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Sinopsis artículo 105 - Constitución Española

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Sinopsis artículo 105

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Concordancias: Artículos 8.1, 20.1.d), 23.1, 97, 104.

Sinopsis

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     El artículo 105 de la Constitución establece una reserva de ley en tres ámbitos diferenciados: la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten; el acceso a los archivos y registros administrativos; y, finalmente, la audiencia del interesado en el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos. Dicha reserva de Ley se desprende - y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional- de la utilización de la expresión "la ley regulará" que se contiene en el precepto legal.

     No obstante, esta remisión a lo que disponga la ley provocó inicialmente dudas acerca de si el contenido del artículo 105 era directamente aplicable o si, por el contrario, era precisa la intermediación de una ley que, regulando los aspectos contenidos en el precepto constitucional, diera cumplimiento a la remisión que en el  mismo se contiene a la regulación por ley. De forma temprana el Tribunal Constitucional, en su sentencia 18/1981, sostuvo que la citada reserva de ley del artículo 105 no tiene el significado de diferir su aplicación hasta el momento en que se dicte una ley posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata. De hecho, la normativa preconstitucional reguladora de la materia (fundamentalmente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) ha debido interpretarse, tras la entrada en vigor de la Constitución, atendiendo a los principios y espíritu que dimanan del artículo 105 de la Norma Fundamental. Es cierto que el artículo 105 no configura directamente verdaderos derechos subjetivos, pero tampoco puede considerarse como una mera declaración programática, carente de vinculación jurídica alguna. Conviene formular dos aclaraciones:

     -En primer lugar, el artículo 105 de la Constitución supone en sí mismo una limitación para el legislador, toda vez que, aún con un amplio margen, la ley que regule los citados aspectos deberá estar inspirada en los principios que dimanan del contenido del citado precepto constitucional. Llevándolo al extremo, podría afirmarse que, a pesar de que el artículo 105 defiere al legislador la regulación, una ley que excluyera lisa y llanamente, y en cualesquiera circunstancias, la audiencia en los procedimientos administrativos, fácilmente podría calificarse de inconstitucional por contraria al artículo 105 de la Norma Fundamental. Este precepto, por tanto, no contiene simples afirmaciones programáticas, sino que, como el resto de la Constitución, tiene fuerza normativa, si bien con el alcance y efectos que derivan de su contenido.

     -En segundo término, aunque es cierto que, como se ha dicho, el artículo 105 no configura directamente derechos subjetivos, menos aún derechos fundamentales, sin embargo sería posible conectar en determinadas circunstancias la regulación contenida en el artículo 105 con verdaderos derechos fundamentales configurados como tales en la Constitución. Así, por ejemplo, el artículo 105.c) se refiere, como se ha dicho, a la audiencia de los interesados, cuando proceda, en el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos. Es cierto que la omisión de la audiencia (cuando sea obligada) no puede conectarse con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que, según ha establecido el Tribunal Constitucional reiteradamente, las garantías del artículo 24 están referidas a la tutela judicial, y no son trasladables sin más, por tanto, a los procedimientos administrativos a que se refiere el artículo 105.c) de la Constitución. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional ha moderado dicha afirmación cuando se trata de procedimientos administrativos sancionadores, en los que, con matizaciones, operarán ya las garantías derivadas del artículo 24 de la Constitución y, en consecuencia, la omisión de una audiencia preceptiva podría considerarse como un supuesto de indefensión (artículo 24 de la Constitución). De esta manera, se observa la conexión que puede producirse en algún aspecto entre el artículo 105.c) de la Constitución y derechos fundamentales (artículo 24 de la Norma Fundamental).

     De manera similar, sería posible -y así lo sostienen diversos autores- conectar el artículo 105.b) de la Constitución (acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos) con el derecho fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución, en particular en el aspecto recogido en su apartado 1.d), en cuanto se reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Este derecho a comunicar o a recibir libremente información englobaría el acceso a la fuente u origen de la información misma, en este caso a los archivos y registros administrativos (con las matizaciones y limitaciones derivadas del propio Texto Constitucional). Al sostenerse esta tesis, podría llegar a considerarse vulnerado el derecho fundamental previsto en el artículo 20.1.d)  ante la denegación en el acceso a los archivos y registros administrativos no amparada en alguno de los motivos enunciados en el propio artículo 105.b) (que la información afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

Audiencia de los ciudadanos en la elaboración de disposiciones administrativas

     Centrándonos ya específicamente al artículo 105.a), en él se establece que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas  que les afecten. Como se ha destacado, el artículo 105.a) ni exige ni garantiza la audiencia de los ciudadanos en cualesquiera circunstancias, si bien es obvio que el espíritu que subyace a la previsión constitucional (y que necesariamente debe estar presente en trance de aprobar la correspondiente regulación normativa de desarrollo) es la de ser favorable o proclive a facilitar dicha audiencia.

