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Sinopsis artículo 43 - Constitución Española

Índice sistemático

Sinopsis artículo 43

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Concordancias: Artículos 9.2, 41, 49, 50, 51.1, 129.1, 148.1, 149.1.16.

Sinopsis

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Precedentes

Lo más cercano a un precedente en materia de protección de la salud en el constitucionalismo español se encuentra en el artículo 46.2 de la Constitución de 1931, según el cual "la legislación social  (de la República ) regulará las casos de seguro de enfermedad...", sin que existan referencias a la práctica deportiva o a la utilización del ocio.

Elaboración del precepto

El artículo 43 no tuvo un proceso de elaboración accidentada. Por el contrario, apenas si sufrió cambios desde la primera redacción del Anteproyecto Constitucional hasta la versión que aprobó la Comisión Constitucional del Senado, que ya sería la definitiva.

Derecho Comparado

El artículo 32 de la Constitución italiana de 1947 establece que "La república tutela la salud como derecho fundamental de individuo y garantiza el tratamiento médico gratuito a los indigentes. No puede obligarse a nadie a un determinado tratamiento sanitario sino por disposición de la ley, la cual en ningún caso podrá violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana".


A) LA SALUD

Introducción

La Constitución Española de 1978,  en su artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos ( " concepto genérico que incluye a todos aquellos entes ( y sus órganos ) que ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia, a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo" STC 35/1983, de 11 de mayo ) organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En su artículo 41, de indudable conexión temática con el artículo comentado, la Constitución establece que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. A su vez, el artículo 38.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social incluye dentro de la acción protectora del ámbito de la Seguridad Social "la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo". En fin, el título VIII del texto constitucional diseña una nueva organización territorial del Estado que posibilita la asunción por las Comunidades Autónomas de competencias en materia de sanidad, reservando para aquél la sanidad exterior, la regulación de las bases y la coordinación general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos. Al amparo de las previsiones constitucionales y de los respectivos Estatutos de Autonomía, todas las Comunidades Autónomas han asumido paulatinamente competencias en materia de sanidad. Este proceso se ha completado con un modelo estable de financiación, a través de la aprobación de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, aunque a estos efectos también hay que considerar las modificaciones introducidas en dicho sistema de financiación por las leyes 22 y 23 de 2009 y la orgánica complementaria 3/2009.

En el plano comunitario, el art. 4. 2 f) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea define como competencia compartida entre la UE y los Estados miembros la materia de salud pública, y en su art. 6 a) señala como competencia de la UE de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, la materia de la protección y mejora de la salud humana. En su art. 9 se establece que en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la protección de la salud humana. Su art. 36 permite asimismo las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, y los arts. 45 y 51 permiten también restricciones a la libre circulación y establecimiento por razón de salud pública. El art. 114 aboga por un aproximación de las legislaciones en materia de salud. Pero en lo esenical, el derecho de la Unión en lo concerniente a la protección de la salud se contiene en el título XIV del TFUE, que lleva por rúbrica "salud pública", (art. 168). Se trata de una competencia transversal, puesto que se proclama el compromiso de que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantice un alto nivel de protección de la salud humana, y se promueva la cooperación y la coordinación entre los Estados miembros en este ámbito Aun tratándose de una competencia de complemento, se establece el procedimiento legislativo ordinario (Codecisión) para que la Unión pueda dictar normativa que haga frente en este ámbito a los problemas comunes de seguridad, en relación con: a) medidas que establezcan altos niveles de calidad y seguridad de los órganos y sustancias de origen humano, así como de la sangre y derivados de la sangre; estas medidas no impedirán a ningún Estado miembro mantener o introducir medidas de protección más estrictas; b) medidas en los ámbitos veterinario y fitosanitario que tengan como objetivo directo la protección de la salud pública; c) medidas que establezcan normas elevadas de calidad y seguridad de los medicamentos y productos sanitarios. El Parlamento Europeo y el Consejo, también con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, podrán adoptar también medidas de fomento destinadas a proteger y mejorar la salud humana y, en particular, a luchar contra las pandemias transfronterizas, medidas relativas a la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, a la alerta en caso de tales amenazas y a la lucha contra las mismas, así como medidas que tengan directamente como objetivo la protección de la salud pública en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo de alcohol, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá también adoptar recomendaciones para cumplir con estos fines.

Legislación

1.La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, tiene como objetivo primordial  establecer la estructura y el funcionamiento del sistema sanitario público en el nuevo modelo político y territorial que deriva de la Constitución de 1978. Según su artículo 1,  su objeto consiste en la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución. La ley tiene la condición de norma básica, en el sentido del artículo 149.1.16 de la Constitución, y es de aplicación en todo el territorio nacional.

2. Titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria son:

a) todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional, en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000.
b) los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación, y
c) los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos.

tal como resulta de la modificación introducida en la Ley General de Sanidad, que contenía un ámbito subjetivo algo menos extenso, por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

3. A todos se les reconocen, con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias, una serie de derechos ( art. 10 ), como el respeto a la personalidad, dignidad e intimidad, a la no discriminación, a la información, a la confidencialidad, a la asignación de médico, a participar en las actividades sanitarias, o a utilizar vías de reclamación y propuestas de sugerencias, entre otros y se establecen, así mismo, una serie de obligaciones ( art. 11 ) , como cumplir con las prescripciones generales de naturaleza sanitaria, comunes a toda la población, o responsabilizarse del uso adecuado de las prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario. En este punto hay que mencionar la importante Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que completa las previsiones que la Ley General de Sanidad enuncia como principios generales. Esta ley refuerza y da un trato especial al derecho de la autonomía del paciente, y concede una especial atención a las instrucciones previas, que contemplan los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del ámbito del consentimiento informado. En cuanto al derecho a la información, como derecho del ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, éste ha sido objeto en los últimos años de diversas matizaciones y ampliaciones por leyes y disposiciones de distinto tipo y rango. Así, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen especialmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión.

4. Según la Ley General de Sanidad, los poderes públicos orientarán sus políticas de gasto sanitario en orden a corregir desigualdades sanitarias y garantizar la igualdad de acceso a los servicios sanitarios públicos en todo el territorio español, según lo dispuesto en los artículos 9.2 y 158.1 de la Constitución. ( art.12 ). Las normas de utilización de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en la que se acceda a los mismos. ( art.16 )

5. Son competencia exclusiva del Estado la sanidad exterior y las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales ( art. 38 ). Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en los Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, les delegue ( art. 41 ). Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se hayan reservado expresamente al Estado se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas ( art. 41.2 )

6. Todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud se integrarán en el Sistema Nacional de Salud, conjunto de servicios de salud  de la Administración del Estado y de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos en la Ley ( art. 44 ), que tiene como características fundamentales:

a) la extensión de sus servicios a toda la población
b) la organización adecuada para prestar una atención integral a la salud
c) la coordinación y, en su caso, la integración de todos los recursos sanitarios públicos en un dispositivo único.
d) la financiación mediante recursos de las Administraciones Públicas, cotizaciones y tasas por la prestación de determinados servicios.
e) la prestación de una atención integral de la salud, procurando altos niveles de calidad debidamente evaluados y controlados. ( art. 46 )

7. En cada Comunidad Autónoma se constituirá un servicio de salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones y Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma. ( art. 50 )

8. Las Comunidades Autónomas delimitarán y constituirán en su territorio demarcaciones denominadas áreas de salud, que son las estructuras fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas de la gestión unitaria de los centros y establecimientos del servicio de salud de la Comunidad Autónoma en su demarcación territorial y de las prestaciones y programas sanitarios a desarrollar por ellos ( art. 56 )

9. El Estado y las Comunidades Autónomas aprobarán planes de salud en el ámbito de sus respectivas competencias y podrán establecer planes de salud conjuntos ( arts. 70 y 71 )

10. La financiación de la asistencia sanitaria prestada se realizará con cargo a:

a) cotizaciones sociales
b) transferencias del Estado
c) tasas por la prestación de determinados servicios
d) aportaciones de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales
e) tributos estatales cedidos ( Ley 21/2001 )

11. Se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución ( art. 88 ). En este punto hay que citar la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que tiene por objeto la regulación de los aspectos de las profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere a su ejercicio por cuenta propia o ajena, a la estructura general de la formación de los profesionales, al desarrollo profesional de éstos y a su participación en la planificación y ordenación de las profesiones sanitarias. Las disposiciones de la ley son aplicables tanto si la profesión se ejerce en los servicios sanitarios públicos como en el ámbito de la sanidad privada. También ha de tenerse en cuenta la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal. En fin, y de igual modo, en la Ley General de Sanidad se reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario, conforme al artículo 38 de la Constitución ( art. 89 ) y la posibilidad para las Administraciones públicas sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, de establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas ( art. 90 )

