acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, puesto que entendemos

que la diferencia en el tratamiento legal que se deriva de lo previsto

en el párrafo 2.º de la disposición transitoria decimocuarta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros

Privados no está desprovista de la necesaria objetividad y

razonabilidad en función de la finalidad perseguida y de la propia

actividad de las empresas afectadas.


En el momento actual en una situación de crisis económica, la

imposición obligatoria a los bancos, cajas de ahorro, entidades

aseguradoras y sociedades y agencias de valores de que instrumenten

externamente la cobertura de sus compromisos por pensiones, podría

perjudicar su competitividad y afectar, en algún caso, a su propia

estabilidad y solvencia, lo que estaría en contradicción con el

objetivo de garantizar las prestaciones sociales que pretende la Ley

30/1995.


Por otra parte, es preciso recordar que la Constitución obliga a

los poderes públicos a promover las condiciones favorables para el

progreso social y económico en el marco de una política de estabilidad

económica.


En consecuencia, consideramos que la discutida excepción que

contempla la disposición transitoria decimocuarta de la Ley 30/1995

viene obligada por criterios de racionalidad económica, ya que, en caso

contrario, de no haberse exceptuado a las entidades financieras, a las

empresas de seguros y a las agencias de valores de la obligación de

externalizar los compromisos adquiridos por pensiones, se perjudicaría

el proceso de afectación adecuada de los medios de que disponen al

logro de los resultados previstos y en último término afectaría a la

consecución de los objetivos que deben alcanzar estas empresas.


TERCERO.En cuanto a las consecuencias expuestas que los

reclamantes alegan que pueden perjudicar a los trabajadores de las

empresas afectadas por la aplicación del repetidamente citado párrafo

segundo de la disposición transitoria decimocuarta de la Ley 30/1995,

de 8 de noviembre y en concreto por la excepción que prevé dicha

disposición, consideramos, sin que ello suponga minimizar los problemas

que pueden derivarse de la nueva regulación, que los mismos no son

cuestiones residenciables en sede constitucional y que las

consecuencias no deseadas que se citan, se deben resolver en el marco

de la negociación colectiva o, en su caso, ante los tribunales

ordinarios de justicia.


1.2.3.2.Otros dos ciudadanos en representación de una federación

de usuarios y consumidores presentaron sendos escritos de solicitud de

recurso de inconstitucionalidad




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haciendo constar, entre otros argumentos, que la disposición adicional

octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y

Supervisión de los Seguros Privados contradecía, a su juicio, el

principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución

española.


Igualmente consideraban vulnerado el artículo 15 de la

Constitución en conexión con los artículos 53 y 81 de la misma norma,

al no haber sido aprobado por ley orgánica el sistema de

indemnizaciones establecido en la disposición precitada.


Entendían los comparecientes que el contenido de dicha disposición

atenta contra los artículos 50 de la Constitución sobre los derechos de

los ciudadanos durante la tercera edad; contra el artículo 39.4 sobre

los derechos de los niños y contra el artículo 49 sobre los derechos y

protección de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.


Los reclamantes expresaban también que el anexo de la disposición

adicional octava de la Ley 30/1995 podría lesionar el principio de

tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la

Constitución.


Por último, y con independencia de los motivos de presunta

inconstitucionalidad a los que nos hemos referido, se aludía por los

recurrentes a un problema que preocupa a esta institución y cuya

regulación jurídica se encuentra actualmente en estudio, que es la

repercusión que puede tener la aplicación del baremo que se incorpora a

la Ley 30/1995, a las uniones de hecho.


Valorados los antecedentes expuestos se adoptó la resolución de no

interponer recurso de inconstitucionalidad en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO. En primer lugar es preciso examinar si la disposición

adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y

Supervisión de los Seguros Privados se ajusta a lo dispuesto en el

artículo 14 de la Constitución Española.


Los recurrentes plantean que el contenido de dicha disposición se

contradice con el artículo 14 de la Constitución, al establecer unas

mismas indemnizaciones por muerte, invalidez e incapacidad temporal sin

tener en cuenta elementos diferenciales lo que implica tratar de forma

igual a personas desiguales.


Como ejemplo se alude a que la disposición cuya tacha de

inconstitucionalidad se presupone sólo tiene en cuenta la edad y la

situación familiar a partir de los 66 años.


Se hace especialmente mención, en cuanto a la posible vulneración

del artículo 14, a lo previsto en el apartado primero número 2 del

párrafo tercero de la citada disposición adicional octava:


«Se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que, siendo

ésta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con

ella a la producción del mismo.»

El Tribunal Constitucional, en doctrina muy elaborada, a través de

numerosas sentencias sobre el alcance del principio de igualdad ante la

ley, mantiene los siguientes planteamientos:


A)No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del

artículo 14 de la Constitución.


Sólo se produce dicha infracción cuando la desigualdad producida

introduce diferencias entre situaciones que podrían considerarse

iguales y carece de una justificación objetiva y razonable.


B)El principio de igualdad exige que se apliquen iguales

consecuencias a iguales supuestos de hecho.


En este marco y para valorar la desigualdad de dos supuestos de

hecho, el tribunal entiende que la misma se produce cuando la

utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria

o carezca de fundamento racional.


C)Resulta constitucionalmente lícita la diferenciación cuando,

además de serlo el fin que con ella se persigue, las consecuencias

jurídicas resultantes de la distinción son adecuadas a dicho fin, de

forma que la relación entre las medidas adoptadas y los fines

perseguidos «superen un juicio de proporcionalidad en sede

constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o

desmedidos».


En razón de lo dicho, es claro que el principio de igualdad

consagrado en el artículo 14 de nuestra norma suprema no impide que el

legislador pueda dar un trato diferente a personas físicas o jurídicas,

cuya condición está diferenciada por razones objetivas, sino que «la

vulneración del principio de igualdad sólo se producirá, eventualmente,

cuando arbitrariamente se establezcan discriminaciones entre ciudadanos

respecto de los cuales no media ninguna razón objetiva de

diferenciación». (F.J. segundo del auto del Tribunal Constitucional

30/1984).


En el mismo sentido se manifiesta el alto tribunal en la sentencia

8/1986 al señalar que «la igualdad es un valor preeminente en el

ordenamiento jurídico español, al que debe colocarse en un rango

central según dispone el artículo I, número 1, de la Constitución

española (sentencias 103 y 104/1983) Este valor tiene numerosas

manifestaciones específicas y concretas en el propio texto

constitucional... y además los poderes públicos tienen el deber de

promover las condiciones para que la igualdad sea efectiva y remover

los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (artículo 9, número

2, de la Constitución española)».


Pero, «como también ha señalado este Tribunal Constitucional, el

artículo 14 de la Constitución española no implica la necesidad de que

todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento, y ante

cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad»

(sentencia 83/1984, entre otras). Sin perjuicio del deber de todos los

poderes públicos de procurar la igualdad real, el derecho fundamental

que el artículo 14 de la Constitución española confiere a todos los

españoles es a la igualdad jurídica, es decir, a no soportar un

perjuicio --o una falta de beneficio-- desigual e injustificado en

razón de los criterios jurídicos por los que se guía la actuación de

los poderes públicos».





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En conclusión, y en coherencia con los argumentos expuestos, no

parece que la regulación contenida en la disposición adicional octava

de la Ley 30/1995 haya producido una vulneración del principio de

igualdad establecido por la Constitución española, sobre todo porque el

establecimiento de las diferencias o graduaciones que se proponen, o la

inclusión de las excepciones a las que se alude podrían suponer, en el

supuesto cuya constitucionalidad se discute, el desconocimiento de

otras libertades y derechos constitucionalmente protegidos.


Como se ha expresado, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, ha

prescindido del carácter meramente orientativo que tenía con

anterioridad el baremo sobre daños personales publicado por Orden

Ministerial de 5 de marzo de 1991 y establece un sistema de

indemnizaciones basadas en una minuciosa clasificación de lesiones

permanentes y su valoración y con la descripción de numerosas secuelas.


Se ha pretendido hacer la cuantificación legal del daño causado

que contempla mediante este sistema para la valoración de los daños el

artículo 1902 del Código Civil y la responsabilidad civil a la que se

refiere el artículo 19 del Código Penal a través de la

individualización de las indemnizaciones derivadas de los daños

sufridos por las personas en accidentes de circulación.


Por otra parte, el legislador ha superado los anteriores

prejuicios contrarios a la reparación de los daños morales y la Ley

30/1995 contempla explícitamente en el apartado primero, 7, del citado

sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las

personas en accidentes de circulación, la indemnización por daños

morales, así como las circunstancias a tener en cuenta para asegurar la

total indemnización.


Como se puede deducir de lo expuesto, la disposición cuya

constitucionalidad se discute ha descendido a la casuística y ha

definido elementos correctores, como son la concurrencia de la culpa de

la persona perjudicada.


Procede destacar, además, que resulta evidente que la

desproporción que venía observándose en el importe de las

indemnizaciones concedidas por daños sufridos en accidentes de

circulación atentaba contra lo previsto en el artículo 14 de la

Constitución, cuando por otro lado los tribunales, como los restantes

poderes públicos están vinculados a este principio de igualdad ante la

ley de todos los ciudadanos, lo que en el supuesto que nos ocupa

incluye una igual protección en el caso de sufrir daños o perjuicios

por accidentes de circulación. Así se deduce del artículo 53.1 en

relación con el artículo 33.3 de la Constitución española, lo que

justifica, sin duda, la solución adoptada en la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, que prevé la fuerza vinculante de la fijación de

indemnizaciones por el legislador.


El sistema de valoración de daños que establece la repetidamente

citada disposición adicional octava es vinculante, pero flexible, de

forma que se pueda conseguir una cierta homogeneidad en la valoración

de la vida y de la integridad física con observancia, en consecuencia,

del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la

Constitución Española.


Por otra parte es preciso destacar que en la situación anterior,

se aceptase o no el baremo y cualquiera que fuese la forma de

indemnización, la valoración de la vida y de la integridad física ha

venido requiriendo una estrecha colaboración entre los jueces y los

médicos forenses encargados de las peritaciones.


A partir de ahora, a pesar de que nos encontramos con un baremo

vinculante por imperativo de ley, no puede concebirse que se den dos

situaciones iguales, ni va a resultar posible una aplicación automática

de las cuantías previstas en las tablas, ya que en los informes no sólo

se deben determinar la lesión o lesiones, sino que será necesario

precisar las consecuencias y la duración de las mismas, es decir, el

tiempo de curación y el tiempo de incapacidad y si las lesiones y sus

consecuencias han sido debidas a la naturaleza de las mismas o a otros

factores de riesgo preexistentes.


En cuanto a las secuelas, se requiere igualmente valorar no sólo

su descripción, sino la cuantificación de las limitaciones y su

incidencia en la función de los miembros u órganos afectados.


También han de quedar suficientemente determinadas las posibles

limitaciones psíquicas, morales, estéticas y de otro tipo que sean

indemnizables, precisando su alcance. En coherencia con todo ello, para

la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación consideramos que el cuestionado sistema no

atenta a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española,

puesto que, como se ha expuesto, no será posible tratar de igual forma

situaciones distintas.


SEGUNDO.Se menciona, igualmente, como motivo de presunta

inconstitucionalidad de la disposición adicional octava de la Ley

30/1995, que la misma vulnera el artículo 15 de la Constitución en

conexión con los artículos 53 y 81 de la misma norma, por lo que

procede examinar si la disposición adicional octava tiene por objeto el

derecho a la vida y a la integridad física y moral en los términos que

contempla el artículo 15 de la Constitución:


«Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral,

sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o

tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo

lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de

guerra».


Consideramos que la discutida disposición adicional octava no se

refiere al derecho a la vida o a la integridad física y moral en los

términos del citado artículo 15, sino a la «restitutio in integrum» de

los daños producidos en la cual se comprende la compensación por el

daño sufrido, principio sostenido por el Tribunal Constitucional en

doctrina muy elaborada en diversas sentencias, entre las que citaremos

las STC 32/1982, STC 114/1992 y STC 206/1993.


En el fundamento jurídico 1.º del último fallo mencionado, STC

206/1993, de 22 de junio, el alto tribunal sostiene que «la efectividad

de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo

que se cumpla el fallo, la parte dispositiva de la sentencia de los

autos dictados para su ejecución en los procedimientos arbitrados al

efecto en cada orden jurisdiccional, sino que el ganador consiga el

restablecimiento pleno de su derecho hasta la




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«restitutio in integrum» en la cual se comprende la compensación por el

daño sufrido.


Como es conocido, el artículo 53 de la Constitución encabeza el

capítulo IV del título I de la Constitución y establece el tratamiento

jurídico de los derechos subjetivos, que contemplan las secciones

primera y segunda del capítulo II del título I, así como las garantías

jurídicas que a unos y otros derechos les concede la norma suprema.


Entre las garantías específicas que la Constitución establece para

la salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales aparece, en

primer lugar, la exigencia de que su desarrollo debe realizarse

necesariamente mediante una ley orgánica.


Por su parte, en el artículo 81 se definen como leyes orgánicas

«las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las

libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el

régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución».


De la extensa doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, citando, por todas la STC 5/1981, de 13 de febrero, y

la STC 76/1983, de 5 de agosto, se deduce que sólo se pueden regular

por una ley orgánica las materias reservadas.


Es decir, que de acuerdo con la citada jurisprudencia

constitucional, sólo las materias incluidas en el citado artículo 81.1

pueden justificar el carácter de ley orgánica. O dicho de otra manera,

que una ley orgánica, es decir, que se tramitase como tal, sobre

materias no reservadas, no se ajustaría a lo dispuesto en la

Constitución.


Consideramos, en consecuencia que es constitucionalmente lícito

que se contemple en el marco de una ley ordinaria el sistema para la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación, porque no se trata de materia que afecta al

desarrollo del derecho fundamental a la vida.


TERCERO. En cuanto a la cuestión suscitada en relación con el

anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, entendiendo

que el mismo puede lesionar el principio de tutela judicial efectiva

consagrado en el artículo 24 de la Constitución, debemos referirnos de

nuevo a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional respecto

a la ya explicada «restitutio in integrum» del damnificado, volviendo a

citar por todas la ya comentada STC 206/1993, de 22 de junio.


La obligatoriedad del baremo introduce la certeza en el sector,

evitando la indeterminación y la indefinición preexistentes y ello sólo

puede contribuir a dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica

consagrado en los artículos 24 y 9.3 de la Constitución.


Los factores de corrección que se contienen en el sistema cuya

constitucionalidad se discute y, en consecuencia, su adaptación a las

circunstancias concurrentes en cada caso nos llevan a la conclusión de

que el baremo cuya inconstitucionalidad se pretende no quiebra el

principio reconocido en el artículo 24 de la Constitución española, ni

puede chocar con el principio de libertad o discrecionalidad de los

jueces.


Observamos que el resultado de que los baremos hasta la

publicación de la Ley 30/1993, de 8 de noviembre, no hayan sido

vinculantes y, en consecuencia, sólo hayan sido seguidos por un sector

minoritario de jueces y tribunales, ha producido una notoria disparidad

de criterios en materia de indemnizaciones y, en algunos casos, la

concesión de cantidades desorbitadas, lo que es contrario con el

respeto al principio constitucional de igualdad ante situaciones

sustancialmente iguales.


Por otra parte, la restricción del arbitrio judicial en la

determinación de las indemnizaciones en el ámbito de los accidentes de

circulación tiene como causa, además de la señalada diversidad de

criterios seguidos por los tribunales para resarcir hechos análogos y

tratar de evitar las desigualdades que se producen, la necesidad de

asimilar estos resarcimientos de daños con los que se aplican en el

ámbito de la Unión Europea, por lo que nuestro legislador se ha atenido

en el redactado del anexo que acompaña a la repetidamente indicada

disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, a

diversas directivas de la Comunidad Económica Europea:


Especialmente, nos referimos a la Directiva 90/618/CEE del

Consejo, de 8 de noviembre, sobre seguros directos distintos del seguro

de vida y a la 90/232/CEE del Consejo, de 14 de mayo, relativa a la

aproximación de las legislaciones de los países miembros en materia de

responsabilidad civil, derivada de la circulación de vehículos

automóviles.


Las directivas citadas intentan conseguir una reparación de los

daños producidos, eludiendo su cálculo global e indiscriminado.


El hecho de que los baremos que contemplaba la Orden del

Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de marzo de 1991 (Boletín

Oficial del Estado del 11), por la que se da publicidad al sistema para

la valoración de los daños personales derivados de accidentes de

circulación, así como las diversas resoluciones de la Dirección General

de Seguros por las que se actualizan las cuantías previstas en el

citado sistema, la última vigente, hasta la publicación de la Ley

30/1995, de fecha 17 de enero de 1995 (BOE del 23), no tuvieran un

carácter vinculante para las entidades aseguradoras y menos aún para el

Ministerio fiscal, dio lugar a la Instrucción 3/1991, de 14 de mayo,

del Fiscal General del Estado, en la que se contempla que dichos

criterios orientadores debían ser tenidos en cuenta por los fiscales

con el fin de «unificar criterios, de forma que las indemnizaciones

solicitadas no sean nunca inferiores a las señaladas en las tablas del

anexo de la Orden (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de

marzo de 1991), tanto en los supuestos de muerte, como en los casos de

incapacidad, bien sea ésta temporal o definitiva, sin perjuicio de

valorar debidamente las circunstancias que concurran en el caso

concreto a la hora de solicitar indemnizaciones en cuantía superior a

las previstas en las tablas indicadas.


En el segundo apartado de esta instrucción se recoge lo siguiente,

que también reproducimos literalmente:


«La aplicación del baremo en cuestión no tiene un carácter

vinculante para las entidades aseguradoras, si bien se recomienda a las

mismas su utilización».





Página 340



De observarse tal sistema por las aseguradoras se hubieran

conseguido los siguientes objetivos según se desprende de la mencionada

orden del Ministerio de Economía y Hacienda:


A)Reducir al máximo la gran disparidad existente en la fijación de

las cuantías de las indemnizaciones.


B)Conseguir un mecanismo de certeza considerable en un sector

donde existe gran indeterminación, respetando el principio de seguridad

jurídica que contempla el artículo 9,3 de la Constitución.


C)Reducir al máximo las actuaciones judiciales en este sector.


CUARTO. En cuanto al deber de protección por los poderes públicos

de las personas mayores, los niños y los disminuidos físicos, psíquicos

o sensoriales, como viene sosteniendo el Tribunal Constitucional en

numerosa jurisprudencia, el poder ejecutivo puede legítimamente optar

entre las diversas soluciones de las constitucionalmente posibles,

siendo esta decisión parte integrante de la actividad política,

actividad de la que esta institución, por razón de su neutralidad, debe

mantenerse al margen y que en el presente caso ha sido sancionada por

el legislador.


Con independencia del juicio que puedan merecer fuera del ámbito

de la estricta constitucionalidad unas u otras opciones, la cuestión

estriba en conocer si la repetidamente citada disposición adicional

octava es contraria a lo dispuesto en los artículos 50, 39 y 49 de la

Constitución española.


En este sentido citaremos por todas, la STC 214/1994, de 14 de

julio, en cuyo fundamento jurídico 7.º se contempla lo siguiente:


«El legislador goza de libertad para articular las medidas que

supongan ayudas a las familias...


Del citado precepto constitucional puede deducirse el deber

general a cargo de los poderes públicos de arbitrar las medidas que den

lugar a una mayor protección de la familia, pero de tal precepto no se

deduce que la expresada protección deba realizarse necesariamente a

través de medidas de una determinada naturaleza».


QUINTO.Se alude por los reclamantes al hecho de que el baremo que

contempla la Ley 30/1995 puede suponer importantes limitaciones a las

reglas habitualmente seguidas en la práctica de los tribunales en

cuanto a la protección de las parejas de hecho.


Esta institución entiende que, independientemente de que resulte

deseable que se publique una normativa que garantice adecuadamente los

derechos de las parejas de hecho, el sistema para la valoración de los

daños que recoge la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros

Privados no supone ninguna limitación para la actuación de los

tribunales en estos casos, puesto que, expresamente, contempla en nota

referida al grupo I de la tabla I, que afecta a las indemnizaciones a

los cónyuges de las víctimas en accidentes de circulación que «(2) las

uniones de hecho consolidadas se asimilarán a las situaciones de

derecho».


Igualmente, en el párrafo segundo de la nota 3, referida al grupo

IV de la misma tabla, se vuelve a aludir a «los supuestos de

concurrencia con uniones conyugales de hecho»

1.2.3.3.Finalmente, diversas entidades y colegios profesionales se

dirigieron a esta institución solicitando del Defensor del Pueblo la

interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la disposición

adicional décimoquinta de la citada Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de

Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

Dada la sustancial coincidencia de los razonamientos contenidos en

las solicitudes recibidas, se sintetizan conjuntamente los mismos, para

lo cual es preciso señalar que son tres los argumentos invocados para

predicar la presunta inconstitucionalidad de la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, pudiendo estos

argumentos, a efectos de su análisis, agruparse en la forma siguiente:


a)En una de las solicitudes presentadas se comienza señalando que,

si bien, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el

legislador goza de una amplia libertad a la hora de regular un derecho

o institución jurídica dentro de los márgenes que permite la

Constitución, como marco normativo, esta libertad tiene límites, entre

los que figuraría la denominada «desviación del poder legislativo», a

través del cual, mediante el juego de incidencias de normas jurídicas,

se alcanzaría un fin que la Constitución prohibe, lo que significaría

una desviación de los poderes conferidos al legislador.


A este respecto, se invoca, como antecedente del control de la

discrecionalidad legislativa a través de la desviación de poder, la

doctrina del Tribunal Constitucional relativa a las leyes de

presupuestos.


Pues bien, la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, incurre en el vicio de inconstitucionalidad

expuesto. En apoyo de tal aseveración, se significa que «como su propio

nombre indica (lo que es significativo) lo que se regula con la nueva

ley es la ordenación y supervisión de los seguros privados» (artículo

1.1.), de tal forma que, de manera expresa, el apartado segundo del

artículo 1 excluye de su ámbito de aplicación el Régimen General y los

Regímenes Especiales que integran el sistema de Seguridad Social. En

este mismo sentido, se pronuncia explícita y significativamente el

preámbulo de la ley cuestionada.


Frente a ello, la disposición adicional decimoquinta establece una

regulación concreta y específica, como es la afiliación obligatoria de

los profesionales que ejerzan por cuenta propia al sistema de Seguridad

Social, de modo que esta norma se desvía de lo que es la regulación

propia de los seguros privados para establecer una norma imperativa

propia de dicho sistema de Seguridad Social. A este respecto, no

resulta posible que una ley que regule el régimen de los seguros

privados establezca, de forma aislada y separada,




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una norma de naturaleza radicalmente distinta, como es la que atañe al

sistema de Seguridad Social. Por último, en relación con todo ello, se

alude a la distinta naturaleza (pública y privada) de los dos sistemas,

trayendo a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a

la sujeción obligatoria y colectiva al sistema de Seguridad Social.


Se concluye, sin citar el precepto constitucional que se estima

vulnerado, aseverando que «la incardinación camuflada de la disposición

adicional decimoquinta en la Ley 30/1995, supone un atentado al

principio de la interdicción de la desviación del poder legislativo, lo

que es inconstitucional».


Esta misma referencia a la desviación de poder, sin citar tampoco

el precepto constitucional que se entiende vulnerado, se contiene en

otra de las solicitudes presentadas, en la cual se añade que la citada

desviación de poder podría haberse producido, ya que «la mencionada ley

ha sido aprobada y redactada, no a través del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social, que es el departamento competente para cuantas

cuestiones se deriven de la afiliación a la Seguridad Social, tanto en

su régimen general, como en el especial de trabajadores por cuenta

propia o autónomos» imponiendo una obligación «nada menos que no en una

norma específica propia de la competencia del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social, sino que nada menos que a través de una norma que

ordena y regula los seguros privados». A tal efecto, se citan diversas

sentencias del Tribunal Supremo, de las que se derivaría la necesidad

de que la Administración ejerza sus potestades conforme a derecho, lo

que, a tenor de la solicitud, no habría sucedido en el caso que nos

ocupa, puesto que «bajo la apariencia de dictarse una norma dentro del

marco de la Constitución, y en consecuencia en todas las demás leyes

que la desarrollan o la configuran, se está estableciendo una

obligación que se escapa a las funciones del Ministerio de la

Presidencia».


b)El segundo de los argumentos que los solicitantes traen a

colación atañe al artículo 14, en relación con el artículo 41, del

texto constitucional.


A tal efecto, en las solicitudes se señala que la protección a que

se refiere el artículo 41 de la Constitución queda garantizada para los

colectivos médico y veterinario a través de su inclusión en el Régimen

General de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena al

servicio del Sistema Nacional de Salud, en el primer caso, ya sea en su

condición de personal estatutario, ya como personal laboral, y a través

de la Mutualidad de Funcionarios de la Administración Civil del Estado,

para quienes tengan la condición de funcionarios, así como, en el caso

de los veterinarios, como trabajadores al servicio de entidades del

sector público y del sector privado.


Por ello, para los solicitantes, la obligación que se impone a los

profesionales afectados por la disposición adicional decimoquinta de la

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, al tener que darse de alta en el

Régimen Especial de Autónomos para el ejercicio de la profesión por

cuenta propia, por el solo hecho de que para el desarrollo de su

actividad hayan de incorporarse a su colegio profesional, vulnera el

principio de igualdad por la diferencia de trato discriminatorio que se

produce.


A este respecto, se indica que la obligación de integrarse en el

Régimen Especial de Autónomos, precisamente por la condición o

circunstancia personal de estar inscritos en un colegio profesional,

vulnera el artículo 14 de la Constitución, al tener un carácter

discriminatorio. En este sentido, se señala que el hecho de estar

inscrito en un colegio profesional no puede tener un carácter

discriminatorio y arbitrario, como ocurre en este caso.


Se recuerda, asimismo, que antes de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, cada colegio profesional podía optar, a través de sus

consejos superiores, a incorporarse o no al Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, mientras que, a partir de dicha ley, la citada

incorporación, sin justificación suficiente alguna, es obligatoria.


Se cita, de otra parte, la situación de otra serie de médicos que,

llegado el tiempo de su jubilación, continúan por cuenta propia su

ejercicio profesional, de modo que en estos casos existiría también la

vulneración del artículo 14 de la Constitución, ya que los mismos

estarían discriminados, por cuanto, al estar incorporados a su colegio

profesional, habrían de darse de alta y de cotizar al Régimen Especial

de Trabajadores Autónomos, con lo cual quedarían en suspenso los

derechos inherentes a su jubilación.


Asimismo, el principio de igualdad quedaría vulnerado en el caso

de los médicos que se iniciaran en la profesión y trabajaran libremente

por cuenta propia, al obligarles a incorporarse al Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos por el sólo hecho de estar inscritos en un

colegio profesional.


No obstante, en una de las solicitudes, la presunta vulneración

del artículo 14 de la Constitución se hace derivar del mismo hecho de

la obligatoriedad de la incorporación a un colegio profesional, por

contraposición a lo que sucede en el caso de los demás trabajadores

incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos. En efecto, en dicha solicitud se afirma que «se

va a establecer para los profesionales... la obligatoriedad de

inscribirse en un Colegio Profesional, además de dicho Régimen Especial

(de Trabajadores Autónomos), en contra de lo que sucede a los demás

trabajadores cuya inscripción en dicho Régimen sea obligatoria», con lo

que se vulneraría el citado precepto constitucional.


Se concluye en las solicitudes presentadas señalando que la

igualdad de trato no puede implicar la igualdad absoluta cuando las

situaciones son diferentes, de modo que, al no haberlo hecho así, la

disposición debatida incurre en inconstitucionalidad.


c)A juicio de los solicitantes, la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, incurre en una

presunta vulneración del artículo 31, en relación con los artículos 14

y 41 de la Constitución, al tener un alcance confiscatorio.


A tal efecto, se razona en los escritos presentados que la

organización del sistema público de Seguridad Social no debe hacerse de

forma que puedan vulnerarse otros principios constitucionales. En este

sentido, aludiéndose a la »lógica de la cotización», se parte de la

correlación que ha de




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existir entre cotización y prestación, en virtud del principio

contributivo. De este modo, si la Constitución establece, en su

artículo 31, el carácter no confiscatorio de la contribución de todos

los españoles a los gastos públicos, tal principio quedaría vulnerado

en la aplicación concreta que la disposición adicional decimoquinta de

la ley hace a los colectivos de médicos y de veterinarios.


En relación con ello, se recuerda que el 85 por 100 de los médicos

desarrollan su actividad por cuenta ajena, al servicio del Sistema

Nacional de Salud, y lo mismo sucede en el caso de los veterinarios,

que en su gran mayoría prestan servicios por cuenta ajena en el sector

público o en el privado, lo que implica que estén cotizando por las

bases máximas, de modo que, dado el tope fijado anualmente para las

pensiones en las leyes de presupuestos generales del Estado, la

disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, incurriría en una presunta inconstitucionalidad, puesto que

la doble cotización --al Régimen General y al Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos-- de los médicos y de los veterinarios que

ejercen sus actividades en los dos ámbitos (por cuenta ajena y por

cuenta propia), determina una contribución al sostenimiento del gasto

público del sistema de Seguridad Social muy por encima de su capacidad

económica y de los parámetros en materia de pensiones.


Esta misma circunstancia, además de vulnerar los artículos 31 y 41

de la Constitución, incurre también en una infracción del artículo 14

de la misma, ya que se impondría a este colectivo una cotización doble

(al Régimen General y al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos)

que no conlleva ningún plus de cobertura, al aplicarse el tope

establecido por las leyes de presupuestos generales del Estado para la

percepción de pensiones, al que acceden la mayoría de los médicos que,

además de ejercer por cuenta propia, lo hacen por cuenta ajena. Esta

misma circunstancia sucedería en el caso de los veterinarios y de los

odontólogos y estomatólogos.


Este mismo carácter confiscatorio, con vulneración del artículo 31

de la Constitución, se daría en el caso de los médicos jubilados, ya

que su incorporación obligatoria al Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos determinará la suspensión de la pensión de jubilación que

venían percibiendo y de los demás derechos inherentes a su jubilación,

como es la prestación de asistencia sanitaria en las condiciones

establecidas para los pensionistas, sin tener en cuenta los largos años

de cotización al Régimen General de la Seguridad Social y olvidando sus

derechos adquiridos.


La violación del artículo 31 de la Constitución se daría también

en el caso de los médicos que se inician en la profesión y trabajan

libremente por cuenta propia, ya que la obligación de darse de alta y

de cotizar al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cuando

precisamente al inicio de su carrera profesional soportan una serie de

cargas y de gastos que dificultan su establecimiento como profesionales

en el libre ejercicio de la misma, atenta contra su capacidad

económica.


Se alude asimismo a las consecuencias de la inclusión de los

médicos, cuyas edades están cercanas a la jubilación, en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, indicándose al respecto que ello

supondrá la imposibilidad de acceder a diversas prestaciones, al no

poder completar los períodos mínimos de cotización exigidos para causar

derecho a las mismas.


En el caso concreto de los veterinarios, se señala además que la

Orden de 31 de octubre de 1981, que incluyó en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos a todos los veterinarios que trabajan por cuenta

propia y figuran adscritos al correspondiente colegio oficial, tenía

una explicación lógica en aquel momento, en el que la mayoría de estos

profesionales estaban desprotegidos, pero en la actualidad resulta

gravoso, al estar cotizando en su mayor parte como trabajadores por

cuenta ajena, añadiéndose que la peculiaridad de la actividad libre de

los veterinarios hace improcedente y discriminatoria la obligatoriedad

de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.


Finalizan cuatro de las seis solicitudes indicando que el alta en

el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos habría de ser voluntaria

para quienes ya estuvieran incluidos en otro régimen del sistema de

Seguridad Social, debiendo ser obligatoria tan solo para los que se

dedicaran exclusivamente al libre ejercicio de la profesión, mientras

que en otra de ellas se señala que, en todo caso, la inclusión en el

citado régimen debería ser voluntaria, tanto en un supuesto, como en el

otro.


Valorados los antecedentes expuestos, se desestimó la solicitud de

interposición de recurso de inconstitucionalidad en base a los

siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.Pese a que, por su similitud argumental, las seis

solicitudes presentadas han sido sintetizadas conjuntamente, la

distinta situación de médicos, por una parte, y de veterinarios y de

odontólogos y estomatólogos, por otra, a efectos de lo establecido en

la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, aconseja su tratamiento separado. En consecuencia, se

tratarán, en primer término, las solicitudes que atañen a los médicos,

para analizarse posteriormente las que afectan a los profesionales

citados en segundo lugar.


Pues bien, en relación con el primero de los argumentos antes

resumidos, es preciso señalar que, en efecto, como se expresa en la

solicitud que se analiza, el Tribunal Constitucional ha declarado que

«la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio

como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente

signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste

necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo

autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar

únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga

por el juego de los criterios hermenéuticos» (STC 11/1981, de 8 de

abril, fundamento jurídico 7.º). En este mismo sentido, el Tribunal

Constitucional ha reiterado que «la Constitución, como marco normativo,

suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los

cuales aquel puede convertir




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en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus

juicios de oportunidad» (STC 194/1989, de 16 de noviembre, fundamento

jurídico 2.º).


La aplicación de esta doctrina, en el ámbito específico de la

Seguridad Social, ha llevado, como se señala en una de las solicitudes

recibidas, al Tribunal Constitucional a poner de relieve la libertad

del legislador a la hora de configurar el sistema de Seguridad Social:


« ... el actual sistema de Seguridad Social es fruto de una

evolución histórica inspirada en tendencias de muy distinto signo. Ello

explica que se haya reconocido reiteradamente que, en su configuración,

corresponde un papel esencial al legislador en ejercicio de las

diversas opciones posibles» (STC 70/1991, de 8 de abril, fundamento

jurídico 9.º).


En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que

son el legislador y el Gobierno:


«... quienes deben adoptar decisiones y normas de efectos directos

sobre el sistema de Seguridad Social que lo configuren, dentro de las

posibilidades reales que tampoco este Tribunal puede ni debe conocer ni

valorar, como más adecuado para conseguir los fines constitucionalmente

previstos» (STC 189/1987, de 24 de noviembre, fundamento jurídico

10.º).


El margen con que cuenta el legislador no carece, sin embargo, de

límites, ya que el Tribunal Constitucional no puede «censurar la acción

legislativa salvo que traspase los límites que a esa acción establece

la norma suprema» (STC 134/1987, de 21 de julio, fundamento jurídico

7.º).


Bajo esta premisa, se invoca en la solicitud la presunta

vulneración de un denominado «principio de interdicción de la

desviación del poder legislativo», que se derivaría de «la

incardinación camuflada de la disposición adicional decimoquinta en la

Ley 30/1995», pero no se concreta el precepto constitucional que se

considera vulnerado, de modo que no resulta posible entrar en el

análisis del argumento invocado desde la perspectiva de la

compatibilidad de la citada disposición adicional con el texto

constitucional, al faltar la referencia al artículo del mismo que se

entiende presuntamente infringido.


No obstante, pese a la imposibilidad de entrar en el análisis de

la constitucionalidad o no de la disposición adicional decimoquinta

desde el punto de vista de la citada argumentación, no será ocioso

realizar algunas precisiones.


En efecto, en la solicitud se cita como precedente la doctrina del

Tribunal Constitucional acerca de los límites de las leyes de

presupuestos. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha subrayado

«la peculiaridad de las Leyes de Presupuestos, peculiaridad consistente

en que el ejercicio del poder legislativo por las Cortes está

condicionado en estos casos por las disposiciones contenidas en los

apartados 1.º, 6.º y 7.º del artículo 134 de la Constitución ..., y por

las restricciones impuestas a su tramitación parlamentaria por los

Reglamentos de las Cortes ... Estas circunstancias que hemos calificado

de «peculiaridades» ... o «singularidades» ..., de las leyes de

presupuestos derivan del carácter que es propio a este tipo de leyes,

esto es, de su función específica y constitucionalmente definida en el

artículo 134.2 de la Constitución» (STC 76/1992, de 14 de mayo,

fundamento jurídico 4.º).