     La audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten se conecta con naturalidad con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (artículo 23.1 de la Constitución), pues, en definitiva, no constituye sino una manifestación del talante democrático y participativo para con los ciudadanos de que deben hacer gala los Poderes Públicos en un Estado democrático. Además, enlaza también con el principio de eficacia al que alude el artículo 103.1 de la Constitución.

     La audiencia se otorgará en el seno del procedimiento de elaboración, es decir, antes de su conclusión, ya que carecería de sentido otorgar la audiencia a los ciudadanos "a posteriori", una vez aprobada la norma. De lo que se trata es de garantizar en la medida de lo posible el acierto en el contenido de dicha norma y no tanto que, como consecuencia de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, pueda justificarse una derogación total o parcial de la norma en su día aprobada. De ahí que el artículo 105.a) se refiera específicamente al trámite "en el procedimiento de elaboración".

     También alude el precepto constitucional a la audiencia en el procedimiento de elaboración de las "disposiciones administrativas", expresión que debe interpretarse en el sentido de normas emanadas del  poder ejecutivo con rango inferior a la Ley. En otras palabras, se equipara "disposiciones administrativas" a norma reglamentaria, equiparación muy común, por lo demás, en la legislación administrativa. Por ejemplo, lo confirma el propio artículo 24 -al que luego nos referimos- de la Ley 50/1997, del Gobierno, que precisamente se titula "Del Procedimiento de elaboración de los reglamentos". Así interpretado el artículo 105.a) se llega a la conclusión de que no impone ni garantiza, ni siquiera como principio inspirador, la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con fuerza de ley.

     Por lo demás, el artículo 105.a) se refiere a la elaboración de disposiciones administrativas "que les afecten" (a los ciudadanos), así como a que la audiencia puede materializarse directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley. Para comprender adecuadamente estos aspectos, conviene traer a colación la regulación de desarrollo dictada al efecto, al menos a nivel de la Administración del Estado.

     En efecto, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 regulaba en sus artículos 129 a 132 (derogados por la Ley 50/ 1997, del Gobierno) el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. En su artículo 130.4 se preveía la audiencia "siempre que sea posible y la índole de la disposición lo aconseje". La interpretación de este precepto legal sufrió una lógica evolución, máxime tras la entrada en vigor de la Constitución.

     Actualmente, la regulación en materia de procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas se encuentra de la siguiente manera: el artículo 24 de la citada Ley 50/1997, del Gobierno, regula el procedimiento aplicable a la Administración del Estado; las Comunidades Autónomas gozan de competencia exclusiva para regular el procedimiento aplicable para la aprobación de sus disposiciones propias, pues, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 15/1989, de 29 de enero, "...el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general es un procedimiento administrativo especial respecto del cual las Comunidades Autónomas gozan de competencias exclusivas cuando se trate del procedimiento para la elaboración de sus propias normas de carácter general"; finalmente, las entidades locales se someterán, para la aprobación de sus ordenanzas, al procedimiento previsto en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como a la demás normativa autonómica y local que sea de aplicación. No obstante debe aclararse que el artículo 105.a) de la Constitución opera en relación con todos los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas, cualquiera que sea la Administración Pública autora.

     El precepto constitucional citado admite, como se ha visto, que la audiencia pueda otorgarse directamente a los ciudadanos o bien a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley. Aun cuando el precepto nada dice expresamente al respecto, tampoco prohíbe una tercera vía para materializar la audiencia, como es la que podría denominarse como "audiencia institucionalizada", otorgada a través de órganos colegiados integrados en la estructura de la Administración y cuyos miembros representan a las mencionadas organizaciones y asociaciones. Es el caso de lo establecido en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 1/2007. de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establece la obligatoriedad de ser oído el Consejo de Consumidores y Usuarios en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general.

