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Sinopsis artículo 102 - Constitución Española

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Sinopsis artículo 102

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Concordancias: Artículos 9, 23.2, 28.1, 62.i, 71.3, 98, 106.1, 117, 125, 127.1, 148.1.1ª, 149.1.18ª.

Sinopsis

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     El apartado 1 del artículo 102 de la Constitución establece una prerrogativa de aforamiento a favor del Presidente y de los demás miembros del Gobierno. Señala en este sentido que la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Esta prerrogativa constitucional, similar a la prevista en el artículo 71 de la Constitución para los Diputados y Senadores, tiene como finalidad proteger de forma cualificada la libertad, autonomía e independencia de los órganos constitucionales. El aforamiento actúa como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional del Gobierno, evitando las presiones de las que en otro caso podrían ser objeto sus miembros.

     Este apartado 1 del artículo 102 de la Constitución no pretende establecer un régimen sustantivo distinto, sino que se circunscribe a predeterminar el órgano jurisdiccional competente para enjuiciar la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno. La prerrogativa de aforamiento pretende dar respuesta a situaciones subjetivas peculiares, no ordinarias. El Tribunal Constitucional señaló, entre otras, en su Sentencia 22/1997, de 11 de febrero, que la prerrogativa de aforamiento de Diputados y Senadores ex artículo 71 de la Constitución (afirmaciones trasladables a la prerrogativa de aforamiento de los miembros del Gobierno) no se confunde con el privilegio, ni tampoco puede considerarse como expresión de un pretendido "ius singulare", pues en ella no concurren las notas de la desigualdad y la excepcionalidad. Antes al contrario, ofrece un tratamiento jurídico diferenciado a situaciones subjetivas cualitativa y funcionalmente diferenciadas por la propia Constitución, y resulta de obligada aplicación siempre que concurra el presupuesto de hecho por ella contemplado. Se pretende de esta manera proteger a los miembros del Gobierno frente a actuaciones que menoscaben las funciones que constitucionalmente se le encomiendan, a través de la utilización abusiva de querellas, confundiendo en muchas ocasiones dos planos distintos aunque ciertamente no siempre fáciles de deslindar, como son los de la responsabilidad política y la penal.

     Por lo demás, la circunstancia de que las  causas criminales que pueden iniciarse frente a los miembros del Gobierno se instruyan y enjuicien por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no choca con la interpretación realizada por el propio Tribunal Constitucional sobre el alcance del artículo 24.1 de la Constitución en el ámbito penal, en particular el derecho a acudir ante un "Tribunal Superior". En efecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido que en materia penal el legislador debe prever un sistema de recursos aplicable en todo caso, dado, de una parte, que el artículo 24.1 de la Constitución ha de interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 10.2, el cual establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y de los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España", y, de otra, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto por la Ley". De ahí que deba entenderse que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior.

     Esta doctrina, que sirve para situaciones ordinarias, no opera, en cambio, en aquellos casos en los que la propia Constitución directamente haya establecido la prerrogativa de aforamiento, como acontece precisamente en relación con la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno. La naturaleza del órgano competente en estos casos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) y la particular protección y garantía que ello supone, compensa la falta del segundo grado jurisdiccional. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, y en particular en lo que se refiere al aforamiento de los miembros del Gobierno en su Sentencia 33/1989, de 13 de enero.

     La prerrogativa de aforamiento se conecta, además, con uno de los derechos fundamentales previstos en el artículo 24.2 de la Constitución. En este precepto se reconoce, entre otros, el derecho "al Juez ordinario predeterminado por la Ley". Y precisamente lo que hace el artículo 102.1 de la Constitución es predeterminar directamente el Juez competente para enjuiciar causas criminales dirigidas contra los miembros del Gobierno. Ello permitiría -de manera similar a como acontece en el caso de los Diputados y Senadores en virtud del artículo 71.3 de la Norma Fundamental- esgrimir como derecho fundamental vulnerado la pretendida instrucción y enjuiciamiento criminal de los miembros del Gobierno por un órgano jurisdiccional distinto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