En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que

«la singularidad de la Ley de Presupuestos radica en el hecho de que es

una ley con una función específica y constitucionalmente definida

(artículo 134.2 de la Constitución española), expresión de una de las

potestades o competencias que, singular y expresamente, la Constitución

encomienda a las Cortes Generales (artículo 66.1 de la Constitución

española). Es, en concreto, la ley que cada año aprueba los

Presupuestos Generales del Estado incluyendo la totalidad de los gastos

e ingresos del sector público estatal y la consignación del importe de

los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado. Y puesto

que el presupuesto es un instrumento de la política económica del

Gobierno, la Ley de Presupuestos es, además, vehículo de dirección y

orientación de la política económica. Como consecuencia de ello, las

leyes de presupuestos tienen, ante todo, un contenido mínimo, necesario

e indisponible, constituido por la expresión cifrada de la previsión de

ingresos y la habilitación de gastos; junto a ello, poseen un contenido

posible, no necesario y eventual, que puede afectar a materias

distintas a ese contenido necesario constituido por la previsión de

ingresos y la habilitación de gastos. Ahora bien, para que la

regulación, por una Ley de Presupuestos, de una materia distinta a su

núcleo mínimo, necesario e indisponible (previsión de ingresos de

habilitación de gastos) sea constitucionalmente legítima es necesario

que esa materia tenga relación directa con los gastos e ingresos que

integran el presupuesto o con los criterios de política económica de la

que ese presupuesto es el instrumento y que, además, su inclusión en

dicha ley esté justificada en el sentido de que sea un complemento

necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz

ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del

Gobierno» (STC 178/1994, de 16 de junio, fundamento jurídico 5.º). Con

base en este razonamiento, el Tribunal Constitucional, en la sentencia

referida, declara el precepto impugnado contrario a la Constitución,

por no ser contenido necesario en la Ley de Presupuestos y ser una

materia carente de vinculación con el ámbito del contenido posible de

este tipo de ley.


De la doctrina transcrita se infiere indubitadamente la

inviabilidad de efectuar la traslación de la misma a supuestos

distintos de las leyes de presupuestos. En efecto, esta doctrina se

fundamenta precisamente en la singularidad de estas leyes, en cuanto a

su contenido y función, lo que sirve para diferenciarlas del resto de

normas legales, como se desprende del mismo contenido literal de las

sentencias en las que se recoge esta doctrina, por cuanto «el objeto de

las leyes de presupuestos generales del Estado, a diferencia de lo que

en principio sucede con las demás leyes, no puede ser libremente

fijado, sino que posee un contenido mínimo, necesario e indisponible,

al que puede añadirse un contenido eventual o posible, estrictamente

delimitado, de modo que la regulación de las materias situadas




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fuera de ese ámbito están constitucionalmente vetadas a la Ley de

Presupuestos Generales» (STC 195/1994, de 28 de junio, fundamento

jurídico 2.º). El alcance de esta doctrina se ciñe, en consecuencia, a

las leyes de presupuestos, por su especificidad, pero no puede ir más

allá de la esfera del control de la constitucionalidad de este tipo de

leyes, para ser aplicada, por encima del propio tenor literal de la

referida sentencia del Tribunal Constitucional, a la totalidad de las

leyes, a través de una pretendida «desviación del poder legislativo»,

que limitaría la libertad del legislador para determinar el contenido

de una norma legal.


En resumen, no existe base alguna para aplicar a otro tipo de

normas legales la doctrina constitucional sobre el contenido y función

de las leyes de presupuestos.


En este mismo orden de cosas, resulta preciso esclarecer que no

nos encontramos ante un supuesto en el que la Administración haya

podido ejercer sus potestades para una finalidad distinta a la

establecida en el ordenamiento jurídico, por cuanto la disposición

adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, es el

resultado del ejercicio de la potestad legislativa, que, conforme al

artículo 66 de la Constitución, está atribuida a las Cortes Generales.


No nos hallamos aquí, en consecuencia, en el ámbito del ejercicio de

las potestades administrativas, por lo que no resulta posible apreciar

la desviación de poder que se pretende poner de manifiesto en las

consideraciones contenidas en una de las solicitudes recibidas, que

hacen referencia a las respectivas esferas de los Ministerios de

Trabajo y Seguridad Social y de la Presidencia. A este respecto, puede

añadirse que los artículos 87 y 88 de la Constitución determinan que la

iniciativa legislativa corresponde al Gobierno --y no a un Departamento

Ministerial determinado-- y que los proyectos de ley serán aprobados en

Consejo de Ministros, que los someterá al Congreso.


Omitida, como antes se ha indicado, en las solicitudes presentadas

toda referencia a algún precepto constitucional que se entienda

vulnerado por la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995,

de 8 de noviembre, el reproche que pudiera hacerse a este precepto no

puede ir más allá de la mera recusación de la técnica jurídica

empleada, dato que carece de toda relevancia en el plano

constitucional.


A estos efectos, situado el problema en sus términos cabales, es

decir, en el terreno de la mera técnica jurídica, resulta admisible

cualquier opinión al respecto, si bien no ha de olvidarse que, aunque

la Seguridad Social y los seguros privados son, ciertamente, esferas

diferentes, no están, sin embargo, huérfanos de toda conexión entre sí.


Muy al contrario, partiendo de la base de que la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1994, de 8 de noviembre, se refiere a la

opción de solicitar la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, o incorporarse a la mutualidad establecida por el colegio

profesional respectivo, dicha conexión es indubitada.


Para justificar la existencia de tal conexión, convergen una serie

de razones, entre las que pueden señalarse, en primer término, los

antecedentes históricos, pues cabe recordar que la inclusión de las

mutualidades de previsión social en la esfera del seguro privado tan

solo se produce a partir de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de

Ordenación de los Seguros Privados, que derogó la Ley de 6 de diciembre

de 1941, norma por la que se rigió durante el dilatado espacio de

tiempo que transcurre desde dicho año hasta 1984 el mutualismo de

previsión social. En segundo lugar, nos hallamos ante entidades de

previsión social y, por tanto, en este común terreno previsional

convergen dos manifestaciones de la misma, como es el sistema de

Seguridad Social y el mutualismo. Y, por último, desde la perspectiva

constitucional, el artículo 41 de la Constitución ofrece un marco en el

que tienen encaje ambas manifestaciones.


En suma, seguridad social y mutualismo de previsión social no son,

en modo alguno, esferas ajenas entre sí y, por ende, al estar, a su

vez, este último encuadrado, a partir del año 1984, en el sector del

seguro privado, si bien manteniendo sus especificidades, no resulta

posible compartir la argumentación que sobre este punto se recoge en la

solicitud.


A ello debe añadirse que la técnica seguida por el legislador en

la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, no es ni mucho menos una excepción en el ordenamiento de la

Seguridad Social. En este sentido, la regulación del sistema de

Seguridad Social no ha constituido un conjunto homogéneo de normas,

sino que, muy al contrario, son diversas las disposiciones que,

regulando diferentes sectores de la acción administrativa y de la vida

social, incluyen o han incluido preceptos relativos a dicho sistema.


Baste, a estos efectos, recordar normas de contenido tan dispar como la

Ley 30/1981, de 7 de junio, por la que se modifica la regulación del

matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir

en las causas de nulidad, separación y divorcio; la Ley 27/1984, de 26

de julio, sobre reconversión y reindustrialización; la Ley 30/1984, de

2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública; la Ley

48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia;

la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen

Local; y la Ley 3/1987, de 2 de abril, de cooperativas.


En consecuencia, esta profusión de normas extravagantes del

ordenamiento de Seguridad Social podrá ser enojosa para el operador

jurídico, al reflejar una dispersión escasamente deseable, pero esta

tacha no podrá ir más allá de la denuncia de la defectuosa técnica

jurídica empleada --circunstancia que, por lo demás, entra en el

terreno de lo opinable--, sin que en modo alguno tenga relevancia en el

plano constitucional.


Sea como fuere, las precedentes consideraciones se realizan con

una finalidad meramente esclarecedora de los términos en que está

formulada la argumentación que se examina, puesto que, como antes se ha

indicado, no resultaría estrictamente necesario realizar el análisis de

la referida argumentación, desde el momento en que la falta de toda

referencia, a lo largo de la misma, al precepto constitucional que se

considera vulnerado por la pretendida «desviación del poder

legislativo», cuya plasmación constitucional, de otro lado, no resulta

posible atisbar, hace imposible la eventual consideración de la

argumentación examinada a efectos de fundamentar un posible recurso de

inconstitucionalidad.





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SEGUNDO.Aducen, en segundo lugar, los solicitantes la presunta

vulneración del artículo 14, en relación con el artículo 41, ambos de

la Constitución, señalando al respecto que la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, establece un trato

discriminatorio para el colectivo afectado, al determinar la inclusión

en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el solo hecho de

que haya de incorporarse al respectivo colegio profesional como

requisito indispensable para el desarrollo de su actividad.


A excepción de una de las solicitudes, en las demás no se expresa

cual es el término de comparación que haya de tomarse para analizar la

discriminación denunciada, lo que imposibilitaría entrar en el examen

de las mismas, ya que dicho término de comparación resulta

imprescindible para llevar a cabo el test de igualdad.


No obstante, de los términos de la solicitud antes referida, se

desprende que el «tertium comparationis» será la situación de aquellos

trabajadores que, para el ejercicio de su actividad, no precisen la

incorporación a un colegio profesional. En efecto, en esta solicitud se

señala literalmente que «la obligación de integrarse en el Régimen

Especial de autónomos a los médicos colegiados, precisamente por su

condición o circunstancia personal de estar inscritos en un colegio

profesional, supone una vulneración del principio de igualdad respecto

al resto de los trabajadores españoles, adquiriendo un carácter

discriminatorio y sin que esta desigualdad, de acuerdo con la doctrina

del Tribunal Constitucional, sea justificada y razonable».


Por tanto, para el examen de la presunta discriminación denunciada

será conveniente referirse someramente a la evolución normativa sobre

la inclusión de los profesionales liberales en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, al objeto de ponderar adecuadamente el alcance

de la modificación que establece la disposición adicional decimoquinta

de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre.


A tal efecto, cabe recordar que el artículo 3.1 del Decreto

2530/1970, de 20 de agosto, en su redacción inicial, determinaba la

inclusión obligatoria, en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, de los trabajadores por cuenta propia que figuraran

integrados como tales en la entidad sindical a la que correspondiera el

encuadramiento de su actividad. Asimismo, preveía la inclusión de

aquellos otros grupos de trabajadores por cuenta propia que pudiera

disponerse por decreto, a propuesta del Ministerio de Trabajo y oída la

Organización Sindical.


Más tarde, como consecuencia de la supresión de la obligatoriedad

de la sindicación y de la extinción de la Organización Sindical, el

Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre, modificó el indicado

precepto, para declarar obligatoriamente comprendidos en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos a los trabajadores por cuenta

propia, fueran o no titulares de empresas individuales o familiares. No

obstante, respecto de la inclusión obligatoria de los trabajadores que

para el ejercicio de su actividad profesional necesitaran, como

requisito previo, integrarse en un colegio o asociación profesional, se

determinaba que dicha inclusión se llevaría a cabo a solicitud de los

órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante

orden ministerial.


Con base en esta última previsión, numerosos colectivos

profesionales se incorporaron en los años siguientes al Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, previa solicitud de los órganos

superiores de representación de los colegios respectivos. Así, pueden

citarse los siguientes: economistas (Orden de 17-7-1981); odontólogos y

estomatólogos (Orden de 25-9-1981); veterinarios (Orden de 3-10-1981),

agentes y comisionistas de aduanas (Orden de 7-10-1981); agentes de la

propiedad industrial (Orden de 20-10-1981); titulados mercantiles

(Orden de 18-12-1981); ingenieros técnicos, facultativos y peritos de

minas (Orden de 1-4-1982); censores jurados de cuentas (Orden de

13-4-1982); diplomados en trabajo social y asistentes sociales (Orden

de 29-7-1987); doctores y licenciados en ciencias políticas y

sociología (Orden de 27-10-1988); doctores y licenciados en ciencias

físicas (Orden de 13-2-1989); capitanes, jefes y oficiales de la marina

mercante (Orden de 6-4-1989); ópticos (Orden de 9-3-1990); ingenieros

agrónomos (Orden de 11-3-1993).


La modificación operada por el Real Decreto 2504/1980, de 24 de

octubre, fue objeto de análisis, en sede constitucional, con motivo de

una sentencia recaída en recurso de amparo formulado por una licenciada

en medicina, a quien se denegó su incorporación al Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos. En la sentencia dictada, el Tribunal

Constitucional expresaba lo siguiente:


«La doble coordenada de la sujeción obligatoria y de la colectiva,

que fue establecida en el Régimen Especial de los Trabajadores

Autónomos en los términos que resultan de los artículos 3.º y

concordantes del Decreto 2530/1970 no ha desaparecido en el Real

Decreto 2504/1980. La sujeción obligatoria se sigue manteniendo en la

nueva redacción del artículo 3.º, tanto para los trabajadores por

cuenta propia o autónomos que puedan denominarse genéricamente así como

para los trabajadores de este tipo que para el ejercicio de su

actividad profesional necesitan, como requisito previo, integrarse en

un colegio o asociación profesional. La inclusión obligatoria y

colectiva se dispone por Orden ministerial y se hace a propuesta o

solicitud de los órganos superiores de representación de dichas

entidades. La orden ministerial dispone, con carácter general, la

sujeción obligatoria y colectiva y necesita la solicitud de los órganos

representativos del colegio o asociación profesional, lo que supone la

voluntad del conjunto expresada democráticamente (artículo 36 de la

Constitución) que constituye el presupuesto que legitima la

incorporación colectiva y obligatoria .... La incorporación al régimen

de la misma (de la Seguridad Social) de los distintos grupos de

trabajadores ha sido y es necesariamente gradual y constituye una

opción política legítima el posponer la incorporación de un determinado

grupo o el condicionarla a una previa negociación con el respectivo

colegio profesional» (STC 68/1982, de 22 de noviembre, fundamento

jurídico 5.º).


De todo ello se desprende que la normativa anterior a la

disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de




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8 de noviembre, ya determinaba la inclusión obligatoria en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos de quienes, para el ejercicio de su

actividad, precisaran colegiarse en un colegio profesional, si bien la

incorporación efectiva del colectivo se subordinaba a la previa

solicitud de los órganos superiores de representación de los colegios

profesionales.


Por consiguiente, la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, no introduce ninguna modificación en cuanto

al carácter obligatorio de la inclusión, en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, de quienes, para el ejercicio de su actividad

por cuenta propia, precisan estar colegiados en un colegio profesional,

por cuanto, conforme el Tribunal Constitucional había declarado en la

citada sentencia, esta obligación ya existía con anterioridad a la Ley

30/1995. La novedad de la referida disposición adicional consiste, por

tanto, únicamente en suprimir la previa solicitud de los órganos

superiores de representación de los respectivos colegios profesionales

para hacer efectiva la mencionada inclusión, reconociendo, además, a

los colegiados la opción, a efectos de dar cumplimiento a dicha

obligación, entre solicitar el alta en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, o incorporarse a la Mutualidad que tuviera

establecida el respectivo colegio profesional.


De lo anterior se colige la inexistencia de la presunta

discriminación y, por ende, de la vulneración del artículo 14 de la

Constitución, que se denuncia en las solicitudes recibidas. En efecto,

por una parte, ninguna diferencia existe, en cuanto a la obligatoriedad

de la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por

el hecho de tener que colegiarse o no en un colegio profesional para el

ejercicio de una actividad por cuenta propia. En este sentido, quienes

para el ejercicio de esta actividad no precisan la referida colegiación

vienen obligados a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1.b) del Real

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en los

artículos 2.1 y 3.a) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Por su

parte, esta misma obligación afecta a quienes necesitan dicha

colegiación para el ejercicio de la actividad correspondiente, conforme

a lo dispuesto en los referidos preceptos, si el colectivo se integró

en su día en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, o en virtud

de lo que determina la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, si dicha integración no se produjo con

anterioridad. En consecuencia, ninguna diferencia existe en el

tratamiento de ambos grupos de trabajadores por cuenta propia a efectos

de la inclusión obligatoria en el campo de aplicación del Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos.


Se denuncia, no obstante, en las solicitudes recibidas la

situación discriminatoria que se derivaría del hecho de que los

colectivos afectados por la disposición adicional decimoquinta de la

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, deban estar dados de alta en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, como consecuencia de tener

obligatoriamente que colegiarse en un colegio profesional para el

ejercicio de su actividad profesional. En efecto, se expresa

literalmente al respecto en una de las solicitudes que la vulneración

del principio de igualdad se produce por el distinto tratamiento dado a

los médicos «al tener que darse de alta en el Régimen Especial de

autónomos para el ejercicio de la profesión en el ámbito privado, por

el solo hecho de que para el desarrollo de su actividad haya de

incorporarse a un colegio profesional». En un sentido similar, se

señala en otra de las solicitudes que la violación del artículo 14 de

la Constitución se derivaría de «la obligación de integrarse en el

Régimen Especial de autónomos ... precisamente por su condición o

circunstancia personal de estar inscritos en un Colegio Profesional»,

recogiéndose un argumento similar en la otra solicitud formulada. En

consecuencia, tomando también como «tertium comparationis» la situación

de los trabajadores que no precisan colegiarse para ejercer su

actividad, se trataría ahora de poner de manifiesto, no ya la presunta

desigualdad relativa al carácter obligatorio o no de la inclusión en el

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sino la presunta diferencia

de tratamiento derivada de la inclusión en dicho Régimen por el mero

hecho de tener que colegiarse en un determinado colegio profesional

como requisito indispensable para ejercer una actividad por cuenta

propia, frente a lo que sucedería respecto del resto de los

trabajadores.


Sin embargo, la situación discriminatoria denunciada no parece

darse. En efecto, en el caso de quienes estén obligados a incorporarse

al colegio profesional correspondiente y ejerzan su actividad

exclusivamente por cuenta ajena, la indicada colegiación obligatoria no

produce efecto alguno respecto de la situación del trabajador en cuanto

a su inclusión en la Seguridad Social, ya que la misma se realizará,

como sucede con cualquier otro trabajador que no precise dicha

colegiación, en el Régimen General o, en su caso, en el régimen

especial de trabajadores por cuenta ajena que corresponda por razón de

la naturaleza de la actividad desarrollada, no siendo de aplicación lo

previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de

8 de noviembre, por cuanto ésta limita sus efectos a quienes

desarrollen una actividad por cuenta propia. Ningún tratamiento

desigual que pueda incurrir en una discriminación resulta, por tanto,

posible apreciar en este caso.


Circunscrita la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, a quienes desarrollen una actividad

profesional por cuenta propia, tampoco se aprecia la desigualdad de

tratamiento a que se alude en las solicitudes presentadas, desde el

momento en que la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos no se produce, en contra de lo que parece aseverarse en

dichas solicitudes, como consecuencia de la obligatoriedad de

colegiarse en el respectivo colegio profesional, sino que se deriva,

única y exclusivamente, del ejercicio de una actividad por cuenta

propia en los términos del artículo 10.2.c) de la Ley General de la

Seguridad Social y del artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de

septiembre. Es, por tanto, el desarrollo de una actividad por cuenta

propia el que determina la citada inclusión y no la colegiación.





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Esta, en efecto, aunque sea un requisito imprescindible para el

ejercicio de la actividad, no lleva aparejada necesariamente dicha

inclusión, pudiendo existir casos en los que, dándose la colegiación,

no existe la obligación de estar en alta en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos. Así, a título de ejemplo, pueden citarse los

supuestos de colegiación como no ejerciente en un colegio de abogados o

la obligatoriedad de colegiación para el ejercicio de la profesión

médica, aunque dicho ejercicio sea exclusivamente por cuenta ajena.


Siendo precisamente el desarrollo de una actividad por cuenta propia la

circunstancia que asimismo obliga a darse de alta en el citado Régimen

Especial a los trabajadores que no precisan efectuar la referida

colegiación, ha de concluirse que existe un mismo tratamiento legal

para ambos grupos de trabajadores, no pudiendo, por tanto, apreciarse

discriminación alguna.


Por las mismas razones que se han expresado, tampoco puede

apreciarse que exista alguna vulneración del artículo 14 de la

Constitución en el resto de los casos que se citan en los escritos

presentados, es decir, en el supuesto de los médicos que, ya jubilados

y percibiendo la correspondiente pensión, continúan el ejercicio de la

profesión por cuenta propia, y en el caso de los médicos que se inician

en la profesión y trabajan libremente por cuenta propia.


En efecto, en el primero de los casos, si bien no se indica, en la

solicitud donde se alude al mismo, cual es el «tertium comparationis»

propuesto, parece indudable que éste ha de ser quienes, percibiendo una

pensión de jubilación, desarrollen una actividad por cuenta propia y no

precisen colegiarse en un colegio profesional para el ejercicio de

dicha actividad. Pues bien, ninguna situación discriminatoria puede

darse en el supuesto indicado, por cuanto estos trabajadores deberán

también darse de alta y cotizar al Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, con suspensión de los derechos inherentes a su condición de

pensionistas, como son la percepción de la pensión y el derecho a la

asistencia sanitaria en la forma establecida para aquellos. Debe

reiterarse, por tanto, que la obligación de darse de alta en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos existe tanto en el caso de quienes,

para el ejercicio de su actividad, precisen colegiarse, como en el de

quienes no lo precisen, de modo que ninguna diferencia de tratamiento

se produce respecto del carácter obligatorio de la inclusión de los

médicos jubilados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en

relación con el resto de los trabajadores jubilados. Esta inclusión,

por lo demás, se producirá, también en el caso de los médicos

jubilados, por el ejercicio de la actividad correspondiente, y no por

el hecho de la colegiación, como también sucede para los demás

pensionistas de jubilación, de forma que tampoco se aprecia ninguna

desigualdad de tratamiento que, por ser injustificada, pueda incurrir

en una discriminación.


En conclusión, ninguna diferencia de tratamiento, sino, antes

bien, un tratamiento igual existe entre los médicos jubilados que, para

el ejercicio de su actividad profesional por cuenta propia, precisen

colegiarse, y el resto de los pensionistas de jubilación que pretendan

ejercer una actividad por cuenta propia y no precisen para ello

realizar dicha colegiación.


Estas mismas consideraciones resultan aplicables, «mutatis

mutandi», a los médicos que se inician en la profesión y trabajan

libremente por cuenta propia, ya que, si, ante el silencio al respecto

en la solicitud donde se alude a este supuesto, se toma como término de

comparación a quienes también se inicien en el ejercicio de una

profesión que no precise la colegiación, ningún tratamiento desigual,

sino, antes bien, una igualdad de trato, existe en uno y otro caso

respecto del carácter obligatorio de la inclusión en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos y del hecho determinante de dicha

inclusión, constituido por el desarrollo de las correspondientes

actividades, siendo irrelevante, en ambos casos, el dato de la

colegiación. Por consiguiente, tampoco en este supuesto puede

apreciarse que se haya vulnerado presuntamente el artículo 14 de la

Constitución.


En una de las solicitudes presentadas, se argumenta también que se

ha producido la vulneración del artículo 14 de la Constitución, por

cuanto «se va a establecer para los profesionales... la obligatoriedad

de inscribirse en un Colegio Profesional, además de dicho Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos), en contra de lo que sucede a los

demás trabajadores cuya inscripción en dicho Régimen sea obligatoria».


En consecuencia, de los términos transcritos, parece desprenderse que

la situación discriminatoria no se derivaría, en este supuesto, de la

inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el hecho

de tener que colegiarse, sino que consistiría en el tratamiento

desigual ocasionado por la misma inscripción obligatoria en un colegio

profesional para la realización de una actividad por cuenta propia,

frente a lo que sucede en el caso de los trabajadores que, también

incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, no precisen, para el ejercicio de su actividad,

efectuar la referida colegiación.


No resulta necesario glosar la inviabilidad de invocar la presunta

inconstitucionalidad de la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, por la razón esgrimida en la referida

solicitud, por cuanto resulta obvio que el asunto que se está

planteando en la misma se encuentra fuera del contenido de la referida

disposición adicional. En efecto, ésta no impone la colegiación

obligatoria a unos profesionales determinados, sino que establece la

inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

de quienes ejerzan una actividad por cuenta propia y se colegien,

derivándose esta colegiación, no de la disposición cuestionada, sino de

lo previsto en las normas generales sobre colegios profesionales y en

las específicas sobre el ejercicio de cada profesión. A ello debe

añadirse que el Tribunal Constitucional ya se pronunció respecto del

artículo 3.2 de la Ley 2/1984, de 13 de febrero, donde está establecida

la incorporación a un colegio profesional como requisito indispensable

para el ejercicio de las profesiones colegiadas, en sus sentencias

89/1989, de 11 de mayo; 131/1989, de 17 de julio; 35/1993, de 8 de

febrero; y 74/1994, de 14 de marzo, considerando en todas ellas que la

colegiación obligatoria no es inconstitucional.


De otra parte, una de las hipótesis posibles, a falta de la

determinación, en la mayoría de las solicitudes presentadas, de un

término de comparación, es analizar la desigualdad




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de tratamiento que se produce, ya dentro del colectivo de quienes

ejerzan una actividad por cuenta propia y se colegien en el respectivo

colegio profesional, entre los colectivos que quedaron en su día

integrados, previa solicitud del órgano superior de representación de

sus respectivos colegios, en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, y quienes no lo estaban, al no haber formulado dichos

órganos la correspondiente solicitud. La diferencia de tratamiento

establecida aquí consiste en que a éstos últimos, al quedar afectados

por la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, se les reconoce la opción de incluirse en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos o de incorporarse a la mutualidad

que pudiera tener establecida su colegio profesional, opción que no se

reconoce a los primeros. Sin embargo, con independencia de que, para

que se diera esta diferencia de tratamiento, sería preciso que

existiera una situación idéntica, es decir, que se tratara de dos

colegios que tuvieran establecida una mutualidad, ya que la identidad

de situaciones es premisa para la existencia de una desigualdad de

tratamiento, es lo cierto que tampoco se daría aquí un supuesto

discriminatorio, ya que sería de aplicación la doctrina del Tribunal

Constitucional referente a la inexistencia de una situación

discriminatoria cuando la desigualdad en el tratamiento legal se deriva

de la sucesión normativa (sentencia 103/1984, de 13 de noviembre,

fundamento jurídico 3.º; 121/1984, de 12 de diciembre, fundamento

jurídico 2.º; y 128/1989, de 17 de julio, fundamento jurídico 3.º).


Aunque no estrictamente en las solicitudes presentadas, sino

mediante documentos remitidos posteriormente, la tacha de

inconstitucionalidad parece asimismo extenderse por los solicitantes a

la presunta desigualdad que existiría, en los casos de pluriactividad,

por razón de la pertenencia obligatoria, para el ejercicio de una

actividad por cuenta propia, a un colegio profesional.


A este respecto, cabe recordar que la situación de pluriactividad

--en un caso concreto de desarrollo simultáneo de dos actividades que

determinaban la inclusión en el Régimen General y en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos-- ha sido analizada por el Tribunal

Constitucional, el cual declara al respecto lo siguiente:


«Una cosa es el «pluriempleo», que da lugar a la cotización en el

Régimen General ... y otra bien distinta es la «pluriactividad», que

determina cotización en distintos regímenes de la Seguridad Social --en

el caso de autos, en el Régimen General de la Seguridad Social y en el

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos--, y que es una situación no

prevista con carácter general en la Ley pero admitida por la

jurisprudencia del Tribunal Supremo» (STC 39/1992, de 30 de marzo,

fundamento jurídico 6.º).


Pues bien, conforme a los términos de esta sentencia, ningún

reproche merece, en sede constitucional, la situación de

pluriactividad, desde la perspectiva del posible tratamiento desigual

respecto de la situación de pluriempleo, indicando sobre ello el

Tribunal Constitucional que el concepto de unidad de caja no es

incompatible con la diversificación de cuotas, y añadiendo que la

situación de pluriactividad «suele llevar aparejada mayor protección

que la disfrutada por el «pluriempleado», puesto que, dejando a un lado

las vacilaciones que, en la doctrina y la jurisprudencia, puedan

producirse sobre la compatibilidad de las prestaciones derivadas de

Regímenes de Seguridad Social distintos, la pluriactividad da lugar, en

algunos casos, a prestaciones diferenciadas y compatibles» (STC

39/1992, de 30 de marzo, fundamento jurídico 8.º).


Sobre ello, de otro lado, resulta preciso esclarecer que, frente a

lo que se asevera en una de las solicitudes presentadas, donde se

afirma que las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social

y del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos

son incompatibles entre sí, no existe, como regla general, tal

incompatibilidad, sin perjuicio de que, en su caso, pueda ser de

aplicación el límite máximo de pensiones.


Sin embargo, a juicio de los solicitantes, existirían algunos

pronunciamientos del Tribunal Supremo que permitirían sostener que, en

la situación de pluriactividad, bastaría el alta en el Régimen General

o, en su caso, en el régimen especial de trabajadores por cuenta ajena

que correspondiera en razón de la actividad desarrollada, sin tener que

cursar la misma en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el

supuesto de que las actividades ejercidas por cuenta ajena y por cuenta

propia tuvieran un contenido idéntico. A este respecto, se trae a

colación específicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de

julio de 1991, recaída en un supuesto del desarrollo simultáneo de las

actividades de farmacéutico titular municipal y de farmacéutico con

establecimiento abierto al público. A ella, debe añadirse la dictada

asimismo por el Tribunal Supremo en fecha 22 de diciembre de 1992, que

se refiere a un supuesto similar.


En estas sentencias, sin embargo, lo que parece analizarse es la

existencia de una única actividad o de una pluralidad de actividades,

con abstracción del contenido de cada una de ellas, y las consecuencias

consiguientes en cuanto al alta en uno o en dos regímenes del sistema

de Seguridad Social, y no, como parece apuntarse en la documentación

complementaria recibida, a la identidad o no del contenido de dos

actividades profesionales, desarrollada una de ellas por cuenta ajena y

la otra por cuenta propia. A este respecto, los términos en que están

redactados el artículo 5 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y el

artículo 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, son inequívocos, ya

que excluyen del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los

trabajadores por cuenta propia, cuya actividad como tales, es decir,

como trabajadores autónomos y no como trabajadores por cuenta ajena,

determine su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social. No

obstante, sea como fuere, ello, en todo caso, resulta irrelevante a los

efectos de la presunta inconstitucionalidad de la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, ya que ésta se

limita a establecer la obligatoriedad de la afiliación a la Seguridad

Social de quienes, ejerciendo una actividad por cuenta propia, se

colegien en un colegio profesional cuyo colectivo no haya sido

integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de modo que

un




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hipotético tratamiento desigual que afecte a situaciones de

pluriactividad es una cuestión que excede de los términos en que está

redactada la referida disposición adicional, y, en consecuencia, no

podría ser suscitada, si se impugnara la misma en sede constitucional.


En las solicitudes recibidas parece, de otro lado, aludirse a la

situación diferente en la que se encuentran los médicos en relación con

otros trabajadores autónomos, indicándose al respecto que, partiendo de

la diferencia de situaciones, la igualdad de trato no puede implicar la

igualdad absoluta, de modo que, al no haberlo hecho así, la disposición

adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, incurre en

inconstitucionalidad. En suma, con ello parece indicarse que, para los

solicitantes, nos encontraríamos ante situaciones diferentes que

reciben un tratamiento jurídico igual. Del contenido de las solicitudes

presentadas parece inferirse que esta situación diferente se derivaría

del gran número de profesionales ya incluidos en el Régimen General de

la Seguridad Social, lo que implicaría, al aplicarse lo establecido en

la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, que un alto porcentaje del colectivo profesional se

encontraría en situación de pluriactividad, con las consecuencias que

se derivarían de ello.


A este respecto, es preciso recordar que conforme a la doctrina

del Tribunal Constitucional:


«La apreciación de en qué medida la ley ha de contemplar

situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar

desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser tratadas

igualmente, queda con carácter general confiada al legislador»

(sentencia 34/1981, de 10 de noviembre, fundamento jurídico 3.º).


De otra parte, el Tribunal Constitucional ha declarado lo

siguiente:


«El artículo 14 de la Constitución reconoce el derecho a no sufrir

discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir

diferencias de trato» (sentencia 52/1987, de 7 de mayo, fundamento

jurídico 3.º).


Asimismo, en este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado

que:


«El artículo 14 de la Constitución española reconoce el derecho a

no sufrir discriminaciones o diferenciaciones carentes de justificación

objetiva y razonable, pero no ampara la falta de distinción entre

supuestos desiguales, esto es el hipotético derecho a imponer o a

exigir diferencias de trato ... Por consiguiente, siendo ajena al

ámbito de este precepto constitucional la llamada «discriminación por

indiferenciación» ..., la supuesta quiebra del principio de igualdad

que se aduce por este motivo debe ser, asimismo, rechazada» (sentencia

308/1994, de 29 de noviembre, fundamento jurídico 5.º).


De la doctrina contenida en las sentencias reseñadas, se infiere

indubitadamente la inviabilidad de alegar la vulneración del artículo

14 de la Constitución por la presunta «discriminación por

indiferenciación» en que pudiera hipotéticamente incurrir la

disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre.


Por último, si, por las razones expresadas, no puede apreciarse

que existan fundamentos jurídicos suficientes para sostener la presunta

violación del artículo 14 de la Constitución, tampoco parece

desprenderse de la inclusión obligatoria en el sistema de Seguridad

Social, que opera la disposición adicional que se analiza, ninguna

vulneración sino, antes bien, el cumplimiento del artículo 41 del texto

constitucional, por cuanto, como ha señalado el Tribunal

Constitucional, la obligatoriedad es una nota consustancial con la

naturaleza misma del seguro social (sentencia 68/1982, de 22 de

noviembre, fundamento jurídico 5.º). Esta obligatoriedad, que se

conecta con el ejercicio de una o más actividades que den lugar a la

inclusión en el campo de aplicación de uno o más regímenes del sistema

de Seguridad Social, no se compadece, por tanto, con la solicitud que

se formula en cuatro de los seis escritos presentados, en orden a que

el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sea voluntaria

para quienes ya estén incluidos en otro régimen de la Seguridad Social,

o, incluso, como se expresa en otro escrito, voluntaria en todo caso,

con independencia de la inclusión o no en otro régimen.


TERCERO.Serían, de otro lado, totalmente nulas las posibilidades

de que prosperase un recurso de inconstitucionalidad fundamentado en el

tercero de los argumentos antes resumidos.


En efecto, para llegar a esta inevitable conclusión basta con

reparar en que el contenido de la disposición adicional decimoquinta de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, se ciñe a establecer la

obligatoriedad de la afiliación a la Seguridad Social de quienes

ejerzan una actividad por cuenta propia y se colegien en un colegio

profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, regulando además la forma de dar

cumplimiento a dicha obligación, al prever la opción de solicitar la

afiliación o el alta en dicho Régimen Especial o de incorporarse a la

mutualidad establecida por el colegio profesional correspondiente.


La argumentación contenida en las solicitudes gira básicamente

alrededor de las consecuencias que la obligatoriedad establecida en la

repetida disposición adicional tendría sobre una parte del colectivo

afectado, que, además de prestar servicios por cuenta ajena, ya sea

como personal estatutario, ya como personal laboral o, en su caso, como

funcionario y, por ende, estar incluido en el Régimen General de la

Seguridad Social o en la Mutualidad de Funcionarios de la

Administración Civil del Estado, desarrolla una actividad por cuenta

propia. En efecto, según se argumenta por los solicitantes, la

consecuencia de la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos sería la aplicación del límite máximo de pensiones, que

vienen estableciendo las sucesivas leyes de presupuestos generales del

Estado, de modo que esta doble cotización no llevaría aparejado un plus

de protección, destruyéndose así la




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correlación entre cotización y prestación que define el principio

contributivo.


Es, por tanto, evidente que los solicitantes van más allá de los

términos de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de

8 de noviembre, por cuanto lo que, en realidad, están planteando no es

la presunta inconstitucionalidad de la obligación de afiliarse al

sistema de Seguridad Social por el ejercicio de una actividad por

cuenta propia, sino la del límite máximo de pensiones, que --según la

regulación vigente, aunque no necesariamente de «lege ferenda»-- es, en

efecto, consecuencia de la obligación que se impone.


Resulta, por consiguiente, totalmente imposible, por ser una

cuestión ajena al contenido de la disposición adicional decimoquinta de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, plantear, al socaire de la

hipotética impugnación de dicha disposición, la presunta

inconstitucionalidad del límite máximo de pensiones, si bien no es

ocioso recordar que es ésta una cuestión que ya ha sido dilucidada en

sede constitucional, al haberse pronunciado el Tribunal Constitucional,

en su sentencia 134/1987, de 21 de julio, en el sentido de que la

imposición de dicho límite máximo no es inconstitucional.


