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Sinopsis artículo 71 - Constitución Española

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Sinopsis artículo 71

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Concordancias: Artículos 9.1, 18, 20.1, 24, 66, 67.3, 117, 123, 161, 162, D.G 3ª.

Sinopsis

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I.- El Estatuto del Parlamentario

1. En los modernos sistemas democráticos la opción entre democracia directa y democracia representativa está definitivamente resuelta a favor de esta última. Sin excluir determinadas instituciones de aquella, el ejercicio de la soberanía popular se instrumenta fundamentalmente a través de los representantes. De esta manera los parlamentarios vienen a gestionar este depósito de la soberanía (art. 66.1) y, de manera mediata, actualizan derechos fundamentales de los propios ciudadanos (art. 23.1).

     Esta realidad innegable conlleva a dar la máxima importancia y realce a la función parlamentaria ejercida por los representantes o parlamentarios. Para asegurar esta función los diferentes ordenamientos constitucionales suelen diseñar un estatuto propio del parlamentario  -más o menos amplio según los países- que tiende a reforzar y proteger el libre ejercicio de aquella. A este conjunto de instituciones (inviolabilidad, inmunidad, fuero, asignaciones, etc), que pueden darse conjuntamente o no, se le puede denominar como la esfera de protección personal de la representación.

     En cierta medida nos encontramos ante la vertiente personalizada de la afirmación contenida en el artículo 66.3, según el cual: "las Cortes Generales son inviolables".

2. El Estatuto del parlamentario tiene tras de sí una larga historia casi tan vieja como las de las propias Asambleas. Siempre han existido instituciones como la inmunidad que han sido, en el fondo, respuestas al acoso que los representantes podían sufrir por parte de otros poderes, especialmente del soberano absoluto.

     Sin embargo, la propia existencia de este estatuto, o al menos su extensión, lleva bastante tiempo en tela de juicio. En los sistemas democráticos avanzados donde la afirmación radical del principio de igualdad (arts. 1.1 y 14) o del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24) están profundamente consolidados, la existencia de figuras e instituciones que puedan entrar (al menos en apariencia) en conflicto con aquellos tiene una presentación claudicante. Nuestro propio Tribunal Constitucional ha señalado como: "Con alguna excepción muy singular, la comprensión más estricta de la prerrogativa es unánimemente compartida por la doctrina española, siendo también la dominante en la literatura extranjera, En el Derecho español (...) esta parece ser, ciertamente la interpretación más correcta" o, más claramente todavía: "Las prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas estrictamente para no devenir privilegios que puedan lesionar derechos fundamentales de terceros" (STC 51/1985).

3. Esta realidad, incontestable, que ha llevado a algún exceso doctrinal, no debe hacer olvidar que las prerrogativas son instituciones colectivas cuya titularidad pertenece a las Cámaras y que sólo de manera refleja recaen individualmente en los propios parlamentarios.


II. La inviolabilidad

1. En el tradicional sistema liberal del parlamentarismo, las decisiones de la Asamblea vienen necesariamente precedidas del libre debate y del contraste de argumentaciones. Sólo así, se estimaba, era posible alcanzar una decisión racional fruto del convencimiento y de la persuasión. Para ello es imprescindible que el parlamentario pueda expresarse libérrimamente tanto en su manifestación oral cuanto en su propio voto. Esta libertad máxima exige una absoluta irresponsabilidad jurídica (no política, claro está) por sus opiniones, manifestaciones y votos. Como ha señalado el Tribunal Constitucional: "El interés a cuyo servicio se encuentra establecida la inviolabilidad es el de la protección de la libre discusión y decisión parlamentarias" (STC 51/1985). Con más extensión se manifiesta el Alto Tribunal cuando en su STC 243/1988 expresa lo siguiente: "La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, entendiendo por tales aquellas que realicen en actos parlamentarios y en el seno de cualquiera de las articulaciones de las Cortes Generales o, por excepción, en actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción literal de un acto parlamentario, siendo, finalidad específica del privilegio asegurar a través de la libertad de expresión de los parlamentarios, la libre formación de la voluntad del órgano legislativo al que pertenezcan"

2. Así determinado el sentido de la institución, quedan todavía varios elementos por definir para tener un conocimiento cabal de la prerrogativa.