     Ahora bien, lo que no garantiza el artículo 102.1 es la continuidad de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el conocimiento de una causa criminal dirigida contra un miembro del Gobierno cuando éste hubiera dejado de serlo. Es clarificadora en este aspecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1997, en la que si bien se aborda el alcance del artículo 71.3 de la Constitución (aforamiento de los Diputados y Senadores), sin embargo sus afirmaciones son también trasladables para valorar el alcance del artículo 102.1 de la Constitución. En este sentido, señaló el Alto Tribunal que cuando el artículo 71.3 de la Constitución (léase ahora el artículo 102.1) establece que en las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, está estableciendo un contenido absolutamente indisponible de esta prerrogativa, de tal manera que, cualquiera que sea la causa, ésta pasará al Tribunal Supremo desde el momento en que la misma afecte a un Diputado o Senador, y mientras no pierda la condición de miembro de las Cortes Generales. Más allá de este contenido indisponible, corresponde a las leyes procesales (y, en su caso, al Tribunal Supremo en trance de interpretar normas preconstitucionales) dar respuesta a dicha cuestión, pudiendo resolverse de distinta manera acerca de la "perpetuatio iurisdictionis", sin que, en principio,  quepa considerar por ello afectado, por lo que ahora interesa, el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

     Por otro lado, aunque ha suscitado ciertas discusiones doctrinales, parece lógico concluir que la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo será para enjuiciar con plenitud la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno, incluida la responsabilidad civil derivada del delito en el caso de que se hubiera exigido conjuntamente con la responsabilidad penal.

     Respecto a la eventual intervención del Tribunal del Jurado en este ámbito, conviene también traer a colación lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, en cuyo artículo 2.1 segundo párrafo se dispone que "si, por razón del aforamiento del acusado, el juicio del Jurado debe celebrarse en el ámbito del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado será un Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo o de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, respectivamente". No obstante, es interesante recordar la Circular 3/1995, de 27 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, relativa a los criterios de actuación del Ministerio Fiscal en el proceso ante el Tribunal del Jurado. Entre otros aspectos, se destaca en dicha Circular la peculiaridad de aquellos casos en los que el aforamiento viene establecido directamente por la Constitución (artículos 102.1 y 71.3). Señala la Circular que estas normas, dado su rango constitucional, no pueden verse modificadas por los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y, en consecuencia, dado que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es diferente a un Tribunal compuesto por nueve jurados y un Magistrado del Tribunal Supremo que lo presidirá, debe concluirse -en una interpretación favorable a la constitucionalidad de los artículos 1.3 y 2.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado-  que cuando el aforado sea el Presidente o un miembro del Gobierno, un Diputado o un Senador, no podrá ser enjuiciada su conducta a través del Tribunal del Jurado en ningún supuesto. El juicio deberá tramitarse por procedimiento sumario o abreviado atribuyendo el enjuiciamiento a las Sala Segunda del Tribunal Supremo sin intervención del Tribunal del Jurado.

     Respecto al ámbito subjetivo del aforamiento establecido en el artículo 102.1 de la Constitución, únicamente comprende al Presidente y a los demás miembros del Gobierno central. Debe observarse que la prerrogativa de aforamiento no incluye exclusivamente a los miembros del Consejo de Ministros, debiendo destacarse que la Constitución permite la posibilidad de distinguir entre Gobierno y Consejo de Ministros. El artículo 98.1 de la Constitución señala que el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros "y de los demás miembros que establezca la ley". Esta remisión a la ley permite que puedan formar parte del Gobierno personas que carezcan de la condición de Ministros, Vicepresidentes o Presidente. La realidad es, sin embargo, que no se ha hecho uso de esta posibilidad, a cuyo efecto el artículo 1.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, establece que el Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros, todo ello sin perjuicio de que los miembros del Gobierno se reúnan en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno.

     Por otra parte, la prerrogativa de aforamiento prevista en el artículo 102.1 de la Constitución abarca a todos los Ministros, tanto si son titulares de un Departamento como si se trata de Ministros sin cartera, a los que se alude en el artículo 4.2 de la citada Ley del Gobierno.