12. Corresponde, según la ley, a la Administración sanitaria del Estado, valorar la idoneidad sanitaria de los medicamentos y demás productos y artículos sanitarios ( art. 90 ). En relación con lo dispuesto en este precepto, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento, trataba de contribuir a la existencia de medicamentos seguros, eficaces y de calidad, correctamente identificados y con información apropiada. Actualmente rige en esta materia la ley 29/2006 de 26 de julio de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Desde comienzos del año 2002, todas las Comunidades Autónomas han asumido las funciones que venía desempeñando y los servicios que venía prestando el Instituto Nacional de Salud, lo que supone una descentralización completa de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, incluida la de la prestación farmacéutica. El desafío actual es asegurar la calidad de la prestación en todo el Sistema Nacional de Salud en un marco descentralizado capaz de impulsar el uso racional de los medicamentos y en el que el objetivo central sea que todos los ciudadanos sigan teniendo acceso al medicamento que necesiten, cuando y donde lo necesiten, en condiciones de efectividad y seguridad. Durante estos años, la modificación de la configuración jurídica y la composición de las estructuras de la Unión Europea, obligada por los nuevos retos y necesidades emergentes, ha afectado a la regulación, entre otros, del sector farmacéutico, obligando a nuestro país a revisar la normativa interna vigente, y por ello esta ley supone la trasposición de dos directivas (27 y 28 de 2007) y la armonización de nuestro ordenamiento con el Reglamento 726/2004, el que se establecen los procedimientos comunitarios para la autorización y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos. La experiencia derivada de la aplicación de la Ley 25/1990 ha puesto en evidencia la necesidad de intensificar la orientación de la reforma en torno a dos ideas-fuerza: la ampliación y reforzamiento de un sistema de garantías que gire en relación a la autorización del medicamento y la promoción del uso racional del mismo. Es de señalar que la citada Ley se refería ya a la primera de ellas al establecer la exigencia de garantía de calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos. Sin embargo, el desarrollo tecnológico, la globalización y el acceso a la información así como la pluralidad de agentes que progresivamente intervienen en el ámbito de la producción, distribución, dispensación y administración de medicamentos aconsejan, además de intensificar dichas garantías, ampliarlas a la transparencia y objetividad de las decisiones adoptadas así como al control de sus resultados. Además, el Plan Estratégico de Política Farmacéutica para el Sistema Nacional de Salud establece diversas estrategias que se incorporan en esta Ley para intensificar el uso racional de los medicamentos, entre las que se pueden señalar las orientadas a ofrecer una información de calidad, periódica e independiente a los profesionales, a garantizar una formación sobre uso racional de los medicamentos a los profesionales sanitarios, al refuerzo de la exigencia de la receta médica como documento imprescindible para la seguridad del paciente o las referidas a la modificación de los prospectos de los medicamentos para hacerlos inteligibles a los ciudadanos, ayudando a la consecución de la necesaria adherencia al tratamiento para que pueda alcanzarse el éxito terapéutico previsto por el médico con la imprescindible cooperación del farmacéutico. El crecimiento sostenido de las necesidades en materia de prestación farmacéutica tendrá, por tanto, que enmarcarse necesariamente en estrategias de uso racional de los medicamentos y de control del gasto farmacéutico, que permitan seguir asegurando una prestación universal de calidad contribuyendo a la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud.En este sentido, la Ley considera necesario que la financiación selectiva y no indiscriminada de medicamentos se realice en función de la utilidad terapéutica de los mismos y de su necesidad para mejorar la salud de los ciudadanos. Se modifica también en esta Ley el sistema de precios de referencia para posibilitar los necesarios ahorros al Sistema Nacional de Salud y asegurar la previsibilidad, la estabilidad y la gradualidad en el impacto para la industria farmacéutica, afectando a todos los medicamentos en fase de madurez en el mercado. La aparición en estos años de los medicamentos genéricos, productos de eficacia clínica demostrada y más económicos al haber expirado el período de exclusividad de datos del medicamento original, asegura idénticas condiciones de calidad, seguridad y eficacia a menor precio. Por ello, en este objetivo de sostenibilidad, las medidas incorporadas en esta Ley pretenden eliminar los obstáculos que dificultan una mayor presencia de estos medicamentos en el mercado, equiparando la situación española con la de otros países de nuestro entorno.

Por otra parte, el actual contexto de crisis económica ha obligado a la modificación de la ley citada anteriormente por Real Decreto-ley 4/2010, de 26 de marzo de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud.