2.1. En relación con el ámbito subjetivo, el artículo 71.1 se refiere expresa y normativamente a los diputados y senadores. Ello no quiere decir que los demás parlamentarios (p. ej. los autonómicos), queden excluidos de esta protección que es consustancial con la propia función parlamentaria. Significa simplemente que otras normas (los Estatutos) son las llamadas a plasmar legalmente la prerrogativa. Eso sí, el alcance subjetivo no puede extenderse más allá de los propios parlamentarios, quedando excluidos cualesquiera colaboradores o ayudantes de los mismos por más que se tratara de meros transmisores o repetidores de lo realizado por los parlamentarios.

2.2. En punto al ámbito material, el artículo 71.1 menciona escuetamente a las "opiniones" como objeto de protección. Con irreprochable lógica constitucional el artículo 21 del Reglamento del Senado incluye en este objeto no sólo las opiniones manifestadas a actos parlamentarios sino también "los votos emitidos en el ejercicio de su cargo". La corrección de esta norma aparece confirmada implícitamente por la jurisprudencia constitucional cuando admite que la prerrogativa ampara a los parlamentarios por "declaraciones de juicio o de voluntad" (STC 51/1985).

     Cualquier otra interpretación sería un dislate que implicaría dañar irreversiblemente la finalidad propia de la institución. El diputado o senador debe de poder expresarse libremente pero debe de poder votar con idéntica libertad. Conviene resaltar que, en ocasiones, la existencia de votaciones secretas en la Cámara puede jugar un papel importante en esta protección de la libertad, aunque también un eventual efecto disfuncional en la estabilidad de las mayorías parlamentarias.

     Entendemos que esta protección es absoluta, incluso cuando con el voto se esté contribuyendo de manera evidente a posiciones inexplicables.

2.3. Como es lógico no todas las opiniones o manifestaciones de un diputado o senador están protegidas por la prerrogativa de la inviolabilidad. Sólo lo están las "manifestadas en el ejercicio de sus funciones".

     Este ámbito funcional exige una delimitación no siempre fácil. Será sencillo cuando el parlamentario se manifiesta desde la tribuna parlamentaria o desde el escaño o votando en las sesiones.  Pero la vida política no se acaba entre las paredes de las Cámaras. Los parlamentarios ejercen su función de manera relevante fuera de aquellas. Así se ha planteado la duda de si la prerrogativa cubre las actuaciones cuando éstas se desarrollan en sedes diferentes del Parlamento. El Tribunal Constitucional, conjuntamente con la interpretación restrictiva antes expuesta, ha fijado que la protección decae: "...cuando los actos hayan sido realizados por su autor en calidad de ciudadano (de "político incluso) fuera del ejercicio de competencias y función que le pudieran corresponder como parlamentario. Así las funciones relevantes para el artículo 71.1 de la Constitución no son indiferenciadamente todas las realizadas por quien sea parlamentario, sino aquellas imputables a quien siéndolo, actúa jurídicamente como tal" (STC 71/1985).

2.4. La inviolabilidad es una prerrogativa parlamentaria que, a diferencia de otras, tiene un ámbito temporal no limitado. La imposibilidad de perseguir a quienes están protegidos por la inviolabilidad es perpetua. Ni durante ni después de su mandato cabe acción alguna que violente esta prerrogativa. Esto es lógico. Si el parlamentario pudiese ser perseguido cuando se extingue su mandato, la libertad que se intenta proteger quedaría severamente dañada, aunque sólo fuese por la amenaza de futuro de las consecuencias que su acción puede tener. Por ello es indiscutible el carácter perpetuo de la prerrogativa.