     El artículo 24.1 de la Ley 50/1997,  del Gobierno (Administración del Estado) señala en este aspecto que no será necesario el trámite de audiencia si las organizaciones o asociaciones hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración de la disposición. Exige el precepto legal la audiencia cuando la disposición proyectada afecta los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, lo que podrá materializarse -congruentemente con lo dispuesto en el artículo 105.a) de la Constitución- directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

     En este punto, el Tribunal Supremo viene interpretando -también tras la entrada en vigor del artículo 24 de la Ley de Gobierno- que el trámite de audiencia sólo es exigible cuando se trate de asociaciones que no sean de carácter voluntario, interpretación que pretende tener engarce con la mención a que las organizaciones y asociaciones se encuentren "reconocidas por la Ley", pero que implica una interpretación poco proclive al fomento de la participación de los ciudadanos, quizá para salvaguardar un no siempre bien comprendido principio de eficacia administrativa. En definitiva, sólo cuando la pertenencia a la organización sea obligada (por ejemplo, Cámaras de Comercio o Colegios Profesionales) podrá considerarse obligatoria la audiencia a tales organizaciones, pero no cuando se trate de asociaciones de participación voluntaria. Cuestión distinta es que existan otras normas sectoriales (por ejemplo la anteriormente citada Ley de Consumidores y Usuarios) que así lo impongan, o que la Administración voluntariamente otorgue audiencia a organizaciones no obligatorias.

     El artículo 24.1.e) de la Ley del Gobierno excluye explícitamente el trámite de audiencia en el caso de disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades previstos en la propia Ley de Gobierno, así como también en relación con las disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella. En otras palabras, se excluye el carácter preceptivo de la audiencia en lo que afecta a la estructura interna de la Administración del Estado.

El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos

     El artículo 105.b) de la Constitución se refiere al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, lo que, como ya se ha dicho, en ocasiones pretende conectarse con el derecho fundamental reconocido en el artículo 20.1.d) del Texto Constitucional. El propio artículo 105.b) excluye el acceso a los archivos y registros administrativos cuando la información que de ellos puede recabarse afecte a la seguridad y defensa del Estado, a la averiguación de los delitos y a la intimidad de las personas.

     En este aspecto, el artículo 37 de la Ley 30/1992 desarrolla, con carácter básico, el artículo 105.b) de la Constitución, reconociendo un verdadero derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. El precepto establece excepciones al derecho de acceso: cuando los documentos contengan datos referentes a la intimidad de las personas, estará reservado a éstas; los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a derecho administrativo; los que contengan la información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado; los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando; los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial; y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. A su vez, existe una remisión a la legislación  sectorial aplicable en lo que se refiere a acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas (Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales,  modificada por la Ley 48/1978), el acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes (Ley 14/1986, General de Sanidad), los archivos regulados por la legislación de régimen electoral (Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General); los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública (Ley 12/1989 de la Función Estadística Pública), el Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes, y los Registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley; el acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma o de una Corporación local y la consulta de fondos documentales existentes en los archivos históricos.

     También debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículo 57 y 58 de la Ley 16/1985, de 20 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y  lo establecido en la Ley 37/2007, de 26 de noviembre, sobre reutilización de la información del Sector Público. También la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente, la cual tiene carácter básico y es menos restrictiva que el régimen general establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

     Dispone igualmente el artículo 37.4 el derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos. Podrán obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas.

Audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo

     Finalmente, el artículo 105.c) de la Constitución se refiere a la audiencia de los interesados (no ya de los ciudadanos en general) en el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos. Frente al artículo 105.a) de la Constitución, que alude al procedimiento de elaboración de normas jurídicas reglamentarias, en este caso el artículo 105.c) se circunscribe a procedimientos administrativos para la producción de actos administrativos, sean o no singulares. Importa destacar que en el precepto constitucional se utiliza un concepto jurídico-administrativo de honda raigambre y de concreta significación jurídica, como es la de "interesado". En este sentido, por tal deberá entenderse, conforme  dispone el artículo 31 de la Ley 30/1992, a quienes promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

     No obstante, el artículo 105.c) no garantiza la audiencia del interesado en cualquier caso, se otorgará "cuando proceda". Nuevamente aquí se deja un amplio margen al legislador para regular los términos concretos en los que procederá otorgar la audiencia, si bien también debe destacarse el principio inspirador que emana del precepto constitucional y que supone un límite para el propio legislador.