13. En cuanto a las oficinas de farmacia, consideradas como establecimientos sanitarios (STC 109/2003 de 5 de junio), la Ley General de Sanidad prevé que estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacia ( art. 103 ). En cumplimiento de esta previsión, la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, que tiene su origen en el Real Decreto-ley 11/1996, se propone adecuar la normativa reguladora del sector ( vigente desde 1978 ) a las nuevas necesidades y mejorar la atención farmacéutica a la población, mediante una serie de medidas como:
a) la regulación de la definición ( establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar una serie de servicios básicos - relativos a adquisición de medicamentos, vigilancia y control de recetas, garantía de atención farmacéutica, entre otras muchas - a la población ) y las funciones de las oficinas de farmacia
b) la fijación de los criterios básicos para la ordenación farmacéutica que deberán abordar las Comunidades Autónomas tomando como referencia a las unidades básicas de atención primaria
c) la simplificación y ordenación de los expedientes de autorización de apertura
d) la regulación de la transmisión de las oficinas de farmacia
e) la exigencia de la presencia constante de un farmacéutico en la actividad de dispensación
f) la flexibilización del régimen de jornada y horario de apertura de estos establecimiento, otorgando el carácter de mínimos a los horarios oficiales que, en garantía de los usuarios, puedan fijar las Comunidades Autónomas. 

14. Algo más de diez años después de la aprobación de la Ley General de Sanidad, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 18 de diciembre de 1997, aprobó, sin modificaciones, el texto del acuerdo de la Comisión de Sanidad y Consumo, relativo al Informe de la Subcomisión creada en el seno de dicha Comisión para avanzar en la consolidación del Sistema Nacional de Salud mediante el estudio de las medidas necesarias para garantizar un marco financiero estable y modernizar el sistema sanitario manteniendo los principios de universalidad y equidad en el acceso. Las propuestas de la Subcomisión, fruto de las numerosas comparecencias que se sucedieron ante la misma y del debate y reflexión de sus miembros, se articularon en torno a cuatro grandes capítulos y consistieron:

En cuanto a aseguramiento y prestaciones, (i)consolidar el aseguramiento sanitario universal, (ii) garantizar las prestaciones sanitarias, (iii) instrumentar alternativas para la asistencia socio sanitaria, y  (iv) desarrollar nuevas fórmulas para la racionalización de la prestación farmacéutica

En cuanto a la financiación sanitaria, (i) asegurar un marco financiero estable, y (ii) garantizar la suficiencia financiera y la equidad territorial,
     
En cuanto a organización y gestión, (i) orientar el sistema sanitario a las necesidades de salud, (ii) impulsar la autonomía de gestión, (iii) atender las preferencias de los usuarios y
(iv) potenciar el protagonismo de los profesionales

En cuanto a coordinación territorial, (i) completar la descentralización territorial, (ii) promover la cooperación y la coordinación territorial y (iii) reforzar el Consejo Interterritorial

Alguna de las preocupaciones que motivaron el inicio de los trabajos de la Subcomisión, así como alguna de sus conclusiones aprobadas se han plasmado en las dos leyes que se refieren a continuación:

15. La Ley 15/1997, de 25 de abril, desarrollada por el Real Decreto 29/2000 de 14 de enero, establece que la gestión de los centros y servicios sanitarios y socio sanitarios puede llevarse a cabo de forma directa ( la tradicional en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social ) o indirectamente, a través de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad públicas admitidas en Derecho ( empresas públicas, consorcios, fundaciones u otras entidades de naturaleza o titularidad pública ). Se habilita al gobierno y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas - en los ámbitos de sus respectivas competencias - para determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y socio sanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad.
Con el fin de acomodar la LOFAGE ( Ley 6/1997, de 14 de abril ) a las peculiaridades del ámbito sanitario  y preservar el carácter estatutario del régimen jurídico de su personal , se incluyó en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas, la regulación de las fundaciones públicas sanitarias.

16. Por su parte, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud establece, a la luz de la experiencia habida desde la aprobación de la Ley General de Sanidad, acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias como medio para asegurar a los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, con el objetivo común de garantizar la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud. Sin perjuicio de este objetivo general, la ley contiene también normas aplicables a todo el sistema sanitario español, no sólo a la sanidad pública, en la medida en que, por imperativo del artículo 43.2 de la Constitución, incumbe también a los poderes públicos ejercer un control sobre la sanidad privada, en relación con las actividades de información, salud pública, formación e investigación y en materia de garantías de seguridad y de calidad.

17. La ley regula la ordenación de las prestaciones y define el catálogo de prestaciones como el conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción de la salud dirigidos a los ciudadanos, que comprende las prestaciones de salud pública, atención primaria y especializada, socio sanitaria, urgencias, farmacia, ortoprótesis, productos dietéticos y transporte sanitario ( art. 7 ), al que se incorporan, además, las prestaciones contempladas por el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, de Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud

18. En cuanto a la garantía de las prestaciones conviene destacar (i) la previsión de la existencia de servicios de referencia para la atención de aquellas patologías que precisen de alta especialización profesional o elevada complejidad tecnológica, o cuando el número de casos a tratar no sea elevado y pueda resultar aconsejable, en consecuencia, la concentración de los recursos diagnósticos y terapéuticos, y (ii) la necesaria extensión de las garantías de seguridad y calidad de las prestaciones, más allá del ámbito estricto del Sistema Nacional de Salud, a la totalidad del sistema sanitario, incluidos, por tanto, los centros y servicios privados.