De otra parte, si esta cuestión es ajena al contenido de la

disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, y, consecuentemente, no podría ser esgrimida al plantearse

la presunta inconstitucionalidad de dicha disposición, otro tanto

acaece respecto del resto de los argumentos que giran alrededor del

núcleo básico del razonamiento de los solicitantes, constituido por el

repetido límite máximo de pensiones. Así, tampoco resulta posible

invocar la presunta vulneración del artículo 31 de la Constitución,

como consecuencia de un hipotético carácter confiscatorio que se

derivaría de la falta de correlación que se denuncia entre cotización y

prestación, la cual sería, a su vez, el corolario de la aplicación del

límite máximo de pensiones. No obstante, también aquí debe recordarse

que la existencia de una doble cotización, como consecuencia del

encuadramiento simultáneo en los Regímenes General y Especial de

Trabajadores Autónomos, ha sido también objeto del pronunciamiento del

Tribunal Constitucional, en el sentido de admitir la constitucionalidad

de esta doble cotización en la situación de pluriactividad. En efecto,

el Tribunal Constitucional ha declarado al respecto lo siguiente:


«Aunque en el estado actual de la doctrina la naturaleza jurídica

de la cuota de la Seguridad Social es objeto de polémica, es innegable

que el sistema de protección social se ha ido separando progresivamente

del esquema contributivo y acercándose de forma cada vez más próxima al

concepto de tributación en el que la existencia de la cuota no autoriza

a exigir un determinado nivel de prestaciones, ni su cuantía a

repercutir en el nivel o contenido de las mismas y, en tal sentido, es

abundante la jurisprudencia constitucional que niega a la cuota de

cotización la cualidad de «prima de seguro», de la que se derive

necesariamente el derecho a la prestación o pueda dejar de pagarse caso

de inexistencia de ésta» (sentencia 39/1992, de 30 de marzo, fundamento

jurídico 6.º).


Por la misma razón, tampoco cabe argumentar la presunta

vulneración del artículo 31 del texto constitucional, invocando al

efecto que la doble cotización no se adecua a la capacidad económica de

los colectivos afectados por la disposición adicional decimoquinta de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, al no ser la cotización un aspecto

regulado en el precepto debatido. No obstante, cabe aquí recordar que

la citada doble cotización en la situación de pluriactividad no es una

cuestión que afecte en exclusiva a los médicos y, en general, a los

colectivos afectados por la repetida disposición adicional, sino que se

extiende a todo trabajador que, por razón de dicha pluriactividad, debe

cotizar a dos o más regímenes del sistema de Seguridad Social,

situación en la que se encuentran multitud de trabajadores que realizan

las más variadas actividades, y que vienen regularmente ingresando sus

cotizaciones, sin que existan razones para suponer una menor capacidad

económica a los médicos y al resto de los colectivos profesionales

afectados por dicha disposición.


En una de las solicitudes presentadas, la presunta vulneración del

artículo 31 de la Constitución parece extenderse al caso de los médicos

jubilados que pretenden seguir ejerciendo su profesión por cuenta

propia, ya que, como consecuencia de su alta obligada en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, quedará en suspenso la percepción

de su pensión y los demás derechos inherentes a su jubilación, como es

la prestación de asistencia sanitaria en las condiciones establecidas

para los pensionistas, sin tener en cuenta los años de cotización al

Régimen General de la Seguridad Social y olvidando sus derechos

adquiridos, lo que, según se expresa en la citada solicitud, «conlleva

prácticamente el carácter confiscatorio de todas las cotizaciones

realizadas durante la vida profesional por cuanto en la actualidad

deberá regirse por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con

todas las limitaciones que tiene este Régimen en determinadas

prestaciones».


De los términos en que está redactada esta solicitud, se infiere

que se está planteando, de nuevo, una cuestión que excede del contenido

de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre, como es la regulación de la situación de quienes, estando en

la percepción de una pensión de jubilación, se dedican al ejercicio de

una actividad laboral, siendo irrelevante que se trate de médicos o no,

y de que aquella sea por cuenta ajena o por cuenta propia, ya que, como

regla general, el ordenamiento de Seguridad Social (artículo 165 de la

Ley General de la Seguridad Social y normas correlativas de regímenes

especiales) establece la incompatibilidad de la percepción de la

pensión de jubilación con el trabajo del pensionista, sea por cuenta

ajena o por cuenta propia. Limitándose la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, a disponer la

obligatoriedad de afiliación a la Seguridad Social de quienes,

ejerciendo una actividad por cuenta propia, se colegien en un colegio

profesional cuyo colectivo no haya sido integrado aún en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, la cuestión suscitada en la

solicitud es ajena al contenido de la citada disposición adicional,

puesto que lo que se estaría planteando es la presunta

inconstitucionalidad del artículo




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165 el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.


Por ello, no resultaría posible atender a la solicitud presentada y

plantear esta cuestión en un hipotético recurso de inconstitucionalidad

contra la disposición adicional antes mencionada, por no estar

contemplado en la misma dicho aspecto.


Ahora bien, con independencia de ello, resulta también aquí

necesario efectuar una precisión. En efecto, en la solicitud se expresa

que, al quedar suspendida la percepción de la pensión, como

consecuencia del desarrollo de un trabajo, se olvidarían los derechos

adquiridos como consecuencia de los años de cotización al Régimen

General de la Seguridad Social. Pues bien, a este respecto, es preciso

recordar que la invocación de los derechos adquiridos no puede tener

lugar en sede constitucional, por cuanto el Tribunal Constitucional ha

expresado que:


«Desde el punto de vista de la constitucionalidad debemos rehuir

cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos

adquiridos, porque la Constitución no emplea la expresión «derechos

adquiridos» y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no

por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos

adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a

exigencias concordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo

primero de la Constitución; fundamentalmente, porque esa teoría de los

derechos adquiridos que obliga a la Administración y a los tribunales

cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no

concierne al legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede

a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la

Constitución» (sentencia 27/1981, de 20 de julio, fundamento jurídico

10.º).


Se expresa también en la solicitud que la suspensión de la pensión

de jubilación y de los demás derechos inherentes a la condición de

pensionista tendría también carácter confiscatorio, vulnerándose así el

artículo 31 de la Constitución. En consecuencia, dicho carácter

confiscatorio no se predica aquí, como antes sucedía, de las

cotizaciones que deben efectuarse al Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, sino de las realizadas en su día al Régimen, General o

Especial, --y no sólo, al General, como se indica en la solicitud-- al

que corresponda la pensión de jubilación que se suspende como

consecuencia del desarrollo de un trabajo, sea por cuenta propia o por

cuenta ajena.


En relación con ello, y sin perjuicio de reiterar que lo que se

plantea es la presunta inconstitucionalidad del artículo 165 de la Ley

General de la Seguridad Social, y no la de la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, habrá de indicarse

que ningún carácter confiscatorio parece apreciarse, por cuanto el

desarrollo de un trabajo por el pensionista no determina la pérdida del

derecho a la pensión de jubilación que viniera percibiendo, sino tan

solo su suspensión, reanudándose su percepción al cesar en el trabajo,

momento en el cual, si se cumplieran los requisitos establecidos al

efecto, podría surtir efectos la nueva cotización para mejorar la

pensión, por cuanto aquella podría computarse para incrementar, en su

caso, el porcentaje de ésta.


Es muy cierto que el ordenamiento español de Seguridad Social se

caracteriza por su rigidez al establecer la incompatibilidad entre la

percepción de la pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad

laboral, frente a los criterios más flexibles en que, en este punto,

suelen estar inspirados los ordenamientos de la mayoría de los países

miembros de la Unión Europea. De ahí que fuera deseable que, «de lege

ferenda», el ordenamiento español se acomodase al criterio contenido en

la Recomendación de la Comunidad Económica Europea, de 10 de diciembre

de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la

edad de jubilación, a cuyo tenor los trabajadores asalariados admitidos

como beneficiarios de una pensión de jubilación no deberían ser

excluidos de cualquier otra forma de actividad remunerada. Sin embargo,

al no ser esta recomendación una norma imperativa, la misma no obliga

al legislador español, como tampoco autoriza a considerar que el

establecimiento de una incompatibilidad entre la percepción de una

pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad laboral sea

inconstitucional.


En efecto, además de que el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, al resolver precisamente una cuestión prejudicial formulada

por el Tribunal Central de Trabajo español, consideró, en su sentencia

de 24 de septiembre de 1987, asunto 126/86, que la prohibición de

acumular una pensión de jubilación con la remuneración derivada de un

trabajo --como funcionario, en el caso de autos--, no era opuesta a los

artículos 2, 117 y 118 del tratado constitutivo de la Comunidad

Económica Europea, la incompatibilidad entre percepción de una pensión

de jubilación y el desarrollo de una actividad laboral ha sido ya

analizada en sede constitucional. En efecto, al tratar, desde la

perspectiva de su constitucionalidad, un caso similar al resuelto en su

día por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal

Constitucional resolvió el mismo en el sentido de que la

incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y el

desarrollo de un trabajo remunerado no era opuesta a la Constitución

Española, razonando al respecto, entre otros extremos, que:


«... el derecho a una pensión no debe confundirse con el derecho a

que la regulación legal de su percepción pueda ser lícitamente alterada

por el legislador, en razón a una causa de incompatibilidad que

suspenda temporalmente su disfrute, y que además venga a igualar dicha

situación con la regulación establecida en el régimen de la Seguridad

Social, respecto de todos los demás destinatarios de la norma»

(sentencia 65/1990, de 5 de abril, fundamento jurídico 6.º).


Sentado lo anterior, será preciso añadir que, siendo, como se ha

expresado, criterio de esta Institución que sería conveniente, «de lege

ferenda», la acomodación del ordenamiento español a los términos de la

Recomendación de la Comunidad Económica Europea, de 10 de diciembre de

1982, la constatación de la inviabilidad de alegar la presunta

inconstitucionalidad de la incompatibilidad entre la




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percepción de la pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad

laboral, no es óbice para que esta Institución pueda valorar su posible

intervención en orden a promover dicha acomodación.


Por lo demás, en una de las solicitudes recibidas, el reproche de

inconstitucionalidad, por la presunta vulneración del artículo 31 de la

Constitución, en esta ocasión por estimarse que se atenta contra la

capacidad económica de los afectados, se extiende a la imposición de la

obligación de cotizar a los médicos que se inician en la profesión y

trabajan libremente por cuenta propia.


También en este caso, el supuesto planteado excede de los términos

de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de

noviembre. En efecto, acaso podría plantearse la referida violación del

artículo 31 de la Constitución con base en la imposición de una cuota

establecida en un importe que excediera notoriamente de la capacidad

económica de los obligados a abonarla, pero éste no es el caso de la

disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1994, de 8 de

noviembre, cuyos términos no van más allá de la esfera del campo de

aplicación del sistema de Seguridad Social y, en concreto, del Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, sin contener norma alguna que se

refiera al ámbito de la cotización. En consecuencia, restringido el

alcance de la disposición adicional que se cuestiona al establecimiento

de la obligación de afiliarse al sistema de Seguridad Social, ningún

atentado a la capacidad económica que vulnere el artículo 31 de la

Constitución puede derivarse de esta circunstancia.


De otro lado, la obligación de darse de alta en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos no es, desde luego, privativa de los

médicos que se inicien en la profesión y trabajen por cuenta propia,

sino de cualquier otro trabajador que esté en las mismas

circunstancias, sin que, como antes se ha indicado al tratar de la

doble cotización en la situación de pluriactividad, haya razones para

presumir que los profesionales de la medicina que se encuentren en el

inicio de su carrera profesional estén en una situación diferente, en

cuanto a su capacidad económica, que el resto de quienes pretendan

comenzar el desarrollo de cualquier otra actividad por cuenta propia.


Se alude, por último, en una de las solicitudes recibidas a la

situación que se derivaría de la inclusión obligatoria de los médicos

cuyas edades estén cercanas a la jubilación en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, lo que supondrá que no puedan cubrir los

períodos mínimos de cotización exigidos para tener derecho a las

prestaciones correspondientes. No se señala, empero, en dicha solicitud

cual es el precepto constitucional que se considera vulnerado, aunque,

por congruencia con el conjunto de la argumentación, pudiera estimarse

como tal, de nuevo, el artículo 31.


En relación con ello, es menester señalar que la cuestión

planteada excede nuevamente de los términos de la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, pero, en cualquier

caso, los efectos que podrían producirse en el supuesto descrito son

dispares, al estar en función de la situación concreta de cada

profesional en cuanto a su «carrera de seguro». En efecto, si bien en

determinados casos puede resultar difícil completar los períodos

mínimos de cotización exigidos para acceder a determinadas

prestaciones, ello no sucede respecto de todas ellas, sin que, de otro

lado, quepa olvidar ni el carácter voluntario de la jubilación, ni la

posibilidad de completar, en otros supuestos, dichos períodos mínimos

de cotización, al acumularse las nuevas cuotas con las que se pudieran

haber ingresado anteriormente, incluida para ello la aplicación, en su

caso, de las normas sobre cómputo recíproco de cotizaciones.


CUARTO.Como antes se ha señalado, en la solicitud que afecta

específicamente a los veterinarios, se contienen argumentos similares a

los recogidos en las solicitudes ya analizadas y, sin embargo, la

situación de médicos y de veterinarios respecto de la regulación

contenida en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995,

de 8 de noviembre, no es, ni mucho menos, idéntica.


A este respecto, ha de señalarse que, frente a lo que sucede en el

caso de los médicos, cuyo Consejo General de Colegios no formuló en su

momento la solicitud de integración de este colectivo en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos, el Consejo General de Colegios

Veterinarios de España sí lo hizo, quedando integrados los veterinarios

que ejercieran su actividad por cuenta propia y que figuraran adscritos

al correspondiente colegio oficial en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos, en virtud de la Orden de 31 de octubre de 1981.


Pues bien, dado que la disposición adicional decimoquinta de la

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, regula la situación de las «personas

que ejerzan una actividad por cuenta propia ... que se colegien en un

colegio profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos», de la propia dicción

literal de la referida disposición adicional se colige que los

veterinarios que trabajan por cuenta propia y están adscritos al

colegio profesional correspondiente no quedan afectados por la

regulación que efectúa la misma, por cuanto ya fueron incluidos en el

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud de la citada Orden

de 31 de octubre de 1981.


Con independencia de lo anterior, puesto que los argumentos

contenidos en la solicitud que afecta específicamente a los

veterinarios son prácticamente idénticos a los resumidos en las letras

b) y c) del apartado tercero de los antecedentes, resultan de

aplicación, «mutatis mutandi», las conclusiones derivadas del análisis

recogido en los apartados segundo y tercero de los fundamentos de esta

resolución.


No obstante, si se hace abstracción de la disposición adicional

decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que, como se ha

señalado, no resulta aplicable a los veterinarios que ejerzan su

actividad por cuenta propia y se colegien en el colegio profesional

correspondiente, para pasar a analizar la situación en que los mismos

se encuentran, como consecuencia de la integración efectuada en su día

en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, conforme a lo

dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, en

la redacción dada al mismo




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por el Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre, habrá de indicarse que

resultan asimismo de aplicación, «mutatis mutandi», las consideraciones

efectuadas en los citados apartados de los fundamentos de la presente

resolución. Así pues, ninguna discriminación respecto del resto de los

trabajadores autónomos puede apreciarse en cuanto a la obligatoriedad

de la afiliación a la Seguridad Social, ya que ninguna desigualdad en

el tratamiento de ambos grupos existe en este aspecto, como tampoco se

produce ninguna situación discriminatoria en cuanto al hecho que

determina la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, por cuanto, en ambos casos, es la realización de la

actividad y no la colegiación la que determina dicha inclusión. Tampoco

puede apreciarse la existencia de una discriminación si se compara la

situación de los veterinarios colegiados y la de los colectivos

afectados por la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995,

de 8 de noviembre, al tratarse, como antes se ha indicado, de un

supuesto de desigualdad derivado de una sucesión normativa. Por último,

resultan, igualmente, aplicables las consideraciones realizadas en el

apartado tercero de los fundamentos sobre la imposición de un límite

máximo de pensiones y los problemas conexos allí examinados, como es la

presunta vulneración del artículo 31 de la Constitución.


De otra parte, como antes se ha expresado, se señala literalmente

en la solicitud que la inclusión de los veterinarios en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos «tenía una lógica explicación en

aquel momento, en el que estos profesionales estaban desprotegidos,

pero hoy es gravoso para ellos al estar cotizando en su gran mayoría

por las bases máximas como trabajadores por cuenta ajena al servicio de

empresas, de terceros o de la Administración pública». Con ello se

patentiza que la pretensión real que subyace en la solicitud presentada

no es la impugnación de la disposición adicional decimoquinta de la Ley

30/1995, de 8 de noviembre, que --ha de reiterarse una vez más-- no es

de aplicación a los veterinarios colegiados en el respectivo colegio

profesional, sino plantear la revisión de la situación actual de los

veterinarios, a efectos de su inclusión en el sistema de Seguridad

Social, cuando estén en situación de pluriactividad. Tal circunstancia

se evidencia asimismo al solicitarse que la inclusión en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos sea «voluntaria para los que estén

ya acogidos a algún Régimen de la Seguridad Social, sea éste general o

especial, y debiendo ser obligatoria la afiliación solamente para los

que se dediquen exclusivamente al libre ejercicio de la profesión».


Pues bien, frente a lo que se asevera en la solicitud, ninguna

peculiaridad se advierte en la realización de una actividad por cuenta

propia por parte de los veterinarios, respecto del resto de los

trabajadores autónomos, que pudiera justificar un tratamiento

diferenciado, de modo que lo que en realidad se está planteando es la

modificación de las consecuencias de la situación de pluriactividad,

solicitud que es ajena a la regulación contenida en la disposición

adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, y, por

tanto, no planteable en un hipotético recurso de inconstitucionalidad

que pudiera interponerse contra la misma.


QUINTO.Por último, la solicitud que se refiere de modo específico

a odontólogos y estomatólogos se ciñe a poner de manifiesto, de una

parte, las diferentes cargas, con respecto a la Seguridad Social, que

se derivan de la realización de una misma actividad profesional, a

causa de la inclusión en uno o más regímenes del sistema de Seguridad

Social, y, de otra, a poner de relieve las consecuencias derivadas de

la aplicación del límite máximo de pensiones.


En consecuencia, resultan aplicables a esta solicitud las

consideraciones que se efectúan, en los fundamentos segundo y tercero

de la presente resolución, respecto de la situación de pluriactividad,

en relación con el alcance de la disposición adicional decimoquinta de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, así como acerca del límite máximo de

pensiones.


Con independencia de ello, y al igual que sucedía en el caso de

los veterinarios, es menester señalar que los odontólogos y

estomatólogos se incorporaron al Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, previa solicitud del Consejo General de sus colegios

profesionales, en virtud de lo establecido en la Orden de 25 de

septiembre de 1981, de modo que estos profesionales no están afectados

por la regulación contenida en la disposición adicional decimoquinta de

la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, al referirse ésta, como se ha

indicado repetidamente, a quienes se colegien en colegios profesionales

«cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial». Por

ello, ninguna modificación aporta la repetida disposición adicional a

la situación de odontólogos y estomatólogos respecto del sistema de

Seguridad Social.


1.2.4.Ley 11/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la

Comunidad Autónoma de Galicia para 1996

Distintas asociaciones profesionales y colegios oficiales

presentaron, ante esta institución, solicitudes de interposición de

recurso de inconstitucionalidad frente a las disposiciones adicionales

segunda y decimoséptima de la Ley 11/1995, de 28 de diciembre, del

Parlamento de Galicia, de Presupuestos Generales de la Comunidad

Autónoma, por considerar que dichas normas no cumplen las condiciones

del contenido normativo constitucionalmente admisible de las leyes de

Presupuestos

No obstante, el Defensor del Pueblo no consideró procedente la

interposición del recurso solicitado considerando los siguientes:


Fundamentos de la resolución

Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional

(21/1981; 27/1981; 65/1987; 126/1987; 116/1994; 178/1994;195/1994, por

citar algunas) en las que se aborda la problemática de las Leyes de

Presupuestos con una doctrina coincidente y reiterada que queda

recapitulada en el fundamento jurídico 4 a) de la sentencia 76/1992. En

ella comienza advirtiéndose que la peculiaridad de las Leyes de

Presupuestos radica en que el ejercicio




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del poder legislativo por las Cortes está condicionado por determinadas

limitaciones constitucionales (artículo 134.1, 6 y 7 C.E., básicamente)

y por las restricciones impuestas a su tramitación parlamentaria por

los reglamentos de las Cortes, peculiaridades éstas que derivan del

carácter que es propio a este tipo de leyes, esto es, de su función

específica y constitucionalmente definida en el artículo 134.2 C.E.


De esta función específica --la inclusión de la totalidad de los

gastos e ingresos del sector público estatal y la consignación del

importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del

Estado-- se deriva el carácter del presupuesto de instrumento de la

política económica del Gobierno, carácter éste que ha dado lugar a que

el Tribunal Constitucional califique a la Ley de Presupuestos como

«vehículo de dirección y orientación de la política económica».


Así pues, como quiera que la Ley de Presupuestos no es sólo un

conjunto de previsiones contables, (STC 65/1987, fj 4) sino un vehículo

de dirección y orientación de la política económica que corresponde al

Gobierno, «no sólo puede, y debe, contener la previsión de ingresos y

las autorizaciones del gasto, sino que también puede establecer

disposiciones de carácter general en materias propias de la ley

ordinaria estatal (salvo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 134

C.E.) que guarden directa relación con las previsiones de ingresos y

las habilitaciones de gastos de los presupuestos o con los criterios de

política económica general en que se sustentan» (STC 65/1987).


Ahora bien, para que sea constitucionalmente admisible la

inclusión de materias propias de la ley ordinaria en una Ley de

Presupuestos, a juicio del Tribunal Constitucional han de cumplirse dos

condiciones: primero, que la materia tenga relación directa con los

gastos e ingresos que integran el presupuesto o con los criterios de

política económica de la que ese presupuesto es el instrumento; y

segundo, que su inclusión en dicha ley esté justificada en el sentido

de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y la

mejor y más eficaz ejecución del presupuesto y, en general, de la

política económica del Gobierno (SSTC 63/1986; 65/1987; 65/1990;

178/1994; 195/1994).


El cumplimiento de estas dos condiciones resulta necesario,

--según la doctrina que se resume en la sentencia 76/1992--, para

justificar la restricción de las competencias del poder legislativo

propia de las Leyes de Presupuestos y para salvaguardar la seguridad

jurídica que garantiza el artículo 9.3 C.E., esto es, la certeza del

Derecho que exige que una ley de contenido constitucionalmente

definido, como es la Ley de Presupuestos Generales, no contenga más

disposiciones que las que corresponde a su función constitucional

(artículos 66.2 y 134.2 C.E.).


En el supuesto tratado en este escrito se pretende la

interposición de recurso de inconstitucionalidad de determinados

preceptos de la Ley de Presupuestos para 1996 de la Comunidad Autónoma

de Galicia, lo que obliga al planteamiento inmediato de la cuestión

--ya resuelta por el Tribunal Constitucional-- de si los preceptos

constitucionales que regulan la fuente normativa presupuestaria típica

(especialmente el artículo 134 CE) son o no aplicables a las

comunidades autónomas. Sobre este punto concreto en el fundamento

jurídico 5.º de la sentencia 116/1994 se afirma taxativamente que de la

propia dicción literal del precepto (el artículo 134 CE) se desprende

con toda claridad que las reglas que en él se contienen «tienen como

objeto directo la regulación de una institución estatal, en concreto,

de una fuente normativa del Estado, ...», advirtiendo a continuación el

Tribunal que «de los preceptos constitucionales que regulan

instituciones del Estado no pueden inferirse, sin más, reglas y

principios de aplicación, por vía analógica, a las instituciones

autonómicas homólogas».


Teniendo en cuenta lo anterior, el Defensor del Pueblo no ha

considerado procedente en el presente caso hacer uso de la legitimación

que le confiere el artículo 162.1 de la Constitución española. No

obstante lo anterior, desde el punto de vista de esta institución se

considera cuestionable la inclusión en la Ley de Presupuestos de esa

comunidad autónoma de normas cuyo contenido tan sólo lejanamente puede

tener relación con los mismos.


Para llegar a esta conclusión se ha tomado en consideración la

doctrina del Tribunal Constitucional (STC 116/1994 fj 5) según la cual

para concretar la regulación aplicable a tal institución desde una

perspectiva constitucional (como para concretar la regulación aplicable

a las restantes instituciones autonómicas) hay que remitirse a «la

contenida únicamente en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las

leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen

dictado para delimitar las competencias del Estado y las comunidades

autónomas y, por supuesto, en las reglas y principios constitucionales

aplicables a todos los poderes públicos que conforman el Estado

entendido en sentido amplio y, evidentemente, en las reglas y

principios constitucionales específicamente dirigidos a las comunidades

autónomas».


A juicio del Defensor del Pueblo, el análisis comparativo de la

regulación constitucional y legal de la institución estatal del

presupuesto y la correspondiente autonómica revela la existencia de un

paralelismo y una similitud notables entre ambos. No es de extrañar que

ello sea así, pues, como se expondrá en su momento, ambas instituciones

parten de unos principios comunes y sirven a idénticos fines

--fundamentalmente la garantía de control del poder financiero

público-- en las organizaciones políticas en las que cada una de ellas

se inserta.


Tanto en uno como en otro caso existe un contenido preciso, mínimo

e indisponible, propio de las Leyes de Presupuestos, que se concreta,

en el caso estatal, en «... la totalidad de los gastos e ingresos del

sector público estatal (...) y el importe de los beneficios fiscales

que afecten a los tributos del Estado» (artículo 134.2 C.E.) y, en el

caso del Presupuesto Autonómico, en «... la totalidad de los gastos e

ingresos de la Comunidad Autónoma Gallega y de los organismos,

instituciones y empresas de ella dependientes» (art. 53.1 E.A.)

concepto que se precisa aún más en el artículo 21.1 de la LOFCA donde

se establece con carácter general que los presupuestos de las

comunidades autónomas incluirán «la totalidad de los gastos e ingresos

de los organismos y entidades integrantes de la misma y en ellos




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se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a

tributos atribuidos a las referidas comunidades».


También la temporalidad de la norma legal que aprueba los

Presupuestos tiene una regulación similar, ya que en ambos casos se

concreta en «el carácter anual» de los Presupuestos por imperativo del

artículo 134.2 C.E. para el Presupuesto del Estado y del 21.1 de la

LOFCA para los de la Comunidad Autónoma a falta de concreción en este

sentido en el texto del Estatuto de Autonomía. Esta similitud se

incrementa si se toma en consideración lo previsto en la Ley de Régimen

Financiero y Presupuestario de la Comunidad Autónoma de Galicia( Ley

11/1992), la cual no sólo establece el carácter anual de los

Presupuestos sino que concreta, al igual que lo hace el artículo 134.3

C.E. para el Presupuesto del Estado, la fecha en la que el proyecto, a

más tardar, debe ser remitido al Parlamento (antes del 20 de octubre).


Las consecuencias que se derivan de la falta de aprobación del

presupuesto en el primer día del ejercicio económico correspondiente

son idénticas para el Presupuesto del Estado y para los Presupuestos de

la Comunidad Autónoma. Así, el artículo 134.4 C.E. dispone que «si la

Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio

económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados

los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los

nuevos», precepto que repite en términos casi literales el artículo

21.2 de la LOFCA y el artículo 54 de la antes citada Ley 11/1992, del

Parlamento de Galicia, reguladora del Régimen Financiero y

Presupuestario de la Comunidad Autónoma.


La iniciativa legislativa para la presentación del proyecto de ley

de Presupuestos también está limitada, tanto en el caso estatal como en

el caso autonómico, al respectivo Gobierno, al disponerlo así el

artículo 134.1 C.E. y el artículo 53.1 E.A. en relación con los

artículos 10.1 a) y b) y 13.1 de la misma norma institucional básica,

de modo tal que en ambos casos sufre una merma la capacidad de

iniciativa legislativa de los respectivos Parlamentos. En este caso es

significativo señalar, al igual que ocurre en el artículo 66.2 C.E.,

que se diferencia netamente lo que es el ejercicio de la potestad

legislativa de la competencia específica propia para aprobar los

correspondientes Presupuestos, como claramente se ve en el artículo

10.1 a) y b) del Estatuto de Autonomía.


En ambos casos también la aprobación del proyecto corresponde a

cada uno de los Parlamentos, y en ambos supuestos los respectivos

reglamentos parlamentarios prevén trámites procedimentales especiales

para el debate, enmienda y aprobación de los Presupuestos, con lo que

se diferencia a estos productos normativos de los restantes que

aprueban los órganos legislativos mediante el procedimiento ordinario.


En este sentido el Reglamento del Parlamento de Galicia, de 14 de

julio de 1983, modificado posteriormente en septiembre de 1993 y

diciembre de 1994, advierte que las enmiendas al Proyecto de Ley de

Presupuestos que supongan aumento de créditos en algún concepto

únicamente podrán ser admitidas a trámite si, además de cumplir los

requisitos generales, proponen una baja de igual cuantía en la misma

sección (artículo 129.3) y las que supongan minoración de ingresos han

de remitirse a la Xunta para que informe sobre las mismas en el plazo

de 15 días (artículo 129.4) A esta limitación debe añadirse la que con

carácter general se establece en el artículo 113.1 del mismo reglamento

parlamentario, según el cual «las enmiendas a un proyecto de ley que

supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos

presupuestarios, requerirán la conformidad de la Xunta de Galicia para

su tramitación».


De este modo se configura un régimen de limitación a la capacidad

de enmienda del Parlamento que abarca no sólo a su tramitación como

proyecto sino también a su posterior vigencia anual, ya que aprobado el

Presupuesto se requiere en todo caso la aprobación de la Xunta para

tramitar enmiendas a cualquier proyecto de ley que supongan aumento de

los créditos o disminución de los ingresos del Presupuesto vigente.


Este régimen, aunque con algunas diferencias en su formulación

pero con similares efectos, se aproxima al propio de los del Estado en

cuanto a la limitación expresa que figura en el artículo 134.6 C.E.


para toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o

disminución de los ingresos presupuestarios, la cual requerirá en todo

caso la conformidad del Gobierno para su tramitación.


La tramitación específica del proyecto de ley de Presupuestos

discurre, como ya se ha dicho, a través de un procedimiento especial,

tanto en el caso de los Presupuestos Generales del Estado como en los

de la Comunidad Autónoma, sin que tal especialidad quede desvirtuada

por la proclamación que realiza el artículo 129.1 del Reglamento del

Parlamento de Galicia en cuanto a que en el estudio y aprobación del

Proyecto de Ley de Presupuestos «se aplicará el procedimiento

legislativo común» con las especialidades establecidas en la sección

que inicia el artículo citado, ya que en idénticos términos se produce

el Reglamento del Congreso en su artículo 133.1.


El cotejo del texto de la sección tercera del capítulo tercero del

Reglamento del Parlamento de Galicia (artículos 129 a 131) con el texto

de la sección segunda del capitulo tercero (artículos 133 a 135) del

Reglamento del Congreso evidencia la similitud de ambas regulaciones,

con lo que puede afirmarse que las especialidades y peculiaridades de

la tramitación parlamentaria de los Presupuestos Generales del Estado

se dan puntualmente todas ellas en la tramitación parlamentaria de los

Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia.


En definitiva, tanto en el caso de la institución estatal del

`presupuesto como en el caso de la correspondiente institución

autonómica, las facultades de iniciativa, enmienda y debate del

Parlamento están limitadas por los preceptos que hasta aquí se han

reseñado. El proyecto de presupuesto sólo puede presentarlo el

Gobierno, ha de hacerlo además en una fecha concreta, cierto tipo de

enmiendas precisan autorización del Gobierno para ser tramitadas, en el

debate de totalidad quedan fijadas las cuantías globales de los estados

de los Presupuestos y la no aprobación del proyecto en una determinada

fecha implica la prórroga automática del presupuesto vigente. Estas y

otras peculiaridades ya conocidas aproximan notablemente la institución




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autonómica a la estatal hasta el punto de que cabe afirmar que la

regulación autonómica es completamente «mimética» de la regulación

estatal.


Por otra parte, y como ya se ha expuesto, el Tribunal

Constitucional tiene declarado que la regulación aplicable a las

instituciones autonómicas --en este caso a una de sus fuentes

normativas-- no sólo surge de sus respectivos estatutos de autonomía y

de las leyes estatales dictadas para delimitar las competencias del

Estado y las comunidades autónomas, sino también de «las reglas y

principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que

conforman el Estado entendido en sentido amplio y, evidentemente, en

las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a

las comunidades autónomas» (sentencia 116/1994, FJ 5).


En relación con ello cabe considerar que los principios y reglas

presupuestarios que incorpora a su texto la Constitución, aún cuando se

refieran directa e inmediatamente a la institución estatal del

Presupuesto, están cumpliendo una función mucho más amplia por la

proyección que estos principios y reglas han de tener en las restantes

organizaciones políticas de ámbito estatal, autonómico o local, ya que

la existencia de límites precisos y concretos para el ejercicio del

poder financiero de todas aquellas organizaciones que lo ostenten es

una garantía fundamental para todos los ciudadanos sometidos a su

imperio.


Como la doctrina se ha ocupado de subrayar, la separación entre el

principio de legalidad tributaria y el de legalidad presupuestaria es

históricamente reciente, ya que ambos principios integraron el

denominado principio de legalidad financiera y sólo cuando las

necesidades crecientes y permanentes de financiación del Estado lo

hicieron imprescindible los impuestos dejaron de votarse anualmente con

el presupuesto y ambos principios de legalidad siguieron caminos

diferenciados. Pero lo realmente importante es que ambos principios no

son más que garantías de los ciudadanos frente al ejercicio del poder,

y, en el caso concreto del principio de legalidad presupuestaria,

frente al ejercicio del poder financiero por quien lo tiene

constitucional y legalmente reconocido.


Este es el caso, sin duda, de las comunidades autónomas a las que

la Constitución españolaha atribuido expresamente autonomía financiera

para el desarrollo y ejercicio de sus competencias (artículo 156.1

C.E.) capacitándolas para elaborar y aprobar sus propios presupuestos

(artículos 17.a) y 21 de la LOFCA), lo que también aparece reflejado en

los preceptos correspondientes de los Estatutos de Autonomía.


Por consiguiente, aún cuando el artículo 134 de la Constitución

española se refiera a los Presupuestos Generales del Estado, cabe

deducir de él cuando menos una proyección de sus principios al derecho

presupuestario autonómico, en la medida en que el Presupuesto es una

institución básica fundamental en la ordenación jurídica de toda

organización política cuya esencia última es garantizar el sometimiento

del poder financiero al imperio de la Ley. No hay duda alguna que las

comunidades autónomas en el ejercicio de su poder financiero están

sometidas a límites más o menos explicitados en sus normas

institucionales básicas, los cuales, de no encontrarse expresados en

tales normas, deberán deducirse de los principios y reglas que la

Constitución impone al Presupuesto del Estado.


A juicio de esta institución, diversos preceptos de la Ley de

Presupuestos de Galicia para 1996 (disposiciones adicionales segunda,

sexta y decimoséptima), son normas ajenas al núcleo esencial de las

Leyes de Presupuestos, que no cumplen, desde ningún punto de vista, los

requisitos exigibles para que resulte adecuada su inclusión en la Ley

de Presupuestos, tal y como exige la sentencia de ese Tribunal 76/1992,

ya que no puede decirse de ellos que «guarden directa relación con las

previsiones de ingreso y las habilitaciones de gasto de los

Presupuestos o con los criterios de política económica general en que

se sustenten» (STC 63/1986 y 76/1992) ni tampoco que sean «complemento

necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz

ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del

Gobierno».


Preocupa especialmente a esta Institución la persistencia de una

técnica ya erradicada por el Tribunal Constitucional del ámbito de la

Ley de Presupuestos Generales del Estado en el marco de la normación

presupuestaria de algunas comunidades autónomas.


La existencia de un poder financiero autónomo --derivación

ineludible de la autonomía política-- del que es titular esta Comunidad

Autónoma (al igual que las demás) exige que existan límites precisos a

los que la Comunidad Autónoma deba someter el ejercicio de dicho poder.


Si dichos límites no aparecen expresados en su Estatuto de Autonomía y

en las restantes normas que integran el denominado bloque de la

constitucionalidad, o si aparecen expresados insuficiente o

incompletamente, habrá que extraerlos o completarlos de las normas y

principios constitucionales, aunque el destinatario directo de tales

normas y principios sea una institución estatal y no la equivalente de

las comunidades autónomas.


En base a todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos,

se ha considerado oportuno formular, al amparo de lo establecido en el

artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor

del Pueblo la siguiente recomendación al Presidente de la Xunta de

Galicia:


«Que en lo sucesivo no se incluyan en el proyecto de ley de

Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, preceptos que no

guarden directa relación con las previsiones de ingreso y las

habilitaciones de gasto de los propios Presupuestos o con los criterios

de política económica general en que éstos se sustenten, y que sean,

además, complemento necesario para la mayor inteligencia y para la

mejor y más eficaz ejecución de tal Presupuesto y, en general, de la

política económica del Gobierno.»