     El artículo 102.1 de la Constitución no garantiza el aforamiento de personas distintas del Presidente y de los miembros del Gobierno central, tampoco, por tanto, del Presidente y miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, pero no impide que mediante norma de rango inferior a la Constitución pueda disponerse, como así acontece en la práctica, el aforamiento especial  (a favor del órgano jurisdiccional que corresponda) para dirimir la responsabilidad criminal de otras autoridades. Así, en la práctica totalidad de los Estatutos de Autonomía se dispone que corresponderá al respectivo Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de los actos delictivos cometidos por los miembros del Consejo de Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma, y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo los cometidos fuera de dicho territorio (artículo 40 de la Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, Estatuto de Autonomía de Murcia; artículo 55 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de Estatuto de Autonomía de Aragón; artículo 35 bis de la Ley Orgánica 7/1981, Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias; artículos 23 y 32.5 de la Ley Orgánica 2/1983, Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares; artículo 19 de la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Canarias; artículo 20 de la Ley Orgánica 8/1981, Estatuto de Autonomía para Cantabria; artículo 17 Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha; artículo 29 de la Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de Castilla y León; artículo 70.2, de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de  Estatuto de Autonomía de Cataluña; artículo 40 de la Ley Orgánica 1/1983, Estatuto de Autonomía de Extremadura; artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, Estatuto de Autonomía de Galicia; artículo 24 de la Ley Orgánica 3/1982, Estatuto de Autonomía de La Rioja; artículo 25 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid; artículo 32 de la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, Estatuto de Autonomía del País Vasco; artículo 31 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Artículo 118.5 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, Estatuto de Autonomía de Andalucía. Por otra parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, establece que "La responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros de la Diputación Foral será exigible, en su caso, ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo".

     Por su parte, el artículo 102.2 de la Constitución establece un régimen peculiar para el caso de que la responsabilidad criminal exigida al Presidente o a los demás miembros del Gobierno lo fuera en virtud de una acusación por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones. En tales casos, dispone el precepto constitucional que sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. Dos aspectos conviene destacar:

-En primer lugar, el presupuesto habilitante para que opere esta previsión constitucional consiste en que el hecho que se imputa al miembro del Gobierno lo sea por cualquier delito contra la seguridad del Estado, debiendo atender para determinar la eventual existencia de un delito de tal naturaleza al aspecto material, y no simplemente a su denominación como tal en la legislación penal, máxime si se tiene en cuenta que en el vigente Código Penal no existe específicamente un Título referido nominalmente a los "delitos contra la seguridad del Estado". Además, se exige que la eventual comisión del hecho delictivo por el miembro del Gobierno lo haya sido en el ejercicio de sus funciones como tal, requisito éste que, no obstante, en la práctica será difícil que no concurra teniendo en cuenta la tipificación de este tipo de delitos y la conexión que de una manera u otra podrá establecerse con la condición de miembro de Gobierno del presunto autor del hecho delictivo.

-El segundo aspecto que quiere destacarse es que el artículo 102.2 de la Constitución no altera el derecho sustantivo aplicable por el supuesto delito cometido. Tampoco afecta al órgano jurisdiccional competente, pues el artículo 102.2 opera en el marco de la prerrogativa de aforamiento establecida en el art. 102.1 en favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La novedad que realmente introduce el art. 102.2 consiste en restringir la posibilidad de que se inicien acciones judiciales en contra de los miembros del Gobierno cuando se les pretenda imputar un delito de traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones.

     En efecto, la acusación en estos casos corresponderá exclusivamente al Congreso de los Diputados, por iniciativa de al menos una cuarta parte de sus miembros y con la aprobación de la mayoría absoluta del Congreso. El Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 19 de mayo de 1999, abordó precisamente la admisibilidad o no del ejercicio de la acción popular frente a dos miembros del Gobierno acusándoles de un delito de participación en una guerra sin cumplir con lo dispuesto en la Constitución, un delito que compromete la paz del Estado, varios delitos cometidos contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto y uno de malversación impropia de fondos públicos. El Tribunal Supremo, en el citado Auto, estableció que, conforme al artículo 102.2 de la Constitución, la acusación contra el Presidente y demás miembros del Gobierno por determinados delitos -cuyo enunciado estuvo determinado, en su día, por la terminología del Código Penal vigente en 1978-, sólo puede ser planteada por el Congreso de los Diputados y de acuerdo con los términos previstos en el artículo 102, lo que equivale a proscribir en estos casos el ejercicio de la acción popular que se reconoce a los ciudadanos con carácter general en el artículo 125 de la Constitución. El derecho que se reconoce en el artículo 125 al ejercicio de la acción popular no está establecido con amplitud tan incondicionada que no quepa establecer excepciones al ejercicio de ese derecho, por ejemplo, para garantizar la efectividad de otro mandato constitucional, como es en este caso el previsto en el artículo 102.2 de la Norma Fundamental.

