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Sinopsis artículo 38 - Constitución Española

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Sinopsis artículo 38

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Concordancias: Artículos 1.1, 9.2, 33, 40, 53, 128, 131, 139.1, 149.1.

Sinopsis

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     El derecho a la libertad de empresa reconocido en este artículo forma parte de lo que ha sido denominado como "Constitución económica", cuyos rasgos  característicos se resumen de la forma siguiente:

     - Abundancia de preceptos constitucionales de naturaleza económica, dentro de los cuáles cabría destacar los llamados principios rectores de la política económica y social.

     - Flexibilidad e indeterminación de éstos preceptos, en cuanto pretenden fundamentalmente una Constitución económica abierta y no sometida a modelos económicos fijos.

     - Dualismo en la interpretación de los preceptos que comprenden esta Constitución económica, según se interpreten en el marco de la economía general o en función de la distribución territorial del poder a favor de las Comunidades Autónomas.

     Pues bien, la libertad de empresa como un derecho o libertad constitucionalmente garantizado es un exponente emblemático de estos principios que acabamos de enunciar, más aún cuando este derecho debe modularse en función de un parámetro como es la economía de mercado, que no contiene un concepto técnico jurídico, sino que se remite a consideraciones de carácter económico con el propósito de establecer el modelo global del sistema económico y social.

     Por ello se hace necesario referirse a la doctrina del Tribunal Constitucional para determinar el alcance y contenido de este artículo 38.

     La Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, señala que esta disposición constitucional garantiza el ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos.

     La libertad de empresa deber ejercerse, como ha quedado reseñado, en el marco de la economía de mercado debiéndose entender esta última, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, como la defensa de la competencia que constituye un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas y no como una restricción de la libertad económica" (STC 1/1982, 208/1999, de 11 de noviembre).

    El Tribunal Constitucional ha dicho que no solo la economía de mercado es el marco obligado de la libertad de empresa sino además que dicha libertad se halla naturalmente relacionada con la necesaria unidad de la economía nacional y la exigencia de que exista un mercado único que permita al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de coordinación de la planificación general de la actividad económica (SSTC 96/1984, 64/1990 y 118/1996). Sin la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter le impone (STC 64/1990). Parece pues, innecesario destacar el carácter básico que, la competencia estatal "ex" art. 149.1.13 reviste en cuanto a la defensa de la competencia se refiere, pues nos hallamos ante un elemento definitorio del mercado. Además, la libertad de empresa es no sólo un corolario de lo que hemos denominado "Constitución económica" sino sobre todo una garantía de las relaciones entre empresarios y trabajadores, sin que suponga limitación alguna a los derechos fundamentales de estos últimos (SSTC 88/1985, 80/2001, 20/2002 y 75/2010, de 19 octubre).

     Y es que este artículo 38 viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de estos límites está asegurado por una doble garantía: por un lado, la reserva de ley y por otro, la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer de un contenido esencial. No determina la Constitución cual debe ser este contenido esencial, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional el resolver las controversias que al respecto puedan plantearse. (SSTC 37/1981 y 109/2003).

     La incorporación de España a la Unión Europea ha tenido, sin duda, en la libertad de empresa un importante apoyo. Las cuatro libertades comunitarias, a saber, libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, enmarcadas en un sistema de libre competencia real y efectivo constituyen elementos sustanciales de la organización económica que reconoce la Constitución.

     En el ámbito interno y consecuencia tanto de la adhesión de nuestro país a las instituciones europeas como al desarrollo de este principio constitucional de la libertad de empresa habría que referirse a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia como a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ambos textos contienen constantes referencias a la importancia de la economía de mercado.

     En la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia pone de manifiesto cómo la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.

     Por ello, resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado.

     Con este objeto se promulgó la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio, sobre cuya base se ha articulado un sistema basado en la existencia de dos órganos administrativos especializados de ámbito nacional para la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia y el control de concentraciones económicas, el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia.

     Desde su entrada en vigor, se produjeron modificaciones, algunas de gran calado, y además, se ha aprobado la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. En la Unión Europea, en los últimos años se ha producido una importante reforma del marco comunitario de defensa de la competencia, que ha fructificado en el nuevo Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y, sobre todo, en la modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia centrada en el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

     La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 se dictó para abordar la reforma del sistema español de defensa de la competencia en el sentido de reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002.

     La Ley se estructura en cinco títulos que regulan, respectivamente, las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador.

     El título primero recoge los aspectos sustantivos de los tres tipos de instrumentos principales de esta política: régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, principios del control de concentraciones y sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas.

     Por lo que respecta al capítulo primero, relativo a las conductas restrictivas de la competencia, la Ley introduce cambios principalmente en tres líneas. En primer lugar, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción. En segundo lugar, se pasa del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal en línea con el modelo comunitario. En tercer lugar, se aclaran los efectos de la exención legal y el tratamiento de las conductas «de minimis».