1.2.5.Ley 1/1996, de 26 de abril, de la Generalitat Valenciana, de

Adaptación del Régimen Jurídico del Personal de la Generalitat

Valenciana a la Naturaleza de los Puestos que Ocupa

Varios funcionarios de carrera, todos ellos de la Generalitat

Valenciana, solicitaron del Defensor del Pueblo el




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ejercicio de su legitimación a efectos de la interposición de recurso

de inconstitucionalidad contra la Ley 1/1996, de 26 de abril, de la

Generalitat Valenciana, de Adaptación del Régimen Jurídico del Personal

de la Generalitat Valenciana a la Naturaleza de los Puestos que Ocupa,

publicada en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana número 2738

correspondiente al día 30 de abril de 1996.


Los solicitantes del recurso de inconstitucionalidad entendían que

la ley antes citada vulnera los principios de igualdad, mérito y

capacidad al posibilitar a determinado personal laboral al servicio de

la Generalitat Valenciana el acceso a la función pública de la

comunidad autónoma sin superar prueba selectiva alguna, a través de un

simple curso de formación, lo que implica a su juicio un agravio

comparativo respecto de los funcionarios de dicha administración que

para ingresar han debido superar unas pruebas selectivas en las que se

incluía el correspondiente curso de formación.


Lo expuesto, en el parecer de los solicitantes, implica la

vulneración de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución que

proclaman el derecho de todos los ciudadanos a acceder en condiciones

de igualdad a las funciones y cargos públicos con respeto a los

principios de mérito y capacidad, motivo por el cual solicitan la

interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/1996,

de 26 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Adaptación del Régimen

Jurídico del Personal de la Generalitat Valenciana a la Naturaleza de

los Puestos que Ocupa.


El Defensor del Pueblo decidió no interponer el recurso de

inconstitucionalidad solicitado en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.Aun cuando la solicitud de interposición de recurso de

inconstitucionalidad se dirige globalmente contra la Ley 1/1996 de la

Generalitat Valenciana sin precisar los preceptos concretos de la misma

que a juicio de los interesados incurren en vicio de

inconstitucionalidad, y para fundamentar tal petición no se incluye más

razonamiento ni argumentación jurídica que la expuesta, parece evidente

que la solicitud no afecta a la totalidad de la norma sino tan sólo a

aquellos preceptos que posibilitan la conversión de determinado

personal laboral al servicio de la Administración valenciana en

personal funcionario de carrera de la misma administración.


A efectos de una mayor claridad expositiva resulta conveniente

detallar el ámbito y finalidad de la ley cuyo recurso se pretende y el

alcance que tienen sus previsiones normativas.


En síntesis apresurada, el objetivo de la ley es adaptar el

régimen jurídico del personal que ocupa puestos de trabajo de la

Administración de la Comunidad Autónoma al carácter funcionarial o

laboral de cada uno de esos puestos de trabajo según la clasificación

de los mismos llevada a cabo para ordenar y racionalizar la estructura

burocrática de la Administración autonómica.


Con esta finalidad, la ley clasifica a determinado personal

laboral fijo --aquél que ocupa puestos de trabajo propios de

funcionarios públicos-- en varios grupos, diferenciados básicamente en

razón de las pruebas, fórmulas o mecanismos a través de los cuales

dicho personal adquirió tal condición. Nótese pues que el personal al

que se refiere la ley --al menos en lo que aquí interesa-- es aquél

cuyo régimen jurídico es discordante respecto del que debería ostentar

para ocupar el puesto de trabajo efectivamente desempeñado.


Para solventar esta discordancia la ley prevé que el personal

laboral de cada uno de los grupos antes citados pueda adquirir la

condición de funcionario o funcionaria de carrera mediante la

superación de una prueba de acceso, que se concreta en uno o más cursos

de formación de carácter selectivo y de duración variable para cada uno

de los grupos antes mencionados, que han de versar sobre materias

relacionadas con el funcionamiento y la organización de la

Administración y, en su caso, con el sector específico de la

Administración al que se vaya a acceder.


En definitiva, pues, lo que pretende la Ley de la Comunidad

Valenciana 1/1996 es adecuar el régimen jurídico del personal al

servicio de su Administración a la naturaleza de los puestos de trabajo

en cada caso desempeñados, arbitrando para ello, en lo que aquí

interesa, «un proceso de funcionarización» del personal laboral de

carácter similar al que se está llevando a cabo en la Administración

del Estado a raíz de las modificaciones operadas en la Ley 30/1984, de

Medidas para la Reforma de la función pública, tras la sentencia

99/1987, de 11 de julio, del Tribunal Constitucional, la cual, como es

sabido, advierte que los puestos de trabajo de la Administración

pública han de estar servidos con carácter general por personal

funcionario y no por personal laboral.


SEGUNDO.La constitucionalidad de una norma como la descrita puede

analizarse desde dos puntos de vista diferentes: por un lado, y como

pretenden los solicitantes del recurso de inconstitucionalidad, en

razón de su conformidad o no con los principios constitucionales de

igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública que se

derivan de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución; por otro,

desde la perspectiva de la conformidad de la ley autonómica con la

distribución constitucional de competencias entre el Estado y las

comunidades autónomas en materia de función pública y más en concreto

con la reserva a la exclusiva competencia del Estado de la legislación

básica en la materia.


TERCERO.En relación con el primero de los puntos de vista

mencionados, debe comenzar afirmándose que el derecho de igualdad en el

acceso a las funciones públicas del artículo 23.2. C.E. es --como

reiteradamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional--

«una especificación del principio de igualdad ante la Ley formulado por

el artículo 14 C.E., por lo que en el caso de acceso a las funciones

públicas y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias

específicas del artículo 14 de la misma, es el artículo 23.2 el que

debe ser considerado de modo directo para apreciar si las normas

cuestionadas han desconocido el principio de igualdad; todo ello en

conexión con el artículo 103.3 que impone la obligación de no exigir




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para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no

sea referible a los principios de mérito y capacidad» (por todas, STC

67/1989).


La igualdad, --como derecho en general, y no en su vertiente

específica relativa al acceso a funciones y cargos públicos--, ha sido

tradicionalmente considerada por el Tribunal Constitucional como un

«límite» al propio legislador que no puede establecer desigualdades

cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y

razonable (STC 59/1982), siendo exigible además que exista una relación

razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad

perseguida (SSTC 34/1984 y 49/1985). Si se cumplen estos requisitos,

entiende el Tribunal que ni la Constitución ni el principio de igualdad

en ella contenido proscriben la diferencia de trato que pueda

establecer el legislador, a no ser que la misma tuviera su origen en

alguna de las circunstancias expresamente previstas por el artículo 14

de la Constitución, es decir, la relativas a nacimiento, raza, sexo,

religión, opinión, ... etc.


En relación con ello y en cuanto al acceso a la función pública,

lo que el artículo 23.2 viene a establecer, --siendo este precepto,

según ya se ha visto, una especificación del principio general de

igualdad previsto en el artículo 14--, no es sólo una «prohibición» al

legislador «de establecer diferencias que carezcan de una

fundamentación razonable y objetiva, sino más precisamente aún y en

conexión con el artículo 103.3 C.E., la prohibición de establecer

diferencias que no guarden relación con el mérito y capacidad» (STC

27/1991 f.j.4).


Ahora bien, el propio tribunal tanto en la sentencia antes citada

como en otras (STC 50/1986, por ejemplo) insiste en que el derecho a la

igualdad que proclama el artículo 23.2 es un derecho de los denominados

«de configuración legal», esto es, aquellos cuyo contenido preciso debe

concretar la ley ya que de la Constitución sólo se derivan sus límites

más generales y esenciales. Y en este sentido no debe olvidarse que el

legislador frente a la Constitución no se encuentra en la misma

posición que la Administración frente a la ley, ya que, en tanto que la

Administración sólo puede hacer aquello a lo que le habilita la ley, el

legislador puede hacer todo aquello que expresamente no le prohibe la

Constitución.


En definitiva, el legislador dispone de un «amplio margen» para

fijar las condiciones y requisitos que han de exigirse en cada caso

para el acceso a la función pública, si bien en todo caso con «los

límites constitucionales de que la regulación no se haga en términos

concretos e individualizados, de manera tal que sean convocatorias «ad

personam» y que los requisitos legalmente establecidos, en términos de

igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y

capacidad» (STC 27/1991 f.j.4).


Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha matizado (STC

50/1986) que del artículo 23.2 de la Constitución, en el que se

reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de

igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que

señalen las leyes, «no nace derecho alguno a la ocupación de cargos o

al desempeño de funciones determinadas», pues «lo que, como concreción

del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los

españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar

ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante el Tribunal

Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que

quiebre la igualdad». Es decir, no existe un derecho subjetivo

individual y previo de cada ciudadano a ocupar un puesto o una función

pública concreta, sino un derecho público subjetivo general que se

concreta en cada caso en la norma con rango de ley que especifica los

requisitos y la forma de acceso a cada cargo o función pública.


Es en la concreción de estos requisitos donde el legislador está

sometido a los límites constitucionales antes expuestos y donde también

goza del «amplio margen» de apreciación, al que en diversas ocasiones

se ha referido el Tribunal Constitucional, para establecer los

procedimientos, condiciones y requisitos que en cada caso estime más

oportunos.


CUARTO.Procede ahora analizar, tras esta sucinta exposición de la

doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los artículos 23.2

y 103.3 de la Constitución, si la Ley 1/1996 de la Generalitat

Valenciana respeta los límites que de tales preceptos se derivan para

el legislador o si por el contrario tales límites han sido superados y

la norma debe reputarse como inconstitucional.


El análisis pormenorizado de los preceptos del texto legal de

referencia revela los siguientes aspectos que hay que tomar en

consideración.


En primer lugar, la norma se justifica por la necesidad de adecuar

el régimen jurídico de determinado personal laboral (alrededor de 2000

empleados públicos) a la naturaleza de los puestos de trabajo

desempeñados, ya que la situación actual contradice la doctrina ya

expresada del Tribunal Constitucional respecto a que los puestos de

trabajo de la Administración pública han de estar servidos con carácter

general por personal funcionario y sólo excepcionalmente por personal

laboral (STC 99/1987).


Esta circunstancia perjudica, por un lado, las expectativas

profesionales del colectivo afectado que ven impedido el ejercicio de

su derecho a la movilidad y genera, por otro, un elevado índice de

contenciosidad ante los tribunales de justicia. Con todo ello se

resiente el óptimo funcionamiento de la Administración de la Comunidad

Autónoma y se merma su eficacia al servicio del interés general, lo que

justifica la adopción de las medidas que el legislador considere

oportunas --dentro de los límites impuestos por la Constitución-- en

defensa de una finalidad constitucionalmente legítima como es el logro

de la eficacia de la Administración pública (C.E. artículo 103.1).


En segundo lugar, se constata que la fórmula elegida por el

legislador para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima a

que se ha hecho referencia consiste en la celebración de unas «pruebas

restringidas» para ingreso en la función pública de la Comunidad

Autónoma (cursos selectivos), ya que a éstos sólo tendrá acceso el

personal laboral fijo al que la norma hace referencia.


En principio, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la ya

citada sentencia 27/1991, la celebración de «pruebas restringidas» para

el acceso a la función pública




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ha de considerarse como un procedimiento proscrito en base al derecho a

la igualdad en este campo que proclama el artículo 23.2 de la

Constitución, lo que no obsta para que el propio Tribunal admita en la

misma sentencia, al tratar un caso concreto de «pruebas restringidas»

(f.j. 5c)) que «en determinados casos excepcionales, la diferencia de

trato establecida en la ley en favor de unos y en perjuicio de otros

pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los

efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha

diferenciación se demuestre con un medio excepcional y adecuado para

resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en

una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad

constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la

propia eficacia de la Administración pública».


En tercer lugar, y como se ha apuntado, la adaptación del régimen

jurídico del personal laboral incluido en el ámbito de la ley

cuestionada mediante la adquisición de la condición de funcionario de

carrera, se lleva a cabo mediante su participación en un procedimiento

selectivo que se concreta en unos cursos de formación de mayor o menor

carga lectiva y horaria, según el procedimiento o sistema a través del

cual el personal laboral fijo adquirió tal condición (artículos 1 a 5

de la Ley 1/1996) y el grupo de pertenencia de los previstos en el

artículo 25 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la función

pública, en el que se aspire a ingresar (artículo 6 de la Ley 1/1996).


Sería posiblemente cuestionable que el legislador hubiera previsto

una mera transformación «ope legis» del régimen jurídico de este

personal convirtiendo su relación laboral en estatutaria, lo que

implicaría un acceso directo a la función pública sin la celebración de

pruebas selectivas de ningún tipo. Y se dice sólo que posiblemente

cuestionable porque no debe olvidarse que en varios pronunciamientos

(SSTC 75/1990) y 86/1990 a 89/1990) el Tribunal Constitucional ha

admitido implícitamente el «acceso directo» a la función pública, sin

la superación de pruebas selectivas, en determinados supuestos (acceso

al Cuerpo de Profesores de EGB). Sin embargo, en el presente caso no es

necesario acudir al análisis de estos supuestos ya que la Ley 1/1996 es

clara en cuanto a que los cursos de formación que establece tienen

carácter «selectivo» y que tan sólo quienes los superen serán nombrados

funcionarios de carrera, debiendo para ello acreditar, además, la

posesión del título académico requerido en el respectivo grupo de

titulación.


¿Se satisface con la previsión de estos cursos de formación

selectivos la obligación que incumbe al legislador de no establecer

procedimientos o requisitos para el acceso a la función pública ajenos

al mérito y la capacidad? Pues en lo que la ley concreta, la respuesta

ha de ser positiva. En efecto, los cursos han de versar sobre «materias

relacionadas con el funcionamiento y la organización de la

Administración» y además su carga horaria y lectiva se incrementa de

manera inversamente proporcional a las dificultades (pruebas,

concursos,... etc.) que los afectados hubieron de superar en su momento

para acceder a la condición de personal laboral fijo. Es evidente que

la superación de cursos cuyo contenido material está directamente

vinculado con las «materias relacionadas con el funcionamiento y la

organización de la Administración» y en su caso con «los instrumentos

normativos que dirigen y regulan la actuación de la Administración o

con los contenidos del temario de las últimas pruebas de acceso...»

(artículos 1 a 6 de la Ley 1/1996) pone de manifiesto el «mérito y la

capacidad» de quienes lo consigan, considerando los conceptos de

«mérito y capacidad» en los términos en los que habitualmente lo hace

el Tribunal Constitucional.


Por otra parte, no debe perderse de vista que la ley cuestionada

afecta a «personal laboral fijo» que ocupa puestos de trabajo propios

de funcionarios públicos. Es decir, personas que ya vienen prestando

servicios de carácter permanente a la Administración pública de la

Comunidad Autónoma y que además desempeñan el cometido propio de la

«función pública» en la que aspiran a ingresar. De este modo, con la

superación de los cursos selectivos de referencia no se pretende su

ingreso al servicio de la Administración pública --puesto que éste ya

se ha producido antes-- sino tan solo la modificación de la naturaleza

y régimen jurídico de la relación que les vincula con la

Administración, aunque ello suponga, en efecto, desde un punto de vista

«técnico», su ingreso en la «función pública».


Ciertamente, es posible que algunos de los afectados por esta

norma no superaran en su momento pruebas selectivas de ingreso de

dificultad y características similares a las de quienes son desde el

inicio de su relación con la Administración funcionarios de carrera de

la Comunidad Autónoma. Pero ello es cuestión ajena y anterior a la aquí

planteada, pues la ley parte de una situación previa a sus mandatos,

que no se orientan a validar actuaciones anteriores sino a resolver la

problemática organizativa y funcional que se deriva del hecho cierto de

que aproximadamente 2.000 laborales fijos desempeñen puestos de trabajo

de naturaleza funcionarial.


En este sentido conviene reseñar que el Tribunal Constitucional,

aún sosteniendo sin fisuras en su doctrina que el derecho a la igualdad

en el acceso a funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución

resulta aplicable no sólo en el momento del acceso a la función

pública, sino también en momentos ulteriores al inicio de la relación

funcionarial (concursos de traslado, provisión de puestos de trabajo...


etc.), ha matizado «el diferente rigor e intensidad con que opera [el

derecho] en relación con los principios de mérito y capacidad según se

trate de acceso a la carrera o de la ulterior provisión de vacantes

dentro de ella, puesto que aquí cabe ya tener en cuenta otros criterios

distintos en atención a una mayor eficacia del servicio o a la

prosecución de otros bienes constitucionalmente protegidos» (STC

200/1991, f.j.2).


En el supuesto aquí tratado, parece posible considerar «razonable

y proporcionado» que el legislador haya tomado en consideración el

hecho de que el personal al que se refiere su norma esté ya prestando

servicios de carácter permanente a la Administración pública y

desempeñando puestos de trabajo propios de la función pública en la que

pretende ingresar, y en base a ello optar --dentro del «amplio margen»

del que dispone el legislador para determinar




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los requisitos de acceso-- por unas pruebas de acceso a la función

pública consistentes en la superación de uno o varios cursos selectivos

en lugar de los tradicionales mecanismos de oposición o de concurso. Y

ello sin perder de vista que, aunque peculiar e inhabitual, la fórmula

de «curso selectivo» puede incluirse en el concepto legal genérico de

«oposición».


En otro orden de cosas, el análisis de la norma cuestionada no

permite apreciar la existencia de discriminaciones o desigualdades

desprovistas de justificación objetiva, proporcionada y razonable que

supongan una vulneración del derecho a la igualdad «en la ley o ante la

ley».


Ya se aludió antes a que el sistema de acceso a la función pública

que prevé la Ley 1/1996 tiene un carácter transitorio y excepcional

para resolver una situación singular en buena medida derivada de un

proceso único e irrepetible como fue el de creación de una nueva forma

de organización de las administraciones públicas a nivel autonómico,

que justificaría, según la doctrina ya expresada del Tribunal

Constitucional, la discriminación que padecen aquellos posibles

aspirantes al ingreso en la función pública de la Comunidad Valenciana

cuya participación en estos procedimientos excepcionales está vetada

por la ley.


Por lo demás, la ley trata igual a quienes se encuentran en igual

situación y diferencia a aquellos otros destinatarios en los que existe

al menos un «elemento diferenciador con trascendencia jurídica» (SSTC

34/1984 y 49/1985) que habilita al legislador al trato diferenciado. En

efecto, todos los contratados laborales fijos que ocupan plazas

correspondientes a funcionarios en la Administración de la Comunidad

Autónoma son considerados por la ley como destinatarios del proceso de

adaptación que la misma prevé, estableciendo únicamente diferencias

entre los mismos en razón de las pruebas o mecanismos de acceso a

través de los cuales adquirieron la condición de personal laboral fijo.


A juicio de esta institución, establecer esta diferencia de trato entre

los diversos grupos de personal laboral fijo no sólo resulta

justificado y razonable sino que guarda además la deseable relación de

proporcionalidad con el fin que se pretende conseguir, que no debe ser

otro que racionalizar las estructuras burocráticas de la Administración

pública valenciana para mejorar su eficacia seleccionando como personal

funcionario de carrera a quienes acrediten el mérito y la capacidad

necesarias para ello.


En consonancia con lo expuesto, y de acuerdo con los razonamientos

que hasta aquí se han formulado, no parece que proceda cuestionar la

constitucionalidad de la Ley 1/1996, de 26 de abril, de la Generalitat

Valenciana, de Adaptación del Régimen Jurídico del Personal de la

Generalitat Valenciana a la Naturaleza de los Puestos que Ocupa, desde

la perspectiva de la eventual vulneración de los artículos 23.2 y 103.3

de la Constitución.


QUINTO.Como antes ya se puso de manifiesto, cabría también

estudiar la constitucionalidad de la ley desde la óptica de la

distribución constitucional de competencias entre el Estado y las

comunidades autónomas en materia de función pública, donde existe una

reserva expresa a favor de la competencia exclusiva del Estado en

cuanto a «las bases del régimen estatutario de los funcionarios

públicos» (C.E. artículo 149.1.18ª).


Desde esta perspectiva, habría de contrastarse la conformidad de

las previsiones de la Ley 1/1996 de la Generalitat Valenciana con la

legislación básica del Estado en materia de acceso a la función pública

y más específicamente en lo que se refiere, por un lado, a las

previsiones del artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la

Reforma de la Función Pública, y, por otro, a la disposición

transitoria decimoquinta que concreta para el ámbito de la

Administración del Estado el marco en el que ha de producirse la

funcionarización del personal a su servicio que ocupe puestos propios

de funcionarios de carrera.


Sin embargo, la defensa de la competencia que en esta materia

corresponda al Estado es susceptible de ser ejercida por los restantes

sujetos legitimados para la interposición de recurso de

inconstitucionalidad, particularmente por el Gobierno, y queda, desde

luego, fuera del ámbito natural de actuación de la institución del

Defensor del Pueblo, cuya misión se circunscribe a la defensa de los

derechos y libertades contenidos en el título I de la Constitución y no

a la salvaguarda de las competencias que correspondan a cada uno de los

titulares de la autonomía política que se concreta en la organización

territorial del Estado.


1.2.6.Ley 8/1995, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,

administrativas y de organización de la Generalitat Valenciana

Mediante tres escritos que tuvieron entrada en esta institución en

distintas fechas, se solicitaba que el Defensor del Pueblo, en uso de

la legitimación que le viene conferida por el artículo 162.1.a) de la

Constitución y el artículo 32.1. de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de

octubre, del Tribunal Constitucional, interpusiera recurso de

inconstitucionalidad contra la disposición adicional tercera de la Ley

8/1995, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de

organización de la Generalidad Valenciana.


A tenor de la primera de las solicitudes citadas, la disposición

adicional tercera de la Ley 8/1995, de 29 de diciembre, vulneraría el

artículo 23.2 de la Constitución. A tal efecto, sostenía que este

precepto no distingue entre la situación de los funcionarios públicos y

la del personal laboral, de modo que lo dispuesto en el mismo, en

cuanto al acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de

igualdad, es también aplicable a los contratados laborales. A este

respecto, invocaba la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en

las sentencias 151/1992, de 19 de octubre, 302/1993, de 21 de octubre,

y 338/1992, de 29 de diciembre, que declararon la inconstitucionalidad

de normas legales autonómicas que pretendían que ciertos colectivos

accedieran a la Administración sin superar las pruebas acreditativas de

su mérito y capacidad.


Por su parte, la segunda de las solicitudes no citaba el precepto

constitucional que entendía vulnerado, si bien pudo colegirse que se

trataba del artículo 14 de la Constitución, al producirse, según se

expresaba en la solicitud, una situación de desigualdad entre el

personal de la sanidad




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pública que ha accedido a ella a través de oposición y el personal

funcionario interino, que esté afectado por la disposición adicional

tercera de la Ley 8/1995, de 29 de diciembre, que no ha accedido de esa

forma.


La tercera y última de las solicitudes planteaba la presunta

inconstitucionalidad de la referida disposición adicional desde una

doble perspectiva: De un lado, por la presunta vulneración del artículo

14 del texto constitucional y, de otro, por la presunta vulneración del

bloque de la constitucionalidad, al violarse la normativa básica en la

materia.


Valorados los antecedentes expuestos, se decidió no interponer el

recurso solicitado en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

Desde que esta institución inició sus actividades, el Defensor del

Pueblo, de acuerdo con la Junta de Coordinación y Régimen Interior, ha

venido sosteniendo el criterio de no ejercer la legitimación que le

confiere el artículo 162.1.a.) de la Constitución, el artículo 32.1 de

la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y

el artículo 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor

del Pueblo, cuando ya lo han hecho cualquiera de las personas

legitimadas para ello.


Dicho criterio ha sido aplicado en distintos supuestos en que se

ha solicitado al Defensor del Pueblo la interposición de recursos de

inconstitucionalidad y de amparo y ha concurrido la referida

circunstancia. Este criterio se ha aplicado, en efecto, a título de

ejemplo, en las solicitudes de interposición de recurso contra las

siguientes normas: Ley de 18 de abril de 1983, sobre normalización

lingüística en Cataluña; Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del

artículo 417 bis del Código Penal; artículo 3.1 del Proyecto de Ley

Orgánica de Libertad Sindical; Ley 1/1985, de la Comunidad de Madrid,

reguladora del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares; Ley

29/1985, de 2 de agosto, de Canarias, sobre Régimen de Aguas; Ley

8/1986, de 29 de diciembre, de la Comunidad Valenciana, de Ordenación

del Comercio y Superficies Comerciales; Ley 10/1987, de 5 de Mayo, de

Canarias, de Aguas; Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, de Reforma del

Código Penal; Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal; Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de

Demarcación y Planta Judicial.


En todos estos casos, fueron denegadas las solicitudes por haberse

interpuesto recurso de inconstitucionalidad por alguno de los

legitimados para ello, es decir, por el Presidente del Gobierno, por

cincuenta diputados o senadores, o por los órganos colegiados

ejecutivos o las asambleas de las comunidades autónomas.


Este mismo criterio, aplicado en los supuestos en que ha

concurrido la circunstancia descrita, ha quedado expuesto en los

informes anuales del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales, en los

que se ha dado cuenta de las resoluciones recaídas con motivo de las

distintas peticiones de interposición de recursos de

inconstitucionalidad y de amparo formuladas.


En el presente supuesto procede la aplicación del citado criterio,

por cuanto el Consejo de Ministros, en su reunión del día 22 de marzo

de 1996, decidió solicitar del Presidente del Gobierno que promoviera

recurso de inconstitucionalidad contra la disposición a que se refieren

las solicitudes presentadas ante esta institución. Adoptado el acuerdo

precedente, el Presidente del Gobierno, en virtud de la legitimación

que al efecto le confiere el artículo 162.1.a) de la Constitución y el

artículo 32.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, dispuso que

se interpusiera el citado recurso de inconstitucionalidad.


1.2.7.Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de los Presupuestos Generales de

la Comunidad Autónoma de Canarias para 1996

Diversos funcionarios pertenecientes a la Escala de Letrados del

Cuerpo Superior Facultativo de la Comunidad Autónoma de Canarias

solicitaron del Defensor del Pueblo el examen de la posible

inconstitucionalidad y en su caso la interposición del correspondiente

recurso frente a la disposición adicional decimoquinta de la Ley

9/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad

Autónoma de Canarias para 1996, que regula el acceso a la escala de

letrados del cuerpo superior facultativo mediante el sistema de

promoción interna.


Los solicitantes entendían que el citado precepto regula un

sistema de acceso a la función pública que no garantiza el derecho

fundamental a la igualdad de acceso consagrado en los artículos 23.2 y

103.3 de la Constitución española, por lo que, a su juicio, debería

considerarse inconstitucional.


No obstante, el Defensor del Pueblo decidió la no interposición

del recurso en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolucíón

Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional

(21/1981; 27/1981; 65/1987; 126/1987; 116/1994; 178/1994;195/1994, por

citar algunas) en las que se aborda la problemática de las leyes de

presupuestos con una doctrina coincidente y reiterada que queda

recapitulada en el fundamento jurídico 4 a) de la sentencia 76/1992. En

ella comienza advirtiéndose que la peculiaridad de las Leyes de

Presupuestos radica en que el ejercicio del poder legislativo por las

Cortes está condicionado por determinadas limitaciones constitucionales

(artículo 134.1,6 y 7 C.E., básicamente) y por las restricciones

impuestas a su tramitación parlamentaria por los reglamentos de las

Cortes, peculiaridades éstas que derivan del carácter que es propio a

este tipo de leyes, esto es, de su función específica y

constitucionalmente definida en el artículo 134.2 C.E.


De esta función específica --la inclusión de la totalidad de los

gastos e ingresos del sector público estatal y la consignación del

importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del

Estado-- se deriva el carácter del presupuesto de instrumento de la

política económica del Gobierno,




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carácter éste que ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional

califique a la Ley de Presupuestos como «vehículo de dirección y

orientación de la política económica».


Así pues, como quiera que la Ley de Presupuestos no es sólo un

conjunto de previsiones contables,(STC 65/1987, fj 4) sino un vehículo

de dirección y orientación de la política económica que corresponde al

Gobierno, «no sólo puede, y debe, contener la previsión de ingresos y

las autorizaciones del gasto, sino que también puede establecer

disposiciones de carácter general en materias propias de la ley

ordinaria estatal (salvo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 134

C.E.) que guarden directa relación con las previsiones de ingresos y

las habilitaciones de gastos de los presupuestos o con los criterios de

política económica general en que se sustentan» (STC 65/1987).


Ahora bien, para que sea constitucionalmente admisible la

inclusión de materias propias de la ley ordinaria en una Ley de

Presupuestos, a juicio del Tribunal Constitucional han de cumplirse dos

condiciones: primero, que la materia tenga relación directa con los

gastos e ingresos que integran el presupuesto o con los criterios de

política económica de la que ese presupuesto es el instrumento; y

segundo, que su inclusión en dicha ley esté justificada en el sentido

de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y la

mejor y más eficaz ejecución del presupuesto y, en general, de la

política económica del Gobierno (SSTC 63/1986; 65/1987; 65/1990;

178/1994; 195/1994).


El cumplimiento de estas dos condiciones resulta necesario,

--según la doctrina que se resume en la sentencia 76/1992--, para

justificar la restricción de las competencias del poder legislativo

propia de las Leyes de Presupuestos y para salvaguardar la seguridad

jurídica que garantiza el artículo 9.3 C.E., esto es, la certeza del

Derecho que exige que una ley de contenido constitucionalmente

definido, como es la Ley de Presupuestos Generales, no contenga más

disposiciones que las que corresponde a su función constitucional

(artículos 66.2 y 134.2 C.E.).


En el supuesto tratado en este escrito se pretende la

interposición de recurso de inconstitucionalidad de determinados

preceptos de la Ley de Presupuestos para 1996 de la Comunidad Autónoma

de Canarias, lo que obliga al planteamiento inmediato de la cuestión

--ya resuelta por el Tribunal Constitucional-- de si los preceptos

constitucionales que regulan la fuente normativa presupuestaria típica

(especialmente el artículo 134 CE) son o no aplicables a las

comunidades autónomas. Sobre este punto concreto en el fundamento

jurídico 5.º de la sentencia 116/1994 se afirma taxativamente que de la

propia dicción literal del precepto (el artículo 134 CE) se desprende

con toda claridad que las reglas que en él se contienen «tienen como

objeto directo la regulación de una institución estatal, en concreto,

de una fuente normativa del Estado, ...», advirtiendo a continuación el

Tribunal que «de los preceptos constitucionales que regulan

instituciones del Estado no pueden inferirse, sin más, reglas y

principios de aplicación, por vía analógica, a las instituciones

autonómicas homólogas».


Teniendo en cuenta lo anterior, el Defensor del Pueblo, no ha

considerado procedente en el presente caso hacer uso de la legitimación

que le confiere el artículo 162.1 de la Constitución española.


No obstante, desde el punto de vista de esta Institución se

considera cuestionable la inclusión en la Ley de Presupuestos de esa

Comunidad Autónoma de normas cuyo contenido tan sólo lejanamente puede

tener relación con los mismos.


Para llegar a esta conclusión se ha tomado en consideración la

doctrina del Tribunal Constitucional (STC 116/1994 fj 5) según la cual

para concretar la regulación aplicable a la institución autonómica de

la Ley de Presupuestos desde una perspectiva constitucional (como para

concretar la regulación aplicable a las restantes instituciones

autonómicas) hay que remitirse a «la contenida únicamente en sus

respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro

del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las

competencias del Estado y las comunidades autónomas y, por supuesto, en

las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes

públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio y,

evidentemente, en las reglas y principios constitucionales

específicamente dirigidos a las comunidades autónomas».


A juicio del Defensor del Pueblo, el análisis comparativo de la

regulación constitucional y legal de la institución estatal del

presupuesto y la correspondiente autonómica revela la existencia de un

paralelismo y una similitud notables entre ambos. No es de extrañar que

ello sea así, pues ambas instituciones parten de unos principios

comunes y sirven a idénticos fines --fundamentalmente la garantía de

control del poder financiero público-- en las organizaciones políticas

en las que cada una de ellas se inserta.


Tanto en uno como en otro caso existe un contenido preciso, mínimo

e indisponible, propio de las Leyes de Presupuestos, que se concreta,

en el caso estatal, en «... la totalidad de los gastos e ingresos del

sector público estatal (...) y el importe de los beneficios fiscales

que afecten a los tributos del Estado» (artículo 134.2 C.E.) y, en el

caso del presupuesto autonómico, en «... la totalidad de los ingresos y

gastos corrientes y de inversión» (artículo 60.2 E.A.) concepto que se

precisa aún más en el artículo 21.1 de la LOFCA donde se establece con

carácter general que los presupuestos de las comunidades autónomas

incluirán «la totalidad de los gastos e ingresos de los organismos y

entidades integrantes de la misma y en ellos se consignará el importe

de los beneficios fiscales que afecten a tributos atribuidos a las

referidas Comunidades».


También la temporalidad de la norma legal que aprueba los

presupuestos está concretada en ambos casos en su «carácter anual»

(artículo 134.2 C.E. para Presupuesto del Estado y 60.2 E.A. y 21.1

LOFCA para los de la Comunidad Autónoma) con la indicación estatutaria

y legal para estos últimos de que han de tener «igual período que los

del Estado», lo que conduce a que en principio sus plazos de

presentación y aprobación deban ser los mismos (artículo 134.3 C.E.).


Las consecuencias que se derivan de la falta de aprobación del

Presupuesto en el primer día del ejercicio económico correspondiente

son idénticas para el Presupuesto del




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Estado y para los Presupuestos de la Comunidad Autónoma. Así, el

artículo 134.4 C.E. dispone que «si la Ley de Presupuestos no se

aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente,

se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del

ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos», precepto que

repite en términos casi literales el artículo 60.3 del Estatuto de

Autonomía y el artículo 21.2 de la LOFCA.


La iniciativa legislativa para la presentación del proyecto de ley

de Presupuestos también está limitada, tanto en el caso estatal como en

el caso autonómico, al respectivo Gobierno, al disponerlo así el

artículo 134.1 C.E. y el artículo 59.1.c) E.A., de modo tal que en

ambos casos sufre una merma la capacidad de iniciativa legislativa de

los respectivos Parlamentos. En este caso es significativo señalar, al

igual que ocurre en el artículo 66.2 C.E., que se diferencia netamente

lo que es el ejercicio de la potestad legislativa de la competencia

específica propia para aprobar los correspondientes Presupuestos, como

claramente se ve en el artículo 12. a) y b) del Estatuto de Autonomía.


En ambos casos también la aprobación del proyecto corresponde a

cada uno de los Parlamentos, y en ambos supuestos los respectivos

reglamentos parlamentarios prevén trámites procedimentales especiales

para el debate, enmienda y aprobación de los presupuestos, con lo que

se diferencia a estos productos normativos de los restantes que

aprueban los órganos legislativos mediante el procedimiento ordinario.


En este sentido el Reglamento del Parlamento de Canarias, de 17 de

abril de 1991, modificado el 6 de abril de 1995, advierte que las

enmiendas al articulado del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales

de la Comunidad Autónoma que supongan un aumento de crédito en algún

concepto o modificación sustantiva y alternativa de ingresos,

únicamente podrán ser admitidas a trámite si, además de cumplir los

requisitos generales proponen una baja de igual cuantía en la misma

Sección, produciéndose la correspondiente modificación en los programas

afectados (artículo 129.5). A esta limitación debe añadirse la que con

carácter general se establece en el artículo 115.1 del mismo reglamento

parlamentario, según el cual «las enmiendas a un proyecto de ley que

supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos del

presupuesto en vigor, requerirán la conformidad del Gobierno para su

tramitación».


De este modo se configura un régimen de limitación a la capacidad

de enmienda del Parlamento que abarca no sólo a su tramitación como

proyecto sino también a su posterior vigencia anual, ya que aprobado el

presupuesto se requiere en todo caso la aprobación del Gobierno para

tramitar enmiendas a cualquier proyecto de ley que supongan aumento de

los créditos o disminución de los ingresos del presupuesto vigente.


Este régimen, aunque con algunas diferencias en su formulación

pero con similares efectos, se aproxima al propio de los del Estado en

cuanto a la limitación expresa que figura en el artículo 134.6 C.E.


para toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o

disminución de los ingresos presupuestarios, la cual requerirá en todo

caso la conformidad del Gobierno para su tramitación.


La tramitación específica del proyecto de ley de Presupuestos

discurre, como ya se ha dicho, a través de un procedimiento especial,

tanto en el caso de los Presupuestos Generales del Estado como en los

de la comunidad autónoma, sin que tal especialidad quede desvirtuada

por la proclamación que realiza el artículo 129.1 del Reglamento del

Parlamento de Canarias en cuanto a que en el estudio y aprobación del

Proyecto de Ley de Presupuestos «se aplicará el procedimiento

legislativo común» con las especialidades establecidas en la sección

que inicia el artículo citado, ya que en idénticos términos se produce

el Reglamento del Congreso en su artículo 133.1.