3. Ha sido tradicional la discusión doctrinal sobre la configuración penal de una prerrogativa que, al final, supone la no aplicación del ordenamiento penal vigente suponiendo, claro está, que se haya conculcado el ordenamiento. La principal línea doctrinal tiende a considerar la inviolabilidad como una causa personal de exclusión de la pena, aunque no falten opiniones que prefieran su configuración como causa de justificación en el ámbito del ejercicio de un derecho o cargo.

     Lo que en todo caso está claro es que frente a una acción dirigida contra un diputado o senador por un acto cubierto por la prerrogativa de la inviolabilidad, la respuesta procesal oportuna no es la de tramitar un suplicatorio y, en su caso, denegarlo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar la diferencia de ambas instituciones negando que la inmunidad sea el corolario de la inviolabilidad. Dado que la inviolabilidad por las opiniones supone, precisamente, que aquellas "no puedan ser sometidas a procedimiento alguno" (STC 36/1981), la inadmisión directa de la acción de los Tribunales  por las Cámaras parece la reacción jurídica procedente.


III. La inmunidad

1. El artículo 71.2 al consagrar la inmunidad parlamentaria está dando cabida a una institución de largo recorrido histórico, pero con un presente debatido y cuestionado hasta su más honda raíz. Para empezar, es menester aclarar que de igual manera que la inviolabilidad parlamentaria parece requisito inexcusable de cualquier mandato parlamentario libre, la inmunidad es una institución no recogida en múltiples ordenamientos. Aun donde está contemplada el alcance sus efectos dista mucho de ser homogéneo.

     Se trata de una prerrogativa de origen medieval que protegía a los procuradores frente al riesgo evidente que suponían los poderes del monarca, bien fuesen de carácter policial o mediante la propia intervención judicial. Aunque su origen histórico fue más o menos común, la fundamentación teórica de su propia existencia ha sido mucho más variada. Desde la clásica teoría del fumus persecutionis hasta el principio de separación de poderes han sido esgrimidos como fundamento de tan antigua institución.

     En todo caso, se trata de una prerrogativa que afecta de modo principal a la esfera procesal del parlamentario, elevando una serie de obstáculos añadidos a la posibilidad de actuar contra el mismo, que se superponen a las garantías de las que ya de por sí disfruta cualquier ciudadano.

     Como ha señalado el Tribunal Constitucional: "La inmunidad, en cambio, es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad, evitando que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las cámaras y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento" (STC 243/1988 que reitera la ya contenida en la STC 80/1985; y SSTC 123 y 124/2001).

2. En relación con el ámbito personal el artículo 71.2 sitúa bajo su ámbito de protección a los diputados y senadores. Dado que, como se indica anteriormente, la inmunidad no es elemento indispensable para el libre ejercicio de la función parlamentaria, el Tribunal Constitucional en su STC 36/1981 lejos de extender su régimen sin distinciones a los parlamentarios autonómicos, consagró un diferente nivel de aplicación del instituto a éstos negándoles todo aquello que no esté recogido de manera literal en los propios Estatutos de Autonomía y negando, también, la suficiencia de otros instrumentos jurídicos que no sean los Estatutos para extender la prerrogativa.

3. En punto al ámbito material de la prerrogativa, la propia dicción del precepto parece dejar claro que aquella sólo juega cuando se trata de procesos situados en el ámbito penal. En línea con la tesis restrictiva antes aportada y ante el intento de extender su aplicación a la esfera de la demanda contra el honor contenido en la LO 3/1985, el Tribunal Constitucional dejó claro en la STC  9/1990 que dicha extensión entraba en contradicción con el art. 71.2. Queda así cerrada de manera definitiva cualquier posibilidad de extender la inmunidad más allá del ámbito penal.

     El precepto ahora analizado actúa, pues, sobre tres aspectos: detención, inculpación y procesamiento.

3.1.Respecto a la detención (el art. 22.1 RS incluye también la retención, en un tono seguramente influido por los precedentes históricos), la Constitución no la impide absolutamente, pero exige que si esta se realiza sea "en caso de flagrante delito". La idea de flagrancia, con todas sus dificultades, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional en la STC 341/1993 que admite que es posible "reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" o visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícto".
  