19. El acceso de los ciudadanos a las prestaciones de atención sanitaria que proporciona el Sistema Nacional de Salud se facilitará  a través de la Tarjeta Sanitaria Individual, como documento administrativo que acredita determinados datos de su titular ( art. 57 ).

20. La ley aborda una reordenación del ejercicio de las competencias que con carácter exclusivo corresponden al Estado en materia de evaluación, registro, autorización, vigilancia y control de los medicamentos y de los productos sanitarios

21. La ley contiene, también, principios referidos a la planificación y formación de los profesionales de la sanidad, así como al desarrollo y a la carrera profesional y a la movilidad dentro del Sistema Nacional de Salud.

22. Las normas que sobre investigación contiene la ley van dirigidas a ordenar, en el ámbito sanitario, la actividad investigadora de los órganos competentes de la Administración General del Estado. En cuanto al Instituto de Salud Carlos III, creado por la Ley General de Sanidad, se precisan en la ley sus cometidos en materia de fomento de la investigación en salud.

23. La ley encomienda al Ministerio de Sanidad y Consumo el establecimiento de un sistema de información sanitaria que garantice la disponibilidad de la información y la comunicación recíprocas entre la Administración sanitaria del Estado y la de las Comunidades Autónomas ( art. 53 ).

24. La ley aborda las actuaciones coordinadas del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de salud pública y de seguridad alimentaria ( art. 65 ).

25. La participación de los ciudadanos y de los profesionales en el Sistema Nacional de Salud, se articula principalmente a través del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo ( art. 67 ).

26. El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, creado por la Ley General de Sanidad, se regula en el capítulo X de la ley, con lo que se deroga el artículo 47 de la mencionada Ley. El Consejo, órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud, entre ellos y con la Administración del Estado, tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio del estado ( art. 69 ).

27. Por lo que respecta a la Alta Inspección, esta se regula en términos análogos a los contenidos en el artículo 43 de la Ley General de Sanidad, que se deroga, si bien se incorporan entre sus funciones algunas inequívocamente propias de la inspección que corresponde al Estado y que no se recogían en aquella Ley.

28. En el ámbito de la protección de la salud pública destacan la Ley 28/2005, de 26 de diciembre de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, y la Ley 42/2010, de 30 de diciembre que la modifica. La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, supuso un hito importante en la política de nuestro país en la lucha contra el tabaquismo, tanto en lo que se refiere a la prohibición de fumar en lugares públicos como a las medidas encaminadas a potenciar la deshabituación del tabaco y a tratar de erradicar a medio y largo plazo el hábito de fumar.

La modificación de la Ley evidencia la necesidad de avanzar en la protección de la salud de los ciudadanos ampliando la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos, lo que, por otro lado, satisface las demandas de los ciudadanos, como corroboran encuestas oficiales recientemente realizadas. Dos son los colectivos especialmente beneficiados de esta medida. Por un lado, el de menores, grupo especialmente sensible de población que está expuesto al humo del tabaco en los lugares públicos cerrados. Por otro lado, el de trabajadores del sector de la hostelería que se encuentra claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno.

Jurisprudencia

"De la interpretación sistemática de todos esos preceptos se infiere la exigencia constitucional de que exista un sistema normativo de la sanidad nacional, puesto que los derechos que en tal sentido reconoce la Constitución en los artículos 43 y 51 o, complementariamente, en otros como el 45.1, que reconoce el derecho que todos tienen a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, pertenecen a todos los españoles y a todos se les garantiza por el Estado la igualdad en las condiciones básicas para el ejercicio de los mismos". ( STC 32/1983, de 28 de abril )
"Son numerosísimas las normas de nuestro Derecho que disciplinan, regulan y limitan el ejercicio de profesiones y oficios, imponiendo para ello multitud de requisitos diversos, entre los cuales se cuenta, por ejemplo, para determinadas profesiones, y entre ellas la de farmacéutico, la posesión de un determinado título académico y/o la afiliación a un Colegio profesional. Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el Legislador puede legítimamente considerar necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables." ( STC 83/1984, de 24 de julio )
"Es claro que la regulación de estas profesiones ( profesiones tituladas a  las que se refiere el artículo 36 de la CE ), en virtud de ese mandato legal, está expresamente reservada a la ley. También es claro, sin embargo, que dada la naturaleza del precepto, esta reserva específica es bien distinta de la general que respecto de los derechos y libertades se contiene en el artículo 53.1 de la CE y que, en consecuencia, no puede oponerse aquí al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos y libertades que en ese precepto no se proclaman, y que la regulación del ejercicio profesional, en cuanto no choque con otros preceptos constitucionales, puede ser hecha por el legislador en los términos que tenga por conveniente." ( STC 83/1984, de 24 de julio )
"Hay que recordar que la propia Constitución contiene un mandato a los poderes públicos para que fomenten la educación física y el deporte ( art. 43.3 CE ) y que ambas actividades aparecen, por otra parte, estrechamente vinculadas con la salud - a la que se refiere el apartado 1 del mismo art. 43 CE. De suerte que no sólo son un medio para su mantenimiento, sino que permite evitar las repercusiones negativas que sobre la misma puede tener un ejercicio no adecuado de las diversas actividades físicas y deportivas, especialmente en aquellos deportes cuyo ejercicio conlleva un riesgo muchas veces no pequeño." ( STC 194/1998 de 1 de octubre)