El cotejo del texto de la sección primera del capítulo tercero del

Reglamento del Parlamento de Canarias (artículos. 129 a 131) con el

texto de la sección segunda del capitulo tercero (artículos. 133 a 135)

del Reglamento del Congreso evidencia la similitud de ambas

regulaciones, con lo que puede afirmarse que las especialidades y

peculiaridades de la tramitación parlamentaria de los Presupuestos

Generales del Estado se dan puntualmente todas ellas en la tramitación

parlamentaria de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma Canaria.


En definitiva, tanto en el caso de la institución estatal del

Presupuesto como en el caso de la correspondiente institución

autonómica, las facultades de iniciativa, enmienda y debate del

Parlamento están limitadas por los preceptos que hasta aquí se han

reseñado. El proyecto de presupuesto sólo puede presentarlo el

Gobierno, ha de hacerlo además en una fecha concreta, cierto tipo de

enmiendas precisan autorización del Gobierno para ser tramitadas, en el

debate de totalidad quedan fijadas las cuantías globales de los estados

de los presupuestos y la no aprobación del proyecto en una determinada

fecha implica la prórroga automática del presupuesto vigente. Estas y

otras peculiaridades ya conocidas aproximan notablemente la institución

autonómica a la estatal hasta el punto de que cabe afirmar que la

regulación autonómica es completamente «mimética» de la regulación

estatal.


Por otra parte, y como ya se ha expuesto, el Tribunal

Constitucional tiene declarado que la regulación aplicable a las

instituciones autonómicas --en este caso a una de sus fuentes

normativas-- no sólo surge de sus respectivos estatutos de autonomía y

de las leyes estatales dictadas para delimitar las competencias del

Estado y las comunidades autónomas, sino también de «las reglas y

principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que

conforman el Estado entendido en sentido amplio y, evidentemente, en

las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a

las comunidades autónomas» (STC 116/1994, fj 5).


En relación con ello cabe considerar que los principios y reglas

presupuestarios que incorpora a su texto la Constitución, aún cuando se

refieran directa e inmediatamente a la institución estatal del

presupuesto, están cumpliendo una función mucho más amplia por la

proyección que estos principios y reglas han de tener en las restantes

organizaciones políticas de ámbito estatal, autonómico o local,




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ya que la existencia de límites precisos y concretos para el ejercicio

del poder financiero de todas aquellas organizaciones que lo ostenten

es una garantía fundamental para todos los ciudadanos sometidos a su

imperio.


Como la doctrina se ha ocupado de subrayar, la separación entre el

principio de legalidad tributaria y el de legalidad presupuestaria es

históricamente reciente, ya que ambos principios integraron el

denominado principio de legalidad financiera y sólo cuando las

necesidades crecientes y permanentes de financiación del Estado lo

hicieron imprescindible los impuestos dejaron de votarse anualmente con

el presupuesto y ambos principios de legalidad siguieron caminos

diferenciados. Pero lo realmente importante es que ambos principios no

son más que garantías de los ciudadanos frente al ejercicio del poder,

y, en el caso concreto del principio de legalidad presupuestaria,

frente al ejercicio del poder financiero por quien lo tiene

constitucional y legalmente reconocido.


Este es el caso, sin duda, de las comunidades autónomas a las que

la Constitución españolaha atribuido expresamente autonomía financiera

para el desarrollo y ejercicio de sus competencias (artículo 156.1

C.E.) capacitándolas para elaborar y aprobar sus propios presupuestos

(artículos 17.a) y 21 de la LOFCA), lo que también aparece reflejado en

los preceptos correspondientes de los Estatutos de Autonomía.


Por consiguiente, aún cuando el artículo 134 de la Constitución

españolase refiera a los Presupuestos Generales del Estado, cabe

deducir de él cuando menos una proyección de sus principios al derecho

presupuestario autonómico, en la medida en que el presupuesto es una

institución básica fundamental en la ordenación jurídica de toda

organización política cuya esencia última es garantizar el sometimiento

del poder financiero al imperio de la ley. No hay duda alguna que las

comunidades autónomas en el ejercicio de su poder financiero están

sometidas a límites más o menos explicitados en sus normas

institucionales básicas, los cuales, de no encontrarse expresados en

tales normas, deberán deducirse de los principios y reglas que la

Constitución impone al Presupuesto del Estado.


A juicio de esta Institución, diversos preceptos de la Ley de

Presupuestos de Canarias para 1996 (disposiciones adicionales undécima,

decimotercera, decimoquinta, decimosexta y vigesimotercera), son normas

ajenas al núcleo esencial de las leyes de presupuestos, que no cumplen,

desde ningún punto de vista, los requisitos exigibles para que resulte

adecuada su inclusión en la Ley de Presupuestos, ya que no puede

decirse de ellos que «guarden directa relación con las previsiones de

ingreso y las habilitaciones de gasto de los Presupuestos o con los

criterios de política económica general en que se sustenten» (STC

63/1986 y 76/1992) ni tampoco que sean «complemento necesario para la

mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del

Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno».


Preocupa especialmente a esta Institución la persistencia de una

técnica ya erradicada por el Tribunal Constitucional del ámbito de la

Ley de Presupuestos Generales del Estado en el marco de la normación

presupuestaria de algunas comunidades autónomas.


La existencia de un poder financiero autónomo --derivación

ineludible de la autonomía política-- del que es titular esta Comunidad

Autónoma (al igual que las demás) exige que existan límites precisos a

los que la Comunidad Autónoma deba someter el ejercicio de dicho poder.


Si dichos límites no aparecen expresados en su Estatuto de Autonomía y

en las restantes normas que integran el denominado bloque de la

constitucionalidad, o si aparecen expresados insuficiente o

incompletamente, habrá que extraerlos o completarlos de las normas y

principios constitucionales, aunque el destinatario directo de tales

normas y principios sea una institución estatal y no la equivalente de

las comunidades autónomas.


En base a todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos,

se consideró oportuno formular al presidente del Gobierno de Canarias,

al amparo de lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica

3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, la siguiente

recomendación:


«Que en lo sucesivo no se incluyan en el Proyecto de Ley de

Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, preceptos que no

guarden directa relación con las previsiones de ingreso y las

habilitaciones de gasto de los propios Presupuestos o con los criterios

de política económica general en que éstos se sustenten, y que sean,

además, complemento necesario para la mayor inteligencia y para la

mejor y más eficaz ejecución de tal Presupuesto y, en general, de la

política económica del Gobierno.»

1.2.8.Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la

Comunidad Autónoma de Extremadura

Diversas asociaciones de empresarios farmacéuticos de Cáceres y

Badajoz se dirigieron a esta institución solicitando que el Defensor

del Pueblo, en uso de la legitimación que le confiere el artículo

162.1.a) de la Constitución Española, el artículo 32 de la Ley Orgánica

2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y el artículo 29

de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,

interpusiese recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos

de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la

Comunidad Autónoma de Extremadura.


Dada la coincidencia prácticamente literal de los términos de las

tres solicitudes, seguidamente se expresan los preceptos que los

peticionarios consideraban afectados de presunta inconstitucionalidad,

así como las razones que aportaban para sustentar su criterio. Estos

motivos atañen, de un lado, a la competencia de la Comunidad Autónoma

de Extremadura en materia de ordenación farmacéutica y, de otro, a los

artículos 5, 6, 11 y 14, así como a las disposiciones transitorias

segunda, tercera y cuarta de la referida Ley 3/1996, de 25 de junio.


En el orden competencial, discutían los solicitantes la

competencia de la Comunidad Autónoma de Extremadura para legislar sobre

la materia «ordenación farmacéutica», sosteniendo al efecto que dicha

Comunidad carece en absoluto de la posibilidad de dictar normas en esta

materia.





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Pasando ya a los preceptos concretos que los solicitantes

consideraban afectados de presunta inconstitucionalidad, cabe citar, en

primer lugar, el artículo 5. En relación con este precepto, señalaban

los solicitantes que se permite intervenir en la fijación de los

horarios y de los servicios de urgencia a los usuarios, a los que se

oirá. Aludían asimismo a la existencia de un agravio comparativo en

relación con la asistencia continuada de los equipos de atención

primaria, respecto de la cual no se prevé la audiencia de los usuarios.


Traían seguidamente a colación los solicitantes el artículo 6 de

la Ley 3/1996, de 25 de junio, manifestando al respecto que este

precepto, junto con el artículo 14 y la disposición transitoria

tercera, pretende separar los conceptos de titularidad y de propiedad

de la oficina de farmacia, y sosteniendo al respecto que el referido

artículo entra en contradicción con el artículo 103.4 de la ley

14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, lo que supone una quiebra

del principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 9.3 de la

Constitución, puesto que el citado precepto de la Ley General de

Sanidad es legislación básica no respetada por el mencionado artículo

de la Ley 3/1996, de 25 de junio.


A este respecto, exponían los solicitantes que el referido

artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad

dispone que sólo el farmacéutico es titular y propietario de la oficina

de farmacia, de modo que la intención de atribuir la propiedad a una

Administración pública, como en última instancia se pretende, no

resulta posible, ya que sólo pueden ser farmacéuticos las personas

físicas y no las jurídicas. Señalan asimismo que en el término «oficina

de farmacia» no solo se incluyen los elementos materiales necesarios

para el desarrollo de la actividad, sino también el título que

administrativamente habilita para ejercer, constituido por la

autorización administrativa, con el que conforma un todo inescindible,

como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 1973.


Citaban igualmente los solicitantes el párrafo quinto del artículo

6 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, sosteniendo al respecto que incurre

en una vulneración del artículo 38 del texto constitucional. A tal

efecto, indicaban que, al exigirse la contratación de un número de

auxiliares de farmacia igual al de adjuntos, nos encontramos ante una

norma contraria al derecho empresarial de contratar a quien en cada

momento se precise. Señalaban asimismo que el farmacéutico tiene

atribuido el poder de dirección y, por tanto, tiene libertad de

contratar a quien, en función de la necesidad de la empresa, decida.


Por tanto, según los solicitantes, el precepto cuestionado es contrario

a la libertad de contratación, al tiempo que menoscaba el derecho de la

libertad de empresa.


Aludían también los solicitantes al artículo 11 de la Ley 3/1996,

de 25 de junio, que se refiere al procedimiento para la autorización de

nuevas oficinas de farmacia. En este precepto, entre otros aspectos, se

regula el baremo que ha de servir para resolver el concurso público a

través del cual se otorgarán las autorizaciones de oficinas de

farmacia, baremo respecto del que los solicitantes mostraban su

disconformidad.


También consideraban los solicitantes que incurre en

inconstitucionalidad el antepenúltimo párrafo del artículo 11 de la Ley

que se cuestiona, que prohíbe participar en el procedimiento de

autorización a los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio

del procedimiento, considerando al respecto que se trata de un supuesto

discriminatorio por razón de edad, que vulnera el artículo 14 de la

Constitución.


La tacha de inconstitucionalidad se extendía por los solicitantes,

de otra parte, al penúltimo párrafo del referido artículo 11 de la Ley

3/1996, de 25 de junio, a cuyo tenor en los casos en que exista más de

un titular y se produzca la jubilación, renuncia o fallecimiento de uno

de ellos, la autorización administrativa quedará automáticamente

asignada al resto de los cotitulares. En relación con este precepto,

señalaban los solicitantes que la muerte o jubilación de un titular no

puede producir «ope legis» la atribución de la propiedad y titularidad

a los demás cotitulares, ya que la farmacia es también un bien

patrimonial y el conflicto que pueda surgir deberá solucionarse

conforme al contrato privado que rija toda relación o por aplicación

supletoria de los artículos 392 y siguientes del Código Civil, que

regulan la comunidad de bienes.


Los solicitantes consideraban asimismo inconstitucional el

artículo 14, cuyo párrafo primero prohibe la venta, cesión, traspaso,

arrendamiento o cualquier otra forma de transmisión, ya sea por actos

inter vivos o mortis causa, de la autorización administrativa concedida

en su día para la apertura de la oficina de farmacia.


Respecto de esta prohibición, señalaban los solicitantes que la

misma es contraria al artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad, que

tiene el carácter de normativa básica, y a cuyo tenor sólo los

farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de

farmacia abiertas al público, de modo que este precepto conjuga

propiedad y titularidad, haciendo que ambos recaigan necesariamente en

una persona física, que deberá tener la condición de farmacéutico.


Como preceptos constitucionales vulnerados por el artículo 14 de

la Ley 3/1996, de 25 de junio, se citan en las solicitudes los

artículos 14, 33, 36, 38, 139.1, 139.2, 149.1.1ª, 149.1.8ª y 149.1.16ª.


Asimismo, y dentro de las normas ordinarias básicas, se estiman

vulnerados los artículos 103.4, 88, 89 y 103.2 de la Ley General de

Sanidad y el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del

Medicamento.


Consideraban, de otra parte, inconstitucional los solicitantes la

disposición transitoria segunda de la Ley 3/1996, de 25 de junio, que

regula un procedimiento específico para la autorización de aquellas

oficinas de farmacia que «se encuentren en tramitación judicial» y en

el que sólo podrán participar los solicitantes que en su momento

iniciaron el expediente de apertura dentro de la localidad y en el

mismo núcleo en que fue autorizada.


A tenor de lo que expresaban los solicitantes, la finalidad de

esta disposición transitoria es legalizar la situación de venticuatro

farmacias adjudicadas irregularmente y anuladas por sentencias del

Tribunal Supremo, dejando así sin efecto los fallos judiciales.





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Para los solicitantes, esta precepto vulneraría los artículos 14,

103.3 y 118 de la Constitución, así como el artículo 18 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial.


Un razonamiento idéntico al recogido al tratar del artículo 14,

llevaba a los solicitantes a sostener la inconstitucionalidad de la

disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, que

guarda estrecha conexión con el artículo 14, al prever la posibilidad

de que se autorice por una sola vez la enajenación, cesión o traspaso

de la titularidad de las oficinas de farmacia ya abiertas al público.


Para los solicitantes este precepto incurría en la vulneración de

los mismos preceptos constitucionales que el artículo 14, por lo que

nos remitimos a lo expuesto al referirnos a este precepto.


Por último, se predicaba asimismo en las solicitudes recibidas la

inconstitucionalidad de la disposición transitoria cuarta de la ley

cuestionada, a cuyo tenor las vigentes autorizaciones de apertura de

farmacias, cuyos titulares hayan alcanzado la edad de setenta años,

caducarán a los cinco años a partir de la entrada en vigor de la ley,

obligándose a contratar un farmacéutico adjunto a todos los titulares

que hayan alcanzado la citada edad.


Respecto de ello, entendían los solicitantes que no está prevista

la obligatoriedad de la jubilación para una profesión liberal como es

la de los farmacéuticos con oficina de farmacia abierta al público y

que, en todo caso, una norma como la contenida en esta disposición

sería capital en la ordenación de la profesión farmacéutica y habría de

hacerse por ley estatal, por imperativo del artículo 36 de la

Constitución.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no interponer el recurso solicitado en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.En las solicitudes recibidas se discute, en primer

término, la competencia de la Comunidad Autónoma de Extremadura para

regular una materia como es la ordenación farmacéutica, sustentando el

reproche de presunta inconstitucionalidad en la distinción entre la

materia «ordenación farmacéutica», que recogen algunos estatutos de

autonomía, y la más genérica de «sanidad», a que se refiere el Estatuto

de Autonomía de Extremadura.


En relación con ello, cabe recordar, a modo preliminar y antes de

examinar la argumentación expuesta, que es criterio constante de esta

institución que el ejercicio de la legitimación que tiene conferida

para interponer el recurso de inconstitucionalidad tiene su idóneo

campo de aplicación en el ámbito de los derechos y libertades

reconocidos en el título I de la Constitución, cuya defensa y garantía

le encomienda expresamente el artículo 54 de la misma. En cambio,

cuando los problemas de constitucionalidad puestos de manifiesto no se

refieren al orden sustantivo de los derechos fundamentales y libertades

públicas, sino que atañen a la distribución de competencias entre los

diversos titulares del poder territorial del Estado, parece más

conveniente que sean precisamente los titulares de las competencias

eventualmente sustraidas quienes, en el ejercicio de su respectiva

legitimación, lleven a cabo las acciones que estimen oportunas.


Sentado lo anterior, y entrando, pese a ello, en el análisis de la

argumentación contenida en las solicitudes que se analizan, será

menester recordar que, tal y como señalan los peticionarios,

determinados estatutos de autonomía recogen, por un lado, la

competencia exclusiva de las respectivas comunidades autónomas en

materia de ordenación farmacéutica (artículo 10.15 del Estatuto de

Autonomía del País Vasco; artículo 9.19 del Estatuto de Autonomía de

Cataluña y artículo 31.19 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad

Valenciana). Estos mismos estatutos atribuyen asimismo a las

respectivas comunidades competencias relativas al desarrollo

legislativo y a la ejecución de la legislación básica del Estado en

materia de sanidad interior (artículo 18.1 del Estatuto de Autonomía

del País Vasco; artículo 17.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y

artículo 38.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana).


Por su parte, la Ley 3/1996, de 25 de junio, se dicta al amparo

del título competencial recogido en el artículo 8.5 del Estatuto de

Autonomía de Extremadura, relativo a «sanidad e higiene. Centros

sanitarios y hospitalarios públicos. Coordinación hospitalaria en

general», respecto del cual se atribuye a la citada Comunidad Autónoma

el desarrollo legislativo y la ejecución en el marco de la legislación

básica del Estado y en los términos que la misma establezca.


Pues bien, según el criterio de esta institución y con pleno

respeto a otra opinión diferente, la omisión de la referencia expresa a

la «ordenación farmacéutica» en el elenco de competencias que su

estatuto de autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma de Extremadura

no equivale necesariamente, como se verá seguidamente, a la falta de

competencia de la citada Comunidad Autónoma para regular dicha materia.


En efecto, frente a la interpretación propuesta por los

solicitantes, resulta perfectamente posible seguir otra vía

hermenéutica, conforme a la cual la competencia en materia de

«ordenación farmacéutica» se entienda incluída en la competencia

genérica sobre «sanidad».


En relación con ello, cabe indicar, en primer término, que los

propios solicitantes parecen apuntar la posibilidad de seguir esta

interpretación, al hacer alusión al carácter genérico de la competencia

en materia de «sanidad», de la que la «ordenación farmacéutica», no

sería sino una especificación. De este modo, puede concluirse que

algunos estatutos habrían desgajado este aspecto concreto de la materia

más extensa, constituida por la «sanidad», para considerarlo

específicamente. Ello, empero, no autorizaría, según nuestro criterio,

a negar la competencia en materia de «ordenación farmacéutica» a

aquéllas comunidades en cuyos estatutos no se hubiera contemplado tal

separación, ya que la competencia sobre la referida materia le vendría

dada a través del genérico título competencial sobre la sanidad.


Esta interpretación puede venir avalada por diversas razones,

pudiéndose citar a este respecto las siguientes:





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a)La referencia que el artículo 10.15 del Estatuto de Autonomía

del País Vasco, el artículo 9.19 del Estatuto de Autonomía de Cataluña

y el artículo 31.19 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad

Valenciana efectúan al artículo 149.1.16ª de la Constitución. En

efecto, la atribución de la competencia en materia de ordenación

farmacéutica se efectúa «de acuerdo», en el primer caso, o «sin

perjuicio», en los otros dos, de lo dispuesto en el citado precepto

constitucional, que se refiere a las bases y a la coordinación general

de la sanidad. A ello debe añadirse, en el caso específico del Estatuto

de Autonomía del País Vasco, que su artículo 10.15 realiza la

atribución de la competencia en materia de «ordenación farmacéutica»,

«teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 18 de este Estatuto»,

cuyo número 1 recoge el título competencial en materia de sanidad

interior.


b)La ausencia de una referencia al título competencial relativo a

la «ordenación farmacéutica» en los artículos 148 y 149 de la

Constitución, que permite reconducir dicha materia, a falta de una

específica mención a la misma, a la materia genérica constituida por la

«sanidad», que se contempla en estos artículos.


c)En este mismo sentido, la aplicación de la técnica de la

integración de títulos competenciales, lo que permite reconducir la

competencia sobre la «ordenación farmacéutica», al más genérico sobre

la sanidad, del cual el primero no es sino un aspecto específico.


d)El artículo 2.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del

Medicamento, el cual determina que el artículo 88 de la misma tiene la

condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo

149.1.16ª.


Todo ello lleva a concluir que no resulta posible sostener de

forma indubitada que la Comunidad Autónoma de Extremadura carezca de

competencias en materia de «ordenación farmacéutica» y, por tanto, que

la Ley 3/1996, de 25 de junio, vulnere el artículo 149 del texto

constitucional, al resultar posible una interpretación, conforme a la

cual la competencia en la materia referida se entienda incluida en la

relativa a la «sanidad», que la citada Comunidad Autónoma tiene

atribuida en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.5 de su Estatuto

de Autonomía.


SEGUNDO.Se refieren en segundo lugar los solicitantes al artículo

5 de la ley cuestionada, cuyo tenor literal es el siguiente:


«El carácter permanente de la asistencia farmacéutica que se

preste a la población a través de las oficinas de farmacia se

garantizará con carácter mínimo, oídos los usuarios, directamente o a

través de sus representantes, los colegios profesionales y en

coordinación con el resto de servicios sanitarios de la zona de salud,

durante todos los meses y días del año mediante la correspondiente

ordenación por la Administración sanitaria, en relación a los horarios

de apertura y cierre al público, turnos de servicio de urgencia, una

vez establecida de acuerdo con los usuarios, cierre temporal o

definitivo, voluntario o no de las mismas, y las vacaciones;

arbitrándose las medidas necesarias para su difusión y general

conocimiento de la población usuaria.


La Administración sanitaria regional será competente para la

adopción de las medidas correctoras que sean necesarias en caso de

incumplimiento».


Respecto del precepto transcrito, muestran los solicitantes su

disconformidad con la audiencia de los usuarios, ya sea en forma

directa, ya a través de sus representantes, a efectos de garantizar el

carácter permanente de la asistencia farmacéutica que se presta a los

ciudadanos con carácter mínimo. Sin embargo, los peticionarios se

limitan a realizar una apreciación metajurídica sobre la referida

audiencia de los usuarios y a poner de manifiesto la discordancia entre

el procedimiento establecido para la determinación de los horarios y

servicios de urgencia de la atención farmacéutica y el relativo a la

asistencia continuada que prestan los equipos de atención primaria,

pero sin expresar el precepto constitucional que consideran

presuntamente vulnerado.


En consecuencia, no apreciándose tampoco por parte de esta

institución vulneración alguna del texto constitucional, no resulta

posible entrar en el análisis de este aspecto de las solicitudes

recibidas.


TERCERO.El reproche de presunta inconstitucionalidad se extiende

también, según los solicitantes, al artículo 6, el cual entraría en

contradicción con el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad, al

separar los conceptos de titularidad y de propiedad de la oficina de

farmacia. De este modo, el referido precepto de la Ley 3/1996, de 25 de

junio, no respetaría la legislación básica estatal, quebrando así el

principio de jerarquía de normas del artículo 9.3 de la Constitución.


En relación con tal aseveración, es menester comenzar poniendo de

relieve que la eventual contradicción entre una norma básica del Estado

y la norma de desarrollo de las comunidades autónomas nos situaría no

ante un problema de jerarquía normativa, sino ante un problema de orden

de competencias, que exigiría examinar si la norma dictada por la

comunidad autónoma se encuadra dentro de los límites de lo que es de su

competencia.


En efecto, en el supuesto analizado nos encontramos ante un

problema de relación interordinamental, en el que está ausente una

relación de jerarquía entre las respectivas normas, por lo que no puede

apreciarse la vulneración del artículo 9.3 del texto constitucional.


Si bien los solicitantes se refieren al artículo 6 en general, la

lectura de este precepto puede llevar a concluir que el reproche de

inconstitucionalidad se circunscribe al párrafo primero de este

precepto, cuyo tenor literal es el siguiente:


«La titularidad de una oficina de farmacia abierta al público

corresponde a uno o más farmacéuticos que se responsabilizan de las

funciones citadas en el artículo 3.º Sólo se puede ser titular o

cotitular de una única Oficina de Farmacia. De acuerdo con el artículo

14 de la presente Ley, la titularidad deberá recaer en el farmacéutico

o farmacéuticos




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que acrediten la propiedad, o los derechos de naturaleza real o

personal en que legitime la posesión del local, enseres y específicos

existentes en el tiempo en el que se haga efectiva la autorización de

la Administración Autónomica».


No obstante, dada su íntima relación, este precepto debe ser

considerado conjuntamente con los párrafos primero y segundo del

artículo 14. Los referidos párrafos rezan como sigue:


«Queda prohibida la venta, cesión, traspaso, arrendamiento o

cualquier otra forma de transmisión, ya sea por actos inter vivos o

mortis causa, de la autorización administrativa concedida en su día

para la apertura de la Oficina de Farmacia.


Los locales, existencias y demás enseres de la oficina de farmacia

al ser patrimonio de carácter privado, quedan sometidos al régimen

jurídico que sean de aplicación».


El análisis de la presunta inconstitucionalidad denunciada habría

de partir del artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General

de Sanidad, a cuyo tenor:


«Solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las

oficinas de farmacia abiertas al público».


Este precepto, conforme al artículo 2.1 de la citada ley, tiene la

condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo

149.1.16ª de la Constitución.


A su vez, el artículo 2.2 de la referida Ley 14/1986, de 25 de

abril, General de Sanidad, determina que las comunidades autónomas

podrán dictar normas de desarrollo y complementarias de la citada ley,

en el ejercicio de las competencias que les atribuyen los

correspondientes estatutos de autonomía.


El artículo 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura atribuye

a esta Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación básica del

Estado y en los términos que la misma establezca, el desarrollo

legislativo y la ejecución en materia de sanidad e higiene, así como de

centros sanitarios y hospitalarios.


El carácter exclusivamente privado de la propiedad de la oficina

de farmacia abierta al público se confirma si se atiende al número dos

del mismo artículo 103 de la Ley General de Sanidad, a cuyo tenor:


«Las oficinas de farmacia abiertas al público se considerarán

establecimientos sanitarios a los efectos previstos en el título IV de

esta Ley».


En este sentido, debe recordarse que el título IV de la Ley

General de Sanidad regula las actividades sanitarias privadas,

reconociendo, en el artículo 88, el derecho al ejercicio libre de las

profesiones sanitarias de acuerdo con lo establecido en los artículos

35 y 36 de la Constitución, mientras que el artículo 89 reconoce la

libertad de empresa en el sector sanitario, conforme al artículo 38 de

la Constitución.


El problema que se plantea, por tanto, es determinar si estos

preceptos han respetado la normativa básica del Estado, constituida por

el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad.


Por razón de concordancia, el problema afecta asimismo a los

siguientes preceptos de la Ley 3/1996, de 25 de junio:


--Penúltimo párrafo del artículo 11, a cuyo tenor:


«En aquellos casos en que exista más de un titular y se produzca

la jubilación, renuncia o fallecimiento de uno de ellos, la

autorización administrativa quedaría automáticamente asignada al otro u

otros cotitulares».


--Disposición transitoria tercera, conforme a la cual:


«No obstante lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley se podrá

autorizar la enajenación, cesión o traspaso de titularidad de Oficinas

de Farmacia abiertas en la actualidad por una sola vez; en este

supuesto será de aplicación la normativa reglamentaria estatal vigente

con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. En ningún caso se

permitirá el ejercicio del derecho de tanteo para clausura del

establecimiento.


El régimen de regencia y reserva de titularidad previsto en el

artículo 6.2 del Real Decreto 909/1978, será de aplicación a aquellas

autorizaciones en las que se den los presupuestos previstos en dicho

precepto, a la entrada en vigor de la ley.


Para el cumplimiento de lo referido en esta disposición

transitoria y a efectos de la autorización administrativa, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 11.º de la presente ley, el nuevo

titular completará, si los hubiera la relación de cotitulares».


--Disposición transitoria cuarta, en cuya virtud:


«La autorización de apertura de farmacia, actualmente vigente, con

independencia de su forma de adquisición y cuyos titulares hayan

alcanzado la edad de 70 o más años, caducarán a los cinco años a partir

de la entrada en vigor de la presente ley. Debiendo contratar

farmacéuticos adjuntos todos aquellos titulares que a la entrada en

vigor de esta Ley hayan alcanzado la edad de 70 años».


De otra parte, aún cuando no está citado expresamente en las

solicitudes, el problema asimismo podría extenderse al párrafo sexto

del artículo 6, cuya redacción literal es la siguiente:


«La autorización administrativa concedida para la instalación de

una Oficina de Farmacia caducará cuando el beneficiario de la misma

cumpla la edad de setenta años.»

Respecto de todo ello, es preciso señalar en que es criterio

constante de esta institución que cuando los problemas de

constitucionalidad se refieren a la distribución de competencias entre

los diversos titulares del poder territorial




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del Estado, es más conveniente que sean precisamente los titulares de

las competencias sustraidas quienes ejerciten las acciones oportunas,

siendo, por el contrario, el ámbito idóneo para el ejercicio de la

legitimación que esta institución tiene conferida a efectos de la

interposición del recurso de inconstitucionalidad el de los derechos y

libertades reconocidos en el título I de la Constitución.


A ello debe añadirse que es asimismo criterio de esta institución

no ejercer la referida legitimación cuando ya lo han hecho las personas

legitimadas para ello. Dicho criterio ha sido aplicado en distintos

supuestos en que se ha solicitado al Defensor del Pueblo la

interposición de recursos de inconstitucionalidad y amparo y ha

concurrido la referida circunstancia. Este criterio se ha aplicado, en

efecto, a título de ejemplo, en las solicitudes de interposición de

recurso contra las siguientes normas: Ley de 18 de abril de 1983, sobre

normalización lingüística en Cataluña; Proyecto de Ley Orgánica de

Reforma del artículo 417 bis del Código Penal; artículo 3.1 del

Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Sindical; Ley 1/1985, de la

Comunidad de Madrid, reguladora del Parque Regional de la Cuenca Alta

del Manzanares; Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Canarias, sobre Régimen

de Aguas; Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de la Comunidad Valenciana,

de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales; Ley 10/1987, de 5

de mayo, de Canarias, de Aguas; Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, de

Reforma del Código Penal; Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de

Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; Ley 38/1988, de 28 de

diciembre, de Demarcación y Planta Judicial; y Ley 8/1995, de 29 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Organización de la

Generalidad Valenciana.


En todos estos casos, fueron denegadas las solicitudes por haberse

interpuesto recurso de inconstitucionalidad por alguno de los

legitimados para ello, es decir, por el Presidente del Gobierno, por

cincuenta Diputados o Senadores, o por los órganos colegiados

ejecutivos o las asambleas de las comunidades autónomas.


Este mismo criterio, aplicado en los supuestos en que ha

concurrido la circunstancia descrita, ha quedado expuesto en los

informes anuales del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales, en los

que se ha dado cuenta de las resoluciones recaídas con motivo de las

distintas peticiones de interposición de recursos de

inconstitucionalidad y de amparo formuladas.


En el presente supuesto procede asimismo la aplicación del citado

criterio, por cuanto el Consejo de Ministros, en su reunión del día 27

de septiembre de 1996, decidió solicitar del Presidente del Gobierno

que promoviera recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 14 y

los preceptos con él relacionados de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de

Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Más en

concreto, dicho recurso se refería a los artículos 6 «in fine» y 14,

así como a la disposición transitoria tercera, párrafo primero, y a la

disposición transitoria cuarta. Adoptado el acuerdo precedente, el

Presidente del Gobierno, en virtud de la legitimación que al efecto le

confiere el artículo 162.1.a de la Constitución y el artículo 32.1 de

la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, dispuso que se interpusiera el

citado recurso de inconstitucionalidad.


Se citan asimismo por los solicitantes una serie de preceptos que

se consideran vulnerados por el artículo 14 de la ley que se examina.


De este modo, en las solicitudes se hace referencia a los artículos 14,

36, 38, 139.1, 139.2, 149.1.1ª y 149.1.8ª de la Constitución, pero no

se razonan en las solicitudes los motivos que llevan a sostener la

presunta vulneración de estos preceptos, lo que impediría entrar a

considerar la misma. Interpuesto, de otro lado, como se ha indicado,

recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 3/1996,

de 25 de junio, ello hace suplerfuo e, incluso, inconveniente, entrar a

realizar consideraciones acerca de la compatibilidad o no del citado

artículo con los preceptos constitucionales antes expresados.


CUARTO.Los solicitantes extienden igualmente el reproche de

presunta inconstitucionalidad al último inciso del párrafo quinto del

artículo 6 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, conforme al cual:


«En cualquier caso, el número de auxiliares y ayudantes técnicos

de farmacia que trabajen en una Oficina de Farmacia deberá ser, como

mínimo, igual al de farmacéuticos adjuntos».


Para los solicitantes, el precepto transcrito infringiría la

libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución,

pero este razonamiento no puede compartirse. En efecto, la libertad de

empresa consiste en «iniciar y sostener en libertad la actividad

empresarial» (STC 83/1984, de 24 de julio, fundamento jurídico 3.º),

pero, esta libertad puede encontrarse justificadamente sometida a

limitaciones en razón al interés público de la actividad desarrollada a

través de las oficinas de farmacia, lo que explica suficientemente la

imposición de un requisito para el ejercicio de la actividad,

consistente en que el número de auxiliares y ayudantes técnicos de

farmacia deba ser, como mínimo, igual al de farmacéuticos adjuntos.


Por consiguiente, nos encontramos ante un requisito para el

desarrollo de la actividad farmacéutica, que afecta, en términos

cuantitativos y cualitativos, al elemento personal de las oficinas de

farmacia, pero que, pese a restringir la libertad del farmacéutico a la

hora de determinar el volumen y composición de dichos elementos, puede

considerarse que no vulnera el contenido esencial de la libertad de

empresa, en especial si se atiende a la naturaleza de servicio público

impropio que caracteriza a la oficina de farmacia.


QUINTO.La presunta inconstitucionalidad alcanzaría asimismo, según

manifiestan los solicitantes, a diversos párrafos del artículo 11 de la

Ley 3/1996, de 25 de junio y, más en concreto, a los que se reproducen

seguidamente:


«La autorización de Oficinas de Farmacia se otorgará por concurso

público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que

reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de

tenerse en cuenta los siguientes




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criterios:.... valoración de la integración profesional y

empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad

Autónoma; medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo.


Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia

profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna

Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la disposición

transitoria tercera de la presente ley».


A juicio de los solicitantes, la valoración del empadronamiento

mínimo de tres años en el ámbito de la Comunidad Autónoma de

Extremadura vulneraría los artículos 14, 103.3 y 139 de la Constitución

Española.


En relación con ello, debe señalarse que nos encontramos ante un

problema que se enmarca en la libertad de establecimiento que

contemplan los artículos 52 y siguientes del Tratado constitutivo de la

Comunidad Europea. A este respecto, es preciso recordar que la libertad

de establecimiento en el sector farmacéutico fue objeto de regulación,

en el marco del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, por las

directivas 85/432/CEE y 85/433/CEE, ambas de 16 de septiembre de 1985,

y 85/584/CEE, de 20 de diciembre de 1985, así como por el artículo 7 de

la Directiva 90/1658/CEE, de 4 de diciembre de 1990. Pues bien, la

trasposición de estas directivas al ordenamiento interno español fue

realizada por el Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre, por el que

se regula el reconocimiento de Diplomas, Certificados y otros Títulos

de Farmacia de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea,

así como el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento, el cual

fue modificado por el Real Decreto 1595/1992, de 23 de diciembre. El

artículo 10 del citado Real Decreto determina que el establecimiento en

España de los farmacéuticos nacionales de los Estados miembros de la

Comunidad Económica Europea (hoy, Unión Europea) se ejercerá con los

mismos derechos y obligaciones que corresponden a los españoles.


Pues bien, en dictamen que los peticionarios han aportado junto a

su solicitud, se expresa que «en España, además, de acuerdo con una

doctrina comúnmente aceptada ... las normas de trasposición de las

Directivas comunitarias han de ser consideradas parte de la legislación

básica, cuando en la materia sobre la que versan, la delimitación entre

la competencia estatal y la autonómica se hace, como en el caso de la

sanidad, mediante la distinción entre legislación básica y legislación

de desarrollo. En virtud de esta naturaleza compleja, el Real Decreto

1667/1989, forma parte de la legislación básica y, en consecuencia,

forma parte de los límites que ha de respetar el legislador autonómico,

cuya obra será inválida, por inconstitucional en la medida en la que lo

contradiga». En el mismo dictamen, se afirma posteriormente que «en

cuanto norma básica, su violación ha de hacerse valer ante el Tribunal

Constitucional por la vía del recurso de inconstitucionalidad o del

conflicto de competencias».