     El Reglamento del Senado (art. 22.1) exige que la detención sea comunicada inmediatamente a la Presidencia del Senado, y el art. 12 RCD encomienda a la Presidencia del Congreso de los Diputados la adopción de cuantas medidas sean oportunas.

3.2. En relación con la inculpación o el procesamiento lo que impide la Constitución es que esas actuaciones procesales se puedan dirigir contra los diputados y senadores "sin la previa autorización de la Cámara respectiva". Ello conduce directamente a la cuestión del denominado suplicatorio.

4. Lo que en términos generales se denomina como suplicatorio no es técnicamente sino el instrumento procesal en el que la autoridad judicial solicita a la Cámara la autorización para proceder (art. 5 de la Ley de 9 de febrero de 1912 y art. 755 LECrim). Este instrumento procesal es de la máxima importancia por cuanto que es el documento que desencadena el procedimiento para su tramitación previsto en los Reglamentos de ambas Cámaras. Es precisamente sobre esta petición sobre la que se pronuncian los Plenos.

     El momento procesal oportuno para que el órgano judicial solicite la autorización a la Cámara ha sido siempre una cuestión compleja. Esta complejidad aumentó notablemente con la reforma procesal operada por la Ley Orgánica 7/1988 que suprimió el auto de procesamiento para los delitos previstos en el art. 779 LECrim. Al desaparecer un momento procesal claramente objetivable, la confusión aumentó notablemente. Además, hay que tener en cuenta que tanto una decisión excesivamente temprana (que podría derivar en un sobreseimiento posterior a la tramitación del suplicatorio) como un envío tardío del suplicatorio que podría derivar en nulidad de actuaciones) son decisiones criticables tanto por defecto como por exceso. Hoy por hoy la cuestión sigue abierta, toda vez que la doctrina del Tribunal Supremo tampoco ha adquirido el suficiente nivel de estabilidad como para darla por consagrada. (Cfr. STS de 28 de octubre de 1997), y el Tribunal Constitucional se ha limitado a señalar que, en lo que al momento procesal para solicitar el suplicatorio se refiere, el juez puede investigar libremente, pero deberá pedir el suplicatorio para realizar actos de cualquier clase que impliquen la sujeción del parlamentario a un proceso penal (STC 124/2001).

5. La recepción por el Congreso o el Senado de un suplicatorio origina el desarrollo de una tramitación específica que concluirá con el pronunciamiento del Pleno de cada Cámara al respecto.

     Frente a unos momentos iniciales en los que primaba la idea de que las Cámaras eran absolutamente libres para decidir en sentido positivo o negativo sobre la autorización solicitada, la paulatina elaboración de una jurisprudencia constitucional progresivamente "intervencionista" ha reducido notablemente el margen de apreciación por parte de las Cámaras.

     Por una parte el Tribunal fijó inicialmente una determinada finalidad constitucional para la prerrogativa y, consecuentemente, exigió a las Asambleas que motivasen su resolución especialmente si esta era denegatoria (STC 90/1985). Una vertiente todavía más restrictiva y más invasora de la libertad de las Cámaras puede encontrarse en la discutida STC 206/1992, adoptada con numerosos votos particulares que convierte, de facto, al alto Tribunal en instancia revisora o casacional del contenido material de las resoluciones parlamentarias. En este caso la motivación no se acepta como mero elemento formal o procedimental, sino que exige una ponderación material de la decisión.

     Quizá en futuros casos se asista a una jurisprudencia constitucional que atienda más al criterio hermenéutico de concordancia práctica, que permita salvar determinados bienes constitucionales previstos en el art. 71.2 frente a una interpretación que hace primar casi en exclusiva el derecho fundamental contenido en el art. 24.1 CE.

6. Frente al carácter perpetuo de la inviolabilidad, el ámbito temporal de la inmunidad es limitado pues no en vano la Constitución limita la prerrogativa a una vigencia exclusiva "durante el período de su mandato". La pérdida del escaño entraña automáticamente la posibilidad de proceder sin tener que obtener la autorización de la Cámara.