     En cuanto a los tipos de infracción, se mantiene la prohibición de los acuerdos entre empresas y del abuso de posición de dominio así como del falseamiento de la libre competencia por actos desleales, aclarándose la redacción de este último tipo. Sin embargo, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

     En cuanto al capítulo segundo, relativo a los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, la Ley aporta novedades en tres ámbitos principales. En primer lugar, aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control, estableciendo un procedimiento «simplificado» para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia. En segundo lugar, flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración. Finalmente, refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones, limita el papel del Gobierno en el mismo y concreta los criterios de valoración sustantiva que guiarán las decisiones de ambos órganos.

     El capítulo tercero se ocupa de las ayudas públicas. En este ámbito se completan las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia, que podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Para ello, se establecen determinadas obligaciones de información a la Comisión Nacional de la Competencia y se prevé expresamente la posible participación complementaria de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas mediante la emisión de informes con respecto a las ayudas que concedan las Administraciones autonómicas y locales en el ámbito territorial de su competencia. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea previsto en la normativa comunitaria.

     El título segundo se ocupa del esquema institucional. El capítulo primero se refiere a los órganos administrativos competentes para la aplicación de esta Ley, con una novedad principal, la creación en el ámbito estatal de una institución única e independiente del Gobierno, la Comisión Nacional de la Competencia, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura piramidal centrada en la existencia de dos órganos separados, la Dirección de Investigación y el Consejo, que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes. En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley así como la coordinación con los reguladores sectoriales, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos.

     El título tercero se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. En este ámbito, la Ley se estructura en dos capítulos: el primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacional de la Competencia y el segundo sus órganos de dirección.

     En cuanto a los aspectos generales, recogidos en el capítulo primero, la Ley especifica en primer lugar la naturaleza jurídica y régimen de funcionamiento de la nueva Comisión Nacional de la Competencia, detallando su composición y recursos económicos. En segundo lugar, se recogen las funciones de la nueva Comisión Nacional de la Competencia, tanto instructoras, resolutorias y de arbitraje como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados. Finalmente, se incluye una sección sobre la transparencia y responsabilidad social de la Comisión Nacional de la Competencia, en la que se incide en la publicidad de todas sus actuaciones así como en la especial responsabilidad ante la sociedad por su actuación.

     Por lo que se refiere al capítulo segundo, relativo a los órganos de dirección de la Comisión Nacional de la Competencia, dos principios fundamentales rigen su diseño: la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y resolución. Estos principios han de conjugarse además con la necesidad de coordinar adecuadamente las actuaciones de los órganos encargados de la instrucción y resolución, así como de asegurar la eficacia de la política de competencia como instrumento de política económica.

    Por otra parte, la Ley establece la independencia en el ejercicio de las funciones de instrucción o propuesta y resolución por parte de la Dirección de Investigación y del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. No obstante, preserva la unidad de actuación y coordinación de todos los servicios y órganos bajo la dirección del Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, que cuenta con amplias funciones, entre otras, la jefatura de todo el personal, los planes plurianuales de inspección y presidir el Consejo de Defensa de la Competencia.

     El título cuarto regula los distintos procedimientos tanto por conductas prohibidas como de control de concentraciones. En este ámbito, la reforma se guía por la búsqueda del equilibrio entre los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa. Así, se simplifican notablemente los procedimientos y se separa con claridad, la instrucción y la pura resolución, con lo que se elimina la posible duplicación de actuaciones y los recursos administrativos contra actos que pongan fin al procedimiento.

     El capítulo primero recoge las disposiciones comunes a los procedimientos de conductas restrictivas, medidas cautelares y control de concentraciones. En concreto, se detallan las normas en cuanto a plazos máximos para las resoluciones correspondientes a los procedimientos especiales previstos en esta Ley así como las facultades de la Comisión Nacional de la Competencia para recabar información, realizar inspecciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y los recursos que proceden.

     El capítulo segundo regula el procedimiento sancionador por conductas restrictivas, con una fase de instrucción por parte de la Dirección de Investigación en la que se realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos y se garantizará la contradicción y el derecho de defensa de los denunciados. Tras la elevación del correspondiente informe-propuesta, el Consejo adoptará una resolución, realizadas las actuaciones complementarias de la instrucción que considere precisas, las consultas previstas por la normativa vigente y, en su caso, una vista. En línea con la normativa comunitaria, la Ley introduce la posibilidad de que en dicha resolución se impongan condiciones estructurales.

     En cuanto a las medidas cautelares, la Ley flexibiliza y agiliza el sistema para su acuerdo, en cualquier momento del procedimiento y sin plazo máximo de duración.

     El capítulo tercero se refiere al procedimiento de control de concentraciones. En este ámbito, la Ley mantiene las dos fases del procedimiento y los reducidos plazos que vienen caracterizando al sistema en España pero asigna la competencia para su instrucción y resolución a la Comisión Nacional de la Competencia. En la primera fase, que durará un máximo de un mes, se analizarán y aprobarán las operaciones que no planteen problemas de competencia. En la segunda fase se realizará un análisis más detallado de la operación, con participación de terceros interesados, con el fin de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adopte la resolución final.