El Tribunal Constitucional parece avalar esta tesis al afirmar que

«las normas del Estado que no sean simple transcripción de las

comunitarias, sino que sirvan de desarrollo o complemento de éstas,

solo pueden tener aplicación directa sin invadir las competencias que

sobre agricultura y ganadería ostentan las comunidades autónomas del

País Vasco y Cataluña cuando hayan de ser consideradas normas básicas

de ordenación del sector ...» (STC 79/1992, de 28 de mayo, fundamento

jurídico 3.º), debiendo añadirse que no resulta absolutamente

imprescindible que una disposición declare expresamente el alcance

básico de todas o parte de sus normas, ya que, en defecto de ello,

dicho carácter básico puede inferirse de la propia estructura de la

norma (SSTC 80/1988, de 28 de abril, fundamento jurídico 5.º y

248/1988, de 20 de diciembre, fundamento jurídico 4.º), lo que es

predicable no solo de las normas legales, sino también de las

reglamentarias (STC 69/1988, de 19 de abril, fundamento jurídico 6.º).


Conforme a esta tesis, lo dispuesto en el punto cuarto del párrafo

cuarto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención

Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, plantearía el

problema de su compatibilidad con una norma dictada en el ámbito de la

competencia estatal sobre la legislación básica en materia de sanidad,

como es el artículo 10 y concordantes del Real Decreto 1667/1989, de 22

de diciembre, y, más en concreto, el de si la referida norma autonómica

ha respetado tanto la libertad de establecimiento, en el que queda

comprendida la actividad farmacéutica realizada a través de las

oficinas de farmacia, como, más en concreto, la igualdad de derechos

que se reconoce en el artículo 10 de la citada disposición. En efecto,

«son las reglas internas de delimitación competencial las que, en todo

caso, han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia

surgidos entre el Estado y las comunidades autónomas» (SSTC 252/1988,

de 20 de diciembre, fundamento jurídico 2.º, 76/1991, de 11 de abril,

fundamento jurídico 3.º, y 80/1993, de 8 de marzo, fundamento jurídico

3.º).


Siendo estos los términos del problema, procede la remisión a lo

antes expuesto respecto del criterio constante de esta institución

sobre su abstención cuando los problemas de constitucionalidad se

derivan de las relaciones entre los distintos ámbitos competenciales

que corresponden a los diversos titulares del poder territorial del

Estado, ya que parece más conveniente que sean ellos mismos quienes

ejerciten las acciones oportunas, por cuanto el ámbito idóneo para el

ejercicio de la legitimación que tiene atribuida esta institución, a

efectos del recurso de inconstitucionalidad, es el de los derechos y

libertades reconocidos en el título I de la Constitución.


La aplicación de este criterio en el caso que nos ocupa no produce

indefensión a los interesados, ya que, en el marco de la relación entre

la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad

Autónoma de Extremadura, y el Real Decreto 1667/1989, de 22 de

diciembre, en tanto que perteneciente al ámbito de la legislación

básica del Estado en materia de sanidad, se encontraría en juego la

posible vulneración del artículo 14 de la Constitución, por lo que

frente a ella tendrían abierta la vía del recurso de amparo, pudiéndose

llegar a declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado por

el cauce




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previsto en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre.


Estando asimismo incluido en el problema de la relación entre las

normas estatal y autónomica la posible vulneración del artículo 139.2

de la Constitución, ya que el mismo se refiere a la libertad de

establecimiento, queda por examinar la invocación del artículo 103.3

del texto constitucional, que los solicitantes entienden también

vulnerado por el precepto que se analiza. Pues bien, dicha invocación

no parece procedente, desde el momento en que el citado precepto

constitucional se refiere al acceso a la función pública de acuerdo con

los principios de mérito y capacidad, circunstancia que resulta

totalmente ajena al otorgamiento de las autorizaciones de las oficinas

de farmacia.


Asimismo, se cita como precepto presuntamente vulnerado el

artículo 139.1 del texto constitucional, a cuyo tenor «todos los

españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte

del territorio del Estado». En relación con este precepto, el Tribunal

Constitucional ha declarado que el principio de igualdad de derechos y

obligaciones de todos los españoles en cualquier punto del territorio

nacional:


«... no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y

monolítica uniformidad del ordenamiento de lo que resulta que, en

igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional

se tienen los mismos derechos y obligaciones. Ello no ha sido nunca así

entre nosotros en el ámbito del derecho privado y, con la reserva ya

antes señalada respecto de la igualdad de las condiciones básicas de

ejercicio de los derechos y libertades, no es ahora resueltamente así

en ningún ámbito, puesto que la potestad legislativa de que las

comunidades autónomas gozan potencialmente da a nuestro ordenamiento

una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta a la

posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del

territorio nacional» (STC 37/1981, de 16 de noviembre, fundamento

jurídico 2.º).


La falta de equivalencia entre el principio de igualdad de

derechos y obligaciones de todos los españoles y la uniformidad del

ordenamiento jurídico nos lleva a examinar si estamos ante un supuesto

al que puede ser de aplicación el artículo 149.1.1ª de la Constitución.


Pues bien, para ello es preciso recordar que, conforme al artículo 2.2.


de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, la regulación

que efectúa el artículo 88 de la misma ley tiene el carácter de norma

básica tanto a los efectos del artículo 149.1.16.º, como a los del

artículo 149.1.1.º, ambos de la Constitución y, en consecuencia,

respecto de las condiciones que garantizan la igualdad de todos los

españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los

deberes constitucionales.


El examen del artículo 88 de la Ley del Medicamento no permite

constatar que el legislador extremeño haya dejado de acomodarse a lo

previsto en este precepto, de modo que habrá de concluirse afirmando la

inexistencia de fundamentos jurídicos suficientes en que apoyar la

presunta inconstitucionalidad del precepto debatido, por la presunta

vulneración del número uno del artículo 139 del texto constitucional.


Todo lo anterior, no obsta a constatar que el criterio recogido en

el punto cuarto del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de

25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de

Extremadura, puede infringir el ordenamiento jurídico comunitario y,

más en concreto, el artículo 52 del Tratado constitutivo de la

Comunidad Europea, que regula una de las libertades fundamentales, como

es la libertad de establecimiento, preceptuando que la misma comprende

el acceso a las actividades no asalariadas y a su ejercicio, así como

la constitución y gestión de empresas, en las condiciones fijadas por

la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales.


La libertad de establecimiento comporta la igualdad de trato entre

los ciudadanos de la Unión Europea y los nacionales de un Estado

miembro de la misma, de modo que la valoración como mérito del

empadronamiento en la Comunidad Autónoma de Extremadura, que se

contempla en el punto cuarto del párrafo cuarto del artículo 11 de la

Ley 3/1996, de 25 de junio, introduce una diferencia de tratamiento

legal entre unos nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea,

como son los españoles empadronados en Extremadura, y los nacionales de

los demás Estados miembros de la Unión Europea, infringiéndose así el

artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, al ser

una discriminación indirecta.


Todo ello aconseja que se adopten las medidas oportunas para

acomodar el ordenamiento jurídico interno --en el presente supuesto, el

autonómico extremeño--, al ordenamiento jurídico de la Unión Europea. A

tal efecto, el artículo 28.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

prevé un mecanismo específico para que el Defensor del Pueblo pueda

actuar cuando una situación pueda ser considerada como injusta o

perjudicial, facultando a esta institución para sugerir al órgano

legislativo competente o a la Administración la modificación de una

norma cuando su cumplimiento riguroso pueda provocar una situación de

esta índole, lo que sucede con el precepto cuestionado, ya que su

cumplimiento puede acarrear la consecuencia injusta y perjudicial de

colocar a los concursantes que sean nacionales de los demás Estados

miembros de la Unión Europea y que no se encuentren integrados

profesionalmente y empadronados un tiempo mínimo de tres años en la

Comunidad Autónoma de Extremadura, en una situación de desventaja

respecto de los concursantes empadronados en la misma.


De otro lado, se refieren también los solicitantes a la

valoración, dentro del baremo, de la circunstancia constituida por el

fomento, el mantenimiento y la creación de empleo. No citan los

solicitantes los preceptos constitucionales que entienden vulnerados,

lo que impide entrar en el examen de esta parte de las solicitudes, si

bien resulta preciso esclarecer que la valoración de esta circunstancia

podría tener una justificación suficiente si se relaciona la misma con

la mejor prestación del servicio farmacéutico, pudiéndose, de otro

lado, ponderar, a la hora de establecer la valoración de estos

factores, las circunstancias del lugar de ubicación de la oficina de

farmacia.





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Por último, aluden los solicitantes a la valoración con cero

puntos del apartado relativo a la experiencia profesional a todos los

concursantes que hayan transmitido alguna oficina de farmacia, de

acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera. Pues

bien, el párrafo citado podría considerarse contrario al artículo 14 de

la Constitución, al operar una distinción carente de objetividad y

razonabilidad entre los concursantes que, teniendo idéntica experiencia

profesional, hagan uso del «ius disponiendi» en el marco de la

regulación contenida en la disposición transitoria tercera y los demás

concursantes. No obstante, como antes se ha indicado, la disposición

transitoria tercera, párrafo primero, ha sido recurrida ante el

Tribunal Constitucional por el Presidente del Gobierno, de modo que,

refiriéndose la transmisión de la oficina de farmacia específicamente

al caso establecido por dicha disposición transitoria, la declaración

de inconstitucionalidad de la misma dejaría sin efecto lo dispuesto en

el quinto párrafo del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio,

relativo a la falta de valoración del apartado referente a la

experiencia profesional a los participantes en el concurso que hayan

transmitido, en virtud de la repetida disposición transitoria, una

oficina de farmacia.


A este respecto, cabe recordar asimismo que, a tenor del artículo

39 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, la declaración de

inconstitucionalidad de los preceptos impugnados afectará a la de

aquellos otros a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.


De otra parte, en el caso de que no se declare la inconstitucionalidad

de la disposición transitoria tercera, los participantes en los

concursos para el otorgamiento de autorizaciones de oficinas de

farmacia tendrán abierta la vía del recurso de amparo, al resultar

afectado el artículo 14 de la Constitución, pudiendo declararse la

inconstitucionalidad del precepto que ahora se analiza por la vía

prevista en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional.


SEXTO.El reproche de presunta inconstitucionalidad se extiende

asimismo al párrafo noveno del artículo 11, a tenor del cual:


«En ningún caso podrán participar en el procedimiento de

autorización de oficina de farmacia los farmacéuticos que tengan más de

sesenta y cinco años al inicio del procedimiento».


En relación con este precepto, los solicitantes ponen de relieve

que el mismo, al no permitir la participación en el procedimiento de

autorización de oficinas de farmacia a los farmacéuticos que tengan más

de sesenta y cinco años, incurre en una discriminación por razón de

edad, que vulnera, por ende, el artículo 14 del texto constitucional.


Por consiguiente, conforme a la doctrina del Tribunal

Constitucional, la tarea hermenéutica a desarrollar se centrará en

determinar si existe algún motivo, objetivo, razonable y proporcional

que justifique la diferencia de tratamiento legal entre los

farmacéuticos mayores y menores de sesenta y cinco años.


En relación con ello, es menester comenzar constatando que el

factor constituido por la edad está comprendido en la referencia que el

artículo 14 de la Constitución españolarealiza «in fine» a «cualquier

circunstancia personal o social». Así, el Tribunal Constitucional ha

declarado:


«La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en

el artículo 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora

cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto

legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier

otra condición o circunstancia personal o social, carácter de

circunstancia personal que debe predicarse de la edad» (STC 75/1983, de

3 de agosto, fundamento jurídico 3.º).


Tal y como consta en la resolución adoptada en su día por el

Defensor del Pueblo, con motivo de las solicitudes de interposición de

recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 11/1994, de 17 de junio,

de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el

tratamiento desigual por razón de edad fue analizado en su día por el

Tribunal Constitucional con motivo de una cuestión de

inconstitucionalidad promovida contra la disposición adicional quinta

de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, que

estableció la edad de sesenta y nueve años como máxima de admisión al

trabajo (STC 22/1981, de 2 de julio).


A este respecto, el mencionado tribunal, en el fundamento jurídico

3.º de la citada sentencia, expresó, con carácter previo al análisis de

la norma, la doctrina general sobre el principio de igualdad ante la

ley, declarando lo siguiente:


«Aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el

artículo 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no

solo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al

Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, ello

no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho

artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con

abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.


El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el

artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye

necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo

--declara el mencionado tribunal en varias de sus sentencias-- no

prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y

libertades: la igualdad es solo violada si la desigualdad está

desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia

de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y

efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable

de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad

perseguida».


Más adelante, en esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional

expone tres líneas argumentales, basadas respectivamente en la

presunción de la ineptitud, en la política




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de protección a la tercera edad y en la situación del mercado de

trabajo.


En relación con la primera de estas tesis argumentales, en el

fundamento jurídico 5.º de dicha sentencia, el Tribunal Constitucional

ha expresado que:


«No cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones

físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar,

por lo que en esos casos puede presumirse razonablemente que esa

disminución de facultades resulta patente a una edad determinada y

sobre esta base establecerse la extinción de relación laboral. Pero

dadas las distintas aptitudes requeridas en las diversas actividades

laborales, lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con

carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores,

cualquiera que sea el sector económico en el que se hallen integrados y

el tipo de actividad que dentro de él desarrollen... En cualquier caso,

la incapacitación generalizada para trabajar basada en una presunción

de ineptitud «iuris et iure» carecería de base constitucional, pues

afecta a la raíz misma del derecho al trabajo, entendido como libertad

de trabajar, anulando de hecho su contenido esencial».


En cuanto a la segunda tesis, el mencionado Tribunal, en el

fundamento jurídico 6.º de la citada sentencia, ha expuesto, al

respecto, lo siguiente:


«... desconoce que la política de protección a la tercera edad ...


por lo que se refiere a la edad de acceso a la jubilación obedece a

criterios opuestos a los que sirven de fundamento a la jubilación

forzosa ... La más reciente política de protección a la tercera edad

propugna, pues, la voluntariedad y progresividad de la jubilación,

rasgos contrarios a los de la jubilación forzosa, caracterizada por su

obligatoriedad y su radicalidad o falta de progresividad».


Respecto a la última línea argumental, es decir, al reparto o a la

redistribución del trabajo, el Tribunal Constitucional, en el

fundamento jurídico 8.º de la referida sentencia, ha razonado que:


«La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una

política de reparto o de redistribución de trabajo, y como tal supone

la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para

garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ello se

limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al

trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho

puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el

ejercicio de ese mismo derecho. La limitación del derecho que la

política de empleo a través de la jubilación forzosa lleva implícita no

tiene, por consiguiente, su origen y justificación en la realización de

una política económica de pleno empleo; de aquí que no pueda afirmarse

que con ella se limita un derecho reconocido en el artículo 35 de la

Constitución en aras de un principio ordenador de política económica

recogido en el artículo 40 de la misma».


Con posterioridad, en el fundamento jurídico 9.º de la repetida

sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la limitación del

derecho reconocido en el artículo 35 de la Constitución está

justificada por la finalidad que persigue, al establecer que:


«Esta política de empleo supone la limitación de un derecho

individual consagrado constitucionalmente en el artículo 35, pero esta

limitación resulta justificada, pues tiene como finalidad un límite

reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su

artículo 29.2 --el reconocimiento y respeto de los derechos de los

demás--, y se apoya en principios y valores asumidos

constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y

efectiva y la participación de todos en la vida económica del país

(artículo 9 de la Constitución)... La fijación de una edad máxima de

permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se

asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo; es decir,

en relación con una situación de paro, si se garantizase que con dicha

limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en

paro... Ahora bien, tal limitación supone un sacrificio personal y

económico que en la medida de lo posible debe ser objeto de

compensación, pues para que el tratamiento desigual que la jubilación

forzosa supone resulte justificado no basta con que sirva a la

consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso además que

con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla

constitucionalmente garantizado. Este es el sentido que ha de

atribuirse a la compensación prevista en la disposición adicional

quinta al asegurar que el límite máximo solo será efectivo si el

trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación...


En consecuencia, la tercera línea argumental es suficiente para apoyar

la constitucionalidad de la fijación de una edad laboral máxima, pero

solamente si esta se establece dentro del marco de una política de

empleo con los condicionamientos señalados anteriormente».


Expuestas las consideraciones reflejadas en la reseñada sentencia,

entendemos que las mismas pueden ser aplicadas, «mutatis mutandi» a la

limitación de edad recogida en el artículo 11, párrafo noveno, de la

Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad

Autónoma de Extremadura.


Así, y por lo que atañe a la primera de la tesis argumentales

analizadas, el Tribunal Constitucional admite que determinadas

actividades requieren una condiciones físicas o intelectuales que

pueden resultar menoscabadas por el transcurso del tiempo, confirmando

que, en estos casos, puede establecerse la extinción de la relación

laboral, con fundamento en la presunción de la disminución de

facultades a una edad determinada. No obstante, este razonamiento no

parece que pueda ser aplicado a la actividad por cuenta propia

desarrollada a través de una oficina de farmacia, habida cuenta que, de

una parte, no parece que las funciones propias de esta actividad

requieran para su desarrollo reunir unas condiciones físicas e

intelectuales tales que justifiquen la presunción de la existencia de

dificultades




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para el desarrollo de esta actividad al cumplir los sesenta y cinco

años de edad. De otra parte, debe tenerse en cuenta que carece de

sentido aplicar dicha presunción para impedir a los farmacéuticos

mayores de sesenta y cinco años su participación en el procedimiento de

autorización de oficinas de farmacia, mientras que se permite la

continuación del desarrollo de su actividad a los farmacéuticos ya

establecidos que hayan cumplido la indicada edad.


Prescindiendo de la segunda de las líneas argumentales expuestas

en la sentencia anteriormente citada, al considerar que la misma no

parece que pueda ser aplicada al supuesto que se examina ahora, por lo

que no procede su consideración a estos efectos, es preciso acudir a la

tercera línea argumental que, en nuestro criterio, puede ser aplicable

a la limitación por razón de edad que se recoge en el precepto que se

analiza.


A este respecto, debe comenzarse constatando que la situación

existente en relación con el acceso a las autorizaciones de oficinas de

farmacia es similar a la que sustenta el razonamiento contenido en la

sentencia del Tribunal Constitucional que se ha traido a colación, ya

que las solicitudes de autorización de apertura exceden en mucho al

número de estas oficinas, establecido en virtud de la planificación

realizada al efecto, lo que dificulta el acceso a dichas

autorizaciones, especialmente para los titulados en farmacia más

jóvenes.


De este modo, la finalidad de facilitar el acceso a las

autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia a los farmacéuticos

en desempleo constituye, en nuestro criterio, una circunstancia que

explica la imposición de una limitación en el acceso a quienes hayan

cumplido una determinada edad, aportando así al factor utilizado para

distinguir entre los farmacéuticos mayores y menores de sesenta y cinco

años la imprescindible objetividad y razonabilidad como para justificar

la diferencia en el tratamiento legal.


En cuanto al test de proporcionalidad, es menester recordar que,

conforme a la doctrina contenida en la sentencia que se trae a

colación, la limitación que se impone a los farmacéuticos que hayan

cumplido una determinada edad ha de encontrar una cierta compensación,

a fin de que no se produzca una lesión desproporcionada, lo que, en

términos del derecho a la igualdad, se traduce en la necesidad de que

exista una relación de proporcionalidad suficiente entre la finalidad

perseguida y los medios empleados.


Ciertamente, la exclusión pura y simple del acceso a las

autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia, como acaece en

la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de

Cataluña (artículo 7.4) y en la Ley de la Comunidad Autónoma de

Extremadura que se analiza, o la preterición en el orden de

adjudicación, como sucede en la Ley 11/1994, de 17 de junio, de

Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de País Vasco

(artículo 34.2), por el mero hecho de haber cumplido una determinada

edad, no pueden considerarse, en sí mismas, como unas medidas que

guarden la adecuada proporcionalidad para conseguir la finalidad

perseguida.


Por consiguiente, el sacrificio que supone esa exclusión o esa

limitación debe encontrar una compensación que, tal y como se expresaba

en la sentencia del Tribunal Constitucional que fundamenta este

razonamiento, ha de venir constituida, también aquí, por el derecho a

la pensión de jubilación en el régimen de protección social de que se

trate, en función de la actividad desarrollada a lo largo de su vida

laboral por el interesado, circunstancia que permite considerar como no

exenta de la imprescindible proporcionalidad la medida que se

establece, si la misma se pone en relación con la finalidad pretendida.


Debe tenerse en cuenta, además, que la edad que da lugar a esa

limitación es precisamente coincidente con la establecida en la

legislación de Seguridad Social como mínima para el acceso a la pensión

de jubilación, tanto para los trabajadores por cuenta ajena, como para

los trabajadores por cuenta propia.


Lo anteriormente expuesto induce a sostener que resulta posible

una interpretación del requisito de edad contemplado en el artículo 11,

párrafo nono, de la Ley 3/1996, de 25 de junio, conforme a la cual, por

aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, la exclusión que

se deriva de la imposición del citado requisito es compatible con la

Constitución, siempre que se interprete que el mismo se refiere a los

farmacéuticos de más de sesenta y cinco años que hayan completado el

período de cotización exigido para tener derecho a la pensión de

jubilación en el régimen de protección social que corresponda.


Si bien el artículo 11, párrafo noveno, de la Ley 3/1996, de 25 de

junio, no se refiere «expressis verbis» a la circunstancia relativa al

cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de

jubilación, no es menos cierto, que, en nuestro criterio y con pleno

respeto a otra opinión divergente, resulta posible la interpretación

citada, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, tanto

sobre la imposición de un límite máximo de edad de admisión al trabajo,

como sobre la referente a los principios de conservación de la norma y

de interpretación conforme a la Constitución, ya que, como el Tribunal

Constitucional ha declarado, «a partir de la entrada en vigor de la

Constitución, es un imperativo para todos los poderes llamados a

aplicar la ley interpretarla conforme a aquella, esto es, elegir entre

sus posibles sentidos aquel que sea más conforme con las normas

constitucionales» (STC 19/1982, de 5 de mayo, fundamento jurídico 7.º),

lo que conlleva que la inconstitucionalidad solo puede apreciarse

cuando la «incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por

ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma»

(SSTC 119/1992, de 18 de septiembre, y 111/1993, de 25 de marzo,

fundamento jurídico 8.º), de modo que «la validez de la ley ha de ser

preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la

Constitución» (STC 108/1986, de 29 de julio, fundamento jurídico 13.º).


En el supuesto que fuere otra la interpretación que se diera a la

norma a la hora de resolver las solicitudes de autorizaciones de

apertura de oficinas de farmacia, al afectar esta cuestión al artículo

14 de la Constitución española, la misma sería susceptible de recurso

de amparo ante el Tribunal Constitucional, una vez agotada la vía

judicial procedente, de modo que, si la interpretación que se adopte

resultare contraria al citado precepto constitucional, el afectado

podría ser repuesto en su derecho a la igualdad.





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En otro orden de cosas, podría argüirse, no obstante, que,

atendido el fundamento que sustenta el mismo, no existiría razón para

no aplicar el mismo tratamiento a los farmacéuticos mayores de sesenta

y cinco años que ya estuviesen establecidos como titulares de una

oficina de farmacia, por cuanto, según se desprende de los términos de

la Ley 3/1996, de 25 de junio, a éstos no se les impide continuar su

actividad en la oficina de farmacia de la que fueran titulares. Sin

embargo, en nuestro criterio, esta diferencia de tratamiento legal

entre unos y otros farmacéuticos, es decir, los mayores de sesenta y

cinco años titulares de una oficina de farmacia y los mayores de dicha

edad no titulares de dichas oficinas, no vulnera el derecho de igualdad

del artículo 14 del texto constitucional. Ello es así porque la

vulneración de este precepto constitucional requiere como premisa la

existencia de situaciones iguales a las que se apliquen consecuencias

jurídicas diferentes, circunstancia que no se da en el presente

supuesto, ya que la situación de unos y otros farmacéuticos no es

idéntica, lo que autoriza al legislador, en uso de la amplísima

libertad de elección entre las diversas opciones posibles, a realizar

una regulación distinta de ambas situaciones.


SEPTIMA.Conforme a las solicitudes recibidas, la disposición

transitoria segunda de la Ley 3/1996, de 25 de junio, vulneraría los

artículos 14, 103.3 y 118 de la Constitución española.


El tenor literal de la citada disposición es el siguiente:


«Con el fin de asegurar la continuidad en la prestación del

servicio farmacéutico, el titular de la Consejería de Bienestar Social

podrá otorgar autorizaciones provisionales de Oficinas de Farmacia para

aquellas que hayan sido autorizadas con anterioridad por la Junta de

Extremadura y se encuentren en tramitación judicial, incluidas aquellas

sobre las que haya recaído Resolución denegatoria, siempre que

concurran las siguientes circunstancias:


1ª.Que cumplan los requisitos de planificación de Oficinas de

Farmacia previstos en esta ley.


2ª.Que así lo soliciten los titulares de las autorizaciones en el

plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigor de la

presente ley.


Las autorizaciones provisionales caducarán cuando se realicen los

procedimientos definitivos de autorización. En dichos procedimientos,

que se convocarán una vez recaída sentencia firme, solo podrán

participar aquellos solicitantes que en su momento iniciaran el

expediente de apertura dentro de esa localidad y en el mismo núcleo en

que fue autorizada, siempre que no disponga de oficina de farmacia

abierta en la actualidad distinta de la que es objeto del mismo.»

Sobre ello, se señala que a través de la mencionada disposición se

pretende legalizar la situación de veinticuatro oficinas de farmacia,

adjudicadas de forma presuntamente irregular por la Junta de

Extremadura y que han sido consideradas como no ajustadas a derecho por

los tribunales de justicia, desde el momento en que, a tenor de la

disposición que se reputa inconstitucional, una vez que recaigan las

correspondientes sentencias judiciales firmes, únicamente podrán

participar, en los procedimientos definitivos de autorización de tales

oficinas de farmacia, aquellos solicitantes que, en su momento,

iniciaron el expediente de apertura, sin que, por tanto, se permita la

concurrencia de todas aquellas personas interesadas, con independencia

de que hubieran iniciado o no el expediente sobre el que ha recaído la

oportuna resolución judicial.


Por consiguiente, y a tenor de este criterio, la vulneración del

artículo 14 del texto constitucional se produciría al establecerse una

diferenciación discriminatoria entre los solicitantes que, en su

momento, iniciaron el expediente de apertura de oficina de farmacia de

que se trate, y aquellas otras personas que pudieran estar interesadas

en la instalación de dicha oficina de farmacia, una vez que haya

recaido la correspondiente resolución judicial.


El Tribunal Constitucional ha resumido los rasgos esenciales de su

doctrina sobre el artículo 14 de la Constitución en la forma siguiente:


«a)No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción

del artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la

produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia de

situaciones que puedan considerarse iguales y que carecen de una

justificación objetiva y razonable;

b)El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho

se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse

iguales los supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de

elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento

racional;

c)El principio de igualdad no prohibe al legislador cualquier

desigualdad de trato, sino solo aquellas desigualdades que resulten

artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios

objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o

juicios de valor generalmente afectados;

d)Por último, para que la diferencia resulte constitucionalmente

lícita no basta con que lo sea el fin que en ella se persigue sino que

es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de

tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de modo que

la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el

fin pretendido por el legislador supone un juicio de proporcionalidad

en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o

desmedidos» (SSTC 76/1990, de 26 de abril, fundamento jurídico 9.º, y

177/1993, de 31 de mayo, fundamento jurídico 2.º).


A la luz de la reseñada doctrina del Tribunal Constitucional, no

puede compartirse el criterio sustentado por los solicitantes del

recurso de inconstitucionalidad, en el sentido de que se produce una

injustificada desigualdad de trato, en el acceso a las reseñadas

autorizaciones definitivas de oficinas de farmacia, entre aquellos

solicitantes que en su momento iniciaron el expediente de apertura y

aquellos otros que no habiendo participado en tal expediente, puedan

mostrarse interesadas a raíz de recaer sentencia judicial de carácter

firme.





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En efecto, en la solicitud que se analiza pretende tomarse como

términos de comparación para entender vulnerado el principio de

igualdad situaciones muy distintas, como son las de aquellas personas

interesadas que, en su día, formularon la correspondiente solicitud

para participar en un determinado expediente de apertura de oficina de

farmacia y aquellas otras que, no habiendo manifestado su voluntad de

participar en tal expediente, se muestran interesadas en el mismo con

posterioridad.


Por consiguiente, al tratarse de situaciones diferentes el

legislador está autorizado para extraer consecuencias jurídicas

distintas. De otra parte, la diferenciación operada entre ambas

situaciones superaría tanto el test de razonabilidad, si se atiende a

la finalidad de asegurar la continuidad en la prestación del servicio

farmacéutico, como el test de proporcionalidad, ya que no puede

estimarse que la solución a la que se acude sea desproporcionada si se

toma en consideración, fundamentalmente, que se dirige a permitir la

participación de todas aquellas personas que solicitaron formar parte

del correspondiente expediente en el momento de su convocatoria, así

como que el pronunciamiento judicial analiza la resolución

administrativa adoptada, en orden a verificar su acomodación o no al

marco legal vigente en el momento de dictarse tal resolución,

determinando, en su caso, la necesidad de que la misma se acomode al

ordenamiento jurídico, siempre referido al momento en que se produjo

tal resolución.


En caso contrario, y de prosperar el criterio sustentado por los

solicitantes del recurso de inconstitucionalidad, podría producirse, en

nuestro criterio, una quiebra de los posibles derechos de aquellos

solicitantes que iniciaron el expediente de apertura de oficina de

farmacia y que, en el momento de dictarse la resolución administrativa

considerada no ajustada a derecho por la autoridad judicial, podían

reunir los requisitos necesarios para acceder a la correspondiente

oficina de farmacia. Es más, el pronunciamiento judicial al que se

alude en la citada disposición segunda se dirige, tras dejar sin efecto

la resolución administrativa recurrida, a reponer a los interesados en

sus legítimos derechos, entendiendo como interesados aquellos

solicitantes que iniciaron el expediente de apertura y no otros.


De otra parte, los solicitantes ponen de relieve que la

diferenciación a la que se viene haciendo referencia vulnera los

artículos 103.3 y 118 de la Constitución, sin hacerse mención alguna de

las razones de orden constitucional que sirven de fundamento a tal

afirmación.


El primero de los citados artículos establece que «la ley regulará

el Estatuto de los Funcionarios Públicos, el acceso a la Función

Pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las

peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de

incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el

ejercicio de sus funciones». El segundo de los artículos del texto

constitucional señala que «es obligado cumplir las sentencias y demás

resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la

colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la

ejecución de lo resuelto».


Puestos en relación los reseñados preceptos constitucionales, por

una parte, y, por otra, la disposición transitoria segunda de la Ley

3/1996, de 25 de junio, no se observa que se produzca vulneración

alguna de tales preceptos, habida cuenta que el primero de ellos está

referido a la función pública, aspecto que no guarda relación con la

materia regulada en la Ley 3/1996, de 25 de junio, mientras que el

segundo atañe al cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones

firmes de los jueces y tribunales, extremo este al que se dirige,

precisamente, la disposición transitoria cuestionada, mediante la cual

se establece el sistema a seguir en los procedimientos definitivos de

autorización de oficinas de farmacia derivados de las sentencias firmes

que se dicten al respecto, en orden a acomodar la actuación

administrativa al fallo judicial, razón por la cual tampoco puede

considerarse opuesta al artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, que asimismo se cita en las solicitudes.


No obstante la no interposición del recurso de

inconstitucionalidad solicitado, el Defensor del Pueblo ha resuelto

asimismo hacer uso de la facultad que le está atribuida por el artículo

28.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, con objeto de eliminar

las situaciones injustas o perjudiciales que pudieran derivarse de la

valoración como mérito de la integración profesional y empadronamiento

mínimo de tres años en el ámbito de la Comunidad Autónoma de

Extremadura, a efectos del otorgamiento de las autorizaciones de las

oficinas de farmacia, sugiriendo a tal efecto la adopción de las

siguientes medidas:


a)Al Presidente de la Junta de Extremadura, que se elabore el

correspondiente proyecto de Ley, para su ulterior remisión a la

Asamblea de Extremadura, por el que se dé una nueva redacción al

artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica

de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el sentido de suprimir el

punto cuarto del párrafo cuarto de dicho artículo, conforme al cual en

el baremo que se determine por vía reglamentaria tendrá necesariamente

que tenerse en cuenta la «valoración de la integración profesional y el

empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad

Autónoma».


b)A la Asamblea de Extremadura, que, mediante la aprobación de la

correspondiente norma legal, se dé una nueva redacción al artículo 11

de la Ley 3/1996, de 25 de junio, en el sentido de suprimir el punto

cuarto del párrafo cuarto de dicho artículo, conforme al cual en el

baremo que se determine por vía reglamentaria tendrá necesariamente que

tenerse en cuenta la «valoración de la integración profesional y

empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad

Autónoma».


1.2.9.Ley 21/1995, de 22 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos de

la Comunidad Autónoma de Madrid

Mediante escritos de muy similar o idéntico contenido que tuvieron

entrada en esta institución, un número considerable de ciudadanos, en

su propio nombre y, en algún caso, en representación o como miembros de

una asociación




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de farmacéuticos, solicitaron que el Defensor del Pueblo interpusiese

recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 21/1995, de 22 de

diciembre, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de

Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del 27) y, en

concreto, contra el artículo cuarto de la citada norma.


Los comparecientes argumentaban que la Ley 21/1995, de 22 de

diciembre, discrimina a los farmacéuticos y consideraban que la tasa

creada por la Comunidad de Madrid vulnera presuntamente los artículos

9.2 y 14 de la Constitución española, puesto que otras comunidades

autónomas no exigen esta tasa y porque la Comunidad Autónoma de Madrid

no exige tasa alguna por tramitar la autorización del resto de los

servicios privados de carácter sanitario como hospitales, clínicas,

consultas médicas, laboratorios de análisis clínicos, gabinetes

odontológicos o radiológicos, ortopedias, ópticas, herboristerías y

centros de estética o dietética.


Entendían los solicitantes que la cuantía de esta tasa es

desmesurada, si se compara con otras contenidas en la misma Ley y

ponían como ejemplo que por la tramitación de la autorización y, en su

caso, la apertura de una nueva farmacia se paga igual cantidad que se

pagaría por autorizar un casino, un espectáculo público para más de

cien mil personas o doce corridas de toros.


Los interesados establecían otras comparaciones con actividades

para las que se fijan en esta norma tasas de menor cuantía, como las de

inspección de bovinos o de aves de corral.


Afirmaban los reclamantes que la mayoría de los solicitantes de

nuevas farmacias son farmacéuticos no establecidos, recién licenciados,

en paro o subempleo y, por lo general, carentes de medios económicos,

por lo que, como la mayoría de ellos no tienen posibilidad de abonar

unas tasas que superan con mucho el salario mínimo legal. La exigencia

de las mismas les impide su derecho al trabajo, mediante el ejercicio

de una actividad que les es propia y para la que están legalmente

facultados, por lo que entienden que la citada exigencia vulnera los

derechos amparados en los artículos 35.1 y 38 de la Constitución.


Igualmente, consideraban presuntamente vulnerado el artículo 31.1

de la Constitución por el importe de la tasa ya aludida, que estimaban

excesivo, y por el hecho de que los solicitantes de otros servicios, en

los que se exigen tasas de menor cuantía por la tramitación de las

respectivas autorizaciones, tienen la seguridad de ver autorizados sus

negocios, sin limitaciones ni restricciones numéricas, mientras que, a

juicio de los comparecientes, en el caso de los farmacéuticos se

autorizan menos del uno por ciento de las solicitudes, perdiendo las

personas que no consiguen dicha autorización el dinero entregado en

concepto de tasa de tramitación.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no interponer el recurso de inconstitucionalidad solicitado, en

base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.Desde el año 1992 esta institución ha venido realizando

diversas actuaciones para la adopción de medidas en relación con el

abono de cantidades para la tramitación de los expedientes de apertura

de farmacias.


Estas actuaciones se han concretado en recomendaciones dirigidas a

los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Baleares, Madrid, Palencia y

Salamanca, así como a la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma

de Madrid.


En aplicación de las facultades conferidas por el artículo 30 de

la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, se recomendó a los referidos

Colegios Oficiales de Farmacéuticos que valorasen la oportunidad de

dictar las instrucciones oportunas para suprimir la exigencia de

determinadas cuantías por la tramitación de los expedientes de oficina

de farmacia, cuando esta exigencia no se hallase amparada en precepto

legal alguno, al no ser conforme, en estas circunstancias, con lo

dispuesto en el artículo 133 de la Constitución Española.