7. Por último es preciso detenerse en los efectos de la decisión parlamentaria sobre el suplicatorio. Ningún problema plantea la decisión favorable. Si la Cámara lo autoriza, la autoridad judicial podrá proseguir con las actuaciones procesales que considera oportunas.

     Más dudas suscita la resolución denegatoria. En efecto, una lectura lógica llevaría a entender que el procedimiento queda suspendido sin que se produzca necesariamente una caducidad de la acción. Esta lógica aparece empañada por el art. 7 de la Ley de 9 de febrero de 1912 que señala que: "si el Senado o el Congreso denegasen la autorización para procesar, se comunicará el acuerdo al Tribunal requirente, que dispondrá el sobreseimiento libre, respecto al senador o diputado ...". Semejante solución, que parece de difícil compatibilidad con el tenor y el sentido del art. 71.2 CE, no ha sido, sin embargo, invalidada claramente por el Tribunal Constitucional aunque tuvo la oportunidad clara de manifestarse al respecto en el llamado "caso Barral". Ante este injustificado silencio, la duda sigue abierta.


IV. El fuero

1. El círculo procesal que conforma las garantías penales del parlamentario se cierra con la consagración de un fuero específico residenciado en la Sala Penal del Tribunal Supremo. Esta prerrogativa, que aparecía ya consagrada con nitidez en el art. 47 de la Constitución de 1876, se desplegó en el ámbito legislativo en la Ley de 9 de febrero de 1912. Hoy el mandato constitucional se encuentra desarrollado por el art. 57 LOPJ  en concordancia con el texto superior.

2. Si desde el punto de vista político o de oportunidad se ha trabado un vivo debate sobre las ventajas o inconvenientes que este fuero especial otorga a sus teóricos beneficiarios, los problemas jurídicos son ciertamente de otra índole.

2.1. La primera cuestión tiene que ver con la compatibilidad o contradicción que el aforamiento ante el Tribunal Supremo comporta con el derecho a la doble instancia judicial que al amparo de la normativa internacional (señaladamente el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) nuestro Tribunal Constitucional ha entendido incorporado al derecho fundamental al acceso a los tribunales y a un proceso adecuado en los márgenes del art. 24 CE.

     En efecto, al ser inviable el recurso de casación ante las sentencias el Tribunal Supremo, no se puede producir una doble instancia judicial cuando nos encontramos ante un aforado parlamentario de las Cortes Generales.

     El Tribunal Constitucional, que negó la suficiencia del precitado art. 14.5 para crear recursos inexistentes en el ordenamiento interno (STC 42/1982), aceptó la constitucionalidad de esta única instancia ya que "determinadas personas gozan ex constitutione, en atención a su cargo, de una especial protección que contrarresta la imposibilidad de acudir a una instancia superior, pudiendo afirmarse que esas particulares garantías que acompañan a senadores y diputados disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer en las causas en que puedan hallarse implicados, es el superior en la vía judicial ordinaria" (STC 51/1985). En la misma línea, la STC 69/2001 consideró que la competencia del Tribunal Supremo no vulnera la exigencia del juez imparcial, tan sólo con que dentro de la Sala se separen las labores de instrucción y fallo, atribuyéndose la primera a un Magistrado que no participará en las fases subsiguientes.

2.2. Otra cuestión añadida es la extensión a otras personas de la situación procesal del parlamentario. En efecto, si para el diputado o senador la prerrogativa es cuestión derivada de su condición de tal, la situación de las personas que aparecen conectadas con el parlamentario en la misma causa deriva únicamente de la condición de aquel. Dicho en otros términos, el fuero les viene impuesto por una condición objetiva (la conexión es la causa) y no por su situación personal. Sin embargo aquí la desaparición de la segunda instancia es involuntaria (porque el parlamentario siempre podría renunciar al mandato), e indisponible.

     Es esta una situación que merecería un análisis más detallado, aunque también conviene tener en cuenta el principio procesal de unidad de causa.