En materia de conflictos competenciales, destacan las SsTC 48/2004 de 25 de marzo, 98/2004 de 25 de mayo, 135 y  137 de 2009, ambas de 15 de junio.

B) EL DEPORTE

Introducción


El tercer apartado del artículo 43 de la Constitución establece como principio rector de la política social y económica el fomento, que corresponde a los poderes públicos, de la educación, sanitaria, la educación física y el deporte, así como la obligación de facilitar la adecuada utilización del ocio. Muchas han sido las críticas sobre la sistemática de este precepto ( escinde la educación física de la educación, separa la educación de la protección de la salud, parece reducir o asimilar el ocio a la educación física y al deporte ) y también las discusiones acerca de si la acción de fomento, en estos ámbitos, ha de entenderse en un sentido técnico-jurídico o de forma flexible, teleológica, como mandato genérico de acción pública de difusión del deporte y de la práctica deportiva.
En cualquier caso, la Constitución, en línea con otros textos constitucionales modernos, como el portugués, se hace eco de la importancia del fenómeno deportivo y de la conexión del mismo conexión con la salud de los ciudadanos.
Así mismo, y conforme al esquema competencial de la Constitución, las Comunidades Autónomas han respondido al mandato constitucional de fomento del deporte, lo que se pone de manifiesto al comprobar que la mayoría de la Comunidades Autónomas cuenta ya con una norma de rango legal reguladora del deporte


Legislación

1. La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que tiene por objeto la ordenación del deporte, de acuerdo con las competencias que le corresponden a la Administración del Estado, establece al respecto los siguientes principios generales:
(i) La práctica del deporte es libre y voluntaria.
(ii) El deporte, como factor fundamental de la formación y del desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestación cultural que será tutelada y fomentada por los poderes públicos del Estado ( art. 1 )
(iii) La Administración del Estado coordinará con las Comunidades Autónomas y, en su caso, con las Corporaciones Locales, aquellas competencias que puedan afectar, directa y manifiestamente a los intereses generales del deporte en el ámbito nacional ( art. 2 )
(iv) La programación general de la enseñanza incluirá la educación física y la práctica del deporte ( art. 3 )
(v) La educación física se impartirá como materia obligatoria en todos los niveles y grados educativos previos al de la enseñanza de carácter universitario ( art. 3 )
(vi) Todos los centros docentes, públicos o privados, deberán disponer de instalaciones deportivas para atender la educación física y la práctica del deporte, en las condiciones que se determinen reglamentariamente ( art. 3 )
(vii) El deporte de alto nivel se considera de interés para el Estado, en tanto que constituye un factor esencial en el desarrollo deportivo, por el estímulo que supone para el fomento del deporte base, en virtud de las exigencias técnicas y científicas de su preparación, y por su función representativa de España en las pruebas o competiciones deportivas oficiales de carácter internacional ( art. 6 ).
En conexión con esta norma, hay que recordar que la Ley 21/1997 de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, considera de "interés general", a efectos de su retransmisión en abierto para todo el Estado, una serie de acontecimientos deportivos que se caracterizan, entre otras cosas, por su relevancia y trascendencia social.
2. La actuación de la administración del Estado en el ámbito del deporte corresponde y se ejerce directamente por el Consejo Superior de Deportes, que es un organismo autónomo de carácter administrativo, adscrito al Ministerio de Educación ( art. 7 )
3. Las asociaciones deportivas más importantes son clubes, ligas y federaciones:
(i) Las ligas son asociaciones de clubes que se constituirán, exclusiva y obligatoriamente, cuando existan competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal ( art. 12 ). Tendrán personalidad jurídica y gozarán de autonomía para su organización interna y funcionamiento ( art. 41 )
(ii) Los clubes son asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas. Los clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva, regulada por Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, modificado por Real Decreto 1412/2001, de 14 de diciembre.
(iii) Las federaciones deportivas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias. Ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública ( art. 30 )
4. Es obligación de los deportistas federados asistir a las convocatorias de las selecciones deportivas nacionales para la participación en competiciones de carácter internacional, o para la preparación de las mismas ( art. 47 )
5.  El Comité Olímpico Español es una asociación sin fines de lucro, dotada de personalidad jurídica cuyo objeto consiste en el desarrollo del movimiento olímpico y la difusión de los ideales olímpicos ( art. 48 )
6.  La ley se ocupa del deporte de alto nivel, que es el que permita una confrontación deportiva con la garantía de un máximo rendimiento y competitividad en el ámbito internacional ( art. 50 )
7. La Ley crea una Comisión Nacional Anti-Dopaje ( art. 57 ) y una Comisión Nacional contra la violencia en los espectáculos deportivos ( art. 60 ) y regula temas como instalaciones deportivas, disciplina deportiva y conciliación extrajudicial en el deporte, entre otros.