     Dispone en este sentido el artículo 84 de la Ley 30/1992 que, instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 (excepciones al derecho de acceso a los archivos y registro). En un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite. Y podrá prescindirse del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

     Se observa, por tanto, que la regla general establecida en dicho precepto legal (aplicable a todos los procedimientos administrativos y a todas las Administraciones Públicas) es la de otorgar audiencia a los interesados en el procedimiento administrativo de que se trate, para que puedan alegar y aportar los documentos que estimen conveniente. Ello no obstante, el interesado, una vez iniciado el procedimiento, puede presentar las alegaciones que estime convenientes, que como tales deberán formar parte del expediente.

     Es importante resaltar que el trámite de audiencia lo es con vista del expediente (con las salvedades establecidas en el artículo 37.5 de la propia Ley en cuanto límites al acceso a los archivos y registros administrativos), toda vez que el interesado tiene derecho a conocer la documentación que forma parte del mismo, lo que le permitirá tener un exacto y cabal conocimiento de su contenido y del alcance de la resolución final que pueda  adoptarse. El derecho a la vista del expediente se desprende del artículo 84.1 de la Ley 30/1992, cuando señala que, instruidos los procedimientos, "se pondrán de manifiesto a los interesados". En realidad, lo que se pone de manifiesto al interesado es el expediente administrativo (no el procedimiento, concepto distinto), del que forman parte todos los documentos producidos desde su incoación.

     La referida regla general (audiencia de los interesados) se ve excepcionada en el caso de que no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el propio interesado (lo que, obviamente, no significa tener que darle la razón). Motivos de eficacia y economía procedimental apoyan la solución adoptada en este sentido por el legislador, toda vez que se ha estimado innecesario oír de nuevo al interesado cuando no se han incorporado datos o argumentos nuevos (ni van a utilizarse en la resolución final) sobre los que deba darse la oportunidad de alegar. Obviamente, esta excepción no opera en el ámbito de los procedimientos sancionadores, en los que se debe ser especialmente riguroso en el cumplimiento de los distintos trámites de audiencia que deban otorgarse en el seno de un mismo procedimiento administrativo, de acuerdo con la regulación específica aplicable.

     Respecto a los efectos derivados de la omisión del trámite de audiencia cuando fuera preceptivo, no podrá considerarse vulnerado el artículo 24 de la Constitución con el argumento de haberse producido una indefensión prohibida en su apartado 1. Y ello porque, como ya se ha destacado, el Tribunal Constitucional ha rechazado reiteradamente la aplicación del artículo 24 en el ámbito del procedimiento administrativo, razón por la que la omisión del trámite de audiencia efectivamente podría llegar a dar lugar a la declaración de invalidez del acto final dictado en el procedimiento en el que se omitió dicho trámite, pero no ya con apoyo en una supuesta vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Ello no obsta para que, con matices, el Tribunal Constitucional haya admitido, en cambio, la aplicación del artículo 24 de la Constitución en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores, inspirados en los principios que informan el ámbito penal, como se deduce de la propia regulación contenida en los artículos 134 y ss. de la Ley 30/1992.

     Pues bien, dejando ahora a un lado el ámbito sancionador administrativo, no existe una jurisprudencia uniforme acerca de las consecuencias invalidatorias o no del mencionado vicio. En este sentido, pueden encontrarse sentencias en las que la omisión del trámite de audiencia se considera un vicio inoperante o irregularidad no invalidante ateniendo a las circunstancias concretas del caso; otras consideran que se trata de un vicio de anulabilidad encuadrable en el artículo 63 de la Ley 30/1992; y, finalmente, es posible también considerar la omisión del referido trámite como un vicio de nulidad radical, bien por vulneración de un derecho fundamental (en el caso del ámbito sancionador administrativo), bien incluso podría sostenerse -con un marcado carácter excepcional- la equiparación en casos especialmente relevantes de la omisión de dicho trámite a la falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurado como vicio de nulidad radical en el artículo 62.1.e de la Ley 30/1992.

     En la bibliografía, destacar los trabajos de Fernández Ramos, Lozano, Parada, Sainz Moreno, Sánchez Morón, entre otros.

Sinopsis elaborada por:

Ernesto García Trevijano.
Profesor titular. Universidad Complutense

Diciembre 2003.

Actualizada por Vicente Moret, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2011

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