En congruencia con lo anterior, en fecha 15 de octubre de 1992, el

Defensor del Pueblo recomendó al Consejero de Salud de la Comunidad de

Madrid (por ser el competente para resolver los recursos interpuestos

en contra de la exigencia de determinadas cuantías por el concepto de

tramitación de expedientes de oficinas de farmacia por el Colegio

Oficial de Farmacéuticos) que valorase la oportunidad de adoptar las

medidas oportunas tendentes a evitar que los interesados se viesen

obligados al abono de determinadas cantidades por la tramitación de los

expedientes de oficinas de farmacia, cuando tal exigencia no se hallase

amparada en precepto legal alguno.


En consecuencia, consideramos que el contenido del apartado cuarto

de la Ley 21/1995 de 22 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos de la

Comunidad de Madrid supone el efectivo cumplimiento de lo recomendado

por el Defensor del Pueblo.


SEGUNDO.Las tasas, a diferencia de los impuestos, se inspiran en

el principio del beneficio, como instrumentos tributarios adecuados

para la financiación del coste corriente de los servicios públicos, de

acuerdo con el artículo 26.1 a) de la Ley General Tributaria y como los

restantes tributos se encuentran sometidos al principio de reserva de

ley. Las comunidades autónomas pueden exigir tributos de acuerdo con la

Constitución y las leyes, según dispone el apartado dos del artículo

133 de la Constitución española.


La Ley Orgánica de 22 de septiembre de Financiación de las

Comunidades Autónomas recoge las limitaciones a las que debe ajustarse

la creación de los tributos autonómicos, en los términos que especifica

la propia Constitución.


Así, se exige a las autonomías que realicen su actividad

tributaria respetando los principios de coordinación con la Hacienda

estatal y de solidaridad entre todos los españoles, de territorialidad

y de unidad de mercado interno, por lo que no podrán, en ningún caso,

adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su

territorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de

mercancías o servicios.


En consecuencia, la «potestad tributaria de las comunidades

autónomas no se configura con carácter absoluto, sino que aparece

sometida a límites intrínsecos y extrínsecos




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que no son incompatibles con el reconocimiento de la realidad

constitucional de las Haciendas autonómicas (SSTC 14/1986, 63/1986 y

179/1987), entre cuyos límites, algunos son consecuencia de la

articulación del ámbito competencial --material y financiero--

correspondiente al Estado y a las comunidades autónomas», STC 49/1995,

de 16 de febrero (f.j. 4)».


En lo que se refiere al problema concreto planteado en la

solicitud que nos ocupa, es preciso comprobar, también, si la Comunidad

Autónoma de Madrid ha actuado en el marco de sus competencias, en la

línea de lo afirmado por el Tribunal Constitucional, especialmente en

su STC 37/1987, de 26 de marzo, en cuyo fundamento jurídico 13 leemos

«La Constitución concede autonomía financiera a las comunidades

autónomas... para el desarrollo y ejecución de todas las competencias

que hayan asumido en sus respectivos Estatutos de Autonomía y respecto

de las cuales dicha utilización sea necesaria.»

En este sentido, se observa que, entre las competencias asumidas

en la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, acogidas en el Estatuto

de Autonomía de la Comunidad de Madrid por la Ley Orgánica 10/1994, se

encuentra la función ejecutiva sobre productos farmacéuticos, que

amplía las que ya había asumido la Comunidad en materia de Ordenación

Farmacéutica, como se expresa en el preámbulo de la Ley 21/1995, de

Tasas y Precios Públicos. Por ello se debe concluir que, al publicar la

repetidamente citada Ley 21/1995, la Comunidad Autónoma de Madrid ha

actuado de acuerdo con la facultad que le asiste para regular sus tasas

en aplicación de lo previsto en la ya citada Ley Orgánica de

Financiación de las Comunidades Autónomas y de acuerdo con el artículo

59 de su Estatuto de Autonomía.


Igualmente, consideramos que la cuestionada ley se ha adecuado a

las limitaciones derivadas del principio de territorialidad interna, ya

que su contenido afecta al ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma

de Madrid.


TERCERO.Los comparecientes entienden que la Ley 21/1995, de 22 de

diciembre, de Tasas y Precios puede vulnerar lo dispuesto en los

artículos 9.2 y 14 de la Constitución española, puesto que otras

comunidades autónomas no exigen esta tasa y porque la Comunidad

Autónoma de Madrid no exige tasa alguna por tramitar la autorización de

otros servicios privados de carácter sanitario o de comercios, como

ortopedias, ópticas o herboristerías o de centros de estética y

dietética.


Examinaremos la supuesta tacha de inconstitucionalidad alegada y,

puesto que la invocación de los recurrentes no ha venido acompañada de

motivación alguna, nos centraremos en el contenido y alcance del

derecho fundamental a la igualdad ante la ley, con las precisiones

necesarias para su aplicación al supuesto que nos ocupa.


Como ha venido sosteniendo esta institución, según la abundante

doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la igualdad que

contempla el artículo 14 de la Constitución española, éste no implica

en todos los casos un tratamiento legal igual, sino que el artículo 14

establece «el derecho fundamental de la persona a no sufrir

discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratados

jurídicamente de manera diferente quienes se encuentren en la misma

situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable de esa

desigualdad de trato» (por todas, STC 8/1986, de 21 de enero, f.j. 4).


En este punto resulta imprecindible precisar, en relación con los

ejemplos aportados por los recurrentes, que consideramos que no son

empresas comparables las oficinas de farmacia, las clínicas, los

hospitales, las consultas y los laboratorios que se aportan como

términos de comparación para justificar el incumplimiento de las

exigencias del artículo 14 de la Constitución española.


Tampoco resultaría válida tal comparación en lo que se refiere a

las pequeñas empresas citadas en la solicitud que estamos examinando,

aunque estén dedicadas como las farmacias a la venta de determinados

productos, como son las herboristerías, las ópticas y las ortopedias,

porque debemos partir, tal como ha sostenido esta institución en

ocasiones anteriores, del carácter de la oficina de farmacia como

«servicio público impropio» (STS 28-9-1983) o como actividad privada de

interés público (STS 30-9-1986).


Esta consideración tiene la específica consecuencia de otorgar una

prevalencia al interés público, ya que, como ha declarado igualmente el

Tribunal Supremo, en las citadas sentencias, tras definir al servicio

farmacéutico como «un servicio tan vital» : «el interés público ha de

ser prevalente en toda buena organización de los servicios públicos,

incluso en los supuestos como el presente de servicio público

impropio», ya que «la actividad farmacéutica, si bien no es un servicio

público en sentido técnico y propio, sí es una actividad privada de

interés público, y ... es este interés público el que marca el criterio

interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor

relativas a la apertura de farmacia».


En resumen, y ajustándonos estrictamente al problema planteado, el

principio de igualdad jurídica consagrado por la Constitución española

no prohíbe que el legislador contemple la conveniencia de diferenciar

situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, lo que puede

incluso ser exigido para la efectividad de otros valores que la

Constitución consagra como la igualdad y la justicia. Lo que prohibe el

principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara

expresamente el artículo 14 de la norma suprema, que no implica «en

todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier

elemento diferenciador de relevancia jurídica...; la igualdad es sólo

violada, si la desigualdad está desprovista de una justificación

objetiva y razonable y la existencia de dicha justificación debe

apreciarse en relación con la finalidad y efectos de la medida

considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad perseguida (f.j. 3, STC

22/1981, de 2 de julio).»

En cuanto al hecho de que otras comunidades autónomas no exigen la

tasa por la tramitación de los expedientes de apertura de oficinas de

farmacia, lo que los solicitantes consideran que también vulnera

presuntamente los artículos 9.2 y 14 de la Constitución española, es

preciso tener en cuenta que según la doctrina del Tribunal

Constitucional «los mandatos del artículo 14 de la Constitución

española




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no implican forzosamente la uniformidad de las posiciones jurídicas de

los ciudadanos en todo el territorio español, independientemente del

municipio, provincia o comunidad autónoma en que residan; y la

diversidad de situaciones jurídicas derivadas de las regulaciones y

normas vigentes en las diferentes zonas del territorio nacional (sean

estas normas de origen estatal, autonómico o local) no puede

considerarse vulneración de la libertad de residencia, en tanto no

impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia en donde ya la

tenga o por trasladarla a un lugar distinto, lo que constituye el

presupuesto jurídico necesario del trato diferente entre diversas

regiones». (STC 90/1989, de 11 de mayo, f.j. 5).


En la misma sentencia el alto tribunal recuerda, siguiendo su

propia doctrina «que el artículo 14 prohibe que se dé un tratamiento

desigual, tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación

concreta por un poder, público, a quienes se encuentran en situaciones

esencialmente similares y, por otra, que si se introducen elementos de

diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos

han de ser razonables, y no constituir una excusa o pretexto para

producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual y, por

tanto, discriminatorio. (f.j. 4)».


Como también ha afirmado el Tribunal Constitucional en la STC

135/1992, de 5 de octubre: «En definitiva, no es atendible «la

discriminación por indiferenciación», o dicho con una cierta vocación

de paradoja la desigualdad por un exceso de igualdad que ya habíamos

rechazado para otro supuesto en nuestra STC 86/1985 (f.j. 3)».


Finalmente resulta oportuno citar de nuevo la STC 37/1987, de 26

de marzo, en la que se afirma que «el principio constitucional de

igualdad, no impone que todas las comunidades autónomas ostenten las

mismas competencias ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una

manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes».


La autonomía significa precisamente la capacidad de cada

nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias

competencias en el marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como

es lógico, de dichos ejercicios derivan desigualdades en la posición

jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas

comunidades autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos

los artículos 1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1ª de la Constitución, ya que

estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los

derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo

el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la

autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y

al cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una

igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales» (f.j. 15).


En consecuencia, entendemos que la norma cuya impugnación se

pretende respeta el contenido de los artículos 9.2 y 14 de la

Constitución española.


CUARTO.Se ha explicado que es constitucionalmente admisible que

las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias,

establezcan impuestos con los límites y condiciones ya expresados y sin

desconocer o contradecir el principio constitucional de la capacidad

económica, por lo que es preciso examinar si, como alegan los

reclamantes, la tasa establecida en la Ley 21/1995, de 22 de diciembre,

vulnera los derechos amparados por el artículo 31.1 de la Constitución.


Como ha declarado el Tribunal Constitucional repetidamente, la

igualdad es un valor preeminente en el ordenamiento jurídico español,

al que debe colocarse en un rango central pero «este valor tiene

numerosas manifestaciones específicas y concretas en el propio texto

constitucional y entre ellas el principio de igualdad, que ha de

inspirar el sistema tributario establecido en el artículo 31 número 1

de la Constitución española» (f.j. 4 de la STC 8/1986, de 21 de enero).


El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas

ocasiones sobre el significado de los principios de justicia material

de los tributos recogidos en el artículo 31.1 de la Constitución y en

lo que afecta, en concreto, a la solicitud que estamos examinando

sostiene (STC 150/1990, de 4 de octubre, f.j. 12) que «el sistema

fiscal tendría efecto confiscatorio, si, mediante la aplicación de las

diversas figuras tributarias vigentes, se llegara a privar al sujeto

pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría

desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el

artículo 33.1 de la Constitución; como sería, asimismo, y con mayor

razón, evidente el resultado confiscatorio de un impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas, cuya progresividad alcanzara un tipo

medio de gravamen del 100 por 100 de la renta».


En consecuencia con los citados pronunciamientos, y sin olvidar

que los reclamantes omiten aludir a la gran inversión que,

prescindiendo de la tasa de tramitación, supone la apertura de una

oficina de farmacia, se puede concluir que la norma cuya tacha de

inconstitucionalidad se presume, no incumple lo previsto en el artículo

31.1 de la Constitución española.


QUINTO.Los interesados sostienen igualmente que el contenido del

artículo cuarto de la Ley 21/1995, de 22 de diciembre, vulnera los

derechos amparados en los artículos 35.1 y 38 de la Constitución, ya

que la mayoría de los solicitantes de nuevas oficinas de farmacia son

farmacéuticos recién licenciados en paro o subempleo, por lo que

entienden, que al superar la tasa cuya constitucionalidad se discute el

salario mínimo legal, la exigencia de la misma les impide su derecho a

trabajar en una actividad que les es propia.


En relación con este criterio resulta preciso tener en cuenta la

doctrina del Tribunal Constitucional que se cita a continuación:


«Todos los argumentos avanzados por parte recurrente se apoyan en

una identificación entre el ejercicio de la profesión farmacéutica y el

establecimiento de oficinas de farmacia, que no es aceptable. Los

farmacéuticos pueden ejercer su profesión de modos distintos a la

dispensación al público de medicamentos de uso humano; y también pueden




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dedicarse a esta última clase de actividad en los servicios de farmacia

de los hospitales, de los centros de salud y de otros establecimientos

legalmente autorizados para ello, de acuerdo con la Ley General de

Sanidad de 1986 y la Ley del Medicamento de 1990. Cuestión distinta es

que las oficinas de farmacia, junto con los servicios que se incardinan

en las estructuras asistenciales mencionadas antes, ostenten el

monopolio legal para custodiar, conservar y dispensar medicamentos y,

también, que exista una íntima relación entre la titularidad de una

oficina de farmacia y el ejercicio por cuenta propia de la profesión,

en su vertiente de venta al público de productos medicinales, cimentado

en que sólo los farmacéuticos pueden ser propietarios de oficinas de

farmacia» (sentencia 158/1992, de 28 de mayo, f.j. 2).


Por tanto, conforme a esta doctrina, la adquisición de una oficina

de farmacia para dispensar medicamentos al público no puede ser

confundida, ni identificada con el ejercicio de la profesión de

farmacéutico, como viene afirmando esta institución.


Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el Tribunal

Constitucional ha sostenido también que: «El derecho

constitucionalmente garantizado en el artículo 35.1 no es el derecho a

desarrollar cualquier actividad, sino a elegir libremente profesión u

oficio, ni en el artículo 38 se reconoce el derecho a acometer

cualquier empresa sino solo el de iniciar y sostener en libertad la

actividad profesional... La regulación de las distintas profesiones,

oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una

regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente

garantizados en los artículos 35.1 o 38» (STC 83/1984, de 24 de julio,

f.j. 3).


1.2.10.Real Decreto 12/1995, de 28 de diciembre, sobre Medidas Urgentes

en materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera

1.2.10.1.El secretario general de la federación de servicios

públicos y administración de una organización sindical solicitó del

Defensor del Pueblo el ejercicio de su legitimación para la

interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto

Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre Medidas Urgentes en materia

Presupuestaria, Tributaria y Financiera, cuyo artículo 5 reclasifica a

diverso personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de las Fuerzas

Armadas.


Entendía el solicitante del recurso que el precepto citado, al

aplicarse sólo a determinado personal de las Fuerzas Armadas y de las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y no a todos los integrantes de estos

colectivos ni tampoco al resto del personal civil funcionario, consagra

una desigualdad que estaría proscrita por el artículo 14 de la

Constitución.


A juicio del promovente de la solicitud de recurso, el cotejo de

la regulación contenida en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995

con la doctrina del Tribunal Constitucional evidencia que el citado

Decreto-Ley trata de modo desigual, y sin que ello tenga justificación,

a los restantes funcionarios que no se ven beneficiados por lo previsto

en el artículo 5 antes citado.


Con posterioridad a esta petición y con idéntico contenido y

argumentación se han venido recibiendo muy numerosas solicitudes de

interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el Real

Decreto-Ley 12/1995 suscritas por funcionarios pertenecientes a Cuerpos

de policías locales o funcionarios civiles de la Administración del

Estado pertenecientes a cuerpos o escalas de los grupos

C y D.


Asimismo, se han recibido muy numerosos escritos de funcionarios

de la Administración Civil del Estado en los que, sin instar la

interposición de recurso de inconstitucionalidad, se solicita la

intervención de esta institución ante el Ministro para las

Administraciones Públicas a fin de que la reclasificación prevista en

el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995 se amplíe a todos los

funcionarios de la Administración Civil pertenecientes a cuerpos y

escalas de los grupos C y D, petición ésta ya efectuada a título

individual por los interesados al titular del departamento citado.


La petición de recurso fue desestimada por el Defensor del Pueblo

en base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

La premisa de la que parte la solicitud de interposición de

recurso es que la situación de hecho de los funcionarios a los que

afecta el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre,

sobre Medidas Urgentes en materia Presupuestaria, Tributaria y

Financiera, es la misma que la de los restantes funcionarios de la

Administración civil de los grupos C y D. Es decir, a juicio del

solicitante de recurso, la ley trata de manera desigual a los iguales

sin que exista justificación objetiva, proporcionada y razonable para

ello, lo cual, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional,

es contrario al artículo 14 de la Constitución.


Esta premisa, sin embargo, parece que no puede ser aceptada si se

tienen en cuenta algunos datos que surgen tanto del propio texto de la

Constitución, como la doctrina del Tribunal Constitucional y de la

realidad del ordenamiento jurídico aplicable a los distintos colectivos

de funcionarios públicos.


En efecto, el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995 afecta a

personal de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad. Son, por consiguiente, los afectados colectivos

funcionariales concretos, «con características propias y no

determinadas por referencia a cualquier otro Cuerpo de la

Administración» (por decirlo con palabras del propio Tribunal

Constitucional, sentencia 7/1984, FJ 2) de tal intensidad que la propia

Constitución a juzgado necesario hacer referencia expresa a ellos.


Así, en el artículo 8 CE se alude expresamente a las Fuerzas

Armadas, se concreta la misión que la Constitución les encomienda y se

remite a una ley orgánica el establecimiento de las bases de su

organización. Por su parte el artículo 104 CE establece la misión de

las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encomendando también a una ley

orgánica




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la concreción de las funciones que corresponden a estos Cuerpos, la

determinación de los principios básicos de su actuación y su estatuto

jurídico.


En definitiva, tanto las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como las

Fuerzas Armadas son realidades específicas con evidente relevancia

constitucional que ha llevado a la norma suprema a distinguirlas de la

caracterización general que el artículo 103 CE hace de la

Administración Pública.


Por consiguiente, si la propia Constitución distingue en el

«compositum» estructural que es en definitiva la Administración pública

a las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, parece que

difícilmente cabe sostener que el legislador no pueda distinguir entre

los integrantes de estos colectivos concretos y los pertenecientes en

general a la organización servicial a la comunidad que es la

Administración Pública.


La realidad del ordenamiento jurídico vigente avala esta

diferencia. Como es bien sabido, con carácter general los funcionarios

de la Administración civil están regidos por un marco normativo

constituido fundamentalmente por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de

Medidas para la Reforma de la Función Pública, por las leyes de Función

Pública de las comunidades autónomas cuando se trata de personal de su

propia Administración, o por la legislación básica de régimen local

cuando se trata de personal de este carácter. Toda esta normativa está

abocada al mantenimiento de un obligado grado de uniformidad en la

medida en que el legislador estatal tiene encomendada por imperativo

constitucional (artículo 149.1.18) la competencia exclusiva para el

establecimiento de la legislación básica reguladora del régimen

jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de

sus funcionarios.


Las Fuerzas Armadas, ajenas a este marco normativo, se rigen, tal

y como impone la Constitución, por los criterios básicos de defensa

nacional y de organización que establece una ley orgánica, en concreto

la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, reformada posteriormente por la

Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero. Asimismo, le son de aplicación a

las Fuerzas Armadas las Reales Ordenanzas aprobadas por Ley 85/1978, de

28 de diciembre, y en lo que se refiere al régimen del Personal Militar

Profesional la normativa está contenida en la Ley 17/1989, de 19 de

julio, salvo en lo que se refiere al régimen disciplinario del personal

militar que regula específicamente la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de

noviembre.


Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen concretadas sus

funciones, principios básicos de actuación y estatutos en la Ley

Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, normativa ésta que se complementa,

bien con disposiciones legislativas generales como las establecidas por

la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, o bien

por disposiciones legislativas específicas que regulan situaciones

administrativas concretas de los funcionarios de estas Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad como son las Leyes 26/1994, de 29 de septiembre,

que regula la segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía y

28/1994, de 18 de octubre, sobre la situación de reserva del personal

de la Guardia Civil.


Pues bien, a juicio de esta institución, tanto la referencia

constitucional expresa a estos colectivos, sus misiones y su estatuto,

así como la diversidad normativa que de ello se deriva evidencia que no

se da la identidad necesaria entre el supuesto de hecho a que se

refiere la norma, por un lado, (personal de Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad y Fuerzas Armadas integrados en los grupos C y D) y aquel

otro (funcionarios de la Administración civil de estos mismos Grupos)

al que el peticionario de recurso considera constitucionalmente

exigible que se extienda el ámbito de la misma.


Esta conclusión podría cuestionarse en lo que se refiere a los

funcionarios pertenecientes a cuerpos y escalas de la policía local, ya

que a estos funcionarios debe considerárseles incluidos en el colectivo

al que hace referencia específica el artículo 104 de la Constitución y,

además, a ellos se refiere también la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de

marzo, incluyéndolos en su ámbito de aplicación. Sin embargo, aquí el

matiz diferencial viene dado por la pertenencia específica de estos

funcionarios a las administraciones públicas propias de las

corporaciones locales y no a la Administración del Estado (dependientes

del Gobierno de la Nación, dice la Ley Orgánica 2/1986, artículo 2.a))

que es a la que pertenecen tanto los funcionarios del Cuerpo Nacional

de Policía como los de la Guardia Civil, a los que hace referencia el

artículo 5 del Real Decreto-Ley cuyo recurso se pretende.


De este modo, al no tratarse de supuestos de hecho sustancialmente

iguales no parece que pueda discutirse la potestad del legislador para

aplicar a tales supuestos consecuencias distintas también, ya que las

relevantes diferencias jurídicas que se derivan del reconocimiento y

mención expresa que de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos

de Seguridad hace la Constitución en atención a las funciones que

cumplen y los fines que sirven, justifican sobradamente el trato

diferenciado.


En cualquier caso, y aún obviando la carencia de identidad entre

los supuestos contemplados, parece que la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, y en concreto la producida en los supuestos en los que

ha tenido ocasión de tratar las diferencias que el legislador ha

considerado oportuno aplicar a los distintos cuerpos y escalas de

funcionarios públicos, tampoco conduciría a concluir que el Real

Decreto-Ley 12/1995 sea inconstitucional en cuanto a atentatorio al

principio de igualdad.


Para empezar y como es bien sabido, el tribunal ha insistido en

numerosas ocasiones en que cuando la queja por discriminación se

refiere a los supuestos comprendidos en el artículo 23.2 de la

Constitución (acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos

públicos) no resulta necesario invocar el artículo 14 de la misma, por

cuanto, al concretar el artículo 23.2 la regla genérica de igualdad en

relación con el acceso a la función pública, éste es el precepto que

habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si el acto

impugnado ha vulnerado o no el principio de igualdad (sentencias

50/1986, 84/1987 y 86/1987). Todo ello a no ser que la desigualdad

denunciada se deba a alguno de los concretos motivos de discriminación

expresamente vedados en el artículo 14 CE (sentencia 86/1987), lo que

no ocurre en el presente caso.





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Además, el tribunal ha recordado con frecuencia que la igualdad

del artículo 14, cuando se conecta con el artículo 23.2 de la

Constitución, afecta a un derecho de configuración legal, es decir, a

un derecho cuya concreción encarga el Constituyente al legislador

ordinario, para que mediante la aprobación de una ley determine los

límites que considere oportuno imponer al mismo. Para esta tarea el

legislador dispone de un notable margen de apreciación, el cual, en

expresiva síntesis, le permite optar por cualquier regulación que la

Constitución expresamente no le prohiba. Porque, como se afirma en la

sentencia 50/1986, «...ni el legislador se encuentra respecto de la

Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa

respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio

margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración, para

dotar de contenido en cada caso a conceptos indeterminados como son los

de mérito y capacidad».


En el mismo sentido, y de manera más próxima a lo aquí tratado, el

Tribunal advierte en el fundamento jurídico 2 de la sentencia 57/1990

que como él mismo ha señalado en diversos pronunciamientos y «de manera

más o menos explícita (...) el legislador cuenta con un amplio margen

de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que

presta sus servicios a las Administraciones Públicas» (SSTC 7/1984,

99/1984, 148/1986, entre otras), afirmando a continuación que, «como

complemento y proyección de esa discrecionalidad hay que tener presente

que las Administraciones Públicas deben disfrutar, asimismo, de un

margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar

organizativamente esos status», lo cual --a juicio siempre del

Tribunal-- «queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de

resolver situaciones particulares que precisen por razones (...) de

especialidad, una adecuación o actualización de regímenes jurídico y

retributivos» (AATC 1268/1987 y 1053/1988, entre otros).


A esta posición peculiar del legislador cuando aborda la

regulación del status funcionarial hay que añadir las precisiones del

propio tribunal sobre el principio de igualdad, el cual «no implica en

todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier

elemento diferenciador con trascendencia jurídica ...»(SSTC 34/1984,

49/1985, entre otras), idea que complementa el Tribunal, ya en relación

más directa con lo aquí tratado, al afirmar que no es contrario al

artículo 14 CE la existencia de regímenes jurídicos distintos para los

diferentes colectivos de trabajadores por cuenta ajena, siempre que

ello esté justificado por las características especiales de cada tipo

de trabajo (STC 16/1988, 17/1989 y 189/1991).


Pero incluso aún yendo más allá, el tribunal sostiene que «esta

libertad de configuración normativa que ostenta el legislador y los

principios que la Constitución en su artículo 103 asigna a la

Administración pública, (...) constituyen justificación suficiente para

la diferenciación legislativa respecto de situaciones y actividades que

sean también distintas dentro del sector público, pues la causa de la

distinción puede muy bien residir en la existencia de aquellas

diferencias intrínsecas» (STC 42/1990, FJ 3).


Pues bien, para el tribunal (STC 7/1984) «la igualdad o

desigualdad entre cuerpos de funcionarios o más en general, entre

estructuras que, en cuanto tales y prescindiendo de su substrato

sociológico real, son creación del derecho, es resultado de la

definición que éste haga de ellas, esto es, de su configuración

jurídica» (FJ2) de manera que «configurado un cuerpo como una

estructura diferenciada, con características propias y no determinadas

por referencia a cualquier otro cuerpo de la Administración civil,

aunque existan entre ese cuerpo y otros rasgos comunes de denominación,

coeficiente, etc., ese paralelismo es un dato puramente fáctico que no

implica en modo alguno una igualdad jurídicamente diferenciada»,

criterio éste que llevó al tribunal en el caso planteado a considerar

que la diferencia de coeficientes retributivos (aquí puede entenderse

grupos de pertenencia) «no evidencia discriminación alguna».


En atención a lo expuesto esta institución entiende que entra en

el margen de apreciación del legislador el diferenciar legislativamente

a los funcionarios de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a los

funcionarios de la Administración militar hasta ahora integrados en los

grupos C y D, respecto de los integrados en estos mismos grupos pero

pertenecientes a la Administración civil, y ello aunque no estuviera

expresamente reconocida por la Constitución la especificidad del

personal de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

que impide la necesaria identidad de supuestos de hecho para afrontar

un juicio basado en la igualdad.


Al margen de lo anterior, debe reseñarse que la regulación que se

contiene en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995 tiene su origen

en el Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia e Interior y las

organizaciones sindicales SUP, AMPU, SPP, SPPU y SC el 20 de febrero de

1995 y que fue aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros del día 24

de febrero de 1995 y publicado en el BOE correspondiente al día 27 del

mismo mes y año.


En el apartado 5.º del acuerdo citado y bajo el epígrafe

«Promoción» se hace constar que por parte de la Administración se

adquiere el compromiso de reclasificar a los funcionarios de las

escalas de subinspector y básica del cuerpo nacional de policía en los

grupos B y C, respectivamente, de los previstos en la Ley 30/1984, de

Medidas para la Reforma de la Función Pública. En este mismo acuerdo se

especifica que la adopción de esta medida no deberá suponer incremento

retributivo alguno y que el vehículo idóneo para hacer efectiva la

misma sería la denominada «Ley de Acompañamiento» correspondiente a la

de Presupuestos Generales del Estado para 1996.


Al haber sido prorrogados los Presupuestos Generales del Estado

para 1995 lo acordado con los Sindicatos se ha hecho efectivo a través

del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre Medidas

Urgentes en materia Presupuestaria, Tributaria y Financiera,

ampliándose la medida a las escalas equivalentes de la guardia civil ya

que se trata de un cuerpo de seguridad que comparte misiones y

funciones con el cuerpo nacional de policía, aunque orgánicamente se

inserte en la Administración militar.


Nada impide que en el ejercicio de la acción sindical los

sindicatos representativos de los funcionarios de la Administración

civil logren acuerdos de contenido y alcance similar que en un futuro

próximo posibiliten la reclasificación




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de los funcionarios pertenecientes a determinados grupos en otros

grupos superiores dentro de la política general de promoción

profesional de sus representados hacia la que, como es lógico, orientan

buena parte de su actividad las organizaciones sindicales.


De hecho, en el Acuerdo Administración-Sindicatos para el período

1995-1997, sobre condiciones de trabajo en la Función Pública, de 15 de

septiembre de 1994, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 16

de septiembre del mismo año, figuran diversas medidas sobre la carrera

y promoción de los funcionarios públicos (título IV del Acuerdo) que

posibilitan el acceso de los funcionarios a grupos de pertenencia

superiores a los de origen incluso en algún supuesto sin disponer de la

titulación propia del grupo al que se accede.


A juicio de esta institución, el contenido de este Acuerdo y las

fórmulas de promoción en él establecidas --vinculadas, en general, a

pruebas selectivas de acceso para el ascenso de grupo-- son las idóneas

para el establecimiento de una auténtica carrera administrativa y, por

supuesto, son valoradas más positivamente que los mecanismos de

promoción consistentes en la integración automática de todos los

funcionarios de un determinado grupo de pertenencia en el grupo

superior. Sin embargo, este mayor acuerdo con una de las fórmulas

posibles de promoción no implica que deba considerarse contraria a la

Constitución el recurso a otra fórmula diferente por parte del

legislador, tal y como ocurre en el precepto del Real Decreto-Ley

12/1995 respecto del que se solicita la interposición de recurso de

inconstitucionalidad.


1.2.10.2.También un ciudadano particular, en nombre propio,

solicitó que por el Defensor del Pueblo, en uso de la legitimación que

le confiere el artículo 162.1.a) de la Constitución española y el

artículo 32.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal

Constitucional, se interpusiese recurso de inconstitucionalidad contra

la disposición adicional quinta del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de

diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria

y financiera.


A juicio del solicitante, la disposición transcrita vulnera los

artículos 14 y 35 de la Constitución española.


A tal efecto, razonaba el promovente que desde la Ley 10/1994, de

19 de mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación, pasando por

la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y hasta el Real Decreto Ley

12/1995, de 28 de diciembre, se han venido publicando programas de

fomento del empleo para los años 1995 y 1996, en los que se regula la

modalidad de contratación temporal para colectivos de desempleados con

especiales problemas en el acceso a un puesto de trabajo.


Pues bien, la disposición adicional quinta del Real Decreto Ley

12/1995, de 28 de diciembre, contiene una especie de prorroga del

artículo 44 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, el cual, a juicio

del solicitante, incurre en una discriminación, ya que por el hecho de

que una persona no cobre prestación por desempleo, no se aplica a su

contratación el beneficio de la reducción en la cuota empresarial a la

Seguridad Social, y si es menor de 45 años y no cobra prestación por

desempleo, ni siquiera puede acceder a esta modalidad de contratación,

aunque fuera sin el beneficio antes citado.


Para el solicitante, la única explicación de este supuesto

presuntamente discriminatorio radicaría en la pretensión de disminuir

el gasto público en prestaciones por desempleo.


Concluía el solicitante expresando que la conculcación de los

preceptos constitucionales antes citados se produce al fomentarse el

empleo no de todos los menores de cuarenta y cinco años, ni de todos

los mayores de dicha edad, ni de todos los minusválidos, sino

exclusivamente de los que perciben prestaciones por desempleo.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no interponer el recurso de inconstitucionalidad solicitad en

base a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.El análisis de la presente solicitud de interposición de

recurso de inconstitucionalidad aconseja, como primera providencia,

dejar claramente establecido cual ha sido el «iter» legislativo que

desemboca en la disposición cuya constitucionalidad se discute por el

solicitante.


A tal efecto, puede comenzarse recordando que el artículo 17.3 de

la derogada Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los

Trabajadores, autorizaba al Gobierno para regular medidas de reserva,

duración o preferencia en el empleo, que tuvieran por objeto facilitar

la colocación de trabajadores demandantes de empleo, mencionando

expresamente la utilización de la contratación temporal como medida de

fomento del empleo.


Con los precedentes de los Reales Decretos 1363/1981, de 3 de

agosto, 1445/1982, de 25 de junio, 3887/1982, de 29 de diciembre, y

3236/1983, de 21 de diciembre, y desarrollando lo previsto en el

artículo 17.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, el Real Decreto

1989/1984, de 17 de octubre, permitió la celebración de contratos por

tiempo determinado con trabajadores desempleados, que estuvieran

inscritos en la oficina de empleo, abstracción hecha de la naturaleza

de las actividades a desarrollar.


Las consecuencias negativas, derivadas de la generalización de la

contratación temporal como medida de fomento del empleo, sobre la

contratación por tiempo indefinido aconsejaron la derogación del Real

Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, lo que fue realizado por la Ley

10/1994, de 19 de mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación.


A su vez, el artículo 5 de la citada Ley 10/1994, de 19 de mayo,

previó el establecimiento de programas que fomenten la contratación de

trabajadores perceptores de prestaciones por desempleo por pequeñas

empresas, a cuyo efecto dispuso que las leyes de presupuestos generales

del Estado determinarían, con carácter anual, los programas y

colectivos de perceptores de prestaciones por desempleo a que aquellos

se destinasen.


El contenido de este precepto se ha recogido literalmente en la

disposición adicional tercera del Real Decreto




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Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores, el cual, asimismo, en su artículo

17.3, reitera la posibilidad de que el Gobierno regule medidas de

reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto

facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. Este

precepto se refiere asimismo a la contratación temporal como medida de

fomento del empleo, así como al otorgamiento de subvenciones,

desgravaciones, y otras medidas para fomentar el empleo de grupos

específicos de trabajadores desempleados que encuentren dificultades

especiales para acceder al empleo.


No obstante, con anterioridad al citado texto refundido, la

disposición adicional sexta de la Ley 10/1994, de 19 de mayo,

estableció que, a partir de la entrada en vigor de la misma y hasta el

31 de diciembre de 1994, las empresas podrían contratar temporalmente,

cualquiera que fuere la naturaleza de las actividades a realizar, a

trabajadores desempleados incluidos en alguno de los siguientes

colectivos: trabajadores mayores de cuarenta y cinco años; trabajadores

minusválidos; y beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel

contributivo o asistencial que reunieran determinadas condiciones.


Más tarde, el artículo 44 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre,

reguló el programa de fomento del empleo para 1995. Dado que la

disposición adicional quinta del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de

diciembre, cuya constitucionalidad se discute, se remite al programa de

fomento del empleo regulado en el artículo 44 de la Ley 42/1994, de 30

de diciembre, convendrá reproducir el citado precepto de esta última

ley. A este respecto, el apartado uno.1 reza como sigue:


«De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley

10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación,

y en el artículo 17.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de

los Trabajadores, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y

el 31 de diciembre de 1995, las empresas podrán contratar temporalmente

para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la

naturaleza de las mismas, a trabajadores desempleados incluidos en

alguno de los siguientes colectivos:


a)Beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel

contributivo o asistencial, que lleven inscritos como parados al menos

un año en la Oficina de Empleo.


b)Trabajadores mayores de cuarenta y cinco años.


c)Trabajadores minusválidos.


Los empresarios deberán contratar a los trabajadores a través de

la Oficina de Empleo y formalizar el contrato por escrito en el modelo

oficial que se facilitará por el Instituto Nacional de Empleo».


Por su parte, el apartado 2.1 tiene el siguiente tenor literal:


«Las contrataciones celebradas a jornada completa, con

beneficiarios de prestaciones por desempleo de nivel contributivo o

asistencial, darán lugar, durante un periodo máximo de tres años, a los

siguientes beneficios:


a)Las empresas, cualquiera que sea su número de trabajadores en

plantilla, que contraten a beneficiarios de prestaciones por desempleo

mayores de cuarenta y cinco años o minusválidos, tendrán derecho a una

reducción del 75 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad

Social por contingencias comunes.


b)Las empresas de hasta veinticinco trabajadores que contraten a

beneficiarios de prestaciones por desempleo, menores de cuarenta y

cinco años, inscritos al menos un año como desempleados en la Oficina

de Empleo, tendrán derecho a una reducción del 50 por 100 de las cuotas

empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes.


c)Las reducciones establecidas en los apartados a) y b) anteriores

se elevarán al 100 por 100 y al 75 por 100 respectivamente para el

primer trabajador contratado por empresas, cualquiera que fuera su

forma jurídica, que no hayan tenido trabajador alguno a su servicio

desde el 1 de enero de 1994».