     El artículo 169 del Reglamento del Congreso desarrolla en este aspecto lo previsto en el citado precepto constitucional. Señala que, formulada por escrito y firmada por un número de Diputados no inferior a la cuarta parte de los miembros del Congreso la iniciativa a que se refiere el artículo 102.2 de la Constitución, el Presidente convocará una sesión secreta del Pleno de la Cámara para su debate y votación. El debate se ajustará a las normas previstas para los de totalidad. El afectado por la iniciativa de acusación podrá hacer uso de la palabra en cualquier momento del debate, y la votación se hará por el procedimiento previsto en el número 2º del apartado 1 del artículo 87 del Reglamento (votación secreta por papeletas) y se anunciará con antelación por la Presidencia la hora en que se llevará a cabo. Si la iniciativa de la acusación fuera  aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, el Presidente del Congreso lo comunicará al del Tribunal Supremo, a efectos de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la Constitución. En caso contrario, se entenderá rechazada la iniciativa y, en consecuencia, no podrán iniciarse actuaciones contra los miembros del Gobierno por los delitos citados en el artículo 102.2 de la Constitución.

     Finalmente, el artículo 102.3 de la Constitución expresamente excluye la prerrogativa real de gracia. El artículo 62.1 de la Constitución señala que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales. Se defiere a la ley la regulación de los términos concretos en los que se ejercitará dicha prerrogativa. Sin embargo, como se ve, expresamente el artículo 102.3 de la Constitución excluye la posibilidad de hacer uso de dicha prerrogativa en los supuestos previstos en el artículo 102 de la Constitución.

     En efecto, debe observarse que el artículo 102.3 afirma que no se aplicará la prerrogativa real de gracia "a ninguno de los supuestos del presente artículo", lo que podría plantear la duda de si se está refiriendo a cualquier supuesto de responsabilidad criminal o si ha pretendido conectarse dicha prohibición con la condena por los delitos que se citan en el artículo 102.2 (traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones). El problema se complica si se atiende al hecho de que el miembro del Gobierno condenado lo ha podido ser por hechos anteriores a su condición de tal, así como también ha podido ser condenado cuando ya es ex miembro del Gobierno. Parece acertado sostener que en ningún caso podría hacerse uso de la prerrogativa de gracia a favor de un miembro del Gobierno en tanto en cuanto mantenga su condición de tal. Pero no cabe duda que de alguna manera se estaría quebrantando el espíritu que subyace al artículo 102.3 si, tras el cese, pudiera beneficiarse de la prerrogativa de gracia, cuando menos en los supuestos a los que se alude en el art. 102.2 de la Constitución. De igual manera que no tendría sentido adoptar una posición extrema que impidiera la utilización de la prerrogativa de gracia por el mero hecho de haber sido en alguna ocasión miembro del Gobierno, tampoco lo tiene que, al menos cuando se trata de delitos de traición o contra la seguridad del Estado, pueda salvarse la prohibición contenida en el artículo 102.3 de la Constitución simplemente con dimitir del cargo. De ahí que los autores normalmente se inclinen por sostener que la pérdida de la condición de miembro del Gobierno no excluye la operatividad de la prohibición contenida en el artículo 102.3 cuando se hubiera producido una condena por los delitos aludidos en el artículo 102.2 de la Constitución.

     Entre la bibliografía sobre las materias contenidas en este artículo cabe citar los trabajos de Díez Picazo, García Mahamut, Obregón, Rpdríguez Mourullo o Santaolalla

Sinopsis realizada por:
Ernesto Garcia Trevijano. Profesor Titular. Universidad Complutense. Diciembre 2003.

Actualizada por Vicente Moret. Letrado de las Cortes Generales. 2011.

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