2.3. Por último, la expresión "causas" del artículo 71.3 ha originado un debate sobre el ámbito de aplicación del precepto. Siendo evidente el tipo de causas previstas en el art. 56 LOPJ (demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo) y art. 57 LOPJ (instrucción y enjuiciamiento de causas penales), la duda se extiende a la tramitación y competencia jurisdiccional en materia de faltas. Aunque el concepto de "causa" es genérico y nada permite afirmar que las faltas  no están incluidas en su ámbito, otra interpretación distinta (aunque con algún vaivén) ha sido la mantenida por el Tribunal Supremo, que ha entendido que la competencia para conocer de faltas no es propia, aunque se trate de diputados o senadores.

3. En punto al ámbito temporal la literalidad del precepto permite afirmar que el fuero sólo entra en juego mientras se mantiene la condición de diputado o senador. Ello quiere decir que si se está tramitando una causa contra persona que accede a dicha condición, el Juzgado o Tribunal que está conociendo de la misma, debe inhibirse a favor del Tribunal Supremo. Al contrario si éste está conociendo de una causa contra diputado o senador que pierde el mandato, la causa será remitida al órgano jurisdiccional que resulte competente en función de la nueva situación.


V. La asignación

1. La cuestión de las percepciones de los parlamentarios es una de aquellas que ha sufrido una notable evolución con el paso del tiempo.

     Los procuradores medievales recibían un "salario de procuración", que tendía a resarcir los gastos y gestiones realizados por los representantes; intentando con ello que los procuradores no percibieran otros salarios o remuneraciones de otros órganos especialmente de la Corona. Las Cortes de Cádiz mantuvieron esta fórmula del salario de procuración. Durante el siglo XIX la naturaleza censitaria del sufragio y la idea de honor que representaba el ejercicio del cargo hacía de éste una tarea  gratuita, aunque en ocasiones remunerada de forma secreta.

     La necesidad de remuneración se pondrá de relieve cuando accedan a los Parlamentos miembros de otros grupos sociales para los que la retribución de su cargo se convertirá en requisito imprescindible para poder ejercer su función. Así el art. 54 de la Constitución de 1931 recoge ya la retribución de los diputados. En todo caso la idea de retribución irá unida indisolublemente con la de incompatibilidad, incluso en el artículo señalado.

2. Nuestra Constitución opta por emplear un término "asignación" que revela un intento de apartarse del clásico concepto de retribución o remuneración propio de la relación laboral o funcionarial. Con independencia de la voluntad,  lo cierto es que dicha asignación se parece mucho estructuralmente a la retribución en sentido estricto y que en este caso la terminología no afecta al concepto.

     Los Reglamentos parlamentarios desarrollan este precepto y unen a las asignaciones constitucionales la indemnización correspondiente a gastos efectuados por los parlamentarios para el ejercicio de su función (art. 8 RCD y art. 23 RS). Esta diferencia, que tiene repercusiones fiscales, es explicable en los términos lógicos de la propia función.

3. Para concluir cabe señalar también que los parlamentarios pueden percibir asignaciones en especie (vehículos oficiales, despachos, comunicaciones) inherentes al desempeño de su cargo y que los Reglamentos de las Cámaras encomiendan a éstas el establecimiento de un sistema de protección social. Las Mesas del Congreso y del Senado, en su reunión conjunta de 11 de julio de 2006 han aprobado el Reglamento de pensiones parlamentarias y otras prestaciones económicas a favor de los exparlamentarios, en el que se regulan las pensiones parlamentarias, otras ayudas, las indemnizaciones por cese en la actividad parlamentaria y un plan de previsión social.

     En cuanto a bibliografía básica sobre el contenido de este artículo se pueden consultar los trabajos de Fernández-Viagas, Jiménez Aparicio o Peñaranda entre otros.

Sinopsis realizada por: Manuel Alba Navarro, Letrado de las Cortes Generales. Diciembre, 2003.

Actualizado por el equipo de puesta al día del Portal de la Constitución. Agosto, 2006.

Actualizado por Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes Generales. Enero 2011.

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