Regulación importante en esta materia es la que ofrece la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre de Protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. La aprobación de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, cuyo título VIII regula el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte y la seguridad de la práctica deportiva, supuso un punto de partida en el establecimiento de un marco de represión del dopaje en el deporte, que estuvo acompañado de una política activa en la provisión de medios materiales y humanos, recursos presupuestarios, infraestructuras, procedimientos y normas de las que hasta entonces había carecido nuestro sistema deportivo. La aplicación y desarrollo de la Ley supuso, también, la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional Antidopaje, que ha desempeñado desde entonces un papel central en elaborar y aplicar iniciativas en este ámbito, así como en velar por la correcta aplicación de la normativa vigente. En el título primero, las novedades que introduce la Ley pueden sistematizarse en las que se indican a continuación: un primer bloque de reformas afecta a la organización administrativa al servicio del control del dopaje en el deporte, conservando un modelo semejante al actual, basado en que el ejercicio de la potestad disciplinaria derivada del dopaje en el ámbito del deporte de competencia estatal se atribuye a las federaciones deportivas españolas, bajo la tutela efectiva de la Administración General del Estado, a través del CSD.

En relación con la citada organización administrativa y en el marco de la norma reguladora de las Agencias Estatales, la Agencia Estatal Antidopaje (AEA), una vez culminado el proceso de su creación con la aprobación de su Estatuto, será el organismo que asuma un importante protagonismo en el desempeño de diversos aspectos relacionados con una acción integral de los poderes públicos y de las organizaciones deportivas a favor de un deporte sin dopaje. La Ley consolida el establecimiento de reconocimientos médicos de aptitud para la práctica deportiva federada e introduce la realización de controles de salud a los deportistas que participan en competiciones oficiales. El otro gran bloque de reformas, incluido en el título primero, implica una nueva configuración de la potestad sancionadora en la materia. Las novedades contempladas son muy diversas. En primer término, se garantiza el cumplimiento del principio de reserva de ley, en tanto en cuanto todas las infracciones y sanciones, así como las causas modificativas de la responsabilidad se contemplan en la norma eludiendo la remisión reglamentaria, en una materia como la sancionadora, que puede ser ciertamente compleja en términos constitucionales. Asimismo, se desarrolla en este apartado una necesaria armonización de nuestras disposiciones legales con lo establecido al respecto por el Código Mundial Antidopaje y la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de la UNESCO. Esta medida se completa con el incremento y la redefinición de los tipos infractores y sancionadores, además de ofrecer una definición más exacta del conjunto de obligaciones y derechos de los deportistas, pero también del conjunto de profesionales que intervienen desde su entorno más cercano.

Una de las novedades más importantes de la Ley es la configuración de la potestad disciplinaria en materia de dopaje como una competencia concurrente sucesiva, de forma que la competencia inicial que corresponde a las federaciones deportivas españolas se transfiera, por incumplimiento del plazo legalmente previsto, a la propia Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje, que actúa así como órgano disciplinario. La Ley instaura asimismo un sistema de revisión administrativa especial que, con la fórmula arbitral, sustituye al recurso administrativo clásico. Esta fórmula arbitral descansa, en el plano orgánico, en una sección específica del Comité Español de Disciplina Deportiva, órgano que por su independencia funcional cumple los requisitos establecidos en la Ley procedimental común.