SEGUNDO.Así las cosas, para el solicitante se produce una

discriminación en un doble sentido: de una parte, respecto de los

menores de cuarenta y cinco años no perceptores de prestaciones por

desempleo, que no pueden acceder a esta modalidad de contratación, aún

sin disfrutar de los beneficios que se regulan; y, de otra, por la

diferenciación establecida entre quienes son perceptores de

prestaciones por desempleo y quienes no lo son, ya que los beneficios

aplicados a la contratación sólo operan en el primero de los casos.


Conviene, en consecuencia, analizar por separado ambos supuestos.


TERCERO.El primero de los supuestos reseñados, es decir, el

relativo a la exclusión de ciertos colectivos de la posibilidad de

celebrar contratos de fomento del empleo ya fue objeto de examen por

esta Institución con ocasión de la solicitudes de interposición de

recurso de inconstitucionalidad formuladas contra las leyes 10/1994, de

19 de mayo, 11/1994, de 19 de mayo, y 14/1994, de 1 de junio.


Como se expresó en la resolución adoptada en su día sobre las

referidas solicitudes, el problema a resolver consiste en si, desde la

perspectiva constitucional, es posible, sin que ello represente la

vulneración del artículo 14 de la Constitución, reservar la

contratación temporal, como medida de fomento del empleo, a los

desempleados que, siendo menores de una determinada edad y llevando

inscritos en la oficina de empleo un cierto periodo de tiempo, sean

perceptores del subsidio por desempleo, y no aplicar simultáneamente

esta misma medida a quienes, estando en una situación de desempleo

idéntica, no sean beneficiarios de estas prestaciones.


Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el

artículo 14 de la Constitución, responder a esta pregunta implica

decidir si el factor utilizado para distinguir una y otra situación

está revestido de la suficiente razonabilidad




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y proporcionalidad para justificar la desigualdad de tratamiento legal.


Pues bien, para resolver el problema planteado, es menester partir

de la finalidad que persigue la norma, consistente, en los términos de

la exposición de motivos de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, en «orientar

los ... programas de fomento de ocupación con el objeto de fomentar la

creación de empleo en las pequeñas empresas y dar ocupación a

perceptores de prestaciones por desempleo, convirtiendo éstas en

instrumentos de políticas activas».


En consecuencia, la finalidad de convertir las prestaciones por

desempleo en instrumentos de políticas activas ofrece la suficiente

razonabilidad a la diferencia en el tratamiento legal que se deriva de

la disposición adicional quinta del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de

diciembre.


Superado el test de razonabilidad, es preciso indagar si sucede

así también con el test de proporcionalidad.


Para ello, resulta necesario decidir si los medios utilizados son

proporcionados, teniendo en cuenta la finalidad que se persigue.


A este respecto, es preciso tener en cuenta la excepcionalidad de

la contratación temporal como medida de fomento del empleo y el

carácter coyuntural de su utilización, en función de la situación del

mercado de trabajo, lo que justifica precisamente la temporalidad de la

determinación de los trabajadores a los que puede ser de aplicación

esta medida de fomento, que se realizará con periodicidad anual.


Pues bien, la variabilidad de las circunstancias de la situación

del empleo demanda que el legislador disponga de un amplio margen de

apreciación para determinar tanto los colectivos de trabajadores a los

que puede ser de aplicación la contratación temporal, como las empresas

que pueden acudir a esta modalidad de contratación, de forma que puedan

así realizarse las adaptaciones precisas a las necesidades de cada

momento. Asimismo, junto a la ponderación de estas circunstancias

cambiantes, al determinar el ámbito subjetivo de aplicación de esta

medida, habrá de tenerse en cuenta la necesidad de actuar con criterios

estrictos, a fin de no desbordar la mera finalidad de promover el

empleo y de limitar las consecuencias que pueden proyectarse sobre el

principio de estabilidad en el empleo.


De otra parte, será necesario advertir que, desde una perspectiva

estructural, la norma no prohíbe que la contratación temporal pueda

aplicarse, en su caso, para el fomento del empleo de los desempleados

que no perciban las correspondientes prestaciones, puesto que es esta

una posibilidad contemplada en el artículo 17.3 del vigente Estatuto de

los Trabajadores.


En consecuencia, el conjunto de los razonamientos anteriores

conduce a considerar que no resulta desproporcionada la medida

contenida en la disposición adicional quinta del Real Decreto Ley

12/1995, de 28 de diciembre, y, por tanto, al estar asimismo esta norma

revestida de la suficiente razonabilidad, no puede apreciarse que se

haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución.


CUARTO.El segundo de los aspectos a tratar se refiere a si es

compatible con el artículo 14 de la Constitución subvencionar, ya

dentro de la contratación temporal como medida de fomento del empleo,

los contratos celebrados con los beneficiarios de las prestaciones por

desempleo y no hacerlo con los contratos de otros trabajadores que,

encontrándose en dicha situación de desempleo, no sean perceptores de

las referidas prestaciones.


A este respecto, es preciso señalar que resultan de aplicación,

«mutatis mutandi», las consideraciones que acaban de efectuarse

respecto de la exclusión de la contratación temporal de determinados

grupos de trabajadores. Así pues, como antes se ha expresado, la

diferenciación que se realiza entre los perceptores y los no

perceptores de prestaciones por desempleo a efectos del fomento de la

contratación, no puede considerarse, desde el punto de vista de la

finalidad de convertir las prestaciones por desempleo en instrumentos

de políticas activas, como exenta de la imprescindible razonabilidad,

como tampoco lo está de la necesaria proporcionalidad, si se tiene en

cuenta el carácter excepcional que caracteriza a la contratación

temporal como instrumento para fomentar el empleo, la naturaleza

coyuntural de su utilización, según la situación del mercado de

trabajo, y la temporalidad de la determinación de los beneficiarios de

estas medidas, lo que justifica, tal y como se ha expresado

anteriormente, la amplitud del margen de apreciación del legislador

para determinar los colectivos de trabajadores cuya contratación

laboral puede ser objeto de subvención, debiéndose añadir a todo ello

que la regulación contenida en la disposición adicional quinta del Real

Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre, no es obstáculo para que

pudieran otorgarse subvenciones para fomentar el empleo de trabajadores

desempleados que, no percibiendo el correspondiente subsidio,

encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Ello es así,

en efecto, desde el momento en que el artículo 17.3 del Estatuto de los

Trabajadores se refiere a los trabajadores desempleados en general, sin

efectuar distinción alguna entre los perceptores y los no perceptores

de prestaciones por desempleo.


Por todo ello, no resulta posible fundamentar suficientemente la

presunta inconstitucionalidad de la disposición adicional quinta del

Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre, por el distinto

tratamiento que efectúa, dentro del colectivo de trabajadores que

pueden celebrar contratos temporales como medida de fomento del empleo,

respecto de la subvención o no de dicha contratación, según se perciban

o no prestaciones por desempleo, por cuanto la norma discutida no está

exenta de la suficiente razonabilidad y proporcionalidad.


QUINTO.Se invoca, por último, por el solicitante la presunta

vulneración del artículo 35 de la Constitución, pero es lo cierto que

dicha conculcación no parece que pueda sostenerse con el imprescindible

fundamento, ya que la norma discutida no parece afectar al derecho al

trabajo, ni en su aspecto individual, ni en su dimensión colectiva.


En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado a este respecto

que el derecho al trabajo, en su aspecto individual, se concreta en el

igual derecho de todos a un determinado




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puesto de trabajo, si se cumplen los requisitos necesarios de

capacitación, implicando el citado derecho, en su dimensión colectiva,

un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política

de pleno empleo (STS 22/1981, de 2 de julio, fundamento jurídico

octavo).


Por consiguiente, la regulación contenida en la disposición

adicional quinta del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre, no

afecta al derecho al trabajo, ni en su vertiente colectiva, puesto que

su contenido no atañe a la política de pleno empleo, ni en su dimensión

individual, desde el momento en que no nos encontramos ante el acceso a

un puesto de trabajo concreto y determinado, sino, en general, ante la

aplicación de una modalidad de contratación y el subsiguiente estímulo

de su utilización.


En consecuencia, tampoco se aprecia que pueda fundamentarse

suficientemente la presunta vulneración del artículo 35 de la

Constitución.


1.2.11.Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del

servicio farmacéutico a la población

Por medio de sendos escritos que tuvieron entrada en esta

institución dos ciudadanos, actuando en nombre propio, solicitaron de

esta institución, en uso de la legitimación que al efecto le confiere

el artículo 162.1.a) de la Constitución española, el artículo 32 de la

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y el

artículo 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del

Pueblo, la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra

diversos preceptos del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de

ampliación del servicio farmacéutico a la población publicado en el

Boletín Oficial del Estado de 18 de junio de 1996.


La primera solicitante requería que esta institución interpusiese

recurso de inconstitucionalidad contra aquellos preceptos del Real

Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, que no se adecúen al marco

constitucional, expresando, respecto de la norma que se reputa

inconstitucional, lo siguiente: que los artículos 1 y 2 no tienen

relación alguna con lo expuesto en el preámbulo; que se restringe la

posibilidad de instalar oficinas de farmacia; que el artículo 1.3

establece un concepto indeterminado, como es el de «zonas urbanas», no

definido en el texto legal; que no deroga expresamente los preceptos de

la normativa anterior afectados; y que no establece el régimen

aplicable a los expedientes de autorización de oficinas de farmacia

actualmente en tramitación.


De otra parte, la solicitante, con base en lo anteriormente

expuesto, señalaba que los artículos 1 y 2 del mencionado Real

Decreto-Ley atentan contra el principio de seguridad jurídica y que, en

ciertos aspectos, se incurre en una invasión de las competencias

asumidas por las comunidades autónomas.


La segunda de las solicitudes estimaba inconstitucional el último

inciso del artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio,

al vulnerar los artículos 14 y 43 de la Constitución. El reproche de

inconstitucionalidad que, según el solicitante, merece dicho precepto

deriva del hecho de que no se computan como habitantes de un municipio,

a efectos de determinar el número de oficinas de farmacia susceptibles

de ser establecidas, aquellas personas que, aún residiendo

temporalmente en la localidad de que se trate, no figuran incluidas en

el correspondiente Padrón Municipal.


Valorados los antecedentes expuestos, el Defensor del Pueblo

decidió no interponer el recurso de inconstitucional solicitado en base

a los siguientes:


Fundamentos de la resolución

PRIMERO.La alegación genérica de inconstitucionalidad que realiza

la primera solicitante del recurso se efectúa sin hacerse mención al

precepto o preceptos constitucionales presuntamente vulnerados, ni tan

siquiera a las razones de orden constitucional que sirven de fundamento

a tal afirmación, salvo la escueta referencia al principio de seguridad

jurídica y al orden de competencias entre el Estado y las comunidades

autónomas.


En relación con lo anteriormente expuesto, dos son las cuestiones

fundamentales a debatir en el análisis de la solicitud de recurso de

inconstitucionalidad presentada. Por un lado, la presunta vulneración

del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la

Constitución, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 1 y 2

del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio. De otra parte, la posible

extralimitación de tales preceptos en función del marco de competencias

asumidas por las comunidades autónomas.


SEGUNDO.Los preceptos objeto de reproche constitucional ofrecen el

siguiente tenor literal:


«Artículo 1. Ordenación territorial de las oficinas de farmacia.


1.En desarrollo de lo que establece el artículo 103.3 de la

vigente Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril, y al objeto de

ordenar la asistencia farmacéutica a la población, las comunidades

autónomas establecerán criterios específicos de planificación para la

autorización de oficinas de farmacia.


La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la

planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la

planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención

primaria fijadas por las comunidades autónomas.


2.Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de

farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las comunidades

autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación

farmacéutica.


Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de

población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades

sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de

planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a

todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características

específicas.





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3.El número máximo de oficinas de farmacia en las zonas urbanas

corresponderá al módulo de 2.800 habitantes por oficinas de farmacia.


Las comunidades autónomas, en función de la concentración de la

población en sus núcleos urbanos, podrán establecer módulos poblaciones

superiores, con un límite de 4.000 habitantes por oficina de farmacia.


En todo caso, y una vez superadas estas proporciones, podrá

establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a

2.000 habitantes.


A efectos del presente Real Decreto-Ley se entenderán por zonas de

salud urbanas aquellas que, concentrando --al menos-- el 75 por 100 de

su población en un solo término municipal, sean calificadas como tales

en la planificación farmacéutica de las comunidades autónomas. El

cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del

Padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud.


Artículo 2. Autorizaciones administrativas.


1.Corresponde a las comunidades autónomas la tramitación de los

expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia.


Los expedientes se ajustarán a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, y normativa de desarrollo.


2.La iniciación de los expedientes se podrán realizar de oficio

por la autoridad sanitaria, o a solicitud de las entidades locales, los

colegios profesionales o de los farmacéuticos interesados.


3.La autorización de oficinas de farmacia se tramitará con arreglo

a principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y

capacidad, previo el procedimiento específico que establezcan las

comunidades autónomas, en el que se podrá prever la exigencia de

fianzas o garantías que --sin perjuicio del respeto a la seguridad

jurídica y la correcta tramitación de los procedimientos-- aseguren un

adecuado desarrollo, en tiempo y forma, de las actuaciones».


TERCERO.El análisis de la presunta inconstitucionalidad alegada

requiere, en primer término, partir del carácter de la oficina de

farmacia como servicio público impropio, tal y como lo ha calificado el

Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 1983, calificación

que explica y justifica el sometimiento de esta actividad a la función

planificadora, ligada además a la técnica autorizatoria. El ejercicio

de esta función planificadora, que resulta justificada por la

prevalencia del interés público en una actividad calificada de servicio

público impropio, puede conllevar la imposición de limitaciones, entre

ellas la relativa al número de oficinas de farmacia. La

constitucionalidad de las limitaciones de esta índole en la materia que

nos ocupa ha sido reconocida expresamente por el Tribunal

Constitucional, a tenor de cuya doctrina:


«Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la

posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de

farmacia, como tampoco nada que impida que se lleve a cabo fuera de

estas oficinas la dispensación al público de especialidades

farmaceúticas, pues el legislador puede legítimamente considerar

necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras

finalidades que estime deseables» (STC 83/1984, de 24 de julio,

fundamento jurídico 3.º).


De otra parte, debe tenerse presente que mediante el Real

Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, se establece que el número máximo

de oficinas de farmacia en las zonas urbanas corresponderá al módulo de

2.800 habitantes por oficina de farmacia, modificándose el principio

general establecido en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el

que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las

oficinas de farmacia, que determinaba que el número total de oficinas

de farmacia para la dispensación al público de especialidades

farmaceúticas en cada municipio no podía exceder de una por cada 4.000

habitantes.


Por consiguiente, a través de la norma que se tacha de

inconstitucional se efectúa una ampliación de los límites hasta ese

momento vigentes, mediante la fijación de nuevos módulos poblacionales,

tal y como se resalta en su exposición de motivos.


Lo anteriormente expuesto viene a dar respuesta a las alegaciones

formuladas por la solicitante, en el sentido de que el Real Decreto-Ley

11/1996, de 17 de junio, limita la instalación de oficinas de farmacia,

siendo de destacar, de otra parte, y por lo que atañe a la afirmación

de que lo expuesto en el preámbulo de la norma no guarda relación con

lo dispuesto en sus artículos 1 y 2, que los preámbulos o exposiciones

de motivos no tienen valor normativo, circunstancia por la cual no es

necesario, ni incluso resultaría correcto, hacer una declaración de

inconstitucionalidad, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional

en sentencia 36/1981, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 7.º

CUARTO.Entrando a conocer la primera de las alegaciones a las que

se ha hecho referencia anteriormente, es decir, que los preceptos que

se acaban de transcribir vulneran el principio constitucional de

seguridad jurídica, debe comenzarse poniendo de relieve que el Tribunal

Constitucional ha expuesto los rasgos esenciales de su doctrina sobre

el principio de seguridad jurídica de la forma siguiente:


«Señalábamos en las mencionadas SSTC 27/1981 y 99/1987 que la

seguridad jurídica es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y

publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e

interdicción de arbitrariedad», sin perjuicio del valor que por sí

mismo tiene aquel principio. En el caso que ahora nos ocupa, es obvio

que las normas a las que se imputa la inseguridad no son normas

inciertas o faltas de la indispensable claridad, no obstante la

inevitable exégesis que de las mismas haya de hacerse; tampoco

contradice la jerarquía normativa y han sido formalmente publicadas; no

inciden en irretroactividades desfavorables a los derechos

individuales... y, por último, no incurren en arbitrariedad ni carecen

de razonabilidad por relación a los lícitos propósitos con que el

legislador pretende dar respuesta a la cambiante realidad social»( STC

227/1988, de 29 de noviembre, fundamento jurídico 10.º).





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En similar sentido, el Tribunal Constitucional ha venido

considerando que los principios constitucionales del artículo 9.3,

entre los que se encuentra el de seguridad jurídica,

«...no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada

uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a

promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna

el Estado social y democrático de Derecho» (STC 27/1981, de 20 de

julio, fundamento jurídico 10.º).


En definitiva, la seguridad jurídica, tal y como ha expresado el

Tribunal Constitucional, puede definirse en síntesis como «suma de

certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad

de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad».


Pues bien, el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, parece

responder a estas exigencias habida cuenta que no contiene normas

sancionadoras retroactivas; no puede vulnerar los principios de

legalidad y de jerarquía normativa; está formalmente publicado en el

Boletín Oficial del Estado y, utilizando los términos empleados por el

Tribunal Constitucional, es una norma cierta y precisa. En efecto, no

existen dudas sobre la existencia de la norma tras ser aprobada por el

órgano legislativo competente y ser publicada para general conocimiento

en el Boletín Oficial del Estado. Asimismo, cabe calificarla de

precisa, al tener un objeto concreto, especificado en su exposición de

motivos y desarrollado en su articulado, como es la mejora de la

atención farmacéutica a la población, mediante la ampliación de los

límites hasta ahora vigentes en materia de apertura de nuevas oficinas

de farmacia, la simplificación y ordenación de los expedientes de

autorización de apertura de tales oficinas, la exigencia de la

presencia constante del farmacéutico en la actividad de dispensación y

la flexibilización del régimen de jornada y horario. Tampoco se

aprecia, por último, la vulneración del principio de interdicción de la

arbitrariedad, desde el momento en que la ordenación territorial de las

oficinas de farmacia y el régimen de autorizaciones administrativas

establecido en los preceptos cuestionados están justificados por la

necesidad de mejorar la atención farmacéutica a la población y por la

simplificación de los expedientes de autorización de apertura.


Por consiguiente, no puede compartirse el criterio sustentado por

la solicitante, en el sentido de que los preceptos cuestionados

presentan falta de claridad e incertidumbre. De otra parte, y aunque se

aceptara a efectos dialécticos que alguno de los conceptos reflejados

en los preceptos presuntamente inconstitucionales no está definido en

el Real Decreto-Ley, tal y como se resalta en la solicitud formulada,

no por ello cabe inferir que la norma sea confusa o carezca de

claridad, sino que exige una operación interpretativa, circunstancia

ésta que por sí misma no pone de manifiesto un problema de

constitucionalidad, sino de hermenéutica, que corresponde a todos los

operadores jurídicos, de modo que se requiriría tan solo un ejercicio

de exégesis, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional en su

sentencia 227/1988, anteriormente reseñada.


QUINTO.Respecto de la segunda de las alegaciones antes resumidas,

consistente en que los artículos 1 y 2 del Real Decreto-Ley 11/1996, de

17 de junio, incurren en una invasión de las competencias de las

comunidades autónomas, debe reiterarse que la solicitante se limita a

señalar tal circunstancia, sin concretar el precepto o preceptos

constitucionales presuntamente vulnerados, ni tan siquiera las razones

que sirven de fundamento para tal aseveración.


Pese a la reseñada falta de concreción, habrá de considerarse que

la solicitante se está refiriendo a los artículos 148 y 149 de la

Constitución españolay a los preceptos estatutarios de asunción de

competencias que los concretan, en relación con cada comunidad

autónoma. Del mismo modo, habrá de estimarse que las razones que sirven

de base a la presunta inconstitucionalidad alegada se limitan a que la

legislación estatal básica, contenida en los mencionados artículos,

alcanza tal nivel de desarrollo que deja vacias de contenido las

competencias asumidas por las comunidades autónomas.


A este respecto, debe recordarse que el artículo 149.1.16ª de la

Constitución contempla, como competencia exclusiva del Estado, las

bases y coordinación general de sanidad. Por su parte, los estatutos de

autonomía recogen, entre las competencias exclusivas de las comunidades

autónomas, la ordenación farmacéutica, si bien de acuerdo con lo

dispuesto en el mencionado artículo 149.1.16ª de la Constitución.


De otra parte, debe advertirse que del tenor literal de los

preceptos del Real Decreto-Ley cuestionados se desprende, incluso de

forma indubitada, que queda reservado un ámbito sustancial de la

materia regulada a la disposición de las comunidades autónomas para que

éstas puedan ejercer su propia competencia normativa, excepción hecha

de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 1.3, el cual

literalmente establece que «el número máximo de oficinas de farmacia en

las zonas urbanas corresponderá al módulo de 1.800 habitantes por

oficina de farmacia».


Por consiguiente, la infracción constitucional alegada tiene una

inmediata y directa relación con el orden constitucional de

distribución de competencias entre el Estado y las comunidades

autónomas, por lo que atañe a lo dispuesto por el legislador estatal en

cuanto al número máximo de oficinas de farmacia.


En relación con ello, esta institución viene manteniendo el

criterio de que el ejercicio de la legitimación que ostenta para la

interposición de recurso de inconstitucionalidad tiene su ámbito idóneo

de aplicación en el campo de los derechos y libertades proclamados en

el título I de la Constitución, cuya defensa y garantía le encomienda

ésta expresamente. Sin embargo, cuando los problemas de

constitucionalidad detectados o denunciados no afectan a este orden

sustantivo de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino

que se refieren al régimen de distribución de competencias entre los

diversos titulares del poder político territorial del Estado, parece

más conveniente que sean los propios titulares de las competencias

eventualmente sustraidas los que en el ejercicio de su correspondiente

legitimación inicien las actuaciones que en cada caso consideren

oportunas.





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A lo anteriormente expuesto, y entre las razones que pueden

esgrimirse para no entrar a conocer sobre el asunto de fondo planteado,

debe reiterarse la imprecisión de la solicitante en cuanto a los

fundamentos en los que basa la presunta inconstitucionalidad de la

norma estatal. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado

lo siguiente:


«Hay que comenzar rechazando las afirmaciones generales en virtud

de las cuales el Estado ha dictado bases «excesivamente amplias» para

concluir, sin más razonamiento, que la ley estatal es inconstitucional.


El juicio sobre el alcance de las bases tiene una naturaleza

eminentemente jurídica, lo que impide descalificaciones globales

imprecisas, exigiendo, por el contrario, la fundamentación concreta de

por qué en cada caso debe entender vulnerado el bloque de la

constitucionalidad». (STC 132/1989, de 18 de julio, fundamento jurídico

23.º).


No obstante lo anterior, si se procede al análisis del presunto

motivo de inconstitucionalidad aducido debe tenerse presente que el

Real Decreto-Ley cuestionado establece, en su artículo primero, normas

sobre la ordenación territorial de las oficinas de farmacia y, en su

artículo segundo, el régimen de autorizaciones administrativas de las

mismas, normativa que, tal y como se determina en su disposición final

primera, constituye legislación básica sobre sanidad. Asimismo, debe

partirse de la competencia del Estado para la fijación de bases de la

sanidad, título competencial establecido en el artículo 149.1.16.º de

la Constitución española, en orden a analizar la cuestión que plantea

esta solicitud de recurso de inconstitucionalidad, y más en concreto

respecto de si la legislación básica del Estado, contenida en la norma

que se considera inconstitucional, ha producido una exclusión de las

competencias asumidas por las comunidades autónomas en materia de

sanidad interior.


A la vista de las consideraciones precedentes, resulta preciso

proceder a analizar, a la luz de la doctrina del Tribunal

Constitucional, el contenido y alcance de las normas básicas, para,

posteriormente, poder emitir un pronunciamiento en torno a presunta

vulneración alegada por la solicitante.


En relación con ello, puede traerse a colación la doctrina del

Tribunal Constitucional que seguidamente se reproduce:


«Lo que la Constitución persigue al conferir a los órganos

generales del Estado la competencia exclusiva para establecer las bases

de la ordenación de una materia determinada es que tales bases tengan

una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación, lo

cual asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada

comunidad autónoma, un común denominador normativo, a partir del cual

cada comunidad, en defensa del propio interés general, podrá establecer

las peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias

que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella

misma materia» (sentencias 1/1982, de 28 de enero, fundamento jurídico

1.º, y 44/1982, de 8 de julio, fundamento jurídico 2.º, entre otras).


«... la determinación general de los mencionados requisitos y

condiciones de los centros, servicios, actividades y establecimientos

sanitarios, debía entenderse como una competencia de fijación de bases,

que es, por tanto, en virtud del mandato del artículo 149.1.16 de la

Constitución de titularidad estatal «en cuanto trata de establecer

características comunes en los centros, servicios y actividades de

dichos centros»... tales requisitos y competencias debían considerarse

siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada

comunidad autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede

establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los

requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado,

otros que entienda oportunos o especialmente adecuados».(STC 80/1984,

de 20 de julio, fundamento jurídico 1.º).


En un sentido similar, y también acerca del contenido y alcance de

las normas básicas, el referido tribunal ha declarado que la

legislación básica ha de establecer «el marco de una política global»

(STC 64/1982, de 4 de noviembre, fundamento jurídico 4.º) o los

«elementos normativos uniformes o de denominador común», pero «nunca la

fijación de bases... debe llegar a tal grado de desarrollo que dejen

vacias de contenido las correspondientes competencias de las

comunidades autónomas» (STC 32/1983, de 28 de abril, fundamento

jurídico 2.º); que en las «bases» las decisiones esenciales

«corresponden al legislador estatal, sin perjuicio de que las

competencias concretas en que se articulen dichas decisiones puedan,

sin desfigurar su identidad de conjunto, ser moduladas o ampliadas en

virtud de las competencias de la comunidad autónoma». (STC 137/1986, de

6 de noviembre, fundamento jurídico 4.º); y que la función propia de la

legislación básica es la de delimitar el campo legislativo autonómico,

lo que no supone exclusión o vaciamiento de sus competencias, sino

obligación de atenerse en el ejercicio de éstas al sentido, amplitud y

fines de la materia básica y sin que ello implique privar a las

comunidades autónomas de sus competencias estatutariamente asumidas

(STC 99/1987, de 10 de junio, fundamento jurídico 2.º).


Aun cuando nada se dice en la solicitud de interposición de

recurso de inconstitucionalidad, la solicitante parece acogerse a la

reseñada doctrina del Tribunal Constitucional, al sostener, aunque de

forma imprecisa, que el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, ha

incurrido en una invasión de las competencias de las comunidades

autónomas, deduciéndose de tal aseveración que la infracción alegada

está en relación con el hecho de que mediante la citada norma, que

constituye legislación básica sobre sanidad, se ha establecido un

número máximo de oficinas de farmacia por módulo de población, de modo

que el margen de actuación de los órganos autonómicos indudablemente

habría sido más amplio si la norma estatal hubiera establecido un

número mínimo de oficinas de farmacia por habitantes como común

denominador normativo.


Desde esta perspectiva, una vez expuesto el criterio del Tribunal

Constitucional en torno al contenido y límites de las normas básicas,

se procede seguidamente a analizar si




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el nivel de desarrollo de la norma básica que se reputa

inconstitucional conlleva una exclusión de las correlativas

competencias de las comunidades autónomas.


A este respecto, es menester reiterar que los artículos 1 y 2 del

Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, reservan un ámbito sustancial

de la materia regulada a la disposición de las comunidades autónomas

para que éstas puedan ejercer su propia competencia normativa, salvo

por lo que respecta al número máximo de oficinas de farmacia, de modo

que no se produce una exclusión global de las competencias de tales

comunidades, sino que, antes bien, se reconoce tal competencia en

diferentes aspectos de la ordenación farmacéutica.


De otra parte, debe significarse que la alegación de la

solicitante se proyecta sobre un aspecto parcial de la competencia de

las comunidades autonómicas en materia de ordenación territorial de las

oficinas de farmacia, como es el relativo a la determinación del número

máximo de oficinas de farmacia, si bien tal competencia tiene,

indudablemente, un ámbito mucho más extenso al comprender, entre otros

aspectos, los relativos al establecimiento de criterios específicos de

planificación para la autorización de oficinas de farmacia; la

determinación de las unidades básicas de atención primaria como

demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica; la

fijación de los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de

farmacia; y el régimen de jornada y horarios de los servicios, mientras

que el aspecto controvertido únicamente afecta a una materia específica

dentro de dicho ámbito.


En relación con lo expuesto, debe recordarse que el Tribunal

Constitucional ha declarado expresamente que:


«... la doctrina de este Tribunal sobre el límite de la

legislación estatal básica no puede proyectarse sobre un aspecto

parcial de la competencia autonómica. Esta posee un ámbito mucho más

extenso... mientras que la norma del Estado solo afecta a una materia o

subsector específico dentro de este ámbito... así, no cabe estimar

producido un vaciamiento de aquella competencia aunque se haya reducido

en una concreta materia...» (STC 284/1993, de 30 de septiembre,

fundamento jurídico 4.º y 225/1993, de 8 de julio, fundamento jurídico

4.º).


Por cuanto antecede, si se atiende al hecho de que la

determinación del número máximo de oficinas de farmacia es únicamente

un aspecto concreto dentro de la ordenación territorial de las oficinas

de farmacia y del régimen de autorizaciones administrativas, no resulta

posible aseverar que se haya producido un vaciamiento de las

competencias asumidas por las comunidades autónomas en sus estatutos en

relación con esta materia.


SEXTO.Conforme a los términos de la segunda solicitud, el último

inciso del artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio,

vulneraría los artículos 14 y 43 de la Constitución española, que

reconoce respectivamente el derecho a la igualdad en la ley y el

derecho a la protección de la salud.


El citado precepto reza literalmente de la siguiente forma:


«El cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los

datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud».


A juicio del solicitante, la presunta vulneración del artículo 14

de la Constitución se produciría desde el momento en que el número de

oficinas de farmacia se determina en función de la población censada o

de derecho, sin computarse a tal efecto la población de hecho o

estacional, aunque tenga una cierta permanencia en el núcleo o término

municipal de que se trate.


En relación con ello, en la solicitud se añade que, en

determinados ámbitos geográficos del territorio nacional, y más en

concreto en las zonas turísticas, existen importantes núcleos de

población de temporada, que no figuran en el correspondiente padrón

municipal, sin que tal realidad, y a pesar de la indudable necesidad de

las personas que integran tales núcleos de acceder a la prestación

farmaceútica, haya sido tomada en consideración al establecerse el

referido criterio legal para la determinación del número de oficinas de

farmacia, de modo que se produce una diferenciación discriminatoria

entre aquellas personas que residen en localidades con un significativo

número de habitantes que no figuran en el padrón municipal y las que

habitan en localidades cuyos habitantes figuran, al menos en su mayor

parte, incluidos en el correspondiente padrón municipal, ya que las

primeras cuentan con un menor número de oficinas de farmacia por

habitante que las segundas y, por ende, con mayores dificultades para

acceder a la prestación farmacéutica.


SEPTIMO.Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la

vulneración del artículo 14 de la Constitución requiere como punto de

partida la existencia de situaciones de hecho iguales, consistiendo

precisamente dicha vulneración en la aplicación, a igualdad de

supuestos de hecho, de desiguales consecuencias jurídicas. En este

sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que:


«el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho

se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse

iguales los supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de

elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento

racional» (SSTC 76/1990, de 26 de abril, fundamento jurídico 9.º, y

177/1993, de 31 de mayo, fundamento jurídico 2.º).


Pues bien, para el solicitante la aplicación del criterio

establecido en la norma, consistente en determinar el número de

oficinas de farmacia en función del número de habitantes censados en

cada municipio, produciría una injustificada desigualdad de trato, en

perjuicio de los municipios con una notable población flotante de

naturaleza estacional. Dicha desigualdad injustificada y, por tanto,

discriminatoria se derivaría del diferente número de oficinas de

farmacia para unas mismas necesidades farmacéuticas.





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Sin embargo, este razonamiento no puede compartirse. En efecto, en

la solicitud que se analiza pretende tomarse como términos de

comparación para entender vulnerado el principio de igualdad, por una

parte, los municipios de tipo turístico con numerosa población flotante

en determinadas épocas del año y, por otra, los municipios en los que

no se da esta circunstancia. No obstante, y con pleno respeto a

cualquier otra opinión, ha de considerarse que no existe en la norma el

«tertium comparationis» propuesto por el solicitante, puesto que, en

realidad, lo que sucede es, lisa y llanamente, que el precepto

cuestionado no contempla el caso de los referidos municipios

turísticos. Siendo esto así, no puede existir una situación

discriminatoria que vulnere el artículo 14 de la Constitución, desde el

momento en que dicho supuesto no está regulado ni en sentido positivo,

ni en sentido negativo.


A este respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado lo

siguiente:


«Las genuinas normas discriminatorias son aquellas en que se

contiene un mandato positivo, respecto de las categorías discriminadas,

situación que no es, obviamente la misma que se produce cuando una

categoría no se encuentra contemplada ni en sentido positivo ni en

sentido negativo por la norma» (STC 109/1988, de 8 de junio, fundamento

jurídico 2.º).


De otra parte, aún cuando pudiera considerarse que no nos

encontramos ante un supuesto omisivo, sino ante situaciones desiguales

--municipios turísticos y los demás municipios-- a las que se haya

aplicado un tratamiento jurídico igual, debe asimismo recordarse que el

Tribunal Constitucional ha declarado que del artículo 14 de la

Constitución no puede derivarse un derecho a la desigualdad de trato.


En este sentido, dicho precepto no establece, junto a la igualdad de

trato de las situaciones similares, el correlativo derecho al

tratamiento legal diferenciado de los supuestos de hecho que sean de

diferente naturaleza, de modo que, en otros términos, el principio de

igualdad constitucionalmente garantizado no ampara la discriminación

por indiferenciación. En efecto, el referido Tribunal ha declarado que:


«Aún admitiendo tal desigualdad de supuestos, ello no determina

... la exigencia constitucional de un tratamiento legal diferenciado»

(STC 48/1989, de 21 de febrero, fundamento jurídico 5.º).


OCTAVO.Se entiende asimismo vulnerado en la solicitud que se

analiza el derecho a la salud, contemplado en el artículo 43 del texto

constitucional, pero resulta de todo punto evidente que por el mero

hecho de que se establezca como referencia para el cómputo de los

habitantes de cada municipio los datos del padrón municipal y no se

tenga en cuenta la población flotante, no puede entenderse vulnerado el

referido derecho, ya que nos encontramos ante un mero criterio

organizatorio para la prestación del servicio farmacéutico y, por

consiguiente, para hacer efectivo el derecho a la salud, sin que el

simple desacuerdo con el criterio utilizado pueda fundamentar la

invocación de la infracción de este derecho.


NOVENO.La inexistencia de la presunta vulneración del principio de

igualdad, ya sea por considerarse que el término de comparación

propuesto no está regulado en la norma, ya por entenderse que nos

encontramos ante supuestos de hecho desiguales respecto de los cuales

no resulta exigible su diferenciación normativa, no empece a la

conveniencia de que esta institución haga uso del mecanismo contemplado

en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, con objeto

de recomendar que se regule la situación de los municipios con una

amplia población flotante, a fin de que la prestación del servicio

farmacéutico se organice de la forma más adecuada, en beneficio de la

población atendida. En este sentido, se procedió a dirigir una

recomendación al Ministerio de Sanidad y Consumo, al objeto de que, a

través de la norma del rango que corresponda, se contemple

específicamente la prestación del servicio farmacéutico en los

municipios antes referidos.


2.SOLICITUDES DE INTERPOSICION DE RECURSOS DE AMPARO

Durante 1996 han comparecido ante esta institución trece

ciudadanos solicitando la interposición de recurso de amparo

constitucional que el Defensor del Pueblo acordó no interponer por no

reunir los requisitos previstos en los artículos 41 y siguientes de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.


En doce de las trece solicitudes formuladas el recurso demandado

era de los previstos en el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3

de octubre, del Tribunal Constitucional, es decir, situaciones en las

que la vulneración de un derecho fundamental resulta imputable de forma

inmediata y directa a una resolución judicial.


En todos los casos, el Defensor del Pueblo oída la Junta de

Coordinación y Régimen Interior, en cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 18.1.b) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del

Defensor del Pueblo, de 6 de abril de 1983, adoptó el acuerdo de no

acceder a la pretensión de los interesados por estimar que no resultaba

viable la acción de amparo.