    En el procedimiento ante la Comisión Nacional de la Competencia se prevé, junto a la imposición de condiciones, la presentación de compromisos por parte de los notificantes para resolver los posibles problemas de competencia derivados de la concentración así como la posible consulta a terceros interesados sobre los mismos.

    En caso de que la resolución del Consejo sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda dispondrá de un plazo de quince días para elevar la concentración al Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, que podrá autorizar con o sin condiciones la concentración, deberá adoptarse en un plazo máximo de un mes tras la elevación del expediente, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia.

    Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador. En este ámbito, la Ley supone un importante avance en seguridad jurídica por cuanto realiza una graduación de las diversas infracciones previstas por la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Asimismo, se especifican los criterios que determinarán la multa concreta en cada caso, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo. Además, se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas en aplicación de la Ley, lo que reforzará el poder disuasorio y ejemplar de las resoluciones que se adopten.

     También se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.

    Una de las cuestiones más controvertidas en relación con el cumplimiento de las normas sobre defensa de la competencia es el régimen de ayudas y subvenciones que puede poner en peligro el principio de igualdad de oportunidades en el mercado. El Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina jurisprudencial "completa y estable" en materia subvencional que podemos resumir en tres puntos:

     * El Estado no dispone de un poder para subvencionar de carácter general, entendido como poder libre o desvinculado del poder competencial.
     * La técnica de reparto territorial de las subvenciones para su gestión descentralizada resulta la más ajustada al modelo diseñado por la Constitución.
     * Las dotaciones presupuestarias deben territorializarse en los Presupuestos del Estado.

     Esta doctrina se recoge, entre otras, en SSTC 13/1992, 79/1992, 330/1993, 213/1994, 59/1995, 16/1996, 68/1996, 109/1996, 70/1997, 71/1997 y 175/2003.

     La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal obedece, como expresamente declara su Preámbulo tanto a homologar nuestro ordenamiento concurrencial con el de los países de nuestro entorno geográfico y económico, especialmente con aquellos de la Comunidad Europea como a la necesidad de adecuar dicho ordenamiento de la competencia a los valores que han cuajado en nuestra Constitución económica.

    Y continúa el Preámbulo "la Constitución española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. Por ello, el legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado".

    La ley de Competencia Desleal ha sido profundamente reformada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, reforma en su mayor parte debida a la necesidad de incorporar la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. La incorporación al Derecho español de estas directivas, que lleva a cabo esta Ley, ha comportado una modificación importante de otras leyes: el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que lleva esta protección al ámbito de la Ley anterior; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

    La Ley de Competencia Desleal establece en su Capítulo I, bajo el nombre de Disposiciones Generales, los elementos del ilícito competencial, aplicables a todos los supuestos concretos tipificados en el Capítulo II a excepción de la violación de secretos industriales, a los que se refiere el artículo 13 de esta norma. Así, para que exista acto ilícito contra la lealtad en la competencia basta que se cumplan las dos condiciones siguientes: a) que el acto tenga lugar en el mercado, es decir que tenga trascendencia externa y b) que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir que tenga como finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Sin embargo, el núcleo dispositivo de la Ley se ubica en el Capítulo II donde se tipifican las conductas desleales, recogiéndose una cláusula general que contiene los criterios para valorar la deslealtad del acto así como también actos concretos de competencia desleal como prácticas de confusión (artículo 6), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12), engaño (artículo 7), discriminación (artículo 16) y venta a pérdida (artículo 17) entre otros.

    Los Capítulos III y IV establecen los mecanismos sustantivos y procesales para mantener la competencia. Así, en el Capítulo III se recoge un listado de acciones que podrán ejercerse contra los actos de competencia desleal (artículo 18). Respecto del procedimiento cabría destacar el catálogo de diligencias previas encaminado a facilitar al demandante la obtención de la información necesaria para preparar el juicio. Las medidas cautelares previstas en el artículo 25 y las especialidades en materia probatoria del artículo 26 han sido derogadas por la Disposición Derogatoria Única (número 2.11º) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

    Finalmente hay que subrayar, respecto de este artículo 38 de la Constitución que estamos comentando, que la protección de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad garantizada por los Poderes públicos de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso de la planificación, es una fórmula que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 29/1986), debe ser interpretada en el conjunto del texto de la Constitución con especial referencia al artículo 131 y su apelación a una opción planificadora, que como consecuencia de la experiencia de los últimos años ha variado enormemente, no pudiendo entenderse como un "instrumento operativo general del Estado" sino, por el contrario, como una programación de desarrollo regional elaborada por las Comunidades Autónomas y coordinada por el Estado.    

    Por lo que hace a la bibliografía deben citarse las aportaciones de Ruiz-Rico, Martín Bassols, García Pelayo, Entrena, Ariño, Aznar, Rubio, entre otros.

Sinopsis realizada por:


José Luis Ruiz-Navarro Pinar, Letrado de las Cortes Generales. Abril, 2004.

Actualizada por Sara Sieira, Letrada de las Cortes Generales. Enero, 2011.

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