El título segundo de la Ley se refiere a aspectos genéricos de control del dopaje en el deporte, ya sea éste el de competición o el de mera recreación. Para intentar asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas se arbitra, en el título tercero de esta Ley, un ámbito de tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte. Se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal, cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud. En último término, con el objetivo de hacer efectiva la capacidad de investigación científica en este ámbito y de preservar la salud en el deporte, la Ley prevé, en su título cuarto, la puesta en marcha de un sistema de información administrativa. Este tiene por objeto poner a disposición de las Comunidades Autónomas la información disponible más relevante y contrastada. En este aspecto, la Ley también contempla la creación de una tarjeta de salud del Deportista, que permitirá acumular, de forma exhaustiva, confidencial y segura, de acuerdo con la normativa vigente sobre protección de datos de carácter personal, un conjunto de informaciones relevantes sobre el deportista, a efectos de realizar un seguimiento preventivo de la evolución de su salud y de sus parámetros vitales más importantes, máxime tras una dedicación tan exigente como la impuesta por la alta competición a la elite deportiva profesional.

En otro orden de consideraciones, debe destacarse la Ley 19/2007, de 11 de julio contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte. en España, una Comisión de Estudio en el Senado, realizó a partir de 1988 una meritoria labor de documentación y diagnóstico del problema de la violencia en los espectáculos deportivos. Sus trabajos se plasmaron en una serie de recomendaciones, aprobadas con un amplio consenso de las fuerzas políticas del arco parlamentario y que marcarían la pauta de los desarrollos legislativos y actuaciones llevadas a cabo en la década siguiente. La aprobación de la Ley 10/1990, de 15 de octubre  , del Deporte supuso para el sistema deportivo de nuestro país un punto de referencia inexcusable, también en lo referente a la lucha contra la violencia en el deporte. En efecto, sus Títulos IX y XI regulan, respectivamente, la prevención de la violencia en los espectáculos deportivos y la disciplina deportiva, sentando así las bases de un posterior desarrollo. Entre otros desarrollos, merece destacarse Merece destacarse la labor desarrollada en este ámbito por la Comisión Nacional contra la Violencia en los Espectáculos Deportivos, puesta en marcha mediante Real Decreto 75/1992, de 31 de enero. En el título primero, los seis capítulos en que está estructurado regulan la prevención de la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en competiciones y espectáculos deportivos. En concreto, se detallan responsabilidades y obligaciones tanto de los organizadores como del público asistente a las competiciones y espectáculos deportivos, además de establecer una serie de preceptos sobre dispositivos de seguridad, medidas provisionales para el mantenimiento de la seguridad y el orden público en este tipo de acontecimientos, medidas de apoyo a la convivencia y a la integración interracial en el deporte, así como las funciones de distinto orden a realizar por la nueva Comisión Estatal contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte, que sustituirá a la Comisión Nacional para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos Deportivos hasta ahora existente.
En el título segundo de la Ley se establece el régimen sancionador previsto para las conductas violentas, racistas, xenófobas e intolerantes en el deporte. Los cuatro capítulos de este Título afrontan la regulación de infracciones, de sanciones, de la responsabilidad derivada de determinadas conductas y sus criterios modificativos, además de cuestiones competenciales y de procedimiento.
El título tercero regula el régimen disciplinario deportivo establecido contra estas conductas, detallando en sus tres capítulos el ámbito de aplicación, las infracciones y sanciones o el régimen jurídico adicional para el ejercicio de la potestad sancionadora.
Por su parte, el título cuarto regula, de forma común a los Títulos II y III y asumiendo como presupuesto el reconocimiento expreso del principio "non bis in idem", aspectos relativos a la articulación de los regímenes sancionador y disciplinario, así como las soluciones aplicables a la posible concurrencia de sendos regímenes.

Jurisprudencia


"La circunstancia de que la disposición que establece el deber de fomento del deporte es un apartado del precepto donde se reconoce el derecho de todo ciudadano a la protección de la salud (...) la protección de la salud (...) sólo se puede lograr mediante el deporte activo y cuanto más extendido mejor, es decir, mediante el deporte popular". STS, de 23 de marzo de 1988
"La Constitución Española de 1978 no consagra ciertamente un derecho al deporte sino que establece únicamente su fomento público" STS, de 23 de marzo de 1988.

Otras Sentencias dignas de mención en materia de Deporte son: la Stc 259/2000 de 30 de octubre, sobre el derecho disciplinario en este ámbito; STC 81/2009 de 23 de marzo, sobre infracciones y sanciones, y la 148/2000 de 1 de junio, sobre la violencia en el deporte.

     Puede consultarse bibliografía adjunta. 

Sinopsis elaborada por:
Pedro Peña. Letrado de las Cortes Generales. Marzo, 2004.

Actualizada por Sara Sieira. Letrada de las Cortes Genrales. 2011.

Índice sistemático